O que se entende por Estado de Coisas Inconstitucional?

Esse tema foi tratado durante a análise das liminares da ADPF 347.

De acordo com a Corte Constitucional Colombiana, que passou a desenvolver essa teoria, desde a Sentencia de Unificación (SU) 559, de 1997[1], esse Estado de Coisas existe quando um quadro insuportável de violações de direitos fundamentais começam a ocorrer de forma massiva/generalizada, decorrente da omissão ou comissão de diferentes autoridades públicas, agravado pela inércia reiterada dessas mesmas autoridades, ou seja, a estrutura da ação estatal está com sérios problemas e não consegue modificar a situação tida como inconstitucional.

Consequentemente, em por ocasião da gravidade do situação instalada, a Corte Suprema se afirma legitimada a interferir na formulação e implementação de políticas públicas, bem como na coordenação das medidas concretas imprescindíveis para superar o estado de inconstitucionalidades. Trata-se de uma manifestação do chamado “ativismo judicial estrutural dialógico”: um verdadeiro diálogo entre os poderes e a sociedade.

Por outro lado, para que tal circunstância seja declarada, imperioso se faz observar três pressupostos:

O primeiro deles é a constatação de um quadro de violação massiva/generalizada de direitos fundamentais, de modo a atingir um número amplo de pessoas. Destarte, não basta o desrespeito singular desses direitos;

O segundo pressuposto está na “falha estrutural do Estado”, prejudicando a coordenação entre medidas legislativas, administrativas, orçamentárias e judiciais, gerando a chamada “violação sistemática dos direitos”, bem como a reiteração e agravamento da realidade criada;

Por fim, o terceiro pressuposto é a expedição de remédios para uma pluralidade de órgãos, isto é, a busca de solução é dirigida não apenas para uma autoridade pública ou órgão, mas para vários, que não conseguem restabelecer a normalidade das coisas.

Vale lembrar que o reconhecimento da complexidade da situação faz com que a corte passe a proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, encontrando-se diante da figura do “litígio estrutural”, caracterizado pelo alcance de um número amplo de pessoas e várias entidades, bem como por implicar ordens de execução complexa.

Nessa medida, para enfrentar o litígio da espécie, os juízes constitucionais acabam fixando “remédios estruturais”, voltados ao redimensionamento dos ciclos de formulação e execução das políticas públicas, o que não seria possível por meio de decisões comuns.

A bem da verdade, a finalidade da adoção dos remédios estruturais é superar os bloqueios políticos e institucionais instalados e aumentar a deliberação e o diálogo sobre causas e soluções do Estado de Coisas Inconstitucional (ativismo judicial estrutural dialógico).

Noutro giro, é de se observar que a simples determinação ou ordem por parte da corte não será suficiente. Não se pode apenas confiar na execução das ordens. É preciso dialogar com os órgãos públicos, flexibilizar as regras impostas e, principalmente, monitorar o cumprimento das determinações.

Nesse sentido, as primeiras experiências colombianas restaram-se fracassadas, pois a corte não acompanhou a execução efetiva das ordens impostas, que eram, em sua maioria, rígidas.

Todavia, a partir da análise do “deslocamento forçado”, a corte colombiana obteve maiores resultados, uma vez que as imposições foram mais flexíveis, prevalecendo o diálogo entre os poderes constituídos, sem contar a inclusão do monitoramento das execuções das ordens[2].

No Brasil, tratando-se da ADPF 347, o ministro Marco Aurélio optou pela via dialógica do instituto, já que propôs que a suprema corte brasileira interfira na formulação e implementação de políticas públicas e em escolhas orçamentárias, mas com ordens flexíveis, seguidas de monitoramento da execução das medidas.

Por derradeiro, forçoso concluir que o Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando verifica-se a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional.

Na ADPF epigrafada, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas.

Vale lembrar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do Distrito Federal.

O STF ainda não julgou definitivamente o mérito da ADPF, mas já apreciou o pedido de liminar, decidindo, parcialmente, a medida liminar e deferiu apenas os pedidos da implantação de audiência de custódia e liberação das verbas do Fundo Nacional Penitenciário.

O Plenário entendeu que a ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da situação, afirmou o relator.

Fontes:

Jurajuris. Blogspot. Com. Br

STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Inf. 798).

HERNÁNDEZ, Clara Inés Vargas. La Garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez constitucional colombiano em sede de acción de tutela: el llamado “estado de cosas inconstitucional”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales Ano 1, Nº 1, Universidad de Talca, Chile, 2003, p. 225.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF.Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 314-322.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo.Da Inconstitucionalidade por Omissão ao Estado de Coisas Inconstitucional.2015 (No Prelo).

ARIZA, Libardo José. The Economic and Social Rights of Prisoners and Constitutional Court Intervention in the Penitentiary System in Colombia. In: MALDONADO, Daniel Bonilla. Constitutionalism of the Global South. The Activist Tribunals of India, South Africa and Colombia. New York: Cambridge University Press, 2013, p. 129-159.

---

[1] In casu, 45 professores dos municípios de María La Baja e Zambrano tiveram os direitos previdenciários recusados pelas autoridades locais. A Corte Constitucional Colombiana constatou que o descumprimento da obrigação era generalizado, massificado, alcançando um número elevado de professores além dos que instauraram a demanda. Assim, cumprindo o que se denominou ser um “dever de colaboração” com os outros poderes, a corte tomou uma decisão que não se limitou às partes do processo: declarou o Estado de Coisas Inconstitucional; determinou aos municípios, que se encontrassem em situação similar, a correção da inconstitucionalidade em prazo razoável; e ordenou o envio de cópias da sentença aos ministros da Educação e da Fazenda e do Crédito Público, ao diretor do Departamento Nacional de Planejamento, aos governadores e Assembleias, aos prefeitos e aos Conselhos Municipais para providências práticas e orçamentárias.

[2] Outros casos analisados pela Corte Constitucional Colombiana: Sentencia SU-250, de 26/5/1998: determinou a realização, em âmbito nacional, de concurso público para notário ante a omissão do Estado em organizar o certame; Sentencia T-590, de 20/10/1998: ordenou a confecção de políticas públicas eficientes de proteção dos defensores de direitos humanos no país; Sentencia T-525, de 23/7/1999: remedou o atraso sistemático no pagamento, por entidades territoriais, das verbas de aposentadoria. Na Sentencia de Tutela (T) 153, de 1998[6], discutiram-se, tal como ocorre na ADPF 347, o problema da superlotação e as condições desumanas das Penitenciárias Nacionais de Bogotá e de Bellavista de Medellín. A corte, apoiada em dados e estudos empíricos, constatou que o quadro de violação de direitos era generalizado na Colômbia, presente nas demais instituições carcerárias do país. Os juízes enfatizaram que a superlotação e o império da violência no sistema carcerário eram problemas nacionais, de responsabilidade de um conjunto de autoridades. Na Sentencia T-025, de 2004[8], é o mais importante do gênero. O deslocamento interno forçado de pessoas é um fenômeno típico de países mergulhados em violência, como é o caso da Colômbia. As pessoas são forçadas a migrar dentro do território colombiano, obrigadas a abandonar seus lares e suas atividades econômicas porque as ações violentas de grupos como as Farc ameaçam suas vidas, a integridade física das famílias, não havendo segurança ou liberdade nesses contextos. Todavia, a sociedade civil e as autoridades públicas colombianas, por muitos anos, simplesmente ignoraram as condições às quais se submetiam essas pessoas durante e após os deslocamentos.

VOCÊ SABE O QUE É DIREITO PENAL QUÂNTICO?

A ciência penal, através da Teoria da Imputação Objetiva, colocou em dúvida a noção de causa, substituindo-a pela de condição, segundo critérios probabilísticos.

Nessa perspectiva, o Direito Penal Quântico é a prova de que o direito penal moderno não se contenta com a mera relação de causa e efeito, pois há elementos indeterminados que precisam ser observados, como o chamado nexo normativo ou tipicidade material.

Destarte, o Direito Penal Quântico traz para o direito penal uma física, por assim dizer, quântica, valorativa, em contraposição àquela causalidade simples antes vigente. Nesse ponto, vale Lembrar que a física clássica de Isaac Newton é causalista, dogma da causalidade naturalística.

Logo, é possível conceituar o Direito Penal Quântico na ausência de uma precisão no direito, se afastando da dogmática penal e, ao mesmo tempo, se aproximando da política criminal, ocorrendo uma nítida exigência da tipicidade material, já que desconsidera condutas socialmente aceitas e que não tragam uma carga mínima de lesão ao bem jurídico (Teoria da Imputação Objetiva).

Com base na Imputação Objetiva, a pergunta a ser feita é: o risco criado pelo agente é proibido pela sociedade? Se a resposta for positiva, será causa. Do contrário, não. Se o agente diminuiu o risco, também não será causa, pois de acordo com essa teoria, além do nexo físico (natural) é preciso observar o nexo normativo (Criação ou incremento do risco não permitido e realização do risco no resultado dentro do alcance do tipo). Vale lembrar que essa teoria surge para evitar o regresso ao infinito da causalidade simples.

Mas qual é a relação da física com essa teoria?

A Física Quântica surgiu para tentar explicar a natureza naquilo que ela tem de menor. Quer dizer, tudo que fosse maior que um átomo estava sujeito às leis da física clássica. A partir do momento em que se passou a analisar tamanhos menores que um átomo, as regras da física clássica não conseguiam mais explicar, deixando de ter utilidade. Foi preciso então admitir a necessidade de criar outras leis para lidar com essa realidade, uma física totalmente nova, que ficou conhecida como Física Quântica.

Consequentemente, a física quântica não é intuitiva, ou seja, muitas partes dela parecem não ser verdade. Por exemplo, a dualidade onda-partícula diz que partículas se comportam ora como partículas ora como ondas (aqui está a imprecisão utilizada como parâmetro no direito penal, incluindo à imputação objetiva).

O criador dessa teoria foi o Professor Goffredo da Silva Telles. Para ele, trata-se de um daqueles enfoques do direito que permitem uma verdadeira superação de conceitos, preconceitos, dogmas e doutrinas, sobrepondo-se a superficialidade da maioria dos entendimentos que o pensamento jurídico formula, instigando o jurista a questionar estruturas inelutáveis até então e que, por concepções históricas, quando pensam encontrar o caminho da Justiça, na verdade, delas se afastam, repudiando singelas possibilidades de acertos que, em tema de vida social, são coisas que naturalmente povoam e preenchem todo o sentido da vida e do Justo, bem como os anseios de paz.

A sugestão do professor é trazer uma ideia de justiça fundamentada não só na lei ou jurisprudência, mas, sobretudo, no direito social, fático e pragmático: “O direito, na sua maior parte, não deve ser procurado nem na lei, nem na jurisprudência, nem na doutrina, mas na própria sociedade.” (TELLES JR., Godofredo. A criação do Direito, p. 466, 2004).

Em resumo, o Direito Penal Quântico se agarra à Teoria da Imputação Objetiva, já que afasta do alcance do direito penal as condutas socialmente aceitas.

Bibliografia e fonte:

TELLES JR., Godofredo. A criação do Direito. 8ª edição. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004, p. 466, 2004.

GONDIM, Reno Feitosa. Epistemologia Quântica & Direito Penal - Fundamentos para uma Teoria da Imputação Objetiva do Direito Penal. 222 pgs.

Webpage JusBrasil: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2407102/o-queedireito-penal-quantico-joaquim-leitao-junior

ZARATE, Oscar; McEvoy, J. P. Entendendo a Teoria Quântica. Editora Leya, 2012

Lei Maria da Penha

LEI MARIA DA PENHA (Lei 11.340/2006)

- Em 1990 – especialização da violência por meio de estatísticas.

- ECA – Lei 8.069/90

- Crimes Hediondos (Lei 8.072/90); Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95).

- CDC (Lei 8.092/90; Estatuto do Idoso; CTB (Lei 9.503/97); Crimes Ambientais (9.605/98).

A Lei Maria da Penha, embora criada em 2006, foi fundamentada em estatísticas. Contudo, éra questionada por tratar de diferença sexual. Não é uma lei penal (é uma lei multidisciplinar – extrapenal).

Finalidades: i) coibir / prevenir violência doméstica / familiar contra a mulher; ii) criar juizado especial para esses delitos; iii) estabelecer medidas de assistência em caso de mulher vítima; iv) proteção da mulher vítima de violência doméstica / familiar.

Concretiza duas convenções internacionais das quais o Brasil faz parte (CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR,

PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER, “CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARÁ”; Resolução n. 34/180 da ONU).

Questão: Como fica a situação do transsexual? É aquele que possui dicotomia físico-psíquica (psicologicamente se considera de um sexo, mas anatomicamente possui outro). Assim, na doutrina moderna, aquele definitivamente alterado, com operação e registro civil, poderá / será juridicamente “mulher”. Rogério Greco considera, inclusive, ser possível incidir em vítima de estupro (isso antes da reforma do art. 213, CP).

Questão: E o homem? A Lei Maria da Penha, também prevê vítima homem, de forma indireta, segundo a doutrina (homem vulnerável: ex.: criança, idoso, enfermos ou deficientes). Contudo, o STF entende não ser aplicável ao homem, embora este possa ser vítima de violência doméstica (ex.: homem que apanha da esposa). Nesse caso, o homem receberá a proteção do CP. Note que o art. 129, § 9º, CP, também protege a mulher. Assim, a Lei Maria da Penha dá um agasalho a mais à mulher.

Questão: Essa lei é constitucional? 1ª corrente  ofende o art. 226, §§ 5º e 8º, CF/88. Um segundo argumento é que a lei é retrógrada (está na contramão da igualdade e evolução da sociedade). O terceiro argumento nasce de indagações: Por que o marido quando agride a mulher incide na Maria da Penha e quando a mulher agride o homem, não? Igualmente agressões entre irmãos e irmã (ainda que não morem mais sob o mesmo teto - STJ), filha agredindo mãe e filha agredindo o pai, caso de filha agredida pelo pai / mãe, e filho agredido pelos pais. Isso comprovaria a inconstitucionalidade da Lei (TJMS); 2ª corrente  no Brasil, existem dois sistemas de proteção: 1º) geral (distinção universal) e 2º) especial (destinatário certo). O sistema especial é baseado / fundamentado em estatísticas. A mulher, de fato, não consegue ser igual ao homem, embora seja igual em direitos. A Lei Maria da Penha protege a maioria das mulheres brasileiras. Tem natureza de ação afirmativa (quando for provado que a mulher é igual ao homem de fato, a lei será prejudicada – STJ). Vale lembrar que a lei foi considerada totalmente constitucional pelo STF, na ADC 19 (votação unânime).

Conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher - Art. 5º da lei: qualquer ação / omissão 1) baseada no gênero: significa preconceito; visa diminuir a mulher / objetalizar a vítima. Caso não haja fundamento em gênero não se aplica a lei; 2) em âmbito doméstico (casa) mesmo sem vínculo familiar (ex.: empregada doméstica; relações entre familiares ou patrões e empregados; relação de hospitalidade; recepção eventual para almoço, jantar, carona; morada sob o mesmo teto etc.); 3) qualquer relação íntima de afeto, abrangendo namorada, amantes etc. (a sogra também é protegida), inclusive relações homoafetivas (entre mulheres), não abrangendo homens.

A CF/88 e o CC/02 não preveem a constituição familiar entre pessoas do mesmo sexo. Contudo, o STF passou a considerá-la.

Formas de violência doméstica / familiar contra a mulher: art. 7º (psicológica, física, sexual, patrimonial ou moral).

Obs.: a violência doméstica e familiar é gênero: pode ser contravenção penal (vias de fato); pode ser crime (art. 129, 147 e 155, CP; art. 7º da Lei Maria da Penha); pode ser atípica (adultério – atípico, mas merece proteção).

Mecanismo de prevenção (art. 8º):

- Inquéritos civis – respeito nos meios de comunicação de forma a coibir papeis estereotipados da mulher;

- Delegacias da mulher;

- Incluir em todos os níveis de ensino.

Instrumento de assistência: i) social; ii) saúde (SUS); iii) porto seguro – art. 11 (Polícia Civil).

Medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor: i) afastamento do lar; ii) alimentos provisórios; delimitação de distância.

Possuem natureza civil de medidas cautelares (pressupõem fumus boni iuris e periculum in mora).

Questão: Essa medida cautelar depende da ação principal? 1ª corrente  prazo decadencial de 30 dias, sob pena de perda da cautelar; 2ª corrente  não há prazo para ajuizamento da ação principal, enquanto a medida for necessária, ela permanecerá (STJ).

Prisão Preventiva – art. 313, § 4º: quando envolver violência doméstica / familiar contra a mulher, para garantir a execução das medidas protetivas. A figura principal é a medida protetiva e a prisão preventiva é acessória. Lembre-se que o acessório segue o principal. Questiona-se a constitucionalidade desse dispositivo, pois travestiu-se uma prisão civil em criminal. Vale lembrar que o novo artigo 282, parágrafo 2º, do CPP, proíbe a concessão de cautelares de ofício pelo juiz na fase investigatória. Essa regra geral, que aprimora o sistema acusatório no processo criminal, não se aplica às medidas protetivas (o art. 20 da LMP permite essa medida de ofício pelo juiz na fase policial).

A prisão por mero descumprimento da medida é inconstitucional. Todavia, se o descumprimento estiver atrelado à prática de algum crime, será constitucional. Para o STF, o simples descumprimento de medidas extrapenais, com sanções extrapenais, não gera desobediência, salvo se houver disposição expressa. Para o STJ, a competência do juizado da mulher (criminal e civil) não abrange a competência da 1ª fase do júri (art. 121 – homem mata esposa). A 1ª fase continuará no juízo criminal comum.

Obs.: Enquanto não criado os juizados da mulher, o juiz criminal acumulará as competências cíveis (apenas as medidas cautelares) e criminais.

Procedimentos policiais e judiciais – art. 41: aos crimes da Lei Maria da Penha não se aplica a Lei dos Juizados (9.099/95).

CONTRAVENÇÃO PENAL – art. 17	CRIME DA MARIA DA PENHA
1º - Termo circunstanciado	1º - Inquérito Policial (mesmo se a pena for menor de 2 anos nãohaverá transação penal)
2º - audiência preliminar: i) conciliação; ii) transação(somente de natureza pessoal – vedada de naturezamaterial: cesta básica).	2º - Denúncia ou queixa
3º - Denúncia ou queixa	3º - Processo: cabe suspensão? 1ª corrente  sim, pois a lei dejuizado (art. 89) aplica-se a todos os crimes e não apenas àsinfrações de menor potencial ofensivo; 2ª corrente  não, emface da proibição do art. 41 (STJ).
4º - Processo: suspensão condicional do processo (art.89)	4º - condenação: observando o art. 17 da Lei M. Penha
5º - condenação: observando o art. 17: natureza pessoal,salvo pena de multa (quando única pena)	A natureza é qualificada: ação penal pública incondicionada.

Questão: Crime de lesão corporal dolosa de natureza leve (art. 129, § 9º, CP). A ação penal é pública condicionada ou incondicionada? Depende: vítima homem: não existe vedação da aplicação da Lei 9.099/95, permanecendo pública condicionada (art. 88, do Jecrim), bastando que seja lesão corporal leve; vítima mulher: 1ª corrente  pública incondicionada (veda-se a aplicação do Jecrim, inclusive seu art. 88); 2ª corrente  pública condicionada (vedam-se os dispositivos, as medidas despenalizadoras exteriores à vontade da vítima).

O Art. 17 veda a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Retratação do ofendido: i) Violência comum (art. 25, CPP) – admite-se até o oferecimento da denúncia; ii) violência contra a mulher (art. 16): até fevereiro/2012 havia uma exceção à regra da retratabilidade da representação. A hipótese excepcional constava do art. 16 da Lei: “nas ações penais públicas condicionadas (…) só será admitida renúncia [leia-se, retratação] à representação perante o juiz, em audiência especificamente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o MP”.

De acordo com a Lei Maria da Penha, na sistemática anterior a fevereiro/2012, até o oferecimento da denúncia a representação era irretratável. Depois de oferecida a denúncia, o juiz designava audiência especialmente para saber de eventual retratação da representação por parte da vítima. Caso a vítima não se retratasse da representação e, na sequência, o juiz recebesse a denúncia, a partir daí não caberia mais retratação. A representação voltaria a ser irretratável.

Isso mudou depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4424, em 09/2/2012. O STF julgou procedente a ação direta para, dando interpretação conforme aos arts. 12, I, e 16 da Lei n. 11.340/2006, assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal praticado contra a mulher em situação de violência doméstica ou familiar, pouco importando a extensão da lesão (se leve, grave ou gravíssima). Nesse aspecto, colocou-se uma pá de cal sobre o assunto.

Cuidado! Isso se aplica somente em caso de lesão corporal leve em ambiente doméstico, nos demais crimes do CP a regra continua sendo a mesma. Ex.: ameaça (condicionada à representação da ofendida).

Audiência: devem estar presentes os juízes e o MP. A lei não prevê a presença do defensor. Contudo, na prática, os juízes estão determinando a presença deste para resguardar o contraditório e a ampla defesa.