AULA XIII - CONTRATAÇÃO
DIRETA
Em regra, a licitação para contratação com a
Administração, que tenha como fim qualquer dos objetos já apontados noutras,
será obrigatória, havendo, no entanto, situações em que ela será: inexigível,
dispensável e dispensada.
Quando a licitação não for realizada por inexigibilidade
ou dispensabilidade, no lugar desta, ocorrerá o que se denomina “procedimento
de justificação”, cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei
8666.
Frase mnemônica p/ inexigibildade: ARTISTA ESNObE ou INEXIGÍVEL
= INVIÁVEL
ARTISTA consagrado pela crítica
ESclusivo (representante comercial) – (com S mesmo)
NOtória
Especialização (profissionais ou empresa - serviços técnicos)
Frase mnemônica p/ Dispensa: DADO INVEntou LEGÍTIMo ALIEN
PERneta.
E é só lembrar que ele é perneta e por isso tem que ser levado
no COLO (COncessão de direito real de uso e LOcomoção ou permissão de uso)
DAção em pagamento
DOação
INVEstidura
LEGÍTIMação de posse
ALIENação
PERmuta
DISPENSADA = PROIBIDA / DISPENSÁVEL =
FACULTÁVEL
COncessão de direito real de uso
LOcação ou permissão de uso
13.1 DISPENSA: a competição é viável, mas
a vontade do legislador libera a administração do dever de licitar, a qual se
subdivide em dois tipos:
a) Licitação
dispensada: o
legislador não terá liberdade; não poderá licitar; é vedada (art. 17). Trata-se
de ato vinculado:
i) na alienação de bens imóveis nos casos de dação em pagamento, doação a outro órgão ou entidade da
Administração pública, permuta,
investidura (alienação aos
proprietários de imóveis fronteiriços), venda
a outro órgão ou entidade da Administração, alienação destinada a programas habitacionais ou de
regularização fundiária por órgãos da Administração;
ii) na alienação de bens móveis nos casos de doação para
fins de interesse social, permuta, venda de ações que poderão ser negociadas em
bolsa, venda de títulos, venda de bens produzidos pela Administração, venda de
materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração; e
iii) o consórcio público celebrado entre a União, Estados,
Distrito Federal e Municípios também dispensará licitação.
b) Licitação
dispensável: quando a lei autoriza
a não realização de licitação por critérios de conveniência ou oportunidade,
tratando-se, portanto, de ato
discricionário (rol taxativo do
art. 24).
São 27 casos discricionários:
a) Em razão do pequeno valor: ex.: serviço de engenharia
até 10% do limite previsto no art. 23; outros serviços e compras no limite de
10%;
b) Em razão de situações excepcionais: ex.: guerra ou
perturbação da ordem; calamidade pública; licitação sem interessados;
intervenção no domínio econômico; comprometimento da segurança nacional;
c) Em razão do objeto: ex.: hortifrutigranjeiro, pão e
outros perecíveis; preços incompatíveis das propostas; serviços de
abastecimento de navios, unidades aéreas ou tropas, quando em manobras fora da
sede;
d) Em razão da pessoa: ex.: energia elétrica e gás
natural; contratação de instituição brasileira de ensino, pesquisa ou
desenvolvimento, bem como para recuperação de presos; restauração de obras de
arte; compras pelas forças armadas; contratação pelas associações de portadores
de deficiência física sem fins lucrativos.
Na prática, é possível a licitação. Exemplos: Contratações
de pequeno valor; Por emergência ou calamidade; Licitação
fracassada ou deserta.
Deserta - (ninguém aparece). A licitação deserta gera a possibilidade
de contratação direta, desde que sejam observadas as condições do edital que
foi publicado e uma nova licitação seja mais prejudicial.
Fracassada - todos os licitantes foram desclassificados ou
não habilitados. Contudo, a maioria da doutrina cita somente o caso de
DESCLASSIFICAÇÃO.
4Inabilitados: licitantes não preencheram as
condições. Logo, se faz necessária uma nova licitação. Não tem jeito, terá de
realizar uma licitação. Não está no rol taxativo do art. 24. Não tem
dispensa nesse caso.
4Desclassificados: agora não se trata de documento,
qualificação técnica. Aqui, será possível a contratação direta. A
desclassificação geral está na lista do artigo citado.
13.2 LICITAÇÃO
INEXIGÍVEL (rol exemplificativo do art. 25): a licitação será inexigível
sempre que houver inviabilidade ou impossibilidade jurídica de competição em
razão de:
4Fornecedor exclusivo ou objeto singular;
4 Contratação de serviços técnicos profissionais
especializados, à exceção de serviços de publicidade; e
4 Contratação de artistas consagrados.
Atenção! o objeto singular ocorre em três situações:
1) pelo caráter
absoluto (só foi fabricado um único modelo de carro, p.ex.);
2) em razão de evento
externo (arma usada por Getúlio Vargas - outras armas foram fabricadas, mas
aquela arma é especial); ou
3) em razão de seu caráter
pessoal (qualidade do artista que fez uma escultura especial).
Para o conceito do que é tido como um serviço singular,
deve-se observar os seguintes requisitos:
1) estar prevista na lista
do art. 13 (critérios objetivos);
2) ter notória
especialização; e
3) a singularidade deve ser relevante para a AP.
Frisa-se que é inevitável a subjetividade caso haja no
mercado mais de um profissional com notória especialização. Quem decidirá será
o administrador, observados os critérios (lista, especialização e relevância),
consoante entendimento jurisprudencial. Não se trata de singularidade comum.
São pressupostos de viabilidade da licitação:
1) Pressuposto lógico (necessidade de pluralidade);
2) Fático (interesse de mercado, ou seja, o objeto da licitação
deve despertar interesse);
3) Jurídico (proteção do interesse público – ex.: seria inexigível
quando a licitação prejudicasse a empresa pública e sociedade de economia mista
na atividade fim, como no caso em que se exigisse licitação de gráfica oficial
para aquisição de papel ou tinta).
Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático
(ocorre antes da publicação do edital) com a licitação deserta, que não é caso
de inexigibilidade, mas de dispensabilidade (ocorre após a publicação do
edital e do procedimento licitatório).
A licitação deserta nem sempre se dá por falta de
interesse do mercado, podendo ser consequência de uma série de fatores, como,
por exemplo, o não preenchimento dos requisitos previstos no edital.
13.3 PROCEDIMENTOS –
FASES DA LICITAÇÃO
Fase Interna: antes da publicação (autorização,
destinação do objeto, disponibilidade de recursos financeiros).
Formalização do processo:
4 Autuação;
4 Identificação da
necessidade devidamente justificada;
4 Identificação do recurso
orçamentário;
4 Nomeação de comissão na
forma do art. 51;
4 Elaboração do edital
observando-se os requisitos do art. 40;
4 Parecer jurídico;
4 Remessa à autoridade
superior para autorização da deflagração formal do certame.
Fase Externa:
1º) Obrigatoriedade de audiência pública prévia à publicação
do edital (15 dias antes) nas licitações de valores mais elevados (superiores a
R$ 150.000.000,00).
2º) Publicação do
edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 (na verdade, é
publicado apenas o aviso do edital e o local onde este se encontra disponível –
a Administração poderá cobrar o custo de sua reprodução). O edital, em regra,
será publicado uma vez no Diário Oficial e no Jornal local. A compra do edital não
pode ser uma condição para a participação na licitação. Poderá ser cobrado o
custo de sua reprodução (cópias).
A publicação de edital precederá todas as licitações,
exceto a modalidade convite (carta-convite, enviada aos interessados e afixada
em local apropriado), pois será a lei interna da licitação, devendo fixar suas
condições de realização, vinculando a Administração e os proponentes.
A antecedência
mínima de publicação do edital varia de acordo com a modalidade, havendo as
seguintes variações:
a) 45 dias corridos para as
modalidades: concurso e concorrência (esta nos casos de empreitada integral ou
do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
b) 30 dias corridos para as
modalidades: concorrência (demais casos – preço) e tomada de preços, quando a
licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço);
c) 15 dias corridos para as
modalidades: tomada de preços (demais casos – regra) e leilão;
d) 05 dias úteis para a modalidade convite;
e) 08 dias úteis para a modalidade pregão.
Obs.: ponto facultativo não é dia
útil.
Nesse momento, é possível a impugnação do edital na forma do art. 41, da Lei.
Questão: Quais
são os recursos cabíveis na licitação? Recurso hierárquico – para
habilitação, inabilitação, julgamento das propostas, anulação, revogação,
indeferimento de inscrição, alteração, cancelamento, rescisão do contrato,
penas de advertência, suspensão, multa (prazo de 5 dias úteis; para o convite é
de 2 dias); representação – quando não couber o hierárquico; e pedido
de reconsideração – nas decisões de Ministros de Estado, de Secretário
Estadual ou Municipal (prazo de 10 dias).
Esse artigo prevê a
possibilidade de impugnação do edital quando seja discriminatório,
omisso em pontos essenciais ou
apresentar qualquer irregularidade
relevante, sendo que qualquer cidadão terá legitimidade
para impugnação do edital no prazo de até 05 dias úteis antes da data
fixada para abertura dos envelopes de habilitação.
Os licitantes poderão impugnar o edital até o 2º
dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação ou
proposta, de
acordo com a modalidade de licitação. Assim, a impugnação deverá ser feita:
4por qualquer cidadão até o (5 dias) quinto dia útil
anterior à data designada para a entrega dos envelopes, tendo a comissão três
dias úteis para julgar a impugnação.
4por qualquer potencial
licitante até o (2 dias) segundo dia útil anterior à data designada para a
entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via administrativa), sendo
que caso não impugne as regras do edital nesta ocasião, se operará a preclusão.
Após esse prazo, poderá ser impugnado por mandado de segurança na via judicial.
Obs.: a
impugnação não terá
efeito suspensivo, já que não tem natureza de recurso. A
comissão terá 3 dias para analisar a impugnação.
Entendendo-se que o edital deve
ser alterado, proceder-se-á ao seu aditamento, na forma do art. 21, §4º, o
qual deve ser publicado da mesma forma como o foi o edital, seja para incluir
ou excluir exigências. Assim, o prazo de intervalo mínimo será reaberto,
devendo-se recordar que esse prazo se refere ao prazo legal para cada
modalidade de licitação (ex.: concurso – 45 dias).
Caso o edital venha
a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.
O edital deve estabelecer os
critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso,
podendo também trazer o preço máximo que a Administração se propõe a pagar,
nunca o mínimo. Caso
a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa
exigência constar do edital, podendo o licitante optar por uma das
modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais sejam: fiança bancária,
caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O valor da
garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de
grande vulto, quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de
garantia da proposta no caso de licitação na modalidade de pregão.
3º) Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante
não necessita estar presente, não
havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem
enquanto a Comissão ainda esteja na fase de recebimento. Serão entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas 01. Observe que o
envelope poderá ser entregue por qualquer meio (correio, moto-boy etc). Logo, é
possível o atraso na entrega, desde que a comissão ainda esteja recebendo as
propostas.
4º) Habilitação (ou qualificação) dos licitantes: é ato vinculado
relacionado às qualidades pessoais dos interessados e precede à fase de análise
de propostas, regulada nos arts. 26 e 27 da Lei 8666.
O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos
necessários para a participação na licitação (habilitação jurídica;
qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e
proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). O
certificado de registro cadastral poderá substituir a exigência de documentos.
Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto,
pelo menos três licitantes presentes, deverão rubricar todos os envelopes e todos os
documentos neles contidos.
Obs.: quando todos os licitantes forem
inabilitados ou desclassificados ou TODAS
as propostas sejam desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48, autoriza a
Administração a conceder um prazo de 08 dias úteis para a apresentação
de documentação de habilitação ou de novas propostas, escoimadas dos vícios
anteriores (tal prazo poderá ser reduzido para 03 dias úteis no caso de
convite). Tem que tentar salvar o procedimento.
Art. 48. Serão
desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou
todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos
licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova
documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste
artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias
úteis.
Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado
ou qualificado para ter sua proposta julgada, sendo que, por outro
lado, não preenchidos os requisitos, o licitante estará inabilitado ou desqualificado
(e não desabilitado ou desclassificado).
- A inabilitação implica exclusão do interessado do
procedimento licitatório, sendo relevante destacar que após a conclusão
desta fase, o licitante não poderá desistir da proposta apresentada, salvo
se por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão.
Por outro lado, se todos os licitantes forem desqualificados, a administração
será obrigada a licitar novamente.
O prazo para recurso, em regra, será de 05 dias úteis,
salvo nas hipóteses de convite, quando o prazo será reduzido para 03 dias
úteis. Em regra, os recursos na licitação não terão efeito suspensivo, sendo
que esta situação de desqualificação é
uma exceção, em que o recurso produzirá esse efeito (art. 129, Lei
Licitações). Caso todos os potenciais licitantes forem desqualificados deve-se
tentar salvar a licitação com a diligência
de complementação, somente, se todos forem inabilitados, no prazo de 8
dias úteis, salvo para o convite (3 dias úteis). Agora, se não houver
sobreviventes, deve-se iniciar outra licitação. Havendo sobreviventes,
prossegue-se a licitação com oportunidade de recurso (no prazo de 5 dias; convite
2) com efeito suspensivo.
5º) Classificação e
julgamento das propostas devendo-se ressaltar neste ponto que, enquanto a habilitação
restringe-se ao proponente, a classificação atinge a proposta.
O julgamento se dará de acordo com os critérios de avaliação
descritos no edital e, havendo empate, adota-se o seguinte critério:
1) empresas brasileiras de
capital nacional;
2) produzidos no Brasil;
3) empresa brasileira do
estrangeiro ou capital estrangeiro
4) empresa que invista em
pesquisa, desenvolvimento e tecnologia no Brasil.
Obs.: Há quem entenda que o
melhor critério será o sorteio (é o último recurso).
Para sua classificação, a
comissão deverá analisar se duas providências foram observadas: (i) formalidades
da proposta de acordo com o edital e (ii) compatibilidade do preço com o
valor de mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estará
classificado. O valor zero ou o valor irrisório, em regra, mas nem sempre,
ensejará a desclassificação. Caso nenhum interessado seja classificado (arts. 44 e 48), ocorrerá o
que se denomina “licitação fracassada”, podendo ensejar a contratação
direta pelo administrador. Contudo, antes, a AP tem que tentar salvar o
procedimento, adotando a diligência do art. 48, § 3º. Apenas quando houver
decorrido esse período de saneamento, ou se as propostas apresentadas ainda
contiverem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado interno,
ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, é que poderá
a Administração proceder à adjudicação direta do serviço, dispensando a
licitação (ou seja, a dispensa só será possível em caso de desclassificação, e
não no de inabilitação, devendo-se, nesta última situação, proceder-se a uma
nova licitação).
Art. 24. É
dispensável a licitação: (...) VII - quando as propostas apresentadas
consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado
nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais
competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta
Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos
bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços; [se aplica apenas para o caso das propostas serem
desclassificadas – e não para o caso de inabilitação, que gera necessidade de
nova licitação-, é o caso de licitação fracassada].
Art. 48. Serão
desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou
todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos
licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova
documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste
artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias
úteis.
Obs.: Algumas modalidades de licitação já preveem a inversão das duas fases
acima comentadas, como é o caso do pregão. Essa inversão das fases de
habilitação e classificação das propostas é recomendável, sendo uma forte
tendência a ser seguida, tendo em vista que é mais eficiente e racional.
A comissão de licitação, formada por no mínimo 03
membros (no caso de convite, a comissão poderá ser substituída por um servidor
formalmente designado para a tarefa), é responsável pelas fases de
habilitação dos licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua
competência com a divulgação do resultado desse julgamento.
O membro da comissão é solidariamente responsável por
todos os atos realizados por ela, mesmo sem participação direta na sua
execução, salvo se a sua posição divergente estiver devidamente discriminada em
ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.
O art. 64, §3°, fixa o prazo de 60 dias, a contar da
entrega das propostas, para que a Administração resolva a respeito da
contratação. Ultrapassado esse prazo, ficam os licitantes liberados de qualquer
compromisso. Note que na habilitação fala-se em DESCLASSIFICAÇÃO (e não
desqualificação).
DESCLASSIFICAÇÃO
|
DESQUALIFICAÇÃO
|
Fracassada
|
Nova licitação
|
6º) Homologação – Aprovação do certame e de seu resultado,
conferindo-lhe eficácia. O procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a comissão.
7º) Adjudicação - é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto
da licitação, garantindo que a Administração celebre o contrato com o
vencedor.
Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o
vencedor e o sujeita às penalidades previstas no edital se não cumprir o
contrato no prazo estabelecido. O vencedor
estará obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos
envelopes, se não existir outro prazo previsto no edital (o qual poderá fixar
um prazo maior).
Caso o vencedor recuse a assinar o contrato nesse prazo, a
Administração passa a chamar os demais licitantes, na ordem de sua
classificação, a fim de que manifestem o interesse de contratar pela proposta
do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa contratação, deverá
proceder-se a nova licitação.
Encerrado o procedimento licitatório, passa-se à
celebração do contrato, na oportunidade em que isto seja conveniente à Administração.
Obs. 1: o licitante vencedor não tem direito subjetivo para a
assinatura do contrato, mas mera expectativa de direito, não podendo ainda ser
preterido, ou seja, se a Administração contratar será com o vencedor.
Obs. 2: estando o certame em ordem, haverá
sua homologação, entretanto, havendo vício, o mesmo será anulado, devendo-se
proceder a uma nova licitação.
13.4 Pregão – Lei
10.520/02
Peculiaridades do
procedimento: tem o procedimento invertido, mas a base é a mesma
(a da Lei de Licitações), a saber:
1. Formalização (fase
interna) - A fase interna (formalização) é equivalente ao procedimento previsto
na Lei 8.666, sendo que as alterações se darão na fase externa.
2. Publicação Edital
(início fase externa)
3. Envelopes até
aqui é igual à Lei 8.666.
4. Classificação e julgamento
(primeiro analisa as propostas apresentadas pelo licitante). O julgamento no pregão se divide em duas
subetapas:
4Propostas
escritas: escolhe-se a melhor proposta; e
4Lances verbais: apenas
poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não
excederem a 10% da melhor proposta, sendo
que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos três
licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam a 10%
da melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer
lances verbais àquele que apresentou a melhor proposta e as outras três
melhores propostas (então podem ser 4).
5. Habilitação (análise
dos documentos). Atenção! No procedimento normal, são analisados todos. Aqui,
só se analisam os documentos das empresas vencedoras da etapa número 4
(classificação e julgamento). Caso o
primeiro licitante não seja habilitado, o pregoeiro terá a opção de chamar o
segundo colocado, mas será chamado na SUA PROPOSTA (pois o preço ainda não foi
fixado – diferente do procedimento geral). Ademais, o pregoeiro pode negociar
uma redução de proposta. Lembre-se: o terceiro, quarto, etc. serão chamados
observando as próprias propostas.
6. (Recurso) -
Abre-se a oportunidade de recurso. O licitante que tem interesse no
recurso deve apresentá-lo na hora. Apesar de o recurso ser
apresentado na hora, ele poderá apresentar as razões por escrito em três
dias.
7. (Adjudicação e
Homologação) - No pregão, de acordo com previsão expressa da
lei, primeiro se adjudica e depois se homologa a licitação.
Normalmente, estas duas providências se dão em um único ato. A adjudicação é o
resultado oficial do procedimento e a homologação é a regularidade do
procedimento. Frisa-se que a doutrina critica muito esta última inversão. Na
prática, o administrador tem realizado os dois atos de uma só vez, pois o ideal
seria primeiro conferir a regularidade (homologar) e depois dar o resultado
oficial (adjudicar).
Obs. 1: Sistema de registro de
preços - é possível a utilização de ata (tabelamento de preços pesquisados) por
municípios vizinhos (é a chamada “ata carona”).
Lembre-se que essa ata tem validade de 1 ano, improrrogável (AGU).
Obs. 2: registro cadastral -
mantidos pelos órgãos que realizam licitações com frequência (período de 1
ano). Da decisão que indefere a inscrição no registro cadastral caberá recurso
no prazo de 5 dias, sem efeito suspensivo.
13.6 CRIMES – Art.
89 e 98 (ação
penal pública incondicionada)
Dispensar / inexigir licitação fora das hipóteses legais;
frustrar / fraudar com interesse de obter para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação; devassar o sigilo de proposta ou propiciar terceiro
a fazê-lo. A conduta criminosa pode ser praticada por servidor público ou pelo
licitante. Pena de detenção e multa entre 2 a 5% do valor do contrato.
AULA XIV - CONTRATO
ADMINISTRATIVO (Lei 8666/93)
Introdução: é a contratação da Administração
pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse público. Vale recordar que
quando o contrato for celebrado pela Administração, será um contrato da Administração, que
poderá ser regido pelo regime privado
(ex.: contrato de locação), ou pelo regime
público, quando será chamado de
contrato administrativo.
Conceito: é um ato jurídico bilateral; um
vínculo jurídico; que cria uma prestação e uma contraprestação entre os
sujeitos passivo e ativo; com o fim de satisfazer o interesse público; tendo,
necessariamente, a participação do Estado (da Administração direta ou
indireta); e sujeito ao regime
jurídico de direito público. Para Roberto Ribeiro Basili, todo contrato
celebrado pela Administração Pública é contrato administrativo. Para Marçal
Justen Filho, a mera participação da Administração Pública como parte em um
contrato altera o regime jurídico aplicável.
Questão: Quais
são os atos bilaterais que envolvem a Administração Pública? Tratados
internacionais, convênios, consórcios e os contratos.
14.1 Principais características:
1) Participação do ente público
2) Formal
3) Consensual (não real):
significa dizer que o contrato passa a existir no momento em que se manifesta a
vontade, como ocorre num simples contrato de compra e venda de um
eletrodoméstico, diferentemente, do contrato real em que só passa existir com a
entrega do bem, como no caso de contrato de empréstimo;
4) Comutativo: diferente de
contrato aleatório, ou seja, o contrato tem prestação e contraprestação
equivalentes e pré-determinadas. No contrato aleatório existe a possibilidade
de cumprimento alternativo;
5) Adesão: uma vez que as
cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração Pública, que imporá as
regras no edital, não havendo negociação, debate, enfim, a AP tem o monopólio
da situação e a outra parte adere se quiser. O contrato já vem definido por
meio de uma minuta anexa no edital;
6) Personalíssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades pessoais do contratado; em tese, não
se admite
subcontratações (representa uma fraude ao dever de licitar e viola o P. da
isonomia para a DOUTRINA), mas com
autorização poderá haver a subcontratação (está na lei) desde que cumprido
certos requisitos, quais sejam: a subcontratação deve estar prevista no
contrato e/ou edital; a Administração Pública precisa conceder / concordar
(condicionada, em qualquer caso, aos requisitos da HABILITAÇÃO da licitação –
ex: ter regularidade fiscal, afinal, os requisitos da licitação interessam a
bem da verdade à execução do contrato); é certo que impossível subcontratar a totalidade
do contrato.
Questão: Quais
são as formalidades do contrato administrativo?
a) Procedimento licitatório ou de justificação quando aquela for inexigível, dispensável ou
dispensada;
b) Escrito (art. 60, parágrafo único) –
excepcionalmente, o contrato poderá ser verbal
quando for de pronta entrega, pronto pagamento e que
seu valor seja até R$ 4.000,00 (5% do valor estipulado no art. 23, II, da
Lei 8.666);
c) Publicação (art. 61, parágrafo único) –
condição de eficácia de
contrato, ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. A
publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil
ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro.
Publica-se tão-somente o extrato (resumo) do contrato;
d) Instrumento de
contrato
(art. 62) – será obrigatório
quando o valor do contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a
licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade
de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira
(ordem de serviço, nota de empenho etc.). Lembre que para imóveis exige-se
escritura pública.
Obs.: no contrato privado prevalece o pacta sunt servanda e no público o jus variand.
14.2 CLÁUSULAS
NECESSÁRIAS E EXORBITANTES
As cláusulas necessárias estão previstas no art. 55, da Lei
8.666/93, sendo as mais relevantes:
Exigência de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a
Administração Pública “poderá” exigir garantia, para a maioria da doutrina, o
poder previsto na lei deve ser interpretado como um poder-dever decorrente do princípio da indisponibilidade do
interesse público, assim, a Administração “deverá” exigir garantia.
A lei prevê como modalidades de garantias: caução em dinheiro, títulos
da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária (a decisão sobre a forma
de garantia cabe ao contratado). Observe que o seguro garantia é um
contrato de seguro do contrato (se algo der errado no contrato a seguradora
garante o adimplemento).
A garantia, em regra, não ultrapassará 5% (até 5%, logo,
poderá ser menor: 1%, 2%, 3%) do valor do contrato, podendo, entretanto, chegar
a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta complexidade ou de grandes
riscos financeiros para a Administração.
Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo deverá ter prazo determinado, sendo que, em
regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser
de no máximo 12 meses (LOA). A
própria Lei prevê algumas exceções a esta regra:
i) Serviço contratado previsto no PPA (plano
plurianual), quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos (art. 57); PPA (metas e ações do Governo) – 4 anos; LDO
(são as metas para cada ano) – 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta –
saúde, educação etc.) – 1 ano.
ii) Serviço de prestação continuada, quando
o contrato poderá ter duração de até 60
meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a
prorrogação por mais 12 meses (art.
57), chegando a 72 meses.
iii) Aluguel de programas e equipamentos de informática
– poderá ter duração de até 48 meses
(art. 57);
iv) A lei 8.987/95 prevê ainda que nos casos de concessão e permissão de serviços deverão ser observados os prazos previstos nas leis específicas
de cada serviço (ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos), dependendo
do capital empregado e de sua recuperação.
v) A lei 101/00 (responsabilidade fiscal) prevê que os
contratos sem desembolso não se
sujeitam à duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.
vi) Lei 12.343/10 - Art. 24 (hipóteses de dispensa da
licitação): segurança nacional; compras de material de uso pelas forças
armadas; fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no país de
alta complexidade; novos processos de tecnologia. Prazo de até 120 meses (10 anos), caso haja
interesse da administração.
Questão: É possível um contrato ter prazo de vigência
indeterminado? De acordo com o § 3º do Art. 57, não.
Cláusulas
exorbitantes: são
aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e que sempre consignam uma
vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Estão previstas no
art. 58, da Lei 8.666:
ð Poder de alteração unilateral do
contrato;
ð Possibilidade de rescisão
unilateral do contrato;
ð Poder de fiscalização – é mais que
uma prerrogativa, pois é uma obrigação (art. 67);
ð Ocupação provisória; e
ð Aplicação de penalidades
contratuais (art. 87).
14.3 Ocupação
provisória dos bens:
utilização dos bens da contratada enquanto estiver em andamento o procedimento administrativo
de extinção. Durante esse processo, a administração também poderá retomar o
serviço. Ao final do processo a administração pública decide extinguir o
contrato. Poderá ocorrer a reversão – transferência dos bens em definitivo para
a Administração Pública. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser
indenizáveis, mas nem sempre será. São ocupáveis provisoriamente os bens
indispensáveis para o serviço. Note que deve ser instalado um processo
administrativo, suspendendo a execução pela contratada. A administração utiliza
os equipamentos para dar continuidade aos serviços. Esses bens podem ser
revertidos para a administração se o contrato for rescindido, garantido o
contraditório e a ampla defesa. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser
indenizadas.
Obs.: somente serão ocupados ou revertidos os bens ligados
de forma indispensável para a prestação do serviço.
14.4 Aplicação de
penalidades contratuais: Sanções possíveis (art. 87) – advertência (cabe recurso em 5 dias);
multa (o percentual depende da previsão contratual); suspensão de contratar
(prazo de 2 anos, atingindo apenas o ente que aplicou a sanção); declaração de
inidoneidade (nesse caso estará impedida de contratar com todos os entes da
administração, para que possa voltar terá que ser habilitada novamente; terá
que cumprir o prazo de 2 anos além de indenizar os prejuízos causados – caberá
recurso em 10 dias). A doutrina majoritária entende que essa penalidade por ser
grave, só pode ser aplicada se a conduta também for descrita como crime. A
decisão sobre qual a pena será aplicada cabe ao administrador (decisão
discricionária). Para o STJ, ninguém poderá contratar com a empresa suspensa
ou inidônea.
Obs.: inicialmente ressalta a restrição do uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV): não posso exigir o
cumprimento da outra parte se ainda não cumpri a minha. Seguindo a doutrina
tradicional, essa cláusula não é aplicável aos contratos administrativos. Para
essa corrente, a ausência dessa regra é cláusula exorbitante (isso para FCC).
O contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não
cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele
devida. Não se aplica imediatamente a
referida cláusula, mas é aplicada de forma diferenciada (em razão do princípio
da continuidade do serviço público). à adotar para concursos realizados pelo CESPE.
Na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus
é aplicada, entretanto, de forma diferenciada, não será uma cláusula
exorbitante, mas uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de cláusula
exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos
contratos administrativos.
Poder de alteração
unilateral do contrato
De forma unilateral duas são as possibilidades:
1.
Especificações do projeto: é a mudança de qualidade e não de quantidade. Ex.
Administração contrata 100 km de rodovia, e durante a
terraplanagem foi verificado que precisa de uma área maior de terraplanagem,
Isto é, ainda será 100 km de rodovia, mas a terraplanagem
deverá ser bem maior. Haverá uma mudança qualitativa.
2.
Mudança do objeto: mudança da
quantidade. Ex. contrato para comprar 100 canetas, mas na verdade precisava de
120. O contrato de 100 canetas poderá ser alterado para 200 canetas? O
quantitativo tem o limite de 25% a mais ou a menos. De 100 canetas contratadas
poderá ser alterada para 125 ou 75 canetas. Logo, o dobro não seria possível.
Obs. 1: A natureza do objeto não pode ser alterada;
Obs. 2: Deve pagar só o que recebeu. Se a mercadoria já
foi entregue deve pagar a totalidade. Não se paga antes de receber. O
quantitativo pode ter o acréscimo de até 50%, de forma excepcional no caso de
reforma de edifícios/equipamentos. Nesses casos, para diminuir, o limite
continuará sendo de 25%;
Obs. 3: Na alteração qualitativa, que não está prevista em
lei, parte da doutrina entende que esses limites são também para as alterações
quantitativa.
Por fim, é possível, a alteração de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e
não unilateral, dos seguintes pontos: (i) a substituição da garantia; (ii) a
alteração do regime de execução; (iii) a forma de pagamento; e (iv) para a
busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
Quanto ao último ponto (busca do equilíbrio econômico e
financeiro do contrato), compreendendo a garantia de impossibilidade de
alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias
e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas.
A alteração bilateral do contrato para a manutenção do
equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic
stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e
imprevisíveis (fatos novos que não estavam no contrato) que provoquem o
desequilíbrio contratual, onere uma das partes (fato do príncipe, fato da
administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior).
Obs.: Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a mutabilidade dos
contratos significa uma restrição ao pacta
sunt servanda, pela incidência das cláusulas exorbitantes. Para a autora, o
particular possui 3 riscos ao contratar com a administração: i) álea ordinária
/ empresarial (risco pelo empreendimento); ii) álea administrativa (alteração
unilateral, fato do príncipe, fato da administração); iii) álea econômica (T.
da imprevisão).
Fato do Príncipe: aqui ocorre uma atuação do poder
público que muda de forma geral e abstrata uma imposição e atinge o contrato de
forma indireta ou reflexa. Ex: a
Administração altera a alíquota de um tributo. Logo, isso atingirá o contrato
de forma indireta, mas não impedirá o objeto principal, só impedirá a prática
do objeto principal pelo mesmo preço. Cuidado! o aumento do salário mínimo não
tem repercussão na T. da imprevisão. Não
confunda recomposição de preço com reajuste de preço.
Fato da Administração: trata-se de uma atuação
específica do Poder Público que vai atingir diretamente o contrato. Ex: a
Administração vai construir um viaduto e precisa desapropriar uma área, porém,
o pedido de desapropriação não foi aceito e consequentemente não poderá
construir. Logo, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui não é uma
questão de valor.
Interferência Imprevista: é aquela situação que existe antes
da celebração do contrato, mas é uma característica que só poderá ser
descoberta quando da execução do contrato.
Ex.: a Administração celebra um contrato com uma empresa para construir
o edifício, porém, durante a construção, verificou-se que o terreno é
pantanoso.
Caso fortuito e/ou força maior: frisa-se que a maioria da
doutrina aceita ambos os institutos, os quais podem gerar uma alteração
contratual.
CASO FORTUITO
|
FORÇA MAIOR
|
Evento da natureza
|
evento humano
|
Possibilidade de
rescisão unilateral do contrato nas hipóteses previstas no art. 79, inciso I, da lei
8666/93, sendo que quando o contratado não atuar de forma dolosa ou culposa,
terá direito a todos os prejuízos decorrentes da rescisão unilateral, excluídos
os lucros cessantes.
Art. 78. Constituem
motivo para rescisão do contrato:
I - o
não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o
cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e
prazos;
III - a
lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos
estipulados;
IV - o
atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a
paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração;
VI - a
subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato (o contrato administrativo
é intuito personae sendo que a
subcontratação depende de previsão expressa no contrato ou edital, autorização
da Administração e nova licitação);
VII - o
desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o
cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o
do art. 67 desta Lei;
IX - a
decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a
dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a
alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que
prejudique a execução do contrato;
XII - razões
de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está
subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato; (...)
XVII - a
ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execução do contrato.
Caducidade, encampação.
Além das situações previstas no artigo supracolacionado, o
desrespeito à proibição constitucional ao trabalho infantil realizado em
horário noturno, perigoso ou insalubre, e do menor de 16 anos, também
possibilita a rescisão unilateral do Contrato Administrativo sem necessidade de
intermediação do judiciário. Nas hipóteses previstas nos incisos XII e XVII,
tem o contratado direito a: ressarcimento dos prejuízos regularmente
comprovados; devolução da garantia; pagamentos devidos pela execução do
contrato até a data da rescisão; pagamento do custo de desmobilização.
Poder de
fiscalização (art. 67), em regra, compete ao contratado tomar as decisões para executar o
contrato – porém, a Administração poderá impor um agente que terá poder de
ordem em relação à execução do contrato.
Responsabilidade civil: para a corrente dominante (Celso
Antonio Bandeira de Mello), os danos decorrentes do projeto ou da própria coisa
em si são de responsabilidade exclusiva da Administração; e os danos
decorrentes da execução do contrato são de responsabilidade do contratado e,
faltando-lhe forças patrimoniais, será subsidiariamente da Administração (para a
jurisprudência trabalhista, encargos previdenciários ou trabalhistas
inadimplidos pela contratada também podem, subsidiariamente, serem cobrados da
Administração).
A Lei de Licitações define que a presença do fiscal
público, e, portanto, de suas ordens, não altera a regra de responsabilidade
civil. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento. Já no caso dos encargos previdenciários, resultantes da
execução do contrato, a Administração Pública responde solidariamente
com o contratado.
14.5 PRINCIPAIS
CONTRATOS
De obra pública: construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação (inciso I, do art. 6º).
Prestação de serviço: atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a administração (demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,
transporte, locação de bens etc.). Para Mário Massagão, a concessão de obra
pública não existe autonomamente, necessitando da concessão genérica, sendo a
esta dependente.
Execução indireta: A) por empreitada
(global, preço unitário, integral): i) de lavor (sem material); ii) de
material; B) por tarefa (mão de obra para pequenos trabalhos).
Contrato de
fornecimento:
integral; parcelado; contínuo.
CONTRATO DE SERVIÇO
PÚBLICO
É aquela utilidade ou comodidade material que tem por fim
satisfazer uma necessidade da coletividade em geral; serviço público é uma
atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou
por meio de seus agentes delegados, para satisfazer concretamente as
necessidades coletivas, por meio de um regime jurídico total ou parcialmente de
direito público. É uma comodidade colocada à disposição da coletividade. Não há
uma lista que defina os serviços públicos, tendo em vista que sua definição
está relacionada com o momento histórico, isto é, de acordo com o interesse
público (ex: serviço de Bonde dos anos 20 não é mais essencial – ex: o serviço
público de telefonia móvel não existia há 30 anos).
É utilizável ou de fruição singular (cada um utiliza a seu
modo); em que o Estado assume como dever seu, podendo prestá-lo de forma direta
ou indireta. Não confunda serviço público (direcionado a coletividade) com o
serviço da administração (prestado à administração).
O Estado assume como seu dever/sua obrigação o serviço
público, contudo, poderá exercê-lo de forma direta ou indireta. Poderá ser
prestado por regime parcialmente público, tendo em vista que também são
prestadas pelas pessoas jurídicas de direito privado. O serviço público tem
regime de direito público. Porém, esse regime público poderá ser total ou
parcialmente público, tendo em vista a aplicabilidade de regras de direito
privado.
Elementos do serviço público: material (refere-se a
própria atividade desempenhada), subjetivo (presença do Estado), formal (regime
jurídico de direito público).
Princípios que regem a prestação
dos serviços públicos:
Serviço adequado é aquele previsto no art. 6°, §1º, da Lei
8.987/95, o qual define algumas regras, devendo o serviço obedecer alguns
princípios (LIMPE + continuidade, generalidade, atualidade, segurança,
modicidade e cortesia).
Art. 6º, §
1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.
1. Continuidade do
serviço público: os serviços públicos não podem ser interrompidos, pois tem
finalidade de servir aos interesses públicos.
Até 1995, não havia a possibilidade de interrupção do
serviço público em razão do inadimplemento do usuário. O fundamento para tanto
era o art. 22 do CDC (continuidade do serviço) e art. 42 do CDC (extrapola os
limites legais de cobrança de dívida). Também tinha como fundamento o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana (ex: deixar de pagar a energia
para comprar alimentos). Essa corrente entende que deve o concessionário
utilizar-se de instrumentos processuais hábeis para a cobrança da dívida.
Após esse ano, entendeu-se que não mais descaracteriza a
continuidade do serviço público a interrupção por inadimplemento, desde que
haja prévio aviso (art. 6º, § 3º, inc. II, da Lei 8.987/95). O fundamento desta
corrente é o interesse da coletividade, tendo em vista que poderá prejudicar o
serviço prestado. Prevalece este fundamento na jurisprudência do STJ.
Parte da doutrina entende que os serviços compulsórios
cobrados por meio de taxa não são passíveis de interrupção; mas somente os
serviços facultativos cobrados por meio de tarifa. Isso porque, os serviços
compulsórios podem ser cobrados por meio de execução fiscal. Segundo o STF, apesar do serviço de
fornecimento de água ser compulsório, tem caráter de contraprestação de tarifa e
não de tributo (taxa).
Entidades públicas (ex: municípios) inadimplentes podem
ter seus serviços interrompidos, desde que não atinjam unidades públicas
essenciais (ex: não pode interromper energia dos hospitais ou escolas públicas,
de um logradouro público etc.).
2. Generalidade ou
universalidade: os serviços públicos devem ser prestados da forma mais
ampla possível (atingir o maior número possível de pessoas), evitando
discriminação entre os usuários, e desde que tenham as mesmas condições
técnicas e jurídicas para usufruir os serviços públicos. Estão relacionados com
a isonomia e a impessoalidade.
3. Modicidade das
tarifas: deve haver tarifas compatíveis com o poder aquisitivo dos usuários
(tarifas módicas). Tem que ser o mais barato possível. Os serviços gratuitos
prestados pelos Estados devem indicar a fonte de custeio (ADI 3225).
Jurisprudência correlata: è Gratuidade do transporte coletivo aos idosos.
Norma constitucional de eficácia plena (art. 39 do estatuto do Idoso e art.
230, § 2º, CF). ADI movida por empresa de transporte foi julgada improcedente
(ADI 3768); e è
Serviço público notarial (cartorário). Gratuidade da certidão de nascimento
para os comprovadamente pobres. Norma de eficácia limitada (art. 5º, LXXVI,
“a”, CF). ADI julgada improcedente.
4. Atualidade ou
modernidade: serviços públicos devem atender a atualidade na sua
conservação, técnica, equipamentos, melhoria e expansão dos serviços (art. 6º,
§ 2º, da lei 8.987/95). O serviço tem que ser prestado de acordo com as
técnicas mais modernas e atuais.
5. Segurança:
não se pode colocar em risco a vida, saúde ou integridade do administrado.
6. Regularidade:
é manter um controle de qualidade, devendo obter um padrão de eficiência atual
e futura.
7. Cortesia: o
serviço deve ser prestado de maneira cortês, educada e com boa vontade.
8. Eficiência:
é o maior padrão de qualidade com o menor custo possível.
9. Isonomia: igualdade real ou material,
tratar os desiguais na medida da desigualdade.
Além desses princípios, aplicam-se também os princípios
gerais da Administração Pública (art. 37, caput,
CF).
Classificação dos serviços públicos
1. Quanto à essencialidade - classificação dada por Hely
Lopes, antes da política de desestatização dos serviços públicos.
a) Serviços públicos
propriamente ditos ou próprios (essencial e indelegável): é aquele prestado diretamente
pelo Estado em decorrência de sua importância e essencialidade, não podendo ser
delegados, relacionados à supremacia (ex: serviço de polícia, segurança
nacional etc.). São os Primários.
b) Serviços de
utilidade pública ou impróprios (não essencial e delegável): são relevantes para a
coletividade, mas não tanto quanto os próprios (ex: telefonia, energia
elétrica, transporte coletivo etc.). Maria Sylvia Z. Di Pietro classifica-os como
impróprios para falar de atividade empresarial e industrial do Estado. São os
secundários.
2. Quanto ao usuário/destinatário
a) Serviços uti singuli (individuais): são aqueles que se pode
determinar o usuário, sendo divisível, podendo se medir o quanto cada um
utiliza (ex: energia elétrica residencial, água encanada etc). A manutenção é
feita via taxa
(ao serviço compulsório) ou tarifa (ao serviço facultativo), preço
público.
b) Serviços uti universi (gerais): são aqueles que não se pode
determinar o usuário; prestado de forma que beneficia a coletividade como um
todo (ex: saneamento básico, segurança pública). A manutenção é feita via
receita do Estado, ou seja, custeado por meio de tributos não vinculados.
3. Quanto ao objeto
a) Serviço administrativo: é aquele que visa satisfazer
necessidades internas da administração, ou preparar outros serviços da AP (ex:
serviço de imprensa oficial).
b) Serviço público
comercial ou industrial: é aquele que visa satisfazer necessidades econômicas da coletividade
(ex: serviço de telefonia, energia elétrica, etc.).
c) Serviço social: é aquele que visa atender uma
necessidade essencial da coletividade, em que há a atuação do Estado ao lado do
particular (ex: saúde com hospitais públicos e privados; e educação com escolas
públicas e privadas).
4) Quanto à
titularidade
(art. 21, 25 e 30 CF/88):
a) federal: aqueles de interesse da União
(polícia marítima e aérea, transporte interestadual, serviço postal).
b) estadual: aqueles de interesse dos Estados
membros (gás canalizado, transporte intermunicipal etc.).
c) municipal: de interesse local (transporte
coletivo urbano, coleta de lixo etc.)
Obs: o DF possui competência dos Estados e municípios.
Os serviços comuns são divididos por todos, exceto os de
monopólios da União. Lembre-se que os Estados possuem competência residual.
Formas da prestação dos serviços públicos:
Forma centralizada: é a AP direta prestando diretamente o serviço,
por meio de seus órgãos ou agentes.
Forma descentralizada: é a AP direta necessitando de
outra pessoa jurídica para prestar o serviço. Essas pessoas podem integrar a AP
indireta ou não. Nessa segunda hipótese, são prestadas por pessoas jurídicas de
direito privado, como as concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Não confunda descentralização com desconcentração. Nesta, existe uma
distribuição interna de competências (ex: a União distribui competências a seus
Ministérios). A descentralização administrativa tem duas espécies: 4 outorga (INSS); e 4 delegação.
4Outorga de serviço público: na outorga, o Estado
cria uma entidade (pessoa jurídica da AP indireta), transferindo a titularidade
e a execução do serviço público por meio de lei. Parte da doutrina entende que
a transferência da titularidade ocorre apenas para as autarquias e fundações
públicas de direito público (pessoas jurídicas de direito público), e não para
as empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado);
4Delegação do serviço público: na delegação, que
decorre de lei (estudado em autarquias,
SEM, EP, fundações), contrato ou ato unilateral, a AP transfere unicamente a
execução do serviço público, e não a titularidade. O delegado prestará o
serviço em seu nome, por sua conta e risco, sob o controle e fiscalização
estatal. É por meio da delegação que se transfere a execução do serviço público
aos particulares que não integram a AP. A delegação poderá ocorrer via:
ð Concessão;
ð Permissão;
e
ð Autorização.
CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo
único. A lei disporá sobre:
I - o
regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III -
política tarifária;
IV - a
obrigação de manter serviço adequado.
Concessão de serviço público: comum e a especial.
Concessão comum: é delegação de serviço público, sendo transferida
somente sua execução. É feita pelo poder
concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresa, não se admitindo
concessão de serviço à pessoa física. A natureza jurídica da concessão é de contrato
administrativo.
Depende de licitação, em regra, na modalidade de
concorrência. A concorrência na concessão comum tem procedimento próprio,
podendo utilizar o procedimento da Lei 8.666/93. Poderá utilizar um
procedimento invertido e lances verbais, previsto no art. 15 da Lei 8.987/95.
Observe que é possível a modalidade leilão em caso de privatização.
O contrato deve ter prazo determinado a depender da
lei do serviço. Quanto maior o investimento, maior será o prazo da concessão. A
concessão depende de autorização legislativa específica. A concessionária
responderá objetivamente perante o usuário, ficando o Estado responsável
subsidiariamente. O Estado responderá subsidiária e objetivamente perante o
usuário.
A concessionária, basicamente, tem sua remuneração
oriunda de tarifa do usuário. A política tarifária (prazo e índice de
reajuste) é resolvida no momento da licitação. Na mesma linha do princípio da
modicidade das tarifas, a concessionária poderá fazer uso de receitas
alternativas (ex: propaganda através de estampa nos ônibus de transporte
urbano).
É possível também a presença de recursos públicos, com o
fim de buscar a modicidade das tarifas. Esse recurso é facultativo, podendo
arcar com parcela do serviço ou não. A concessão de serviço público, precedida
de obra pública é uma concessão de serviço que tem como prévia, uma obra ou
reforma pública (art. 2º, inc. III, da Lei 8.987/95).
14.6 EXTINÇÃO DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Quanto ao contrato geral (e também contratos de concessão
e permissão):
1) Conclusão do objeto/Advento
do termo contratual/conclusão da obra
2) Rescisão:
i) Administrativa
(feita de forma unilateral), a qual pode ocorrer em dois casos:4por razões de interesse público; e
4por inadimplemento do
contratado. No primeiro caso o
contratado tem direito à indenização (é hipótese de cláusula exorbitante, mas
mesmo assim AP terá de indenizar). Frisa-se que no caso de contratos de
concessão ou permissão, fala-se em ENCAMPAÇÃO.
Por outro lado, no segundo caso, a indenização vai acontecer por parte do contratado,
pois ele que está inadimplente. Ressalta-se que para a concessão ou permissão,
no segundo caso – é denominado de extinção ou rescisão por CADUCIDADE;
ii) Amigável /consensual:
caso o contratado queira rescindir, terá de recorrer ao Judiciário, contudo as
partes (AP e contratado) podem resolver o caso de forma amigável;
iii) Pleno direito:
decorre de circunstâncias estranhas a vontade das partes. Ex: falecimento da
parte; incapacidade civil; desaparecimento do objeto.
3) Anulação: caso o
contrato seja ilegal será caso de anulação. Ex: houve fraude na licitação.
Concessão especial -
PPP: contrato
administrativo (para acordo entre Estado e a iniciativa privada). Investimento
privado.
Modalidades: patrocinada (concessão comum ou por recurso público);
administrativa (há crítica, pois a usuária é a própria administração pública).
Ex.: construção de um presídio com recursos privados.
Questão: O que é sociedade de propósito específico? É aquela
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Poderá assumir a forma de
companhia aberta e a transferência do controle estará condicionada à
autorização expressa da administração pública, devendo obedecer padrões de
governança corporativa.
Órgão gestor da PPP: para a União, será composto por
representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da
Fazenda e Casa Civil da Presidência da República.
Questão: O que é o FGP (fundo garantidor de parcerias)? É um
fundo que possui natureza de administração indireta (espécie de fundação pública
de direito privado), com patrimônio separado dos cotistas (6 bilhões).
Características da
concessão especial:
i) financiamento privado; ii) compartilhamento dos riscos / prejuízos; iii)
pluralidade compensatória (créditos não tributários, bens, concessão de
direitos).
Vedações à concessão
especial: i) valor acima de 20 milhões; ii)
prazo de 5 a 35 anos. Não poderá ser inferior a 5 anos, nem superior a 35; iii)
objeto (fornecimento, obra ou serviço). Tem que reunir pelo menos 2 elementos.
Permissão de Serviço
Público (Lei
8.987/95): i) delegação de serviço público; ii) para pessoa física ou jurídica;
iii) mediante contrato; iv) prazo determinado; v) vínculo precário (pode ser
retomada a qualquer tempo); vi) não precisa de autorização legislativa.
Autorização de
serviço público:
pequenos serviços (táxi, despachantes etc); ii) situações urgentes; iii)
concedida por ato unilateral e discricionário; iv) é precário (poderá ser
retomado a qualquer tempo, sem obrigação de indenizar).
FORMAS DE EXTINÇÃO
DA CONCESSÃO
Fim ou advento do
prazo: o contrato
de concessão deve ter prazo. É a forma natural de extinção, pois não ocorreu
nenhum evento anômalo.
Encampação: é a retomada do serviço público
durante a vigência do prazo, por motivo de interesse público, mediante
autorização por lei específica, após prévio pagamento de indenização (rescisão
unilateral). A indenização corresponderá às parcelas não amortizadas pelas
tarifas (recuperar o capital investido). Ainda, para calcular a indenização,
leva-se em consideração a depreciação dos bens reversíveis (bens incorporados
pela AP).
Caducidade (decadência): decorre do
inadimplemento total ou parcial de cláusula contratual pela concessionária.
Primeiramente, haverá notificação à concessionária para regularizar a situação
em determinado prazo. Se não regularizar, instaura-se um processo
administrativo, observado o contraditório e a ampla defesa. Comprovado o
inadimplemento no processo administrativo, declara-se por decreto a caducidade.
Na caducidade, o concessionário terá direito à indenização, em decorrência dos
bens investidos, mas poderá haver desconto pelas multas e danos sofridos pela
AP.
Rescisão judicial: poderá ser requerida por
iniciativa do concessionário, no caso de descumprimento das normas contratuais
pelo poder concedente, mediante ação judicial intentada para este fim. Somente
após o trânsito em julgado o concessionário poderá paralisar a execução da
concessão (art. 39, parágrafo único, da lei 8.987/95). Através de cautelar,
poderá o concessionário buscar esta paralisação, em decorrência do
inadimplemento do poder concedente. Ou ainda, por meio da rescisão consensual:
acordo amigável de extinção.
Anulação: decorrente da constatação de
alguma ilegalidade na concessão.
Falência ou extinção
da concessionária:
(e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual). A
lei não utiliza a expressão “extinção de pleno direito”.
Art. 39. O
contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária,
no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente,
mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo
único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela
concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão
judicial transitada em julgado.
Responsabilidade
civil da concessionária: a relação é direta com o usuário, sendo objetiva. O Estado pode ser
chamado de forma subsidiária.