terça-feira, 20 de novembro de 2012

ADMINISTRATIVO/AULAS XIII e XIV


AULA XIII - CONTRATAÇÃO DIRETA

Em regra, a licitação para contratação com a Administração, que tenha como fim qualquer dos objetos já apontados noutras, será obrigatória, havendo, no entanto, situações em que ela será: inexigível, dispensável e dispensada.

Quando a licitação não for realizada por inexigibilidade ou dispensabilidade, no lugar desta, ocorrerá o que se denomina “procedimento de justificação”, cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666.

Frase mnemônica p/ inexigibildade: ARTISTA ESNObE ou INEXIGÍVEL = INVIÁVEL
ARTISTA consagrado pela crítica
ESclusivo (representante comercial) – (com S mesmo)
NOtória  Especialização (profissionais ou empresa - serviços técnicos)

Frase mnemônica p/ Dispensa: DADO INVEntou LEGÍTIMo ALIEN PERneta.
E é só lembrar que ele é perneta e por isso tem que ser levado no COLO (COncessão de direito real de uso e LOcomoção ou permissão de uso)

DAção em pagamento   
DOação
INVEstidura
LEGÍTIMação de posse
ALIENação
PERmuta

DISPENSADA = PROIBIDA / DISPENSÁVEL = FACULTÁVEL

COncessão de direito real de uso
LOcação ou permissão de uso

13.1 DISPENSA: a competição é viável, mas a vontade do legislador libera a administração do dever de licitar, a qual se subdivide em dois tipos:
a) Licitação dispensada: o legislador não terá liberdade; não poderá licitar; é vedada (art. 17). Trata-se de ato vinculado:

i) na alienação de bens imóveis nos casos de dação em pagamento, doação a outro órgão ou entidade da Administração pública, permuta, investidura (alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços), venda a outro órgão ou entidade da Administração, alienação destinada a programas habitacionais ou de regularização fundiária por órgãos da Administração;
ii) na alienação de bens móveis nos casos de doação para fins de interesse social, permuta, venda de ações que poderão ser negociadas em bolsa, venda de títulos, venda de bens produzidos pela Administração, venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração; e
iii) o consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios também dispensará licitação.

b) Licitação dispensável: quando a lei autoriza a não realização de licitação por critérios de conveniência ou oportunidade, tratando-se, portanto, de ato discricionário (rol taxativo do art. 24).  

São 27 casos discricionários:

a) Em razão do pequeno valor: ex.: serviço de engenharia até 10% do limite previsto no art. 23; outros serviços e compras no limite de 10%;
b) Em razão de situações excepcionais: ex.: guerra ou perturbação da ordem; calamidade pública; licitação sem interessados; intervenção no domínio econômico; comprometimento da segurança nacional;
c) Em razão do objeto: ex.: hortifrutigranjeiro, pão e outros perecíveis; preços incompatíveis das propostas; serviços de abastecimento de navios, unidades aéreas ou tropas, quando em manobras fora da sede;
d) Em razão da pessoa: ex.: energia elétrica e gás natural; contratação de instituição brasileira de ensino, pesquisa ou desenvolvimento, bem como para recuperação de presos; restauração de obras de arte; compras pelas forças armadas; contratação pelas associações de portadores de deficiência física sem fins lucrativos.

Na prática, é possível a licitação. Exemplos: Contratações de pequeno valor; Por emergência ou calamidade; Licitação fracassada ou deserta.
Deserta - (ninguém aparece). A licitação deserta gera a possibilidade de contratação direta, desde que sejam observadas as condições do edital que foi publicado e uma nova licitação seja mais prejudicial.

Fracassada - todos os licitantes foram desclassificados ou não habilitados. Contudo, a maioria da doutrina cita somente o caso de DESCLASSIFICAÇÃO.

4Inabilitados: licitantes não preencheram as condições. Logo, se faz necessária uma nova licitação. Não tem jeito, terá de realizar uma licitação. Não está no rol taxativo do art. 24. Não tem dispensa nesse caso.
4Desclassificados: agora não se trata de documento, qualificação técnica. Aqui, será possível a contratação direta. A desclassificação geral está na lista do artigo citado.

13.2 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (rol exemplificativo do art. 25): a licitação será inexigível sempre que houver inviabilidade ou impossibilidade jurídica de competição em razão de:

4Fornecedor exclusivo ou objeto singular;
4 Contratação de serviços técnicos profissionais especializados, à exceção de serviços de publicidade; e
4 Contratação de artistas consagrados.

Atenção! o objeto singular ocorre em três situações:

1) pelo caráter absoluto (só foi fabricado um único modelo de carro, p.ex.);
2) em razão de evento externo (arma usada por Getúlio Vargas - outras armas foram fabricadas, mas aquela arma é especial); ou
3) em razão de seu caráter pessoal (qualidade do artista que fez uma escultura especial).

Para o conceito do que é tido como um serviço singular, deve-se observar os seguintes requisitos:

1) estar prevista na lista do art. 13 (critérios objetivos);
2) ter notória especialização; e
3) a singularidade deve ser relevante para a AP.

Frisa-se que é inevitável a subjetividade caso haja no mercado mais de um profissional com notória especialização. Quem decidirá será o administrador, observados os critérios (lista, especialização e relevância), consoante entendimento jurisprudencial. Não se trata de singularidade comum.

São pressupostos de viabilidade da licitação:

1) Pressuposto lógico (necessidade de pluralidade);
2) Fático (interesse de mercado, ou seja, o objeto da licitação deve despertar interesse);
3) Jurídico (proteção do interesse público – ex.: seria inexigível quando a licitação prejudicasse a empresa pública e sociedade de economia mista na atividade fim, como no caso em que se exigisse licitação de gráfica oficial para aquisição de papel ou tinta).

Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas de dispensabilidade (ocorre após a publicação do edital e do procedimento licitatório).

A licitação deserta nem sempre se dá por falta de interesse do mercado, podendo ser consequência de uma série de fatores, como, por exemplo, o não preenchimento dos requisitos previstos no edital.

13.3 PROCEDIMENTOS – FASES DA LICITAÇÃO

Fase Interna: antes da publicação (autorização, destinação do objeto, disponibilidade de recursos financeiros).

Formalização do processo:

4 Autuação;
4 Identificação da necessidade devidamente justificada;
4 Identificação do recurso orçamentário;
4 Nomeação de comissão na forma do art. 51;
4 Elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40;
4 Parecer jurídico;
4 Remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame.

Fase Externa:

1º) Obrigatoriedade de audiência pública prévia à publicação do edital (15 dias antes) nas licitações de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00).

2º) Publicação do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 (na verdade, é publicado apenas o aviso do edital e o local onde este se encontra disponível – a Administração poderá cobrar o custo de sua reprodução). O edital, em regra, será publicado uma vez no Diário Oficial e no Jornal local. A compra do edital não pode ser uma condição para a participação na licitação. Poderá ser cobrado o custo de sua reprodução (cópias).

A publicação de edital precederá todas as licitações, exceto a modalidade convite (carta-convite, enviada aos interessados e afixada em local apropriado), pois será a lei interna da licitação, devendo fixar suas condições de realização, vinculando a Administração e os proponentes.

A antecedência mínima de publicação do edital varia de acordo com a modalidade, havendo as seguintes variações:

a)     45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrência (esta nos casos de empreitada integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
b)    30 dias corridos para as modalidades: concorrência (demais casos – preço) e tomada de preços, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
c)     15 dias corridos para as modalidades: tomada de preços (demais casos – regra) e leilão;
d)    05 dias úteis para a modalidade convite;
e)     08 dias úteis para a modalidade pregão.

Obs.: ponto facultativo não é dia útil.

Nesse momento, é possível a impugnação do edital na forma do art. 41, da Lei.

Questão: Quais são os recursos cabíveis na licitação? Recurso hierárquico – para habilitação, inabilitação, julgamento das propostas, anulação, revogação, indeferimento de inscrição, alteração, cancelamento, rescisão do contrato, penas de advertência, suspensão, multa (prazo de 5 dias úteis; para o convite é de 2 dias); representação – quando não couber o hierárquico; e pedido de reconsideração – nas decisões de Ministros de Estado, de Secretário Estadual ou Municipal (prazo de 10 dias).

Esse artigo prevê a possibilidade de impugnação do edital quando seja discriminatório, omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade relevante, sendo que qualquer cidadão terá legitimidade para impugnação do edital no prazo de até 05 dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação.

Os licitantes poderão impugnar o edital até o 2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação ou proposta, de acordo com a modalidade de licitação. Assim, a impugnação deverá ser feita:

4por qualquer cidadão até o (5 dias) quinto dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes, tendo a comissão três dias úteis para julgar a impugnação.
4por qualquer potencial licitante até o (2 dias) segundo dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via administrativa), sendo que caso não impugne as regras do edital nesta ocasião, se operará a preclusão. Após esse prazo, poderá ser impugnado por mandado de segurança na via judicial.

Obs.: a impugnação não terá efeito suspensivo, já que não tem natureza de recurso. A comissão terá 3 dias para analisar a impugnação.

Entendendo-se que o edital deve ser alterado, proceder-se-á ao seu aditamento, na forma do art. 21, §4º, o qual deve ser publicado da mesma forma como o foi o edital, seja para incluir ou excluir exigências. Assim, o prazo de intervalo mínimo será reaberto, devendo-se recordar que esse prazo se refere ao prazo legal para cada modalidade de licitação (ex.: concurso – 45 dias).

Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.

O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, podendo também trazer o preço máximo que a Administração se propõe a pagar, nunca o mínimo. Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência constar do edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O valor da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto, quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de garantia da proposta no caso de licitação na modalidade de pregão.

3º) Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante não necessita estar presente, não havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a Comissão ainda esteja na fase de recebimento. Serão entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas 01. Observe que o envelope poderá ser entregue por qualquer meio (correio, moto-boy etc). Logo, é possível o atraso na entrega, desde que a comissão ainda esteja recebendo as propostas.

4º) Habilitação (ou qualificação) dos licitantes: é ato vinculado relacionado às qualidades pessoais dos interessados e precede à fase de análise de propostas, regulada nos arts. 26 e 27 da Lei 8666.

O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessários para a participação na licitação (habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). O certificado de registro cadastral poderá substituir a exigência de documentos.

Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto, pelo menos três licitantes presentes, deverão rubricar todos os envelopes e todos os documentos neles contidos.

Obs.: quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados ou TODAS as propostas sejam desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48, autoriza a Administração a conceder um prazo de 08 dias úteis para a apresentação de documentação de habilitação ou de novas propostas, escoimadas dos vícios anteriores (tal prazo poderá ser reduzido para 03 dias úteis no caso de convite). Tem que tentar salvar o procedimento.

Art. 48.  Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado ou qualificado para ter sua proposta julgada, sendo que, por outro lado, não preenchidos os requisitos, o licitante estará inabilitado ou desqualificado (e não desabilitado ou desclassificado).

- A inabilitação implica exclusão do interessado do procedimento licitatório, sendo relevante destacar que após a conclusão desta fase, o licitante não poderá desistir da proposta apresentada, salvo se por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão. Por outro lado, se todos os licitantes forem desqualificados, a administração será obrigada a licitar novamente.

O prazo para recurso, em regra, será de 05 dias úteis, salvo nas hipóteses de convite, quando o prazo será reduzido para 03 dias úteis. Em regra, os recursos na licitação não terão efeito suspensivo, sendo que esta situação de desqualificação é uma exceção, em que o recurso produzirá esse efeito (art. 129, Lei Licitações). Caso todos os potenciais licitantes forem desqualificados deve-se tentar salvar a licitação com a diligência de complementação, somente, se todos forem inabilitados, no prazo de 8 dias úteis, salvo para o convite (3 dias úteis). Agora, se não houver sobreviventes, deve-se iniciar outra licitação. Havendo sobreviventes, prossegue-se a licitação com oportunidade de recurso (no prazo de 5 dias; convite 2) com efeito suspensivo.

5º) Classificação e julgamento das propostas devendo-se ressaltar neste ponto que, enquanto a habilitação restringe-se ao proponente, a classificação atinge a proposta.

O julgamento se dará de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e, havendo empate, adota-se o seguinte critério:
1) empresas brasileiras de capital nacional;
2) produzidos no Brasil;
3) empresa brasileira do estrangeiro ou capital estrangeiro
4) empresa que invista em pesquisa, desenvolvimento e tecnologia no Brasil.
Obs.: Há quem entenda que o melhor critério será o sorteio (é o último recurso).

Para sua classificação, a comissão deverá analisar se duas providências foram observadas: (i) formalidades da proposta de acordo com o edital e (ii) compatibilidade do preço com o valor de mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estará classificado. O valor zero ou o valor irrisório, em regra, mas nem sempre, ensejará a desclassificação. Caso nenhum interessado seja classificado (arts. 44 e 48), ocorrerá o que se denomina “licitação fracassada”, podendo ensejar a contratação direta pelo administrador. Contudo, antes, a AP tem que tentar salvar o procedimento, adotando a diligência do art. 48, § 3º. Apenas quando houver decorrido esse período de saneamento, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado interno, ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, é que poderá a Administração proceder à adjudicação direta do serviço, dispensando a licitação (ou seja, a dispensa só será possível em caso de desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se, nesta última situação, proceder-se a uma nova licitação).

Art. 24.  É dispensável a licitação: (...) VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; [se aplica apenas para o caso das propostas serem desclassificadas – e não para o caso de inabilitação, que gera necessidade de nova licitação-, é o caso de licitação fracassada].
Art. 48.  Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Obs.: Algumas modalidades de licitação já preveem a inversão das duas fases acima comentadas, como é o caso do pregão. Essa inversão das fases de habilitação e classificação das propostas é recomendável, sendo uma forte tendência a ser seguida, tendo em vista que é mais eficiente e racional.

A comissão de licitação, formada por no mínimo 03 membros (no caso de convite, a comissão poderá ser substituída por um servidor formalmente designado para a tarefa), é responsável pelas fases de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com a divulgação do resultado desse julgamento.

O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela, mesmo sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.

O art. 64, §3°, fixa o prazo de 60 dias, a contar da entrega das propostas, para que a Administração resolva a respeito da contratação. Ultrapassado esse prazo, ficam os licitantes liberados de qualquer compromisso. Note que na habilitação fala-se em DESCLASSIFICAÇÃO (e não desqualificação).

DESCLASSIFICAÇÃO
DESQUALIFICAÇÃO
Fracassada
Nova licitação

6º) Homologação – Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia. O procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a comissão.

7º) Adjudicação - é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, garantindo que a Administração celebre o contrato com o vencedor.

Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às penalidades previstas no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido. O vencedor estará obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se não existir outro prazo previsto no edital (o qual poderá fixar um prazo maior).

Caso o vencedor recuse a assinar o contrato nesse prazo, a Administração passa a chamar os demais licitantes, na ordem de sua classificação, a fim de que manifestem o interesse de contratar pela proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa contratação, deverá proceder-se a nova licitação.

Encerrado o procedimento licitatório, passa-se à celebração do contrato, na oportunidade em que isto seja conveniente à Administração.

Obs. 1: o licitante vencedor não tem direito subjetivo para a assinatura do contrato, mas mera expectativa de direito, não podendo ainda ser preterido, ou seja, se a Administração contratar será com o vencedor.
Obs. 2: estando o certame em ordem, haverá sua homologação, entretanto, havendo vício, o mesmo será anulado, devendo-se proceder a uma nova licitação.

13.4 Pregão – Lei 10.520/02

Peculiaridades do procedimento: tem o procedimento invertido, mas a base é a mesma (a da Lei de Licitações), a saber:

1. Formalização (fase interna) - A fase interna (formalização) é equivalente ao procedimento previsto na Lei 8.666, sendo que as alterações se darão na fase externa.

2. Publicação Edital (início fase externa)

3. Envelopes até aqui é igual à Lei 8.666.

4. Classificação e julgamento (primeiro analisa as propostas apresentadas pelo licitante).  O julgamento no pregão se divide em duas subetapas:

4Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta; e 
4Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não excederem a 10% da melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam a 10% da melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais àquele que apresentou a melhor proposta e as outras três melhores propostas (então podem ser 4).

5. Habilitação (análise dos documentos). Atenção! No procedimento normal, são analisados todos. Aqui, só se analisam os documentos das empresas vencedoras da etapa número 4 (classificação e julgamento).  Caso o primeiro licitante não seja habilitado, o pregoeiro terá a opção de chamar o segundo colocado, mas será chamado na SUA PROPOSTA (pois o preço ainda não foi fixado – diferente do procedimento geral). Ademais, o pregoeiro pode negociar uma redução de proposta. Lembre-se: o terceiro, quarto, etc. serão chamados observando as próprias propostas.

6. (Recurso) - Abre-se a oportunidade de recurso. O licitante que tem interesse no recurso deve apresentá-lo na hora. Apesar de o recurso ser apresentado na hora, ele poderá apresentar as razões por escrito em três dias.

7. (Adjudicação e Homologação) - No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um único ato. A adjudicação é o resultado oficial do procedimento e a homologação é a regularidade do procedimento. Frisa-se que a doutrina critica muito esta última inversão. Na prática, o administrador tem realizado os dois atos de uma só vez, pois o ideal seria primeiro conferir a regularidade (homologar) e depois dar o resultado oficial (adjudicar).

Obs. 1: Sistema de registro de preços - é possível a utilização de ata (tabelamento de preços pesquisados) por municípios vizinhos (é a chamada “ata carona”). Lembre-se que essa ata tem validade de 1 ano, improrrogável (AGU).
Obs. 2: registro cadastral - mantidos pelos órgãos que realizam licitações com frequência (período de 1 ano). Da decisão que indefere a inscrição no registro cadastral caberá recurso no prazo de 5 dias, sem efeito suspensivo.

13.6 CRIMES – Art. 89 e 98 (ação penal pública incondicionada)
Dispensar / inexigir licitação fora das hipóteses legais; frustrar / fraudar com interesse de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação; devassar o sigilo de proposta ou propiciar terceiro a fazê-lo. A conduta criminosa pode ser praticada por servidor público ou pelo licitante. Pena de detenção e multa entre 2 a 5% do valor do contrato.

AULA XIV - CONTRATO ADMINISTRATIVO (Lei 8666/93)

Introdução: é a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse público. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela Administração, será um contrato da Administração, que poderá ser regido pelo regime privado (ex.: contrato de locação), ou pelo regime público, quando será chamado de contrato administrativo.

Conceito: é um ato jurídico bilateral; um vínculo jurídico; que cria uma prestação e uma contraprestação entre os sujeitos passivo e ativo; com o fim de satisfazer o interesse público; tendo, necessariamente, a participação do Estado (da Administração direta ou indireta); e sujeito ao regime jurídico de direito público. Para Roberto Ribeiro Basili, todo contrato celebrado pela Administração Pública é contrato administrativo. Para Marçal Justen Filho, a mera participação da Administração Pública como parte em um contrato altera o regime jurídico aplicável.

Questão: Quais são os atos bilaterais que envolvem a Administração Pública? Tratados internacionais, convênios, consórcios e os contratos.

14.1 Principais características:

1) Participação do ente público
2) Formal
3) Consensual (não real): significa dizer que o contrato passa a existir no momento em que se manifesta a vontade, como ocorre num simples contrato de compra e venda de um eletrodoméstico, diferentemente, do contrato real em que só passa existir com a entrega do bem, como no caso de contrato de empréstimo;
4) Comutativo: diferente de contrato aleatório, ou seja, o contrato tem prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas. No contrato aleatório existe a possibilidade de cumprimento alternativo;
5) Adesão: uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração Pública, que imporá as regras no edital, não havendo negociação, debate, enfim, a AP tem o monopólio da situação e a outra parte adere se quiser. O contrato já vem definido por meio de uma minuta anexa no edital;
6) Personalíssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades pessoais do contratado; em tese, não se admite subcontratações (representa uma fraude ao dever de licitar e viola o P. da isonomia para a DOUTRINA), mas com autorização poderá haver a subcontratação (está na lei) desde que cumprido certos requisitos, quais sejam: a subcontratação deve estar prevista no contrato e/ou edital; a Administração Pública precisa conceder / concordar (condicionada, em qualquer caso, aos requisitos da HABILITAÇÃO da licitação – ex: ter regularidade fiscal, afinal, os requisitos da licitação interessam a bem da verdade à execução do contrato); é certo que impossível subcontratar a totalidade do contrato.

Questão: Quais são as formalidades do contrato administrativo?

a) Procedimento licitatório ou de justificação quando aquela for inexigível, dispensável ou dispensada;
b) Escrito (art. 60, parágrafo único) – excepcionalmente, o contrato poderá ser verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e que seu valor seja até R$ 4.000,00 (5% do valor estipulado no art. 23, II, da Lei 8.666);
c) Publicação (art. 61, parágrafo único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro. Publica-se tão-somente o extrato (resumo) do contrato;
d) Instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço, nota de empenho etc.). Lembre que para imóveis exige-se escritura pública.

Obs.: no contrato privado prevalece o pacta sunt servanda e no público o jus variand.
 14.2 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS E EXORBITANTES

As cláusulas necessárias estão previstas no art. 55, da Lei 8.666/93, sendo as mais relevantes:

Exigência de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a Administração Pública “poderá” exigir garantia, para a maioria da doutrina, o poder previsto na lei deve ser interpretado como um poder-dever decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público, assim, a Administração “deverá” exigir garantia.

A lei prevê como modalidades de garantias: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado). Observe que o seguro garantia é um contrato de seguro do contrato (se algo der errado no contrato a seguradora garante o adimplemento).

A garantia, em regra, não ultrapassará 5% (até 5%, logo, poderá ser menor: 1%, 2%, 3%) do valor do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração.

Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo deverá ter prazo determinado, sendo que, em regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses (LOA). A própria Lei prevê algumas exceções a esta regra:

i) Serviço contratado previsto no PPA (plano plurianual), quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos (art. 57); PPA (metas e ações do Governo) – 4 anos; LDO (são as metas para cada ano) – 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta – saúde, educação etc.) – 1 ano.

ii) Serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses (art. 57), chegando a 72 meses.

iii) Aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses (art. 57);

iv) A lei 8.987/95 prevê ainda que nos casos de concessão e permissão de serviços deverão ser observados os prazos previstos nas leis específicas de cada serviço (ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos), dependendo do capital empregado e de sua recuperação.

v) A lei 101/00 (responsabilidade fiscal) prevê que os contratos sem desembolso não se sujeitam à duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.

vi) Lei 12.343/10 - Art. 24 (hipóteses de dispensa da licitação): segurança nacional; compras de material de uso pelas forças armadas; fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no país de alta complexidade; novos processos de tecnologia. Prazo de até 120 meses (10 anos), caso haja interesse da administração.

Questão: É possível um contrato ter prazo de vigência indeterminado? De acordo com o § 3º do Art. 57, não.

Cláusulas exorbitantes: são aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e que sempre consignam uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Estão previstas no art. 58, da Lei 8.666:

ð Poder de alteração unilateral do contrato;
ð Possibilidade de rescisão unilateral do contrato;
ð Poder de fiscalização – é mais que uma prerrogativa, pois é uma obrigação (art. 67);
ð Ocupação provisória; e
ð Aplicação de penalidades contratuais (art. 87).

14.3 Ocupação provisória dos bens: utilização dos bens da contratada enquanto estiver em andamento o procedimento administrativo de extinção. Durante esse processo, a administração também poderá retomar o serviço. Ao final do processo a administração pública decide extinguir o contrato. Poderá ocorrer a reversão – transferência dos bens em definitivo para a Administração Pública. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser indenizáveis, mas nem sempre será. São ocupáveis provisoriamente os bens indispensáveis para o serviço. Note que deve ser instalado um processo administrativo, suspendendo a execução pela contratada. A administração utiliza os equipamentos para dar continuidade aos serviços. Esses bens podem ser revertidos para a administração se o contrato for rescindido, garantido o contraditório e a ampla defesa. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser indenizadas.

Obs.: somente serão ocupados ou revertidos os bens ligados de forma indispensável para a prestação do serviço.

14.4 Aplicação de penalidades contratuais: Sanções possíveis (art. 87) – advertência (cabe recurso em 5 dias); multa (o percentual depende da previsão contratual); suspensão de contratar (prazo de 2 anos, atingindo apenas o ente que aplicou a sanção); declaração de inidoneidade (nesse caso estará impedida de contratar com todos os entes da administração, para que possa voltar terá que ser habilitada novamente; terá que cumprir o prazo de 2 anos além de indenizar os prejuízos causados – caberá recurso em 10 dias). A doutrina majoritária entende que essa penalidade por ser grave, só pode ser aplicada se a conduta também for descrita como crime. A decisão sobre qual a pena será aplicada cabe ao administrador (decisão discricionária). Para o STJ, ninguém poderá contratar com a empresa suspensa ou inidônea.

Obs.: inicialmente ressalta a restrição do uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus (art. 78, XV): não posso exigir o cumprimento da outra parte se ainda não cumpri a minha. Seguindo a doutrina tradicional, essa cláusula não é aplicável aos contratos administrativos. Para essa corrente, a ausência dessa regra é cláusula exorbitante (isso para FCC).

O contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida.  Não se aplica imediatamente a referida cláusula, mas é aplicada de forma diferenciada (em razão do princípio da continuidade do serviço público). à adotar para concursos realizados pelo CESPE.

Na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada, não será uma cláusula exorbitante, mas uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.

Poder de alteração unilateral do contrato

De forma unilateral duas são as possibilidades:

1.    Especificações do projeto: é a mudança de qualidade e não de quantidade. Ex. Administração contrata 100 km de rodovia, e durante a terraplanagem foi verificado que precisa de uma área maior de terraplanagem, Isto é, ainda será 100 km de rodovia, mas a terraplanagem deverá ser bem maior. Haverá uma mudança qualitativa.

2.     Mudança do objeto: mudança da quantidade. Ex. contrato para comprar 100 canetas, mas na verdade precisava de 120. O contrato de 100 canetas poderá ser alterado para 200 canetas? O quantitativo tem o limite de 25% a mais ou a menos. De 100 canetas contratadas poderá ser alterada para 125 ou 75 canetas. Logo, o dobro não seria possível.

Obs. 1: A natureza do objeto não pode ser alterada;
Obs. 2: Deve pagar só o que recebeu. Se a mercadoria já foi entregue deve pagar a totalidade. Não se paga antes de receber. O quantitativo pode ter o acréscimo de até 50%, de forma excepcional no caso de reforma de edifícios/equipamentos. Nesses casos, para diminuir, o limite continuará sendo de 25%;
Obs. 3: Na alteração qualitativa, que não está prevista em lei, parte da doutrina entende que esses limites são também para as alterações quantitativa.

Por fim, é possível, a alteração de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e não unilateral, dos seguintes pontos: (i) a substituição da garantia; (ii) a alteração do regime de execução; (iii) a forma de pagamento; e (iv) para a busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Quanto ao último ponto (busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato), compreendendo a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas.

A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis (fatos novos que não estavam no contrato) que provoquem o desequilíbrio contratual, onere uma das partes (fato do príncipe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior).

Obs.: Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a mutabilidade dos contratos significa uma restrição ao pacta sunt servanda, pela incidência das cláusulas exorbitantes. Para a autora, o particular possui 3 riscos ao contratar com a administração: i) álea ordinária / empresarial (risco pelo empreendimento); ii) álea administrativa (alteração unilateral, fato do príncipe, fato da administração); iii) álea econômica (T. da imprevisão).

Fato do Príncipe: aqui ocorre uma atuação do poder público que muda de forma geral e abstrata uma imposição e atinge o contrato de forma indireta ou reflexa.  Ex: a Administração altera a alíquota de um tributo. Logo, isso atingirá o contrato de forma indireta, mas não impedirá o objeto principal, só impedirá a prática do objeto principal pelo mesmo preço. Cuidado! o aumento do salário mínimo não tem repercussão na  T. da imprevisão. Não confunda recomposição de preço com reajuste de preço.

Fato da Administração: trata-se de uma atuação específica do Poder Público que vai atingir diretamente o contrato. Ex: a Administração vai construir um viaduto e precisa desapropriar uma área, porém, o pedido de desapropriação não foi aceito e consequentemente não poderá construir. Logo, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui não é uma questão de valor.

Interferência Imprevista: é aquela situação que existe antes da celebração do contrato, mas é uma característica que só poderá ser descoberta quando da execução do contrato.  Ex.: a Administração celebra um contrato com uma empresa para construir o edifício, porém, durante a construção, verificou-se que o terreno é pantanoso.

Caso fortuito e/ou força maior: frisa-se que a maioria da doutrina aceita ambos os institutos, os quais podem gerar uma alteração contratual. 

CASO FORTUITO
FORÇA MAIOR
Evento da natureza
evento humano

Possibilidade de rescisão unilateral do contrato nas hipóteses previstas no art. 79, inciso I, da lei 8666/93, sendo que quando o contratado não atuar de forma dolosa ou culposa, terá direito a todos os prejuízos decorrentes da rescisão unilateral, excluídos os lucros cessantes.

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato (o contrato administrativo é intuito personae sendo que a subcontratação depende de previsão expressa no contrato ou edital, autorização da Administração e nova licitação);
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;  (...)
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.                                     Caducidade, encampação.

Além das situações previstas no artigo supracolacionado, o desrespeito à proibição constitucional ao trabalho infantil realizado em horário noturno, perigoso ou insalubre, e do menor de 16 anos, também possibilita a rescisão unilateral do Contrato Administrativo sem necessidade de intermediação do judiciário. Nas hipóteses previstas nos incisos XII e XVII, tem o contratado direito a: ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; devolução da garantia; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; pagamento do custo de desmobilização.

Poder de fiscalização (art. 67), em regra, compete ao contratado tomar as decisões para executar o contrato – porém, a Administração poderá impor um agente que terá poder de ordem em relação à execução do contrato. 

Responsabilidade civil: para a corrente dominante (Celso Antonio Bandeira de Mello), os danos decorrentes do projeto ou da própria coisa em si são de responsabilidade exclusiva da Administração; e os danos decorrentes da execução do contrato são de responsabilidade do contratado e, faltando-lhe forças patrimoniais, será subsidiariamente da Administração (para a jurisprudência trabalhista, encargos previdenciários ou trabalhistas inadimplidos pela contratada também podem, subsidiariamente, serem cobrados da Administração).  

A Lei de Licitações define que a presença do fiscal público, e, portanto, de suas ordens, não altera a regra de responsabilidade civil. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Já no caso dos encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato, a Administração Pública responde solidariamente com o contratado.

14.5 PRINCIPAIS CONTRATOS

De obra pública: construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação (inciso I, do art. 6º).
Prestação de serviço: atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração (demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens etc.). Para Mário Massagão, a concessão de obra pública não existe autonomamente, necessitando da concessão genérica, sendo a esta dependente.
Execução indireta: A) por empreitada (global, preço unitário, integral): i) de lavor (sem material); ii) de material; B) por tarefa (mão de obra para pequenos trabalhos).
Contrato de fornecimento: integral; parcelado; contínuo.

CONTRATO DE SERVIÇO PÚBLICO

É aquela utilidade ou comodidade material que tem por fim satisfazer uma necessidade da coletividade em geral; serviço público é uma atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus agentes delegados, para satisfazer concretamente as necessidades coletivas, por meio de um regime jurídico total ou parcialmente de direito público. É uma comodidade colocada à disposição da coletividade. Não há uma lista que defina os serviços públicos, tendo em vista que sua definição está relacionada com o momento histórico, isto é, de acordo com o interesse público (ex: serviço de Bonde dos anos 20 não é mais essencial – ex: o serviço público de telefonia móvel não existia há 30 anos).

É utilizável ou de fruição singular (cada um utiliza a seu modo); em que o Estado assume como dever seu, podendo prestá-lo de forma direta ou indireta. Não confunda serviço público (direcionado a coletividade) com o serviço da administração (prestado à administração).

O Estado assume como seu dever/sua obrigação o serviço público, contudo, poderá exercê-lo de forma direta ou indireta. Poderá ser prestado por regime parcialmente público, tendo em vista que também são prestadas pelas pessoas jurídicas de direito privado. O serviço público tem regime de direito público. Porém, esse regime público poderá ser total ou parcialmente público, tendo em vista a aplicabilidade de regras de direito privado.

Elementos do serviço público: material (refere-se a própria atividade desempenhada), subjetivo (presença do Estado), formal (regime jurídico de direito público).

Princípios que regem a prestação dos serviços públicos:

Serviço adequado é aquele previsto no art. 6°, §1º, da Lei 8.987/95, o qual define algumas regras, devendo o serviço obedecer alguns princípios (LIMPE + continuidade, generalidade, atualidade, segurança, modicidade e cortesia).

Art. 6º, § 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

1. Continuidade do serviço público: os serviços públicos não podem ser interrompidos, pois tem finalidade de servir aos interesses públicos.

Até 1995, não havia a possibilidade de interrupção do serviço público em razão do inadimplemento do usuário. O fundamento para tanto era o art. 22 do CDC (continuidade do serviço) e art. 42 do CDC (extrapola os limites legais de cobrança de dívida). Também tinha como fundamento o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (ex: deixar de pagar a energia para comprar alimentos). Essa corrente entende que deve o concessionário utilizar-se de instrumentos processuais hábeis para a cobrança da dívida.

Após esse ano, entendeu-se que não mais descaracteriza a continuidade do serviço público a interrupção por inadimplemento, desde que haja prévio aviso (art. 6º, § 3º, inc. II, da Lei 8.987/95). O fundamento desta corrente é o interesse da coletividade, tendo em vista que poderá prejudicar o serviço prestado. Prevalece este fundamento na jurisprudência do STJ.

Parte da doutrina entende que os serviços compulsórios cobrados por meio de taxa não são passíveis de interrupção; mas somente os serviços facultativos cobrados por meio de tarifa. Isso porque, os serviços compulsórios podem ser cobrados por meio de execução fiscal.  Segundo o STF, apesar do serviço de fornecimento de água ser compulsório, tem caráter de contraprestação de tarifa e não de tributo (taxa).

Entidades públicas (ex: municípios) inadimplentes podem ter seus serviços interrompidos, desde que não atinjam unidades públicas essenciais (ex: não pode interromper energia dos hospitais ou escolas públicas, de um logradouro público etc.).

2. Generalidade ou universalidade: os serviços públicos devem ser prestados da forma mais ampla possível (atingir o maior número possível de pessoas), evitando discriminação entre os usuários, e desde que tenham as mesmas condições técnicas e jurídicas para usufruir os serviços públicos. Estão relacionados com a isonomia e a impessoalidade.

3. Modicidade das tarifas: deve haver tarifas compatíveis com o poder aquisitivo dos usuários (tarifas módicas). Tem que ser o mais barato possível. Os serviços gratuitos prestados pelos Estados devem indicar a fonte de custeio (ADI 3225). Jurisprudência correlata: è Gratuidade do transporte coletivo aos idosos. Norma constitucional de eficácia plena (art. 39 do estatuto do Idoso e art. 230, § 2º, CF). ADI movida por empresa de transporte foi julgada improcedente (ADI 3768); e è Serviço público notarial (cartorário). Gratuidade da certidão de nascimento para os comprovadamente pobres. Norma de eficácia limitada (art. 5º, LXXVI, “a”, CF). ADI julgada improcedente.

4. Atualidade ou modernidade: serviços públicos devem atender a atualidade na sua conservação, técnica, equipamentos, melhoria e expansão dos serviços (art. 6º, § 2º, da lei 8.987/95). O serviço tem que ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas e atuais.

5. Segurança: não se pode colocar em risco a vida, saúde ou integridade do administrado.

6. Regularidade: é manter um controle de qualidade, devendo obter um padrão de eficiência atual e futura.

7. Cortesia: o serviço deve ser prestado de maneira cortês, educada e com boa vontade.

8. Eficiência: é o maior padrão de qualidade com o menor custo possível.

9. Isonomia: igualdade real ou material, tratar os desiguais na medida da desigualdade.
Além desses princípios, aplicam-se também os princípios gerais da Administração Pública (art. 37, caput, CF).

Classificação dos serviços públicos

1. Quanto à essencialidade - classificação dada por Hely Lopes, antes da política de desestatização dos serviços públicos.

a) Serviços públicos propriamente ditos ou próprios (essencial e indelegável): é aquele prestado diretamente pelo Estado em decorrência de sua importância e essencialidade, não podendo ser delegados, relacionados à supremacia (ex: serviço de polícia, segurança nacional etc.). São os Primários.

b) Serviços de utilidade pública ou impróprios (não essencial e delegável): são relevantes para a coletividade, mas não tanto quanto os próprios (ex: telefonia, energia elétrica, transporte coletivo etc.). Maria Sylvia Z. Di Pietro classifica-os como impróprios para falar de atividade empresarial e industrial do Estado. São os secundários.

2. Quanto ao usuário/destinatário

a) Serviços uti singuli (individuais): são aqueles que se pode determinar o usuário, sendo divisível, podendo se medir o quanto cada um utiliza (ex: energia elétrica residencial, água encanada etc). A manutenção é feita via taxa (ao serviço compulsório) ou tarifa (ao serviço facultativo), preço público.

b) Serviços uti universi (gerais): são aqueles que não se pode determinar o usuário; prestado de forma que beneficia a coletividade como um todo (ex: saneamento básico, segurança pública). A manutenção é feita via receita do Estado, ou seja, custeado por meio de tributos não vinculados.

3. Quanto ao objeto

a) Serviço administrativo: é aquele que visa satisfazer necessidades internas da administração, ou preparar outros serviços da AP (ex: serviço de imprensa oficial).

b) Serviço público comercial ou industrial: é aquele que visa satisfazer necessidades econômicas da coletividade (ex: serviço de telefonia, energia elétrica, etc.).

c) Serviço social: é aquele que visa atender uma necessidade essencial da coletividade, em que há a atuação do Estado ao lado do particular (ex: saúde com hospitais públicos e privados; e educação com escolas públicas e privadas).

4) Quanto à titularidade (art. 21, 25 e 30 CF/88):

a) federal: aqueles de interesse da União (polícia marítima e aérea, transporte interestadual, serviço postal).
b) estadual: aqueles de interesse dos Estados membros (gás canalizado, transporte intermunicipal etc.).
c) municipal: de interesse local (transporte coletivo urbano, coleta de lixo etc.)
Obs: o DF possui competência dos Estados e municípios.
Os serviços comuns são divididos por todos, exceto os de monopólios da União. Lembre-se que os Estados possuem competência residual.

Formas da prestação dos serviços públicos:

Forma centralizada: é a AP direta prestando diretamente o serviço, por meio de seus órgãos ou agentes.
Forma descentralizada: é a AP direta necessitando de outra pessoa jurídica para prestar o serviço. Essas pessoas podem integrar a AP indireta ou não. Nessa segunda hipótese, são prestadas por pessoas jurídicas de direito privado, como as concessionárias ou permissionárias de serviço público. Não confunda descentralização com desconcentração. Nesta, existe uma distribuição interna de competências (ex: a União distribui competências a seus Ministérios). A descentralização administrativa tem duas espécies: 4 outorga (INSS); e 4 delegação.

4Outorga de serviço público: na outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica da AP indireta), transferindo a titularidade e a execução do serviço público por meio de lei. Parte da doutrina entende que a transferência da titularidade ocorre apenas para as autarquias e fundações públicas de direito público (pessoas jurídicas de direito público), e não para as empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado);

4Delegação do serviço público: na delegação, que decorre de lei (estudado em autarquias, SEM, EP, fundações), contrato ou ato unilateral, a AP transfere unicamente a execução do serviço público, e não a titularidade. O delegado prestará o serviço em seu nome, por sua conta e risco, sob o controle e fiscalização estatal. É por meio da delegação que se transfere a execução do serviço público aos particulares que não integram a AP. A delegação poderá ocorrer via:

ð Concessão;
ð Permissão; e
ð Autorização.

CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
 II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Concessão de serviço público: comum e a especial.

Concessão comum: é delegação de serviço público, sendo transferida somente sua execução.  É feita pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresa, não se admitindo concessão de serviço à pessoa física. A natureza jurídica da concessão é de contrato administrativo.

Depende de licitação, em regra, na modalidade de concorrência. A concorrência na concessão comum tem procedimento próprio, podendo utilizar o procedimento da Lei 8.666/93. Poderá utilizar um procedimento invertido e lances verbais, previsto no art. 15 da Lei 8.987/95. Observe que é possível a modalidade leilão em caso de privatização.

O contrato deve ter prazo determinado a depender da lei do serviço. Quanto maior o investimento, maior será o prazo da concessão. A concessão depende de autorização legislativa específica. A concessionária responderá objetivamente perante o usuário, ficando o Estado responsável subsidiariamente. O Estado responderá subsidiária e objetivamente perante o usuário.

A concessionária, basicamente, tem sua remuneração oriunda de tarifa do usuário. A política tarifária (prazo e índice de reajuste) é resolvida no momento da licitação. Na mesma linha do princípio da modicidade das tarifas, a concessionária poderá fazer uso de receitas alternativas (ex: propaganda através de estampa nos ônibus de transporte urbano).

É possível também a presença de recursos públicos, com o fim de buscar a modicidade das tarifas. Esse recurso é facultativo, podendo arcar com parcela do serviço ou não. A concessão de serviço público, precedida de obra pública é uma concessão de serviço que tem como prévia, uma obra ou reforma pública (art. 2º, inc. III, da Lei 8.987/95).

14.6 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Quanto ao contrato geral (e também contratos de concessão e permissão):

1) Conclusão do objeto/Advento do termo contratual/conclusão da obra

2) Rescisão:
i) Administrativa (feita de forma unilateral), a qual pode ocorrer em dois casos:4por razões de interesse público; e 4por inadimplemento do contratado.  No primeiro caso o contratado tem direito à indenização (é hipótese de cláusula exorbitante, mas mesmo assim AP terá de indenizar). Frisa-se que no caso de contratos de concessão ou permissão, fala-se em ENCAMPAÇÃO. Por outro lado, no segundo caso, a indenização vai acontecer por parte do contratado, pois ele que está inadimplente. Ressalta-se que para a concessão ou permissão, no segundo caso – é denominado de extinção ou rescisão por CADUCIDADE;
ii) Amigável /consensual: caso o contratado queira rescindir, terá de recorrer ao Judiciário, contudo as partes (AP e contratado) podem resolver o caso de forma amigável;
iii) Pleno direito: decorre de circunstâncias estranhas a vontade das partes. Ex: falecimento da parte; incapacidade civil; desaparecimento do objeto.

3) Anulação: caso o contrato seja ilegal será caso de anulação. Ex: houve fraude na licitação.

Concessão especial - PPP: contrato administrativo (para acordo entre Estado e a iniciativa privada). Investimento privado.

Modalidades: patrocinada (concessão comum ou por recurso público); administrativa (há crítica, pois a usuária é a própria administração pública). Ex.: construção de um presídio com recursos privados.

Questão: O que é sociedade de propósito específico? É aquela incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Poderá assumir a forma de companhia aberta e a transferência do controle estará condicionada à autorização expressa da administração pública, devendo obedecer padrões de governança corporativa.
Órgão gestor da PPP: para a União, será composto por representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Fazenda e Casa Civil da Presidência da República.

Questão: O que é o FGP (fundo garantidor de parcerias)? É um fundo que possui natureza de administração indireta (espécie de fundação pública de direito privado), com patrimônio separado dos cotistas (6 bilhões).

Características da concessão especial: i) financiamento privado; ii) compartilhamento dos riscos / prejuízos; iii) pluralidade compensatória (créditos não tributários, bens, concessão de direitos).

Vedações à concessão especial: i) valor acima de 20 milhões; ii) prazo de 5 a 35 anos. Não poderá ser inferior a 5 anos, nem superior a 35; iii) objeto (fornecimento, obra ou serviço). Tem que reunir pelo menos 2 elementos.

Permissão de Serviço Público (Lei 8.987/95): i) delegação de serviço público; ii) para pessoa física ou jurídica; iii) mediante contrato; iv) prazo determinado; v) vínculo precário (pode ser retomada a qualquer tempo); vi) não precisa de autorização legislativa.

Autorização de serviço público: pequenos serviços (táxi, despachantes etc); ii) situações urgentes; iii) concedida por ato unilateral e discricionário; iv) é precário (poderá ser retomado a qualquer tempo, sem obrigação de indenizar).

FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Fim ou advento do prazo: o contrato de concessão deve ter prazo. É a forma natural de extinção, pois não ocorreu nenhum evento anômalo.
Encampação: é a retomada do serviço público durante a vigência do prazo, por motivo de interesse público, mediante autorização por lei específica, após prévio pagamento de indenização (rescisão unilateral). A indenização corresponderá às parcelas não amortizadas pelas tarifas (recuperar o capital investido). Ainda, para calcular a indenização, leva-se em consideração a depreciação dos bens reversíveis (bens incorporados pela AP).

Caducidade (decadência): decorre do inadimplemento total ou parcial de cláusula contratual pela concessionária. Primeiramente, haverá notificação à concessionária para regularizar a situação em determinado prazo. Se não regularizar, instaura-se um processo administrativo, observado o contraditório e a ampla defesa. Comprovado o inadimplemento no processo administrativo, declara-se por decreto a caducidade. Na caducidade, o concessionário terá direito à indenização, em decorrência dos bens investidos, mas poderá haver desconto pelas multas e danos sofridos pela AP.

Rescisão judicial: poderá ser requerida por iniciativa do concessionário, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial intentada para este fim. Somente após o trânsito em julgado o concessionário poderá paralisar a execução da concessão (art. 39, parágrafo único, da lei 8.987/95). Através de cautelar, poderá o concessionário buscar esta paralisação, em decorrência do inadimplemento do poder concedente. Ou ainda, por meio da rescisão consensual: acordo amigável de extinção.

Anulação: decorrente da constatação de alguma ilegalidade na concessão.

Falência ou extinção da concessionária: (e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual). A lei não utiliza a expressão “extinção de pleno direito”.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Responsabilidade civil da concessionária: a relação é direta com o usuário, sendo objetiva. O Estado pode ser chamado de forma subsidiária.