PENAL 4 TEXTOS 1 e 2

TEXTO I
Estupro de vulnerável

O art. 217-A, caput, do Código Penal define como estupro de vulnerável “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)anos”.

Discute-se, então, se essa condição legal de vulnerabilidade é absoluta ou relativa, isto é, se admite ou não prova em sentido contrário, apesar da idade da vítima etc.¹

Temos que as hipóteses legais de vulnerabilidade têm, necessariamente, caráter relativo, admitindo, por isso, prova em sentido contrário.

Primeiro, porque a história é um elemento essencial do direito, por isso que as presunções legais (a condição de vulnerável encerra um presunção legal implícita de impossibilidade de autodefesa) têm, em princípio, valor relativo. Segundo, porque o legislador não pode suprimir a liberdade de alguém a pretexto de protegê-la. Terceiro, porque não existem direitos absolutos, uma vez que a absolutização de um direito implicaria, inevitavelmente, a negação mesma do direito (v.g., absolutizar o direito à liberdade de expressão importaria na anulação do direito à honra e vice-versa).

Justamente por isso é que as presunções legais hão de ter caráter relativo, porque, do contrário, os mais inofensivos atos libidinosos passados entre crianças ou entre adolescentes constituiriam ato infracional e os sujeitariam à medida socioeducativa, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente. O mesmo ocorreria com portadores de transtorno mental, que ficariam privados do direito fundamental a uma vida sexual regular e, por consequência, do direito de procriar, casar etc.

Que se trata de presunção relativa, a admitir prova em sentido contrário, ao menos no que toca aos portadores de transtorno mental e incapazes de oferecer resistência, é o que se conclui facilmente da leitura da própria lei, ao exigir, além da condição de enfermidade ou deficiência mental, que o ofendido não tenha o “necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. (CP, art. 217-A, §1°).

Note-se ainda que por vezes tais relações (namoros etc.) ocorrem com o conhecimento e anuência dos próprios pais ou responsáveis pelos indivíduos tidos por vulneráveis.

E mais, os autores que sustentam o caráter absoluto da vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos não raro admitem o caráter relativo dos demais casos, contraditoriamente, uma vez têm o mesmo tratamento legal, razão pela qual devem ser orientados segundo os mesmos princípios e terem uma mesma interpretação sistemática.

Além do mais, a proteção penal não pode ter lugar quando for perfeitamente possível uma autoproteção por parte do próprio indivíduo, sob pena de violação ao princípio de lesividade.

Finalmente, a iniciação sexual na adolescência não é necessariamente nociva, motivo pelo qual a presumida nocividade constitui, em verdade, um preconceito moral.²

Assim, ao menos em relação a adolescentes (maiores de doze anos), é razoável admitir-se prova em sentido contrário à previsão legal de vulnerabilidade, de modo a afastar a imputação de crime sempre que se provar que, em razão de maturidade (precoce), o indivíduo de fato não sofreu absolutamente constrangimento ilegal algum, inclusive porque lhe era perfeitamente possível resistir, sem mais, ao ato.³

1 No sentido de que se trata de presunção relativa, Francisco Muñoz Conde, cit., p. 220; Cezar Roberto Bitencourt. Direito Penal. Parte Especial, v. 4. São Paulo: Saraiva, 2011; e Alberto Silva Franco. Código Penal e sua intepretação. São Paulo: RT, 2007. No sentido contrário, Rogério Greco. Direito Penal. Parte Especial, v. 3. Niterói: Impetus, 2011, entre outros.

2 De acordo com José Angelo Gaiarsa (Poder e Prazer. São Paulo: Editora Ágora, 1986, p. 21/27). , “se quisermos um mundo menos violento (e mais feliz) temos que rediscutir – pensando na coletividade e no futuro da espécie – o erotismo infantil e a permissão sexual para adolescentes. Sinteticamente: quem está muito interesssado em sexo e prazer não está muito interessado em violência”. Segundo James W Prescott, citado por Gaiarsa (idem), “entre os seres humanos, uma personalidade orientada para o prazer raramente exibe condutas violentas ou agressivas, e uma personalidade violenta tem pouca capacidade para tolerar, experimentar ou gozar atividades sensualmente prazenteiras. A relação recíproca entre prazer e violência é altamente signficativa, porque certas experiências sensoriais durante os períodos iniciais do desenvolvimento criarão uma predisposição neuropsicológica para comportamentos posteriores, estejam eles orientados para a violência ou orientados para o prazer.”.

3 Como assinala Tomás S. Vives Antón e outros, é um exagero presumir que toda relação sexual entre um adulto e um menor é prejudicial para este, visto que um menor de 13 anos pode conhecer perfeitamente o significado de uma ação sexual e suas possíveis consequências. Derecho penal, parte especial, cit., p.225

fonte: http://pauloqueiroz.net/estupro-de-vulneravel/

TEXTO II

1. Introdução

Em 17 de setembro de 2009, o Procurador-Geral da República impetrou Ação Direta de Inconstitucionalidade, que recebeu o número 4301, visando a que o Supremo Tribunal Federal declarasse inconstitucional o art. 225, do Código Penal, com redação dada pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, a fim de “excluir do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais modalidades delituosas, a regra geral da ação pública incondicionada[1]”. A preocupação do Procurador-Geral reside em que, de acordo com a confusa inovação trazida pela novel lei, a ação penal nos crimes de estupro de que resulte morte ou lesão grave, passou a ser condicionada a representação, o que, de acordo com a opinião externada na petição inicial, poderia gerar efeito retroativo, abrangendo fatos anteriores à lei, em benefício dos réus, violando – além da dignidade do ofendido pela ação delituosa – o princípio constitucional da proporcionalidade, em sua modalidade de vedação da proteção deficiente ao bem jurídico.

2. A ação penal nos crimes “sexuais”

Até o advento da Lei 12.015/09, o Código Penal brasileiro previa que, nos crimes contra a liberdade sexual a ação penal era, de regra, privada, conforme dispunha o art. 225, em sua redação original. Havia, no entanto, exceções a essa regra, já que o citado artigo dizia que a ação seria pública condicionada à representação do ofendido nos casos em que este não tivesse os recursos necessários para prover as despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família; e, também, que seria pública incondicionada se o crime fosse praticado com abuso de poder familiar ou da condição de padrasto, tutor ou curador. Também havia, na vigência da lei anterior, a previsão de que nos casos de crimes sexuais de que resultasse lesão grave ou morte, conforme disposto no art. 223, a ação penal seria pública incondicionada. Ainda, na forma da Súmula 608, do STF[2], quando houvesse violência real para a prática do crime de estupro, a ação penal também seria pública incondicionada. De forma que, seguindo a lógica de um direito penal protetor de bens jurídico, ficaria a cargo do Ministério Público, titular privativo do direito de ação pública[3], a promoção da ação.

A Lei 12.015, de agosto de 2009, dentre outras coisas, pretendeu dar tratamento mais severo aos crimes sexuais, especialmente aqueles praticados contra os chamados vulneráveis[4]. No entanto, quando regulou a ação penal para os crimes contra a dignidade sexual acabou criando uma gigantesca confusão que culminou com os pontos indicados na ADI citada. Com a reforma, a ação penal passou a ser, de regra, condicionada a representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo, sendo, por outro lado, incondicionada apenas nos casos em que a vítima seja menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável.

3. A ação penal no estupro com resultado morte ou lesão corporal

Conforme mencionado anteriormente, na vigência da Lei anterior, quando, no crime de estupro, na forma do art. 223, do CP, resultasse lesão corporal grave[5] ou a morte da vítima, a ação penal era pública incondicionada, por força do já citado art. 225, do Código Penal. Isso era consentâneo com a opinião da doutrina e da jurisprudência no sentido de que, havendo a vulneração a bens jurídicos tão importantes, a ação não poderia ficar a cargo da escolha da vítima, como o seria ao observar-se a regra geral do art. 225. Dessa forma, resultando a morte ou lesões graves na vítima, a persecução penal teria início por atuação direta ministerial, sem necessidade de autorização por parte de quem quer que seja.

No entanto, a partir da edição da Lei 12.015/09, a redação do art. 225, ficou nos seguintes termos:

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. 

Uma breve olhada e percebe-se que  o crime de estupro com resultado morte ou lesão grave, conforme disposto no art. 213, §§1º e 2º, está colocado no capítulo I, do Título VI, da Parte Especial. Veja-se:

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL  

Estupro  

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 

§ 1^o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 

§ 2^o  Se da conduta resulta morte: 

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR) 

Assim, de acordo com o novo art. 225, mesmo tendo havido resultado morte ou lesão grave, o crime se perseguirá através de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo, sujeitando a ação penal aos efeitos da decadência, conforme preceitua o art. 103, do Código Penal, gerando a extinção da punibilidade do agente.

Na ADI 4301, vê-se que:

13. Referida condição de procedibilidade da ação penal em casos tais – de altíssimo nível de gravidade, de elevado grau de reprovabilidade, e que só beneficia o sujeito ativo do crime –, constitui franca transgressão ao postulado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e ao princípio da proibição da proteção deficiente, importante vertente do princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da CF)

Isto porque, ao modificar o tipo de ação penal, teria o legislador agido desproporcionalmente, deixando a descoberto bens jurídicos normalmente tradados como de elevada importância. Isto é, agindo como agiu, ficam a vida, a integridade física e a liberdade sexual mal protegidas pelo Direito Penal.

E a proporcionalidade já foi definida por Willis Santiago Guerra Filho (NUCCI, 2010, p. 310):

(...) o princípio da proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente o melhor possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira o ‘conteúdo essencial’ (wesengehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana – consagrada explicitamente como fundamento de nosso Estado Democrático, logo após a cidadania, no primeiro artigo da Constituição de 1988 -, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse das pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens.[6]

Tal alteração legislativa, a par de demonstrar um completo desacerto com tudo aquilo que se vinha desenvolvendo na doutrina e na jurisprudência penais no Brasil, pode, conforme externado na Petição Inicial da ADI 4301, ter consequências práticas que, certamente, não estavam nos planos do legislativo quando da edição da malsinada Lei. Isto porque, ao alterar a forma da ação e passar a sujeitá-la a uma condição que, se não satisfeita, extingue a punibilidade do agente[7], o legislador acabou criando norma que, embora tenha aparência de processual, tem reflexos penais e, sendo benéfica para o réu, deve retroagir para alcançar fatos acontecidos antes de sua entrada em vigor[8].

A esses casos em que, a norma seja eminentemente processual, mas com reflexos materiais, a doutrina[9]costuma nomear de normas mistas e dar a elas, no que couber, os efeitos ultrativos cabíveis às normas penais materiais. E a exigência de representação onde ela não havia tem exatamente essa natureza:

(...) a existência de representação faz com que o crime, em apenas seis meses após o ofendido ter conhecimento de quem é o autor da infração, possa ter a extinção da punibilidade ocorrida, em razão da decadência. A falta de representação no prazo decadencial é fato jurídico material, a saber, a decadência, a qual, por sua vez, acarreta a extinção da punibilidade; em outras palavras, a representação tem um “reflexo penal”. Diríamos que a norma que institui ou elimina a representação é uma norma mista processual penal com “reflexo penal”. (PACHECO, 2009, p. 114)

Está garantido no art. 5º, XL, da Constituição, que a Lei Penal, feita para atingir fatos havidos posteriormente à sua entrada em vigor, pode, excepcionalmente, e somente se for favorável ao réu, retroagir para alcançar fatos anteriores à sua entrada em vigor. Esse caráter de retroatividade benéfica é algo típico das leis materiais penais e daquelas tratadas por mista, conforme dito anteriormente, já que as leis processuais penais têm aplicabilidade imediata, conforme art. 2º, do CPP.

Já se teve, na legislação brasileira, exemplo de a própria lei resolver, com uma regra de transição, o problema da extinção da punibilidade como regra de direito penal material com eficácia retroativa. Tal fato deu-se quando, em 1995, da edição da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Lei 9.099, que, em seu art. 91, dizia que: “Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência”.

Assim, resta evidente que, no plano do direito positivo nacional, sempre que lei nova alterar regras relativas à extinção da punibilidade, como, por exemplo, ao passar a exigir representação para a persecução penal, esta exigência reflete lei penal material que, por força disso, tem o caráter retroativo assegurado pela Constituição da República.

Desta forma, a preocupação externada pelo Procurador-Geral na ADI 4301 procede perfeitamente e parece bastante pertinente, por suas próprias razões, a pretensão deduzida em juízo. Veja-se:

25. Os processos atualmente em curso apresentam, por óbvio, a identificação dos acusados. Por isso, o referido prazo decadencial passa a fluir não mais da ciência da autoria, mas da entrada em vigor da lei nova, ou seja, do dia 10 de agosto de 2009.

26. Em suma, País afora, promotores de Justiça terão que sair à cata as vítimas ou de seus representantes legais, no sentido de obter, em tempo hábil, a representação. É fácil perceber que, ainda que se empregue um esforço enorme, os acusados da prática de tão grave injusto penal serão certamente beneficiados pelos efeitos da decadência.[10]

Do ponto de vista do réu, que não pode ser olvidado, obviamente lhe será vantajosa a manutenção do texto legal conforme alterado pela Lei 12.015/09, já que, conforme cediça jurisprudência do STF, toda vez que se alterar a ação penal e isso importar e aumento das possibilidades de extinção da punibilidade, a regra tem natureza mista e, por força disso, retroage em benefício do acusado.

Conclusões

Após expenderem-se, neste breve arrazoado, os motivos que levaram o Procurador-Geral da República à impetração da ADI 4301, é forçoso reconhecer-se que a Lei 12.015/09, que, aparentemente, pretendeu dar tratamento mais severo para os crimes sexuais, acabou por agir no sentido contrário, ao alterar a forma de ser da ação penal nos crimes de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave.

Por força dessa alteração, conforme externado na exordial da ação constitucional, estariam violados a dignidade da pessoa humana e o princípio constitucional da proporcionalidade na proteção dos bens jurídico-penais, o que deixaria quase a descoberto tais interesses legalmente tutelados.

Do ponto de vista do réu, o aumento das hipóteses de extinção da punibilidade representa benefício que, por força do disposto no art. 5º, XL, tem força retroativa. Se não houver o oferecimento de representação, no prazo do art. 103, a contar da entrada em vigor da lei, não pode a ação penal prosperar, devendo reconhecer-se por extinta a punibilidade do agente.

Referências

ESTEFAM, André. Direito Penal. Parte Especial. Vol. 3. São Paulo : Saraiva, 2011.

PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. Rio de Janeiro : Impetus, 2009.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo : Saraiva, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010.

TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo : Atlas, 2006.

YACOBUCCI, Guillermo Jorge; GOMES, Luiz Flávio. As grandes transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005.

Notas:

[1] ADI 4301, p. 10.

[2] “Súmula nº 608: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” Por não ser objeto deste estudo, não se discutirá a prevalência da Súmula 608 depois da modificação da Lei. Sobre o tema, remeta-se, uma vez mais, aos estudos do Prof. André Estefam (vide bibliografia).

[3] Art. 129, I, CR88.

[4] Sobre o conceito de vulnerável para o crime de estupro, veja-se o art. 217-A, CP.

[5] Art. 129, §§1º e 2º, CP

[6] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dignidade humana, princípio da proporcionalidade e teoria dos direitos fundamentais. Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. In: MIRANDA, Jorge. SILVA, Marco. São Paulo : Quartier Latin, 2009. P. 310.

[7] Vide art. 107, IV, do CP.

[8] Por não ser objeto da ADI 4301, não se discutirão os casos processados, na vigência da Lei anterior, por ação penal privada. Remete-se o leitor aos estudos do Prof. André Estefam (vide bibliografia).

[9] Por todos, PACHECO, 2009, p. 114.

[10] ADI 4310, p. 9. Disponível em:  www.stf.jus.br <acesso em 26 de março de 2011>

fonte:http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-adi-4301-e-a-retroatividade-da-lei-penal-mais-benefica-sobre-a-acao-penal-no-crime-de-estupro-com-resultado-,31628.html

Fonte: Fabio Marques (anotações de aula)

PENAL 4/AULA I

AULA I - CRIMES SEXUAIS (DIGNIDADE SEXUAL)

Lembre-se que os costumes possuem dois elementos: (1) repetição e (2) convicção da obrigatoriedade. A relação entre crimes contra os costumes e os crimes sexuais está no preconceito contra as mulheres. Por esse motivo, a expressão “crimes contra os costumes” foi substituída por “crimes contra a dignidade sexual” (Lei 12.015/09). Anteriormente previa-se a figura da “mulher honesta”.

1. Art. 213 – Estupro: A nova lei trouxe outra acepção ao vocábulo estupro. Significa conjunção carnal violenta contra homem ou mulher (estupro em sentido estrito) e também o comportamento de obrigar a vítima, homem ou mulher, a praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato libidinoso.

Art. 214 – foi revogado (atentado violento ao pudor). Passou a configurar estupro. Não houve abolitio crminis! Houve uma migração de artigo, passando a configurar delito único.

Questão: Qual é a importância da migração do art. 214 para o 213? Antes dessa migração, a prática de junção carnal seguida de atos libidinosos (Ex.: sexo anal) gerava concurso material de crimes (estupro + atentado violento ao pudor). Hoje, de

acordo com Rogério Sanches, Rogério Greco e Nucci, o crime passou a ter conteúdo variado (conduta múltipla ou tipo alternativo). Perceba que essa mudança foi benéfica aos acusados, não admitindo o concurso de crimes. Logo, deverá retroagir a fatos pretéritos. Em sentido contrário, admitindo o concurso de crimes: Mirabete e Amisy Neto. Vicente Greco entende pela existência de um tipo híbrido (misto), quer dizer, o tipo possui dois crimes: estupro e atentado violento ao pudor, sendo, por esse motivo, plenamente possível o concurso de crimes, dependendo do caso concreto.

Jurisprudência sobre o tema: STF - admite a continuidade delitiva (HC 103.353/SP). O STJ possui julgados nos dois sentidos: (1) concurso material; (2) continuidade delitiva.  Ver Informativo 468, STJ – "os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor correspondem a uma mesma espécie de tipo penal, confirmando a possibilidade de continuidade delitiva, devendo retroagir a fatos pretéritos em que condenou-se por concurso material de crimes". Não há entendimento majoritário. Entretanto, deverá ser adotada a corrente que admite a continuidade delitiva (mais benéfica ao réu). 

1.2 Espécies de estupro

1) simples: 213, caput – pena de 6 a 10 anos [as lesões leves serão absorvidas]

2) qualificado pela idade da vítima (menor de 18 e maior que 14, pois o menor de 14 é vulnerável) – pena de 8 a 12 anos. Para Rogério Sanches, se a vítima for violentada no dia do seu aniversário não incidirá a qualificadora nem estupro de vulnerável (minoritário).

3) qualificado pela lesão grave (ou gravíssima) – pena de 8 a 12 anos [crime preterdoloso]

4) qualificado pelo resultado morte – pena de 12 a 30 anos [crime preterdoloso]

Obs.: Em todas as suas modalidades o estupro é hediondo. O TJMG já decidiu em sentido contrário.

Rogério Greco lembra que o resultado gravoso deverá ser imputado ao agente em consequência de sua conduta, não importando se empregou violência ou grave ameaça. Em outros termos, se o agente visava apenas o estupro, não empregando força física ou moral contra a vítima, mas ocasiona lesão grave ou a morte desta, a qualificadora deverá ser imputada.

Ainda em relação ao resultado mais grave, há entendimento que poderá ser derivado de dolo ou culpa, pois isso evitaria a aplicação do concurso material de crimes correndo o risco de ficar a pena abaixo da qualificadora (P. da razoabilidade). [Nucci, Bitencourt]. Em sentido contrário: Rogério Greco e Noronha.

1.3 Sujeito do crime: Trata-se de crime comum. No caso de conjunção carnal é imprescindível sujeitos de sexo opostos. Se a vítima for menor de 14 anos ou incapaz de oferecer resistência, a conduta será a do art. 217-A (estupro de vulnerável).

1.4 Conduta: atos de libidinagem acompanhados de violência ou grave ameaça. Não precisa haver contato físico entre a vítima e o autor (Rogério Sanches).

Ação ou omissão: em regra, o delito é comissivo (comportamento positivo). Todavia, admite-se a omissão imprópria (comissivo por omissão/omissivo impuro) nas hipóteses em que o agente seja o garantidor da vítima (art. 13, §2º, CP). Ex.: condenado por estupro violentado pelos colegas de cela em que o agente penitenciário nada faz para impedir a consumação. 


Discute-se na doutrina se o dolo tem que ser específico ou não ("com o fim de"). Prevalece que não. Não se admite a forma culposa (exemplo da praia).

Obs. 1: as vias de fato e lesões de natureza leve serão absorvidas (P. da consunção).

Obs. 2: Cezar Roberto Bitencourt defende que “passar as mãos nas coxas, nas nádegas ou nos seios da vítima, ou mesmo um abraço forçado, configuram contravenção penal (art. 61 da LCP – importunação ofensiva ao pudor), desde que praticados em local público ou acessível a este.

Obs. 3: O CPM ainda prevê a distinção entre estupro e atentado violento ao pudor (arts. 232 e 233).

AULA II - CONTINUAÇÃO CRIME DE ESTUPRO


2.1 Bem jurídico protegido e objeto material: Tutela-se a dignidade, a liberdade e o desenvolvimento sexual (Rogério Greco) da pessoa.


2.2 Tentativa: tratando-se de crime plurissubsistente, é plenamente possível a tentativa. Perceba que alguns atos serão considerados antecedentes naturais da conjunção carnal. Ex.: o agente visa a cópula, mas ao rasgar as roupas da vítima passa as mãos nos seios ou esfrega-lhe o pênis buscando a penetração. Para Rogério Greco, também será tentado o delito se durante o constrangimento a vítima não conseguir praticar o ato visado pelo agente (STJ, REsp 792625/DF).

Questão: E se a vítima morrer antes do estupro, consuma-se o delito qualificado ou será hipótese de tentativa qualificada? 1ª corrente - Para Luiz Régis Prado, o crime de estupro qualificado estará consumado ainda que o delito sexual reste-se tentado (doutrina majoritária); 2ª corrente - Para Rogério Greco, haverá tentativa qualificada (pois a vítima tem que estar viva), salvo se o agente perceber que a vítima morreu antes e prosseguir com o seu propósito. Nesse caso, responderá o agente por estupro tentado qualificado + vilipêndio de cadáver.

Questão: Qual a relação do crime de estupro com a cifra negra? De acordo com Rogério Greco, relaciona-se pela não comunicação à autoridade policial do cometimento do crime. Em outras palavras, a vítima, algumas vezes, por constrangimento não denuncia o agressor, fazendo com que a violência sofrida não faça parte da estatística criminal.

Questão: O crime de estupro é um delito transeunte? Em regra não, pois há casos que é possível o exame pericial. Entretanto, atos libidinosos diversos do coito (anal ou vaginal) podem ser considerados transeuntes (Rogério Greco). De igual forma, para se evitar a vitimização secundária, há casos em que mesmo diante do coito dispensa-se o exame pericial. Ex.: mãe de 10 filhos estuprada a mais de 30 dias.

2.3 Causas de aumento de pena:

Art. 226, CP: (i) aumenta-se 1/4 se for cometido em concurso de 2 ou mais pessoas. Rogério Greco defende que, a presença de mais de um agente, por si só, não deve majorar a pena; (ii) 1/2 se cometido por ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor (pessoa responsável pela orientação) ou empregador ou qualquer outra autoridade sobre a vítima.

Art. 234-A, CP: (i) aumenta-se 1/2 se do crime resultar gravidez. Lembre-se da permissão de aborto (art. 128, II, CP); (ii) 1/6 até 1/2 se o agente transmitir doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. Se faz necessário o exame pericial para saber se houve a transmissão. Nesse ponto, a doutrina discute se a transmissão culposa incide na majorante. De acordo com a exposição de motivos do CP, incidirá em caso de dolo ou culpa. Para Rogério Greco, não poderá ser admitida a modalidade culposa.

Obs.: Se a vontade do agente é disseminar o vírus HIV, deverá responder em concurso formal impróprio (estupro + tentativa de homicídio). Esse é o entendimento de Rogério Greco. Ver informativo 584, STF.

2.4 Ação penal Vs segredo de justiça

Antes da Lei 12.015/09	Depois da Lei
Regra: ação penal privada (mesmo nos casos de presunção de violência).	Regra: ação penal pública condicionada à representação
Exceções: i) vítima pobre – pública condicionada à representação; ii) cometido com abuso do poder familiar - publica incondicionada; iii) cometido com violência real - pública incondicionada; iv) qualificado pela lesão grave ou morte - pública incondicionada.	Exceções: i) cometido contra vítima menor de 18 anos – pública incondicionada; ii) pessoa vulnerável – pública incondicionada; iii) lesão grave ou morte – pública incondicionada.

Ver súmula 608, STF: “praticado com violência real será incondicionada”. Assim, somente será aplicado o art. 225, CP quando praticado mediante grave ameaça (sem violência real). Note que os crimes contra a dignidade sexual correrão em segredo de justiça (art. 234-B, CP). 


Obs.: Eugênio Pacelli defende o direito de ação do ofendido (se a ação ainda não tinha sido proposta, deveria fazê-lo dentro de 6 meses, pois será mais benéfico ao réu, não podendo a nova lei afastar a legitimidade do ofendido). 

Questão: Se o crime foi praticado antes da reforma, o MP dependerá da representação da vítima? Depende: se o MP já ofereceu a denúncia: 1ª corrente – não precisa de representação, tratando-se de ato jurídico perfeito; 2ª corrente – mesmo nesse caso, a representação é necessária, devendo a vítima ser chamada para manifestar o interesse de prosseguir com a ação (tese adotada pelo MPF na ADI 4301 – pretende-se transformar a condição de procedibilidade em prosseguibilidade). Se ainda não houve o oferecimento da denúncia, o MP dependerá de representação da vítima (retroatividade benéfica).

2.5 Consentimento do ofendido. Será fato atípico, desde que a vítima seja maior e capaz. Ex.: sadismo ou masoquismo, desde que a lesão seja leve. Há quem defenda que o “não” da vítima, em algumas vezes faz parte do jogo de sedução. Ex.: caso Myke Tyson.

2.6 Outros pontos relevantes:

1) Marido como sujeito ativo – Havia entendimento de que o homem que obrigava sua esposa a manter relações sexuais agia em exercício regular de um direito, em decorrência do débito conjugal (Hungria). Hoje, tal entendimento foi superado. Caso a esposa se negue a manter relações com o marido, esta poderá utilizar os institutos civis para resolver o problema. Ex.: separação.

2) Coação irresistível praticada por mulher – de acordo com Zaffaroni, trata-se de hipótese de autoria de determinação.

3) Estupro de transexuais – perdeu o sentido da discussão em decorrência da nova redação do tipo penal.

4) Exame de toque com fins libidinosos - trata-se de crime do art. 215, CP (estupro mediante fraude ou outro meio que dificulte ou impeça a livre manifestação de vontade da vítima).

5) Aplicação do art. 9º da Lei 8.072/90 – em virtude da revogação do art. 224, CP, não será possível a aplicação da causa de aumento prevista para os crimes hediondos ao crime de estupro praticado antes da Lei 12.015/09. Discute-se se é possível a retroatividade benéfica para o acusado. O STJ entende que sim (HC 131987/10):

“Não obstante, remanescer a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP), o fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deverá retroagir ao novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP”. 

6) Beijo lascivo – Damásio e Luiz Régis Prado entendem ser estupro, na modalidade ato diverso da conjunção carnal, desde que haja violência ou grave ameaça. Rogério Greco defende ser hipótese de constrangimento ilegal (art. 146, CP) ou importunação ofensiva ao pudor (art. 61, LCP).

7) Art. 59 do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) – em decorrência da substituição do título “crimes contra os costumes” por “crimes contra a dignidade sexual”, o art. 59 em tela, que prevê uma causa de aumento específica em 1/3, deverá ser adaptado.

8) Prostituta como vítima – ainda que esta seja paga ao final do ato, se for empregada violência ou grave ameaça pelo autor, haverá a consumação do delito.

9) Gravidez da mulher autora de estupro - o aborto não será permitido para a mulher autora do estupro, nem mesmo a pedido do homem vítima, mesmo em casos de “golpe da barriga” (Rogério Greco).

10) Estupro Vs Lei Maria da Penha – aplica-se o P. da especialidade, desde que o crime seja cometido contra a mulher no ambiente doméstico ou familiar.

Segundo o artigo 7º da Lei nº 11.340/2006 são formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Obs.: Como agente agressor, pode ser enquadrado o marido, companheiro, namorado, ex-namorado, o pai, o avô, a avó, o genro, o cunhado, a nora, a cunhada, a mãe, a filha, a avó, a tia, a sobrinha, o sobrinho, a irmã, o patrão ou a patroa da empregada doméstica, a mulher homossexual que agride sua companheira etc.

2.7 Art. 215 – Violação sexual mediante fraude

Esse dispositivo sofreu uma primeira alteração em 2005, momento em que foi suprimida a expressão “mulher honesta”. Em 2009, semelhante ao que ocorreu com o estupro e o atentado violento ao pudor houve a junção dos tipos penais dos arts. 215 e 216 (posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude). Perceba que se a finalidade for econômica, aplica-se conjuntamente a pena de multa (art. 49, CP).

Conduta: pune-se o estelionato sexual, caso em que o agente, sem usar de qualquer espécie de violência ou grave ameaça, emprega fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Ex.: (i) baile de máscaras; (ii) irmãos gêmeos; (iii) exame de toque desnecessário; (iv) líderes espirituais.

Obs. 1: a fraude empregada não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o delito de estupro de vulnerável. Ex.: agente usa psicotrópicos para vencer a resistência da vítima (boa noite Cinderela).

Obs. 2: Bitencourt lembra do especial fim de agir para configurar o delito (delitos de tendência – Welzel).

Consumação e tentativa: (i) conjunção carnal - efetiva penetração (ainda que parcial); (ii) outro ato libidinoso. Admite-se a forma omissiva imprópria.

Beijo mediante fraude: para Rogério Greco não configura o delito em tela.

Causas de aumento: as mesmas do estupro (art. 226, CP).

Pontos relevantes:

1) se a vítima perceber que estava sendo enganada e continuar com o ato, o agente não será responsabilizado. Agora, se a vítima for constrangida à continuar com o ato o crime será o do 213.

2) fraude grosseira (afasta o tipo penal – tese do crime impossível)

3) prostituta enganada (incidirá o crime)

4) “Agente bom de papo” – falsas promessas gananciosas (será fato atípico, pois incidirá a torpeza bilateral).

5) mulher desonesta - erro de tipo e de proibição. Se o agente, conhecedor da “má fama” da vítima, estiver convencido de que está autorizado a pregar-lhe uma peça para possuí-la sexualmente, incorrerá em duplo erro penal: (i) erro de tipo, por imaginar que a existência de determinada característica pessoal  afasta a tipicidade penal; (ii) erro de proibição, por acreditar que seu comportamento não era proibido em razão das circunstâncias pessoais da vítima. Contudo, será possível discutir a escusabilidade ou inescusabilidade do erro (Bitencourt).

6) as qualificadoras da “virgindade e menoridade” (entre 14 e 18 anos) foram suprimidas desse tipo penal. Logo, pela revogação, não poderão ser consideradas na dosagem da pena, pois agravariam a situação do réu.

Leitura obrigatória: texto 1.

PENAL 2/AULA 1 e 2

DIREITO PENAL 2 (aulas 1 e 2)

AULA I – CONCURSO DE PESSOAS

1. Art. 29, CP: reunião voluntária e consciente de duas ou mais pessoas para a prática de crimes.

- codelinquência / concurso de agentes

- abrange a coautoria e a participação

PARTE GERAL CP 1940	PARTE GERAL CP 1984
O título IV tinha a denominação “da coautoria”	O título IV passou a denominar-se “concurso de pessoas” – coautoria virou espécie ao lado da participação.
Não havia separação entre coautoria e participação	A participação de menor importância passou a ser causa de diminuição
Não havia a expressão “na medida de sua culpabilidade”	Incluiu a expressão, individualizando a reprovabilidade e responsabilidade
Não considerava o desvio subjetivo, arrastando o outro agente para o delito mais grave	Passou a considerar o desvio subjetivo, eliminando a responsabilidade penal objetiva (art. 29, § 2º, CP)

Requisitos: (1) pluralidade de agentes; (2) relevância causal de cada conduta (T. da conditio sine qua nom); (3) identidade de fato; (4) liame subjetivo entre os agentes.

Obs.: A ausência de liame subjetivo (ou reciprocidade consensual) acarreta a autoria colateral / parelha / coautoria imprópria /coautoria lateral. Se for possível identificar qual conduta consumou o fato, a outra responderá por tentativa. Agora, se não for possível identificar a conduta consumativa, a autoria será dada como incerta / ignorada, respondendo os dois agentes por tentativa (in dubio pro reo).

1.2. ESPÉCIES DE CRIME QUANTO AO CONCURSO

a) Monossubjetivo / concurso eventual: pode ser praticado por uma ou mais pessoa.

b) Plurissubjetivo / concurso necessário: conduta paralela (crime coletivo - ex.: quadrilha ou bando); conduta convergente (crime recíproco - ex.: bigamia); conduta contraposta (crime bilateral - ex.: rixa).

Questão: o crime plurissubjetivo admite concurso eventual de pessoas? Em regra, não, pois ter mais de um agente é condição necessária para o delito. Contudo, poderá haver concurso se a conduta do concorrente não tiver tipificada, evitando possível impunidade. Ex.: pessoa não presa ou condenada que auxilia motim de fora do presídio.

1.3. AUTORIA

Há 3 teorias que explicam o que é autoria:

1) T. extensiva / subjetiva / unitária / causalista

2) T. restritiva / objetiva (criada por Von Liszt - adotada pelo CP)

3) T. do domínio do fato / finalista (adotada pelo STF e doutrina: Wessels, Damásio, Roxin, entre outros)

AULA II CONTINUAÇÃO CONCURSO DE CRIMES

2.1 ESPÉCIES DE AUTORIA

a) autor mediato: não é nem autor nem partícipe (homem de trás ou autor de escritório);

b) autor imediato: é o executor.

Questão: O que é autor de convicção? Surge quando o agente em razão de convicções religiosas, sociais ou éticas deixa de realizar a conduta, mesmo sabendo de sua ilicitude. Ela não exclui a responsabilidade penal.

T. Extensiva	T. Domínio do fato	T. Restritiva
Material-objetiva	Normativa-objetiva	Formal-objetiva
Autor é todo aquele que contribui p/ o resultado	Autor é quem tem o controle final do fato (possui a decisão)	Autor é quem comete a conduta típica (verbo do tipo)
Não diferencia autor e partícipe	Diferencia o partícipe	Diferencia autor e partícipe, mas não explica a autoria mediata

Questão: O que é autor por determinação? Trazido pelos professores Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, é aquele que se vale de alguém para cometer crimes, que também não realiza a conduta típica por ser crime de mão própria. É o mesmo conceito de autoria mediata.

Questão: O que é autoria intelectual? Ocorre quando o agente promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais sem, contudo, realizar a conduta típica. Aqui, o executor sabe que comete uma conduta criminosa (na autoria mediata não), respondendo pelo crime de forma agravada (art. 62, IV, CP)

2.2 FORMAS DE CONCURSO

a) coautoria: segue a mesma T. do autor. Ação em colaboração recíproca e voluntária. Não é admitida em crimes de mão própria e omissivos próprios. Poderá ser: (i) parcial / funcional (atos de execução distintos que se convergem. Ex.: assalto); (ii) direta (todos os agentes realizam a conduta típica).

b) participação: não pratica a ação principal, mas contribui de qualquer modo p/ o resultado. Adimite-se em crimes de mão própria e omissivos próprios. Poderá ser: (i) moral (instigação em sentido amplo); (ii) material (é a cúmplicidade / contribuição). Ex.: agente que vigia a rua.

Questão: Qual é a natureza jurídica do concurso de agentes?

T. Unitária / monista	T. Dualista	T. Pluralista
Todos que contribuem respondem pelo mesmo crime	Há dois crimes, um cometido pelo autor e outro pelo partícipe	Cada um dos participantes responde por delito próprio
Não há distinção entre autor e partícipe. É a regra no CP	Há distinção entre autor e partícipe.	Considera o desvio subjetivo. É utilizada como exceção. Ex.: Aborto com consentimento

Questão: Qual é a natureza jurídica da participação? T. da acessoriedade: a participação é uma conduta acessória, sendo atingida pela norma de extensão do art. 29, CP.

2.3 ESPÉCIES DE ACESSORIEDADE

a) mínima: participará mesmo se sua conduta for lícita

b) limitada: só responderá se o fato principal for típico e ilícito

c) extremada: somente se o fato for típico, ilícito e culpável. Se o autor for inimputável o partícipe não será punido.

d) hiperacessoriedade: responde por tudo e mais um pouco (agravantes).

Pesquisar: (1) Teoria dos bens escassos (traz uma regra p/ a participação de menor importância); (2) coautoria e participação sucessivas.

Questão: A desistência voluntária ou o arrependimento eficaz do autor beneficia o partícipe? 1ª corrente - como sã hipóteses de extinção da punibilidade da tentativa e sabendo que para punir o partícipe basta que o fato principal seja típico e ilícito, o partícipe será punido pela tentativa; 2ª corrente - por serem hipóteses de atipicidade da tentativa, não há como se punir o partícipe.

Questão: E se o arrependimento for do partícipe? Só não será responsabilizado se conseguir fazer o autor da conduta criminosa desistir de praticar o crime (o autor não poderá praticar nenhum ato executório).

2.4 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS (art. 30, CP)

A) Circunstâncias: dados acessórios do crime que agravam ou atenuam a pena e cuja ausência não excluem o crime.

Poderão ser:

(i) subjetivas (pessoais) – qualidades do agente;

(ii) objetivas (materiais) – qualidade da vítima, modo e meio de execução.

B) Elementares: dados essenciais que compõem a própria descrição do fato típico e cuja ausência exclui ou altera o crime.

Questão: O advogado que induz testemunha a mentir pratica qual crime? Para a doutrina, a testemunha responderá por falso testemunho e o advogado pela participação. Entretanto, o STF entende que responderão ambos por falso testemunho em coautoria (T. domínio do fato).

  

ELEMENTARES	CIRCUNSTÂNCIAS
Desaparecendo uma elementar, o crime desaparecerá	São dados acessórios que não interferem no crime
Quando agregada ao fato interfere no tipo	Quando agregada ao fato interfere na pena
Subjetivas: motivo do crime; estado anímico do agente; condição pessoal do autor	Subjetivas: é a exceção. Caráter pessoal do agente. Em regra, não se comunica, salvo se o partícipe souber da circunstância

[Próxima aula – AULA III: Teoria geral da pena]

Leitura obrigatória: Rogério Greco, Curso de Direito Penal 9ª ed. (parte especial - v. 2), p.16-36: do princípio da legalidade às penas suficientes.