PENAL 4/AULA XV

AULA XV – CONTINUAÇÃO CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Questão: Qual é a principal característica moderna dos crimes contra a administração pública? É a chamada vitimização difusa, pois não existe uma vítima determinada. Toda a coletividade será vítima desses delitos. Lembre que há o efeito bulmerang nos direitos difusos (origem européia). Ex.: crimes ambientais (empresário que polui o meio ambiente). O mesmo criminoso será vítima do seu delito. Lembre que a progressão de regime nesses crimes está condicionada à reparação do dano ao erário (art. 33, § 4º, CP), além dos requisitos objetivos (1/6; 2/5 ou 3/5 para hediondos – não há nenhum crime funcional hediondo) e subjetivos (mérito do agente).

15.1 Art. 329 Resistência: oposição a ato funcional. Protege o prestígio da função pública. É crime formal, pois basta o emprego de violência ou ameaça, não precisando o agente lograr êxito.

Se caracteriza por uma oposição mediante violência ou grave ameaça à execução de ato legal de funcionário competente. Para se reconhecer a resistência deve-se partir de dois pontos:

a) que o funcionário público que está praticando o ato seja competente para tal;

b) que o ato seja legal - O cidadão tem o direito e o dever de resistir contra atos abusivos e ilegais praticados por funcionários públicos. Ex.: Um policial pode revistar um cidadão na rua, desde que exista fundada suspeita (informação de que um determinado criminoso esteja trajando camisa azul etc.)

RESISTÊNCIA À PRISÃO: Um indivíduo é flagrado cometendo um crime e o policial dá voz de prisão. Se, diante da ordem policial, o indivíduo fugir, isso não será crime, pois essa pessoa simplesmente está tentando se livrar da prisão. Diferente seria se o indivíduo se opusesse à prisão agredindo o policial ou ameaçando.

RESISTÊNCIA PASSIVA: Dois policiais receberam um mandado de prisão, cujo o destinatário era o cidadão conhecido pelo apelido “Poconé”. Chegando no local, deram a voz de prisão e o cidadão não reagiu, apenas disse “me levem", negando-se a caminhar. Não houve oposição ao cumprimento do mandado, caracterizando, entretanto, resistência passiva, o que não configura crime algum. Nesse caso os policiais poderiam usar a força física.

Questão: Um sujeito embriagado pode praticar resistência? A doutrina ensina que quando o destinatário do ato usar de força física ou de grave ameaça, restará caracterizada a resistência.

Correntes estremadas: P. da autoridade radical (a prisão será sempre legal, mesmo que arbitrária); P. ultraliberal (a resistência é sempre legal, mesmo se a prisão seja apenas duvidosa).

Corrente conciliadora (adotada pelo CP): só haverá crime de resistência se a prisão (ou ato) for legal. O erro sobre a autoridade ou legalidade do ato (prisão), exclui o dolo. A embriaguez não exclui o delito. Note que terceiros podem ser sujeitos ativos (auxiliando o autor da resistência) ou passivos (auxiliando a autoridade pública). A resistência a dois ou mais funcionários públicos caracteriza crime único.

Questão: A resistência admite concurso de crimes? Sim: Resistência + lesão corporal ou morte. Há quem entenda que o delito de resistência absorve a lesão corporal leve.   A resistência absorve a desobediência.

15.2 Art. 330 Desobediência - resistência passiva  ≠ crime de resistência (desobediência bilicosa). Protege-se a Administração Pública. É crime comissivo ou omissivo. Segundo Hungria, se uma lei de conteúdo não penal determina penalidade administrativa ou civil ou processual, não haverá crime de desobediência, salvo se a norma ressaltar a aplicação cumulativa. Note que não abrange fuga e admite-se tentativa na ordem de “não fazer”. Lembre-se que a ordem deve ser legal e individualizada. Ex.: No CPP – condução coercetiva e multa + crime de desobediência; no CPC – condução coercetiva apenas; na CLT – cominação de multa somente.

A vítima que não comparece para prestar declarações não responde por desobediência. O funcionário público só cometerá esse delito se agir fora da função, pois em exercício pratica prevaricação se houver sentimento pessoal.

15.3 Art. 331 Desacato: somente com a presença física do funcionário (se for na ausência será injúria). Não é preciso publicidade. A embriaguez e a violenta emoção não excluem o delito.

Questão: O desacato pode ser cometido por funcionário público? 1ª corrente - não, pois está no capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração (Hungria); 2ª corrente - somente se for inferior hierárquico (Bento de Faria); 3ª corrente - sim, em qualquer hipótese, pois o ofendido primário é a Administração Pública, o funcionário desacatado é passivo secundário.

O servidor tem que estar na função (ex funcionário não caracteriza o delito). Vários funcionários desacatados configura crime único, salvo em ações distintas (continuidade delitiva).

15.4 Procedimentos dos crimes funcionais:

1) crime afiançável (todos os crimes funcionais hoje são afiançáveis, resultado da reforma 12.403/11): i) denúncia; ii) defesa preliminar; iii) recebimento; iv) procedimento ordinário.

2) crime inafiançável: i) denúncia; ii) recebimento; iii) procedimento ordinário (hoje não há nenhum exemplo no CP).

3) menor potencial ofensivo: rito da Lei 9.099/95.

4) prerrogativa de função: rito da Lei 8.038/90.

Questão: O particular que concorre com o servidor terá direito à defesa preliminar? Não, pois essa prerrogativa é privativa do funcionário público, não se estendendo à particular, partícipe ou coautor. Perceba que, se o funcionário público deixar essa condição no oferecimento da denúncia, perderá o direito à defesa preliminar.

Questão: Caso o juiz omita a preliminar de defesa ao servidor, o que acontece? 1ª corrente - há concreta lesão à ampla defesa, gerando nulidade absoluta (Tourinho Filho); 2ª corrente - havendo oportunidade de defesa durante o processo a nulidade será relativa, devendo ser alegada em momento oportuno (Mirabete); 3ª corrente - a defesa preliminar só é indispensável quando a denúncia não vem acompanhada por inquérito policial (súmula 330, STJ). O STF considera essa corrente inconstitucional e adota a 1ª.

15.5 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

(Convenção Americana Contra a Corrupção – 1996; Convenção sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros – 1997)

Cometido por particulares:

Corrupção ativa em transação comercial internacional - oferecer ou prometer (crime formal) vantagem ou dar / presentear (crime material). A vantagem não precisa ser econômica.

Funcionário público estrangeiro por equiparação - aquele que exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas direta ou indiretamente pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais. Não alcança empregados de empresa privada estrangeira a serviço de representações mediante contrato ou convênio.

Sujeitos do crime: (1) ativo pode ser brasileiro ou estrangeiro. Discute-se se a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo desse crime. No Brasil, admite-se para crimes contra a ordem econômica, financeira e meio ambiente. A Convenção prevê, em casos de difícil condenação criminal da PJ, que os signatários devam assegurar sanção não-criminal efetiva, inclusive financeira. (2) passivo - trata-se de “crime vago”. O prejuízo é atribuído ao ente sem personalidade jurídica. Pode também ser sujeito passivo a Empresa Pública / Privada ou o Estado prejudicado.

Tráfico de influência em transação comercial internacional - direta ou indiretamente. Solicitar, exigir, cobrar (formais) ou obter (material). A pretexto de influir (há uma fraude – venda de uma suposta influência). Caso a influência ocorra, não haverá esse delito (a influência é uma desculpa). Tem que ter relação com a transação comercial. Para caracterizar o aumento de pena basta a insinuação que o funcionário público estrangeiro também vai auferir vantagem.

15.6 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

A palavra justiça foi empregada em sentido mais amplo do que jurisdição. Nesse título, diz respeito a todas as atividades estatais ligadas à prestação da justiça. Ex.: fuga de um preso

Art. 338 – reingresso de estrangeiro [já comentado]

15.6.1 Art. 339 – denunciação caluniosa (crime de elevado potencial ofensivo, não cabendo qualquer benefício da Lei 9.099/95). A pena é diminuída de metade, quando privilegiada (crime de médio potencial ofensivo).

A denunciação caluniosa é um crime complexo em sentido amplo. É aquele que resulta de uma conduta penalmente lícita, pois nada mais é que uma calúnia (falsa imputação de crime ou contravenção) mais a atividade lícita de denunciar sua prática e autoria à autoridade policial. Lembre-se que em sentido estrito, o crime complexo é aquele que resulta da fusão de dois outros crimes. Ex.: latrocínio.

Obs. 1: se o agente se limita a imputar falsamente a prática de um crime a alguém, isso, por si só, é uma calúnia e não denunciação caluniosa.

Obs. 2: se o agente se limita a levar ao conhecimento da autoridade a prática do crime ou contravenção e sua respectiva autoria não haverá crime algum, pois estará agindo nos limites do art. 5º, § 1º, CP. Lembre-se que se for uma contravenção a denunciação será privilegiada.

Obs. 3: a denunciação caluniosa é mais grave que a calúnia, pois aquela envolve a máquina estatal.

Questão: Qual é o bem jurídico protegido nesse artigo? Imediato é a administração da justiça. Mediato é a liberdade, a honra, o patrimônio da pessoa física ou jurídica que teve falsamente imputado contra si um crime ou contravenção.

Objeto material: qualquer tipo de inquérito (civil, penal, administrativo, improbidade etc.) ou processo judicial de natureza penal ou extrapenal. Para o administrativo, tem que coincidir com um ilícito criminal, pois as meras representações que não constituam infrações funcionais não configuram o delito de denunciação. Ex.: dizer que o funcionário público “A” está perseguindo alguém ou que não gosta de fulano. Logo, a mera sindicância não é capaz de responsabilizar o agente pelo delito de denunciação. Abrange inclusive ato infracional.

Investigação policial é qualquer diligência da autoridade policial destinada a apurar crime ou contravenção penal. Não se exige a instauração de IP ou TC (Hungria). Em sentido contrário, Nucci.

Improbidade administrativa: art. 19 da lei de improbidade – é delito de menor potencial ofensivo, não precisa ser crime. Assim, não será denunciação.

A denunciação admite qualquer forma de execução: por escrito, oralmente ou por meio de gestos. Note que o crime deve ser determinado e estar relacionado a uma pessoa determinada. Admite-se tentativa.

Cuidado! Se a infração penal existiu substancialmente diferente da forma denunciada, ainda que a pessoa imputada seja a autora desse delito, não subsistirá a denunciação caluniosa. Se o réu imputa o crime a alguém para se defender não haverá o delito, pois está exercendo a autodefesa.

Omissão imprópria (dolo subsequente): o agente denuncia acreditando ser a vítima o verdadeiro autor do crime, mas durante as investigações descobre a inocência da vítima e se cala, não levando isso ao conhecimento da autoridade.

15.6.2 Falso testemunho e falsa perícia (art. 342, CP)

Na idade média era chamado de perjúrio (quebra de juramento). Note que o Estado chamou para si o monopólio da distribuição da justiça. O instrumento adequado para dirimir conflitos de interesses denomina-se processo, que é composto por várias etapas, destacando-se a produção de provas. Lembre-se que os meios de prova mais importantes são a testemunhal e a pericial. Assim, visa o direito penal resguardar o prestígio da justiça.

A falsidade pode ser positiva (fazer afirmação falsa) ou negativa (negar a verdade). A reticência (crime de reticência) consiste em calar a verdade (ficar em silêncio). Note que se trata de crime de mão própria / infungível / pessoal. Para a T. objetiva, basta a manifestação não corresponder à realidade. Por seu turno, para a T. subjetiva, o agente deve saber da falsidade. Abrange processos judiciais, cíveis, administrativos, trabalhistas, arbitrais, sindicâncias e inquéritos. O sujeito passivo é o Estado e a pessoa prejudicada pela falsidade.

Consumação: no que diz respeito ao falso testemunho, o crime consuma-se no momento em que a testemunha, tradutor ou intérprete termina seu depoimento lavrando sua assinatura. Já na hipótese da falsa perícia, testemunho, tradução, contagem ou interpretação por escrito, consuma-se no instante da entrega do laudo, parecer ou documento à autoridade competente. Atenção! Em todos esses casos, basta a potencialidade lesiva. Não se admite culpa, pois o crime é doloso.

Trata-se de crime de mão própria (ou conduta infungível), só podendo ser praticado pelos personagens referidos no tipo: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. Veja que o agente deve agir: i) dentro de um processo judicial (penal, cível, contencioso ou voluntário); ii) processo administrativo; iii) processo administrativo (para a maioria abrange sindicância). Há projeto de lei incluindo o inquérito civil; iv) inquérito policial; v) juízo arbitral.

Questão: Em que consiste a falibilidade do testemunho? Segundo Noronha, trata-se da hipótese em que a testemunha está convencida de fato que não aconteceu. Note que a falsidade não se extrai da comparação entre o depoimento da testemunha e a realidade dos fatos, mas do contraste do depoimento e a ciência da testemunha. Logo, o equívoco ou a crença daquilo que disse em juízo é fato atípico.

O delito permanece mesmo se a falsidade é declarada para a autoridade incompetente. O CPC dispensa o compromisso dos peritos, mas mesmo assim não deixam de praticar o falso testemunho. Veja que o tradutor e o intérprete não produzem provas, mas praticam esse delito. O contador que fornece cálculo para os autos é sujeito passivo (não precisa ser contador judicial).

Questão: o informante (testemunha não compromissada) pratica falso testemunho? 1ª corrente - sim, pois o art. 342 não pressupões prestação de compromisso. Outro argumento é que o informante pode interferir na convicção do juiz; 2ª corrente - não, pois se a lei não as submete ao compromisso de dizer a verdade, não podem cometer o delito de falso testemunho (majoritária). O STF possui julgados no sentido da 1ª corrente.

Não se admite coautoria, mas a participação sim, desde que não tipifique a conduta do suborno. Para o STF é possível, conforme ocorre com a corrupção ativa e passiva, que também não admitem coautoria. O advogado também comete esse delito como partícipe, inclusive o terceiro que auxilia testemunha menor de 18 anos.

Discute-se a possibilidade da tentativa. Noronha afirma ser impossível. Hungria e Fragoso afirmam ser possível.

Questão: De quem é a competência para processo e julgamento do falso testemunho em caso de carta precatória? De acordo com o art. 70, CP, a competência será a do local do juízo deprecado (local da consumação). Lembre que se o falso for cometido na justiça do trabalho a competência será da justiça federal, inclusive os HCs. O mesmo raciocínio se aplica para a justiça eleitoral.

A retratação extingue a punibilidade, se realizada até a sentença de 1º grau. Discute-se se pode beneficiar o partícipe: 1ª corrente - não, pois se trata de benefício do arrependido, não se comunicando aos demais; 2ª corrente - sim, pois o dispositivo afirma que o “fato deixa de ser punível” e não o agente. Logo, depende do encerramento do depoimento para se consumar. Contudo, trata-se de crime formal (consumação antecipada), sendo irrelevante se o falso influiu no processo.

Forma majorada: suborno, fazer prova em processo penal e quando for parte entidade da administração pública (a partir de 2001).

Corrupção de testemunha ou perito - crime formal. Basta oferecer (admite-se tentativa se for por escrito).

Questão: Qual é a diferença entre negar e calar a verdade? Negar é não reconhecer o fato (existe uma ação). No calar, a testemunha permanece em silêncio (não se manifesta). Responderá por crime único a testemunha que mente em várias etapas dos processos (várias mentiras: no inquérito à no interrogatório à perante os jurados).

Juízo arbitral e processo administrativo: também ensejam responsabilidade pelo falso testemunho ou falsa perícia.

Obs.: Para Luiz Régis Prado, a falsidade não pode recair sobre a qualificação do agente. Todavia, não é o entendimento que predomina.

Cuidado! Se a pessoa obrigada a manter sigilo profissional praticar falso testemunho, ainda que autorizada, responderá pela violação e não pela falsidade. Nem o réu, nem a vítima praticam o delito de falso testemunho.

Fique atento para a corrupção passiva e ativa. Se o perito for oficial, cometendo falsa perícia mediante suborno, responderá por corrupção e não falsa perícia.

15.6.3 FRAUDE PROCESSUAL

Inovar artificiosamente (alterar fraudulentamente). Qualquer pessoa pode ser vítima desse delito, inclusive o acusado. Ex.: fazer cirurgia plástica no criminoso; pintar o objeto do crime. Deve haver o fim específico de induzir em erro o perito ou o juiz. Agora, se a finalidade é induzir em erro o Delegado ou o MP não haverá o crime.

Consumação: ocorre com a inovação artificiosa, ainda que a finalidade específica não seja alcançada. Admite-se a tentativa no caso do infrator não conseguir efetivar a alteração. Lembre que a fraude pode ocorrer durante o inquérito policial ou durante a ação penal, isto é, nas fases extra e endoprocessual.

FAVORECIMENTO PESSOAL - art. 348, CP	FAVORECIMENTO REAL – art. 349, CP
O agente auxilia o criminoso a escapar da autoridade policial, nos crimes punidos com reclusão.	O agente auxilia o criminoso a tornar seguro o produto do crime, após a consumação deste.
Se o agente for parente (cônjuge, ascendente, descendente, irmão) não responde pelo crime.	Se o agente for parente (cônjuge, ascendente, descendente, irmão) responde pelo crime.
Crimes consumados ou tentados. Não abrange contravenção penal.	Crimes consumados ou tentados. Não abrange contravenção penal.
Consuma-se com o sucesso do auxílio, ainda que parcial.	Crime formal, não precisa do sucesso do intento.
Não se aplica ao agente que for coautor ou partícipe (autofavorecimento).	Não se aplica ao agente que for coautor ou partícipe, que responderão pelo 1º crime em concurso de pessoas.
É delito de menor potencial ofensivo julgado pelo JECRIM	É delito de menor potencial ofensivo julgado pelo JECRIM
A pena do favorecimento depende da pena cominada ao crime cometido pelo favorecido: se a pena do favorecido for de reclusão, a pena do favorecedor é a do art. 348 caput. Agora, se a pena do crime for de detenção, a pena será a do § 1º do art. 348, CP.	A pena do crime praticado pelo favorecedor não varia conforme a pena do delito praticado pelo favorecido.

Obs.: Não confunda o favorecimento real (auxílio ao criminoso) com a receptação (vantagem pessoal ou p/ terceiros).