domingo, 6 de abril de 2014

Crime Organizado: Parte 2

MEDIDAS INVESTIGATÓRIAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO

Art. - I) ação controlada / flagrante prolongado ou postergado: independe de autorização judicial, mas o juiz deve ser comunicado, podendo, inclusive, impor limites [isso acabou com a chamada ação controlada descontrolada]. É preciso cautela na utilização da ação controlada, fundando-se na proporcionalidade e razoabilidade. A prisão dos agentes continua sendo obrigatória, tendo a autoridade policial discricionariedade a respeito do melhor momento para efetivá-la. A nova Lei autorizou os agentes integrantes da Agência Brasileira de Inteligência, fiscais das receitas federais e estaduais, entre outros, a praticarem esse istituto. Logo, não é mais um expediente exclusivo das instituições policiais.

Cuidado! A doutrina aponta diferenças entre a ação e entrega controladas (a entrega está prevista no art. 53 da Lei de Drogas).

II) acesso às informações: A nova Lei permitiu que o Delegado de Polícia e o MP tenham acesso, independentemente de autorização judicial, aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito. Vale lembrar que os dados devem, em regra, ser guardados pelo prazo de cinco anos.

Outros atos investigatórios/meios de prova: a lei ainda prevê oafastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica(a LC 105/01 regulamenta o sigilo dos dados bancários).

Questão: Quem pode quebrar o sigilo de dados bancários e financeiros? 1) O juiz; 2) CPI - poder legislativo federal e estadual - lembre-se da cláusula de reserva de jurisdição: determinados direitos e garantias individuais poderão ser restringidos mediante autorização judicial (interceptação telefônica; violação de domicílio; prisão, salvo em flagrante; segredo de justiça: forma de limitação ao poder investigatório da CPI - a revelação do segredo somente é possível com autorização do poder judiciário); 3) MPduas correntes: corrente o MP pode decretar a quebra do sigilo bancário e financeiro quando envolver verbas públicas (poder de requisiçãoart. 129, VIII, CF/88); corrente o MP não pode quebrar sigilo diretamente por falta de previsão na lei complementar 105/01; 4) autoridade fazendáriao art. 6º, da LC 105, permite quando em curso processo administrativo ou procedimento fiscal (no STF transitam 7 ADIs). entendimento no STF de que a quebra do sigilo pela Receita Federal é possível mediante autorização judicial (RE 389.808/03). A doutrina defende que o sigilo financeiro e bancário é um desdobramento da intimidade, dependendo de autorização judicial ou de CPI. Contudo, nessas hipóteses de acesso a dados bancários e financeiros sem autorização judicial não falar em quebra do sigilo bancário, na medida em que a situação bancária da pessoa não é exposta ao público, portanto, não haveria violação ao direito da intimidade.

Para impugnar a quebra de sigilo financeiro e bancário pode ser utilizado o MS e o HC. Para o STF, sempre que se tratar de processo penal ou de inquérito policial do qual possa resultar condenação à pena privativa de liberdade, será cabível o HC. Como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção, não poderá ser paciente em HC.

III) Colaboração premiada: a delação premiada foi criada com a Lei dos Crimes Hediondos, permitindo a diminuição da pena imposta ao delator (traidor). A nova Lei apenas regulamenta com mais clareza esse isntituto de política criminal. Permite-se a suspensão do prazo para ofertamento da denúncia e prescrição e a colaboração posterior (após a sentença). Para Eugênio Pacelli, não se trata de direito subjetivo do investigado/processado.

Caso a informação seja passada por aquele que não participou do delito, não será delator, mas testemunha. O procedimento da delação ocorrerá em sede de confissão, mas deverá observar o contraditório.

Questão: Quem pode requerer a delação? O MP e o Delegado de Polícia (com manifestação do MP). O juiz não pode agir de ofício. A legitimação do Delegado é questionada pela doutrina, pois se a autoridade policial não pode nem mesmo arquivar o IP, como extinguir a punibilidade ou diminuir a pena do delator, ainda que o juiz precise homologar essa decisão? (Pacellli). Outra crítica feita pela doutrina reside na hipótese do MP insistir no ofertamento da denúncia contra o delator que colaborou com o Delegado.

Questão: E se o colaborador desistir da delação e reivindica o direito ao silêncio no julgamento? Nesse caso ele estará descumprindo o acordo, perdendo os benefícios prometidos.

Esse acordo tem inegável natureza processual, embora possa ocorrer na fase policial.

Leis ou crimes que admitem a delação premiada: arts. 159, §4º (extorsão mediante sequestro), e 288, p.u. (associação criminosa) CP; Crime Organizado; Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional 7.492/86 (art. 25, §2º); Crimes de Lavagem de Capitais 9.613/88 (art. 1º, §5º); Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica 8.137/90 (art. 16, p.u.); Proteção a vítimas e testemunhas 9.807/99 (art. 14); Nova Lei de Drogas 11.343/06 (art. 41); e Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 12.529/2011 (art. 86).

Para a nova Lei, os requisitos são: (1) objetivos e (2) subjetivos:

Objetivos: a delação deve resultar em um dos seguintes resultados: Ia identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; IIa revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; IIIa prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IVa recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; Va localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. É possível que o MP deixe de oferecer denúncia, se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou for o primeiro a prestar efetiva colaboração, desde que alcançados os resultados objetivos acima.

Subjetivos: em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

Questão: Essa nova delação se estende a outros crimes que permitem o mesmo instituto? Para Eugênio Pacelli, sim. Para LFG, não, em decorrência do P. da especialidade.

Obs.: Vale lembrar que nenhuma sentença poderá ter como único fundamento as declarações do delator.

São direitos do colaborador (art. 5º):
Iusufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
IIter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
IIIser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IVparticipar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
Vnão ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VIcumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Art. 6o O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:

I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;
V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

Art. 7o O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.

§ 1o As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2o O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.
§ 3o O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5o.

IV) captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos: interceptação é a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro que esteja no mesmo local, ou não, em que se a conversa; gravação é a captação feita pelo próprio interlocutor; escuta é a captação feita por um terceiro com o consentimento de um dos interlocutores. Na interceptação ambiental, se a conversa não era reservada e nem se deu em ambiente privado. Nesse caso, nenhum problema haverá se a captação se deu sem autorização judicial. Por outro lado, se a conversa era reservada ou ocorreru em ambiente privado, a captação ambiental sem autorização judicial constitui prova ilícita, com violação ao direito à intimidade, salvo se o agente estiver em legítima defesa (Nucci).

T. do risco procura dar validade à prova obtida mediante violação ao direito à intimidade. A pessoa que espontaneamente faz revelações a respeito de sua participação em atividades ilícitas, assume o risco quanto à documentação de fato por um terceiro. Ex.: criminoso que se fotografa com o celular exibindo o fruto do roubo.

V) infiltração de agentes policiais: é o instrumento investigativo com origem ligada ao período do Absolutismo Francês e conhecido mundialmente como Undercover Operations. O agente infiltrado é uma pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais ou de inteligência que é introduzido em uma organização criminosa, ocultando sua verdadeira identidade, tendo como finalidade a obtenção de informações para que seja possível a desarticulação da referida organização. É um meio de obtenção de prova. Necessita-se de circunstanciada e sigiloza autorização judicial. Ex.: Lei de Drogas (art. 53, I), desde que ouvido o MP.

Perceba que o art. 10 da Lei autoriza apenas os agentes de polícia civil ou federal:

Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

§ 1o Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 2o Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1o e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.
§ 3o A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.
§ 4o Findo o prazo previsto no § 3o, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.
§ 5o No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.

Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.

Art. 12. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado.

§ 1o As informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado.
§ 2o Os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente.
§ 3o Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial.

Como visto, a Lei 12.850/13 condiciona a infiltração de agentes à existência de indícios da infração de Organização Criminosa, hoje crime autônomo, além de dispor que a medida somente será admitida se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. Cumpre ressaltar que foi atribuído um limitador temporal de 6 (seis) meses para fins de duração da infiltração, podendo ser renovado, desde que comprovada a sua necessidade.

Questão: Quais são os limites para o agente infiltrado? Não responde o agente infiltrado por eventual crime de associação à organização criminosa (excludente de ilicitude). Note que, se o agente for coagido a matar alguém, recairá sobre ele inexigibilidade de conduta diversa. Veja o art. 13:

Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.

Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

Obs.: Caso o agente infiltrado provoque a ação ou omissão de uma ou mais pessoas que integrem a organização criminosa, induzindo e interferindo diretamente no ânimo decisivo delas, incidirá em flagrante preparado ou delito provocado, sendo responsabilizado penalmente pelo abuso cometido.

Lei 9.807/99 (proteção de testemunha): proteção do agente infiltrado descoberto (art. 7º, e 9º). Dispositivos de segurança.

Art. 14. São direitos do agente:

I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Perceba que não foi garantido ao agente infiltrado o direito de não ser filmado ou fotografado, na forma que se protegeu o colaborador. Não pode ser filmado ou fotografado pela imprensa, mas se for por outra pessoa, não proibição.

VI) Sigilo das investigações: mediante autorização judicial.

Obs.: Houve revogação formal da vedação à liberdade provisória e cumprimento da pena em regime inicial fechado.

VII) Cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Outros crimes previstos na nova Lei:

Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei.


NOVO PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL:

Antes: (art. 8º): acusado preso = 81 dias; acusado solto = 120 dias. Atualmente, o prazo é de 120 dias para o réu preso, prorrogável por igual período.

Procedimento ordinário da Lei 11.719/08 (com a nova redação, o prazo da instrução criminal do CPP passou a ser controvertido, variando ente 95 e 175 dias).

1º) inquérito10 dias
Prisão temporária em crimes hediondos = 60 dias
justiça federal = 30 dias
4º) resposta à acusação10 dias.
Nomeação defensor dativo - 10 dias
2º) oferecimento denúncia5 dias
5º) possibilidade absolvição sumária5 dias

3º) recebimento denúncia5 dias
6º) audiência una de instrução e julgamento60 dias. Apresentação de memoriais - 5 dias para cada parte (5+5); sentença10 dias

Vale lembrar que esse prazo para o encerramento da instrução criminal não é absoluto, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou pluralidade de réus. Portanto, haverá excesso de prazo nas seguintes hipóteses: 1) quando o excesso for causado pela inércia do poder judiciário; 2) por diligência suscitada exclusivamente pela acusação; 3) quando restar caracterizado um excesso abusivo ou desproporcional, atentando contra a garantia da razoável duração do processo.

Lembre-se que o excesso de prazo ocasiona o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade do processo.

identificação criminal: não está mais de forma expressa na nova Lei. Lembre-se da súmula 568 do STF [A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado tenha sido identificado civilmente]. Essa súmula deve ser confrontada com o art. 5º, LVII, CF/88 [O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei].

Questão: Quais são as hipóteses previstas em lei? (1) Art. 109 do ECA (para confrontação diante de dúvida fundada); (2) Lei n. 12.037/09:

Art. Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

Io documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
IIo documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
IIIo indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IVa identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
Vconstar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VIo estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Art. Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado.

Art. A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. (Incluído pela Lei 12.654, de 2012)

Obs.: Recusando-se à identificação, nas hipóteses legais, o indiciado será conduzido coercitivamente à presença da autoridade (CPP, art. 260), podendo, ainda, responder por crime de desobediência.

A Lei 12.654/12 trouxe outra forma de identificação criminal: perfil genético.

Foi publicada dia 29/05 a Lei n.° 12.654, que prevê a possibilidade de ser realizada uma nova espécie de identificação criminal, qual seja, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. Vacatio de 180 dias (entrou em vigor dia 26/11/12).

Foram previstas duas hipóteses:
a) durante as investigações para apurar a autoria de crime;
b) quando o réu tiver sido condenado pela prática de determinados crimes.

Hipótese:
Hipótese
A coleta somente pode ocorrer durante as investigações (antes de ser ajuizada a ação penal)
A coleta somente pode ocorrer após a condenação do réu.
Não importa o crime pelo qual a pessoa esteja sendo investigada.
A coleta somente é permitida se o réu foi condenado:
por crime doloso praticado com violência de natureza grave contra pessoa; ou por qualquer crime hediondo.
Somente ocorre se essa prova for essencial às investigações policiais. O objetivo é elucidar o crime específico que está sendo investigado.
É obrigatória por força de lei.
O objetivo é o de armazenar a identificação do perfil genético do condenado em um banco de dados sigiloso.
A coleta é determinada por decisão judicial fundamentada, proferida de ofício, ou mediante representação da autoridade policial, do MP ou da defesa.
Não necessita de autorização judicial.
A coleta é feita como providência automática decorrente da condenação.
Prevista no parágrafo único do art. da Lei n.°12.037/2009 (inserido pela Lei n.° 12.654/2012).
Prevista no art. 9º-A da LEP (inserido pela Lei n.°12.654/2012).
Fonte:Dizer o direito

Questão: O Banco genético é constitucional? três correntes discutindo a constitucionalidade: corrente é inconstitucional, pois traz um direito penal do autor (traz ideias lombrosianas); corrente é constitucional, desde que o agente não seja obrigado a colher o material genético (não produção de provas contra si); corrente é constitucional, pois se equipara ao fato de uma pessoa se submeter às exigências para retirar identificação civil (tocar piano).

MAPA MENTAL:
CONTROLADA
INFILTRAÇÃO
COLABORAÇÃO
INTERCEPTAÇÃO