domingo, 29 de julho de 2012

TRIB. TEXTO 1


 Estado e o Poder de Tributar

por Daniel Barbosa Lima Faria Corrêa de Souza

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. Formação do Estado e necessidade de tributação.
I – Questão relevante decorre a respeito do poder de tributar do Estado.
II - Passemos à análise do tema.
Estado é concebido com a existência de quatro elementos: soberania, território, povo (população) e governo1.
Nos primórdios, o homem vivia isolado ou agrupado em tribos ou famílias. Pela necessidade de agrupamento, foi o homem se reunindo em tribos. Cícero afirmou:
“A primeira causa da agregação de uns homens a outros é menos a sua debilidade do que um certo instinto de sociabilidade em todos inatos; a espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposição que, mesmo na abundância de todos os bens, a leva a procurar o apoio comum.”
É mister ao homem se associar a outros indivíduos, quer pelas necessidades recíprocas, quer pela cooperação entre os indivíduos, quer pela possibilidade de se beneficiar pela união dos conhecimentos, experiências e produções. Já dizia o ditado popular: “a união faz a força”. Conforme sintetiza Gisele Leite2:
“Aristóteles dissera que só os indivíduos de natureza vil ou superior procuram viver isolados, Santo Tomás de Aquino afirma que a vida solitária é exceção, que pode ser enquadrada numa de três hipóteses: excellentia naturae, quando se tratar de indivíduo notavelmente virtuoso, que vive em comunhão com a própria divindade, como ocorria com os santos eremitas; coruptio naturae, referente aos casos de anomalia mental; mala fortuna, quando só por acidente, como no caso de naufrágio ou de alguém que se perdesse numa floresta, o indivíduo passa a viver em isolamento.”
Mariano Júnior3 ministra que, em um dado momento histórico, as pessoas passam a se relacionar, passando a existir divisão entre as atividades, notadamente o surgimento de líderes ou diretores do grupo. Dessa forma, esse grupo humano se torna um povo. Pontifica ainda:
“O homem, pela sua cultura, prepara modos de convivência, transforma relações sociais, por necessidade cria outros tipos de relações; e no decorrer do tempo, em conseqüência a todas as dificuldades que seu grupo enfrenta, criam-se reuniões de relações sociais, as instituições desse povo.”
Dessa forma, imperiosa se fez a união dos indivíduos em sociedade, posteriormente dando azo à formação do Estado. Hugo de Britto Machado4 assevera ter sido importante o surgimento do Estado, com o escopo de estabelecer regras de condutas. Consoante conceitua GUSMÃO5, Estado é:
“a organização jurídica do poder destinada a proporcionar, em determinado território, ordem, paz social, segurança e desenvolvimento a um povo nele fixado.”
Pela teoria da origem familiar do Estado, este se originou com o desenvolvimento e ampliação da família.
Pela Teoria da Origem contratual do Estado, este se originou pela formação de uma convenção entre as partes. Nesse sentido, Rousseau aponta a celebração de um contrato social, apontando a igualdade entre os homens.
Pela Teoria da origem violenta do Estado, conforme Jean Bodin, o Estado surge da violência dos mais fortes.
Desimportando a teoria adotada para a formação do Estado, a tributação se faz imperiosa, uma vez que este desenvolve atividade financeira, com o escopo de atender às necessidade coletivas.
A Constituição Federal em seu artigo 173 aponta a regra da liberdade de iniciativa, sendo vedado ao Estado se entregar à exploração direta de atividade econômica pelo Estado, a qual somente é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Hugo de Britto Machado6 assevera não ser próprio do Estado o exercício da atividade econômica. Aponta:
“Diz-se que o Estado exercita apenas atividade financeira, como tal entendido o conjunto de atos que o Estado pratica na obtenção, na gestão e na aplicação dos recursos financeiros de que necessita para atingir os seus fins.”
Considerando a impossibilidade de o Estado intervir na economia afora os casos do artigo 173 da Constituição Federal, precisa o Estado da tributação7, a fim de realizar os fins sociais. Conforme Hugo de Britto Machado8, a tributação é a única forma de impedir a estatização da economia e permitir a existência de uma economia capitalista. Adverte Hugo Machado no sentido de que a carga tributária não poderá ser excessivamente elevada, o que desestimularia a iniciativa privada. Hugo de Britto Machado9 pontifica:
“No exercício de sua soberania, o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta.
(...) é relação jurídica, embora o seu fundamento seja a soberania do Estado.. Sua origem remota foi a imposição do vencedor sobre o vencido. Uma relação de escravidão, portanto.”
Hugo de Britto Machado10 rechaça entender-se a relação tributária como relação de poder. Assevera que grande parte da doutrina aponta que os contribuintes consentem com a instituição dos tributos, através de seus representantes no Parlamento.
No Brasil, a distribuição das competências tributárias vem disciplinada pela Constituição Federal nos artigos 153 a 156. A tributação apresenta alguns princípios jurídicos, os quais são utilizados para proteger o contribuinte. Podemos destacar os princípios da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da competência, da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e o da liberdade de tráfego. 11
Mariano Júnior12 assevera, a propósito das funções da tributação, sua finalidade de permitir ao Estado obter os recursos necessários para “cobrir as despesas com os encargos públicos.” Ainda, importa ao Estado agir com proporcionalidade. A esse respeito, citamos Daniel Westphal TAYLOR13:
“A premissa de que todo ato que emana do Estado deve ser dotado de proporcionalidade é aceita hoje, sem maiores discussões, como princípio constitucional. Sinal disso é que, ao contrário do que ocorre com outros assuntos polêmicos, onde a doutrina habitualmente caminha solitária, o consenso em relação ao princípio é, há décadas, compartilhado pelo Supremo Tribunal Federal. De fato, a Corte, que inicialmente admitia apenas a sindicabilidade dos atos administrativos [13] e judiciais [14], paulatinamente passou a acolher também a tese de que mesmo os atos legislativos são passíveis de ter sua constitucionalidade analisada sob o viés da proporcionalidade [15]. Portanto, hoje é pacífico que o referido princípio projeta sua força normativa sobre qualquer ato que emana do Estado, tenha ele natureza administrativa, judicial ou legislativa.”
Trata-se de dever fundamental o pagamento de tributos14, porquanto se constitui em forma de contribuir com o gasto público.
Em síntese, podemos obtemperar no sentido de que a tributação permite ao Estado a realização de suas atividades essenciais, notadamente de dar cumprimento a todos os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal.
III - Dessarte, imperiosa se fez a união dos indivíduos em sociedade, posteriormente dando azo à formação do Estado, sendo a tributação necessária para que o Estado realize as suas atividades essenciais, a fim de permitir a harmonia e o bom convívio social.
NOTAS E REFERÊNCIAS
1 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Forense, 22ª ed., 1997, p 335.
2 LEITE, Gisele. Teoria Geral do Estado. Brasil, Publicado no Recanto das Letras em 08/04/2007, Disponível em http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/441989. Acesso em 11/11/2007.
3 MARIANO JÚNIOR, Júlio. Op. Cit., p.17.
4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 28ª ed., 2007, p. 56.
5 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Op. Cit., p 335.
6 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 28ª ed., 2007, p. 56.
7 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 56.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 56.
9 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 59.
10 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 59.
11 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 63.
12 MARIANO JÚNIOR, Júlio. Op. Cit., p.17.
13 TAYLOR, Daniel Westphal. A decretação antecipada da prescrição e o princípio da proporcionalidade. Uma relação necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1610, 28 nov. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10707>. Acesso em: 28 nov. 2007.
14 IVO, Gabriel. O Princípio da Tipologia Tributária e o dever fundamental de pagar tributos. IN: Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 - Estudos Comemorativos aos seus Vinte Anos. Coordenador: Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar. Porto alegre: Nuria Fabris, 2008, p. 41.

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 9 de junho de 2009

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7 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 56.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 56.
9 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 59.
10 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 59.
11 MACHADO, Hugo de Brito. Op. Cit., p. 63.
12 MARIANO JÚNIOR, Júlio. Op. Cit., p.17.
13 TAYLOR, Daniel Westphal. A decretação antecipada da prescrição e o princípio da proporcionalidade. Uma relação necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1610, 28 nov. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10707>. Acesso em: 28 nov. 2007.
14 IVO, Gabriel. O Princípio da Tipologia Tributária e o dever fundamental de pagar tributos. IN: Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 - Estudos Comemorativos aos seus Vinte Anos. Coordenador: Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar. Porto alegre: Nuria Fabris, 2008, p. 41.
Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 9 de junho de 2009

quinta-feira, 26 de julho de 2012

CPP/AULA I e II


AULA I – Introdução

Questão: O que é o Direito Processual Penal? De acordo com Frederico Marques, “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”. Para Guilherme de Souza Nucci, “é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular a persecução penal do Estado, através de seus órgãos constituídos, para que se possa aplicar a norma penal, realizando-se a pretensão punitiva no caso concreto”. Em síntese, o Direito Processual Penal visa ferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto (Nestor Távora).

1.1 A finalidade do processo penal pode ser dividida em: (1) mediata [diz respeito à própria pacificação social obtida com a solução do conflito] e (2) imediata [ligada ao fato de que o direito processual penal viabiliza a aplicação do direito penal ao caso concreto].

1.2 Características do Direito Processual Penal:

a) autonomia
b) instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, consubstanciando o caminho a ser seguido para a obtenção de um provimento.
c) normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação própria (CPP – Dec-Lei 3.689/41). Nucci lembra que o CPP nasceu em pleno “Estado Novo”, no governo ditatorial de Vargas (influência fascista). Nesse ponto, vale lembrar que o CPP vem recebendo alterações fracionadas. Contudo, há um Projeto de Lei (PL 8.045/10) buscando a reformulação conjunta do sistema processual brasileiro (Pacelli).

Obs.: O professor Eugênio Pacelli lembra que a primeira legislação codificada do Brasil foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância (1832).

1.3 Relembrando os estudos de TGP:

Questão: A existência de lide no processo penal é obrigatória? Trata-se de questão controvertida. Gustavo Henrique Badaró apregoa que a lide não é condição essencial para o surgimento e desenvolvimento do processo. Ela pode até existir quando o acusado resistir à pretensão formulada pela acusação, mas é absolutamente irrelevante para o desenvolvimento e decisão do processo. Lembre-se que, o fim do processo penal é aplicação adequada da lei penal.

Nestor Távora lembra dos aspectos que circundam o processo:
1) Aspecto objetivo: procedimento – sequência de atos praticados no processo.
2) Aspecto subjetivo: relação jurídica processual – é o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores:

ð os sujeitos processuais.
ð o objeto da relação (material e processual)
ð pressupostos processuais: (i) subjetivos [relativos ao juiz: investidura, competência e ausência de suspeição; relativos às partes: capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória]; (ii) objetivos [extrínsecos: ausência de fatos impeditivos para o regular trâmite do processo; intrínsecos: regularidade formal].

1.4 Sistemas Processuais

1) inquisitivo: caracterizado pela ausência de contraditório e ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar numa única pessoa (juiz inquisidor). O procedimento é escrito e sigiloso (inspirado no Código Rocco – fascismo italiano). Inicia o processo com a notitia criminis.

2) acusatório: é o adotado no Brasil. Há a separação das funções de acusar, defender e julgar. Os princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade regem todo o processo. Concede imparcialidade ao julgador e valoração probatória com base no livre convencimento motivado (origem no Direito grego). Perceba que o sistema acusatório brasileiro não é um sistema estático (ortodoxo ou puro), pois permite-se ao juiz a prática de alguns atos de ofício (Nestor Távora). Inicia-se o processo com o oferecimento da peça acusatória (denúncia ou queixa).

3) misto/acusatório formal: possui uma instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que se dá o julgamento, admitindo-se o exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes, mas somente após a instrução probatória (origem na Revolução Francesa). Para Norberto Avena, há uma face desse sistema denominada “sistema inquisitivo garantista”. Trata-se de um modelo processual intermediário que não é completamente inquisitivo nem acusatório, pois são permitidas respectivamente garantias constitucionais e produção de provas de ofício.

Questão: Por que o sistema processual brasileiro não pode ser classificado como misto ou acusatório formal? É de se notar que o sistema brasileiro possui uma fase pré-processual. Logo, a fase inquisitória que existe no Brasil não é processual. Por esse motivo, Eugênio Pacelli sustenta a impossibilidade da decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz na fase policial, salvo em hipóteses excepcionais (art. 310, II, CPP).

1.5 A CRFB/88 e o CPP

Eugênio Pacelli lembra que enquanto a legislação codificada (CPP de 1941) pautava-se pelo princípio da culpabilidade e periculosidade do agente, o texto constitucional instituiu um sistema de ampla garantias individuais, a começar pela afirmação da situação jurídica de quem ainda não tiver reconhecida a sua responsabilidade penal por sentença condenatória passada em julgado (princípio da não culpa). Nesse ponto, vale frisar o caminhar do direito penal e processual penal em busca da justiça restaurativa (Nucci).

Leitura obrigatória: (1) Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. RT. p. 55-78; (2) Exposição de motivos do CPP.



AULA II – Do Processo em Geral (continuação)

2.1 Fontes do DPP

a) Fonte material ou de produção: compete à União legislar sobre direito processual penal. Permite-se aos estados legislarem sobre questões específicas de direito local, desde que exista LC nesse sentido (art. 22, I, CRFB). Vale lembrar que o presidente poderá legislar, via Decreto, sobre o indulto (art. 84, XII, CRFB). Outro ponto que merece destaque é a possibilidade dos estados legislarem em matéria procedimental. Ex.: organização judiciária.

Questão: Qual a consequência para o réu se o Presidente inovar em matéria processual penal através de uma MP? Segundo LFG, se for em favor do réu, poderá ser aplicada, mesmo se inconstitucional. O professor Nestor Távora não concorda com esse entendimento, lembrando da possibilidade do Presidente privilegiar um amigo.

b) Fonte formal ou de cognição: revela a norma
i) direta/imediata – leis (CF, EC, LO e LC) e tratados. Nesse ponto, cumpre mencionar a criação de três regras pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (Dec. 678/92): (1) direito ao julgamento por um juiz ou tribunal imparcial; (2) o direito ao duplo grau de jurisdição; e (3) a vedação ao duplo processo pelo mesmo fato.

ii) indireta/mediata/supletiva – costumes (praxe forense – art. 4º LIDB) e princípios gerais do direito (de acordo com a consciência ética do povo).

Obs. 1: para LFG, essa classificação de fontes formais recebeu outro tratamento após a EC 45, veja:

IMEDIATAS
MEDIATAS
Lei – fonte única do direito penal incriminador interno
CRFB; tratados internacionais de direitos humanos; MP e jurisprudência
Doutrina (explica ou interpreta as fontes formais imediatas).
Os costumes figuram como fontes informais de direito. Ex.: vestes talares no tribunal do júri.

Obs. 2: Consoante ao entendimento acima, Nucci defende que o STF passou a ser fonte material do direito processual e as súmulas vinculantes fonte formal.

Questão: A analogia é fonte? A analogia é um processo de integração da norma, por um método de semelhança, voltado ao suprimento de lacunas (ubi eadem ratio, ubi idem ius – onde houver a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito). Assim, inexistindo lei específica para regular determinada situação, permite-se sua utilização. Nessa linha, entende-se ser a analogia fonte de expressão do direito e elemento de suprimento de lacunas. A analogia poderá ser legal (aplica-se uma lei semelhante) ou jurídica (aplica-se um princípio jurídico).

Obs.: interpretação analógica – busca-se contemplar um fato partindo de uma regra genérica estabelecida na própria lei. Ex. 1: art. 121, CP - homicídio mediante paga, promessa de pagamento ou outro motivo torpe. Ex. 2: art. 225, II, CPP – suspeição do juiz “estiver respondendo a processo por fato análogo”.

2.2 Interpretação da lei processual penal

(1) quanto à origem:

a) autêntica ou legislativa - realizada pelo próprio legislador que, através de outro texto de lei, faz os esclarecimentos necessários sobre determinado assunto, podendo ser contextual (no próprio texto interpretado) ou posterior (em outro diploma).
b) doutrinária ou científica – realizada pelos estudiosos do direito. Ex.: exposição de motivos do CPP (não tem conteúdo de lei).
c) judicial ou jurisprudencial – aplicação do direito conferida pelos juízes e tribunais. Ex.: súmula vinculante.

(2) quanto ao modo ou aos meios empregados:

a) literal, gramatical o sintática
b) teleológica – finalidade da norma
c) lógica – vale-se das regras de raciocínio e conclusão para compreender o espírito da lei.
d) histórica – analisa o contexto da votação do diploma legislativo, os debates, as emendas proposta etc.
e) sistemática – as normas fazem parte de uma comunidade, interrelacionando-se. Logo, a interpretação sistemática leva em conta a norma colocada num todo, ou seja, com integrante de um ordenamento jurídico (devem ser interpretadas conjuntamente).

(3) quanto ao resultado:

a) extensiva/ampliativa (art. 3º, CPP) – o texto da lei está aquém do que desejava. Ex. 1: o CPP menciona a expressão “réu”, mas permite-se a inclusão de “indiciado”. Ex.: 2: a suspeição do juiz, deverá ser estendida aos jurados.
b) declarativa – exata correspondência entre o texto da lei e o que ela deseja externar.
c) restritiva – a norma disse mais do que desejava.
d) progressiva/adaptativa/evolutiva – o direito é dinâmico e os fenômenos sociais não são estanques, exigindo do intérprete o esmero na atualização dos diplomas normativos, pois a realidade o impõe, dando-se efetividade à norma não trabalhada ou não modernizada pelo legislador (Távora).

2.3 Aplicação da lei processual penal no tempo

regra: tempus regit actum. A norma processual penal tem aplicação imediata, pouco importando se gravosa ou não à situação do réu. Os atos anteriores já praticados antes da vigência da nova norma continuam válidos, pois devem ser respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Vale lembrar que a norma penal, diferentemente da processual, não poderá retroagir para prejudicar o réu (salvo nas hipóteses de leis temporárias).

As normas processuais podem ser:

a) genuinamente processual – cuida de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo. Para essas normas aplica-se o art. 2º, CPP.
b) processual material /híbrida/mista - aquela que traz preceitos tanto de direito penal processual quanto de direito material. Há duas correntes que definem essa norma: 1ª corrente – restritiva – é aquela que, embora disciplinada em diploma processual penal, dispõe sobre o conteúdo da pretensão punitiva, acarretando a perda do direito de punir do Estado. Ex.: prescrição, decadência, perempção, direito de queixa etc.; 2ª corrente – ampliativa – é aquela que estabelece condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão preventiva, enfim, todas as normas que produzam reflexos no direito de liberdade do agente.

Com efeito, para a norma processual material aplica-se a irretroatividade da Lei mais gravosa, pois como não poderá haver cisão, deverá prevalecer o aspecto penal.

Obs. 1: não confunda com a norma processual heterotópica (aquela que possui natureza diversa do diploma em que foi inserida. Ex.: direito ao silêncio (norma penal dentro do CPP – art. 186, CPP).
Obs. 2: Paulo Queiroz e Antonio Vieira defendem a irretroatividade da lei penal mais gravosa também deve ser aplicada à processual penal, de sorte a potencializar as garantias inerentes ao imputado, permanecendo a regra do art. 2º, CPP apenas para as normas genuinamente processuais (aplicação imediata).

2.4 Aplicação da lei processual penal no espaço

É regulamentada pelo princípio da territorialidade absoluta (art. 1º CPP e art. 5º, CP). Excepcionalmente permite-se a aplicação de outros diplomas normativos.
(1) Tratados e convenções: conferir o § 3º do art. 5º, CRFB (novo tratamento aos tratados sobre direitos humanos). Os demais tratados serão recepcionados como lei infraconstitucional. Ex. 1: Decreto 40/91 – convenção contra a tortura e outros tratamentos desumanos ou penas cruéis; Ex. 2: obrigatoriedade da punição pelo Estado (exigência de persecução penal), bem como execução às vítimas; Ex. 3: imunidade diplomática; Ex. 4: submissão ao TPI (para Saulo José Casali Bahia, o TPI passou a integrar o judiciário brasileiro sob a forma de órgão especial).

Obs.: o TPI possui competência para julgar os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão. É composto de 18 juízes. Possui aplicação complementar (Estatuto de Roma).

(2) outras normas brasileiras: Ex. 1: crimes militares (CPM); Ex. 2: crimes de responsabilidade (Poder Legislativo); Ex. 3: crimes eleitorais. Perceba que o CPP poderá ser aplicado em caráter suplementar.

Obs.: Tribunal de Segurança Nacional – não mais existe no Brasil. Logo, os crimes da Lei 7.170/83 serão julgados pela Justiça Federal.

[Próxima aula - Aula III - Inquérito Policial]

Trabalho.: Princípios do Processo Penal. Data de entrega: 1ª prova do 1º bimestre (vale 0,5). Vale lembrar que os princípios serão abordados durante o semestre.


AVALIAÇÃO UNIVAG


Prezados alunos,

Conforme divulgado nessa semana, o sistema de avaliação do UNIVAG mudou.

Serão aplicadas ao longo do semestre quatro avaliações, duas em cada bimestre. A primeira avaliação de cada bimestre será realizada do modo e na data em que o docente entender mais adequados. A segunda, será a prova bimestral marcada pela Coordenação, exceto para os alunos do 6º ao 10º semestres, para os quais, em tese, não haverá prova bimestral no 2º bimestre, sendo aplicada PI em formato ainda a ser definido.

A primeira avaliação do 2º bimestre conterá o Tema Transversal, que, para os alunos do 1º ao 5º semestres deverá valer, no mínimo, 4,0 pontos. Para os do 6º ao 10º semestres deverá valer, no mínimo, 2,0 pontos.

Todas as quatro avaliações valerão de 0,0 a 10,0. Não há mais nota de corte para que o aluno realize a prova final, a qual, ainda, teve sua média para aprovação reduzida de 6,0 para 5,0. A média para aprovação direta permanece 7,0 pontos.

Em síntese é isso. Logo que definida a regra da PI compartilharei com vocês. Um abraço e sucesso.

Prof. Fabio Marques

PENAL 2/TEXTO 1, 2 e 3

Por que adotar a teoria da acessoriedade extremada da participação?

Paulo de Souza Queiroz e Aldeleine Melhor Barbosa

A participação, isto é, cooperação dolosa em crime alheio, pressupõe, logicamente, a autoria, tratando-se, por conseguinte, de um conceito não autônomo, mas acessório, que, como tal, depende do conceito principal: o conceito de autor. Exatamente por isso, o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado (CP, art. 31).

Mas esse caráter acessório da participação comporta graus¹  e é ordinariamente assim classificado: a) acessoriedade mínima: a punição do partícipe depende da simples conduta típica do autor); b) acessoriedade limitada: a punição do partícipe exige conduta típica e antijurídica do autor; c) acessoriedade máxima ou extremada: a punição do partícipe exige, além da conduta típica e antijurídica, a culpabilidade do autor; d) hiperacessoriedade: a punição do partícipe depende também da punibilidade do autor.

Pois bem, apesar de a teoria da acessoriedade limitada (item b) ser absolutamente majoritária na doutrina², pensamos que a razão está com a teoria da acessoriedade extremada, motivo pelo qual sempre que o autor for absolvido por inculpabilidade (v.g., erro de proibição, coação moral irresistível), tal deverá beneficiar o partícipe, em virtude do caráter acessório da participação.

Em primeiro lugar, porque a inculpabilidade do autor implica o reconhecimento do caráter não criminoso do fato principal; logo, não faria sentido que se tivesse por criminosa a participação, acessória que é. É que a participação em fato não criminoso, criminoso logicamente não é. Em segundo lugar, porque a teoria da acessoriedade limitada acaba por autonomizar a participação relativamente à autoria, negando-lhe a pressuposta acessoriedade. Em terceiro lugar, porque não parece compatível com o princípio da proporcionalidade que, embora absolvido o autor, se possa castigar o partícipe. Em quarto lugar, porque nem sempre é fácil estabelecer uma diferenciação clara entre excludentes de ilicitude e de culpabilidade (v.g., coação moral irresistível e legítima defesa de terceiro), e, pois, saber se o partícipe é ou não jurídico-penalmente responsável. Além disso, a distinção entre uma e outra não preexiste à interpretação, mas é dela resultado.

Daí se dizer que não se pode aplicar a teoria da acessoriedade limitada sem maiores reflexões³. É que situações há em que a não inculpabilidade do autor haverá de se comunicar ao partícipe necessariamente. É o caso do pai que realiza a conduta típica sob séria ameaça de morte de seu filho (coação moral irresistível), hipótese em que o partícipe que o auxilia não poderá ser responsabilizado, isoladamente, pelo cometimento do crime.

O mesmo pode ser dito quando o partícipe auxilia o autor a praticar um fato amparado pela inexigibilidade de conduta diversa. É o caso do dono da empresa que, já em processo falimentar e com vários títulos protestados, deixa de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas de seus empregados. Com efeito, quem ajuda o agente que se encontra em tal situação não pode responder autonomamente pelo crime do art. 168-A do Código Penal, pois tampouco lhe é exigível conduta diversa. Também não faz sentido que o autor seja absolvido por erro de proibição inevitável e o partícipe condenado (v.g., o caçador e quem o auxilia; aquele absolvido, este condenado).

Quanto à objeção de que o partícipe seria beneficiado por circunstância pessoal que não lhe diz respeito, tal é perfeitamente aplicável às excludentes de tipicidade (v.g., erro de tipo) e ilicitude (v.g., legítima defesa), e, pois, não procede.

Finalmente, tudo o que acaba de ser dito não se aplica à hipótese de inimputabilidade por alienação mental ou menoridade, porque, diversamente dos demais casos de exclusão de culpabilidade, aqui o autor (inimputável) sofrerá uma sanção adequada à sua situação: medida de segurança ou medida sócio-educativa, conforme o caso. Exatamente por isso, o partícipe, tendo tomado parte numa ação típica, ilícita e culpável, logo, punível, será castigado na forma da lei. Aqui, sim, a circunstância de caráter pessoal do autor não lhe aproveita. E mesmo que pudesse aproveitá-lo, não seria para deixá-lo impune, mas para lhe impor medida de segurança ou medida sócio-educativa, sanções legalmente incompatíveis com a sua condição de imputável.

Por último, não é correto dizer que o Código Penal adotou a teoria da acessoriedade limitada por conta do disposto nos arts. 29, § 2º, 30, 31 e 62, todos do CP. Sim, porque, embora tais artigos afirmem a acessoriedade da participação, nada dizem sobre o seu grau, que é assim uma questão doutrinária. Mais: dizem respeito essencialmente à punibilidade e à individualização judicial da pena, e só acidentalmente à teoria do crime.

Notas
(1) MAYER, Marx Ernest apud BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p. 164.
(2) Nesse sentido: WELZEL, Hans. Derecho Penal Ale­man. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1993, p. 135; JESCHECK, Hans-Heirich. Tratado de Derecho Penal: Parte General. 4ª ed., Granada: Editorial Comares, 1993, pp. 596-597. No Brasil:DE JESUS, Damásio. Direito Penal: Parte Geral. 27ª ed., vol I, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 416; BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 423/424; BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, pp. 164-165; GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol I, 8ª ed., Niterói: Impetus, 2007, pp. 453/454; ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pp. 684-686. Contrariamente, adotando a teoria da acessoriedade limitada: Bruno, Aníbal apud BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p. 165;BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: Parte Geral. Vol I, São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 416-417; RAMOS, Beatriz Vargas. Do Concurso de Pessoas. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 42. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol I, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 342-343.
(3) GALVÃO, Fernando. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, pp. 471/472.

Paulo de Souza Queiroz 
Doutor em Direito (PUC/SP), procurador regional da República e professor do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB)
Aldeleine Melhor Barbosa
Analista processual do Ministério Público da União e especialista em Direito Público


Auxílio em pesquisa:


TEORIA DOS BENS ESCASSOS

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (art. 29, § 1º). É uma causa de diminuição de pena (de 1/6 a 1/3). A doutrina diverge sobre esse assunto. Nesse ponto, merece destaque a teoria dos bens escassos. Essa teoria tem origem na Espanha, através do Prof. Enrique Gimbernat Ordeig. Trata-se da realização de conduta não necessariamente ligada à prática de crimes (quando a participação for uma colaboração escassa - rara -, não será de menor importância – ex.: emprestar uma arma de fogo ao criminoso). Entretanto, quando a conduta praticada pelo partícipe for uma conduta abundante - não rara -, que não esteja vinculada diretamente à prática de crimes, terá direito à participação de menor importância (ex.: dar carona ao criminoso).

Hipótese:

Se "A" cede a "B" uma chave-mestra para este furtar a casa de "C", o auxílio de "A" corresponderá à entrega de um meio que facilita a ação de "B", sendo certo que a sua não cedência não impediria em definitivo a conduta criminosa de "B". A chave-mestra não era para aquela finalidade um bem raro ou escasso. No entanto, imaginemos que "D", mero operador de sistemas, pretenda auferir vantagem ilícita por meio do computador da empresa em que trabalha, sendo indiscutível que para isso precisa saber da programação da empresa. Considere que a chave desta só é conhecida por dois administradores e pelo próprio programador, que não se coíbe de fornecê-la. A transmissão dolosa dos conhecimentos não poderá ser vista como mera cumplicidade, já que aqueles dados eram, na circunstância, bens raros. É a sua escassez tão intensa que determina uma alteração qualitativa na primitiva cedência/auxílio. Esta deixa de o ser para ser vista como essencial, o que retira o carácter de cumplicidade ao comportamento e o atira provavelmente para a co-autoria. Tal como na instigação, o elemento subjetivo do cúmplice tem de abarcar o auxílio doloso e a prática do fato principal por parte do autor.

Obs.: A doutrina entende que não caberá essa teoria para a coautoria de menor importância, por falta de previsão legal.

Fabio Marques - anotações de aula.


Texto 2

PENAS ALTERNATIVAS - LEI  N.º  9.714/98

Penas alternativas são penas que substituem a pena de prisão aplicada pelo juiz, podendo ser consideradas como penas substitutivas à pena privativa de liberdade. Diz-se substitutiva porque, inicialmente, a condenação é anunciada na forma de privação de liberdade (prisão ou reclusão) e , em seguida o juiz comunica que a pena de prisão foi substituída por uma pena alternativa, que é uma alternativa ao presídio. Continua sendo uma pena, só que não será cumprida no presídio, mas em liberdade, junto a sociedade.

As penas alternativas também são conhecidas nas Regras de Tóquio como sanções0 que não há perda da liberdade, conforme abaixo transcrito:

Também são conhecidas nas regras de Tóquio como “sanções  e medidas que não envolvem a perda da liberdade ” ( Regras de Tóquio – Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as medidas não privativas de liberdade, Introdução). “Em todo texto das Regras de Tóquio a expressão ‘medida não privativa de liberdade’ refere-se a qualquer providência determinada por decisão proferida por autoridade competente, em qualquer fase da administração da Justiça Penal, pela qual uma pessoa suspeita ou acusada de um delito, ou condenado por um crime, submete-se a certas condições ou obrigações que não incluem a prisão. A expressão faz referência especial às sanções impostas por um delito, em virtude das quais o delinqüente deva permanecer na comunidade e obedecer a determinadas condições”  (Regras de Tóquio, Introdução  apud DAMÁSIO, 1999a, Penas Alternativas,  p. 28/29).

São também denominadas penas restritivas de direitos, podendo atuar antes do julgamento como, por exemplo, a fiança, a liberdade provisória e a suspensão condicional do processo. Sua imposição é também possível na sentença condenatória. Exemplo sursis. Por último, podem atuar na fase da execução da pena. Exemplo, indulto. Também temos como outro exemplo, o art. 180 da LEP, ao permitir que a pena privativa de liberdade, na fase de execução, seja convertida em restritiva de direitos.

O objetivo primordial das execuções criminais é a reeducação do infrator e a defesa da sociedade. A prisão torna-se uma opção apenas nos casos em que a pessoa cometeu um delito, oferece um sério risco social. O objetivo principal das penas alternativas é evitar que esse indivíduo seja colocado dentro do sistema penitenciário, evitando assim o contado com outras pessoas que já estão no mundo do crime. Entre as penas restritivas há a perda de bens e valores.

PERDAS DE BENS E VALORES

A outra pena restritiva de direitos é a perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor ao Fundo Penitenciário Nacional, considerando-se como teto, o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro em conseqüência da prática do crime.(art. 45, § 3º, do Código Penal).

A perda de Bens e Valores não se confunde com confisco, que se constitui em efeito da condenação criminal, conforme estabelecido no art. 91, inc II, alíneas a e b, do Código Penal. “O confisco como efeito de condenação, é o meio através do qual o Estado visa impedir quaisquer  instrumentos idôneos para delinqüir caiam em mãos de certas pessoas, o que o produto de crime enriquecer o patrimônio do delinqüente” (MIRABETE, 1999, p. 344). 

A perda de Bens e Valores trata-se, mais uma vez, de medida inteligente, que terá como repressivo real. Retira-se do agente o benefício que obteve com ato delituoso, além de privá-lo da vantagem, diminui seu patrimônio e desestimula a reiteração. Isso é resultado da constatação de que a atividade criminosa não gera lucro, além de enfrentar seu poder econômico, servindo até para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento dos ilícitos.

Também, poderá haver discussão a respeito da inconstitucionalidade da providência, pois reza o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O mandamento constitucional não estará sendo violado, quando se observa que para pronunciamento de decreto condenatório, obrigatório se faz o atendimento ao contraditório e à ampla defesa.

Para se escolher a apenação alternativa de que ora se estuda, além de obrigatoriedade vinculada à verificação, no curso de ação penal, de que os bens ou valores sobre os quais incidirá, tenham realmente sido havidos na prática criminosa.
O juiz não poderá arbitrariamente, indicar bens pertencentes ao agente,  como forma de puni-lo, sem que ao mesmo tenha sido concedida a oportunidade de produzir prova em contrário.

Mais uma vez temos a opinião contrária de BITENCOURT.

[...] na realidade, a própria previsão da Carta Magna da “perda de bens” como pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional, pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa “pena criminal” transmite-se aos sucessores nos limites da herança (art. 5º XLV); em outros termos, pode passar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionais da individualização e da personalidade da pena, porque permite que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é a primeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal. E pena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional não encontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite da personalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo os próprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure como inconstitucional (BITENCOURT, 1999, p. 123).

Legislação especial pode, relativamente a esta sanção penal, dar-lhe “destinação diversa” do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da Lei Maior, por exemplo, prevê a expropriação de glebas utilizadas no cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de “colonos sem terra”, e a inconstitucional Medida Provisória n.º 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei n.º 6.368/76, para permitir a apreensão e leilão de bens relacionados com tráfico de drogas (BITENCOURT, 1999, p. 124).


texto 3

A morte do agente

A morte do agente, qualquer que seja o instante em que aconteça, extinguirá a punibilidade, colocando um ponto final na pretensão punitiva ou na pretensão executória. É a aplicação da máxima  mors omnia solvit  (a morte tudo apaga).

Ensina Walter Coelho que “somente o homem, enquanto pessoa viva, poderá ser responsabilizado pela prática de crime, já que, com a morte, deixa ele de ser sujeito de direitos e obrigações, ocorrendo a extinção da punibilidade.

Conquanto isso pareça óbvio, convém lembrar que nem sempre foi assim. Nem as pessoas mortas escapavam à fúria repressiva da fase que antecedeu o período humanitário do Direito Penal, como muito bem salienta Edmond Picard, em sua obra ‘Le droit pur’: ‘Um morto é também, às vezes, considerado sujeito de direito.

Na Idade Média, promoviam-se processos criminais contra cadáveres; a inquisição exumava-os, fazia-os citar, pronunciava contra eles penas póstumas e o confisco de bens que, antes do decesso, constituíam o patrimônio do defunto’ ”.

O Concílio de Praga (ano de 563) aplicava sanção penal ao cadáver do suicida, proibindo atos religiosos em sua memória.  Durante toda Idade Média, arraizada nos princípios do direito canônico, o suicídio continuou sendo crime e pecado contra Deus. Aplicava-se pena ao cadáver, que devia ser suspenso pelos pés e arrastado pelas ruas, com o rosto voltado para o chão.

Comenta Magalhães Noronha que a máxima mors omnia solvit (a morte tudo apaga) “nem sempre foi assim. A História conta-nos casos de pessoas julgadas mesmo depois da morte. Além disso, houve as penas infamantes, que não só atingiam a memória do morto, como também seus descendentes. Na Idade Média, ao lado da  damnatio memoriae, conheceram-se a condenação em efígie e a execução de cadáver”.

A morte do agente como causa de extinção da punibilidade é corolário do art. 5º, XLV, da CF/88, que consagra o princípio da pessoalidade da sanção penal, dispondo que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

Sobre o princípio da pessoalidade da sanção penal,  também conhecido como princípio da intranscendência ou personalidade da sanção penal, comentam Zaffaroni e Pierangeli que “nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude  de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda consequência da pena que afete a terceiros”.

Já dizia Beccaria o seguinte: “se a pena é aplicada à família inocente, ela é odiosa e tirânica, porque já não há liberdade quando as penas não são puramente pessoais”. Além da finalidade da pena de ressocialização somente guardar relação com quem cometeu o fato punível, a sanção penal não pode afetar terceiros alheios ao fato, porque na seara penal também tem aplicação os princípios da responsabilidade subjetiva e da culpabilidade, exigindo para a aplicação da sanção penal, respectivamente, a existência de um injusto  doloso ou culposo e da culpabilidade do agente. Os sucessores não tem nenhum vínculo com o acontecimento, salvo, obviamente se forem coautores ou partícipes.

Em nossa doutrina é pacífico o entendimento de que a pena de morte (em caso de guerra declarada), a pena de prisão, a pena de multa (pena pecuniária ou multa penal) e as penas restritivas de direitos (com exceção da perda de bens e valores) não se transferem aos herdeiros. O que subsiste,  passando aos sucessores, são: 1) a obrigação de reparar o dano; e 2) a decretação do perdimento de bens. 

Existe divergência sobre o significado de “perdimento de bens”. Alguns juristas entendem que esse “perdimento de bens” constante da norma constitucional é a sanção penal restritiva de direitos “perda de bens e valores”, prevista no art. 43, II e 45, § 3º do CP. Com isso, poderia essa sanção penal ser estendida aos sucessores. Outra corrente, que entendemos mais adequada, sustenta que esse “perdimento de bens” é o que consta no art. 91, II, b, do CP (confisco). 

Entendendo desta última forma, em comentário ao art. 45, § 3º, do CP, Delmanto explica claramente que “a perda de bens e valores é modalidade de pena, prevista no art. 5º, XLVI, b, da CR/88. Como tal, jamais, poderá passar da pessoa do condenado, dispondo expressamente o art. 5º, XLV, da Magna Carta: ‘Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido’.

O perdimento de bens mencionado [...] refere-se, a nosso ver, ao efeito extrapenal genérico da condenação disciplinado pelo art. 91, II, b, do CP e não à pena de perda de bens e valores estatuída pelos arts. 43, II e 45 § 3º  do CP. Sendo a perda de bens modalidade de sanção penal, é ela ‘pessoal, individuada, intransferível, adstrita à pessoa do delinqüente’; ‘a morte do condenado rompe o vínculo jurídico entre o Estado-condenador e o morto-réu’, e ‘a família, quanto aos descendentes, ascendentes e colaterais, não fica sob a incidência da pena, exaurida para sempre com a morte do réu’ (José Cretella Júnior. Comentários à Constituição de 1988, 3ª ed., Forense Universitária, v.1, p. 497).

Já a perda de bens mencionada pelo art. 91, II, b, do CP, é efeito civil e não penal da condenação (STF, RTJ 101/516), podendo, portanto, ser estendida aos sucessores e contra eles executada, nos termos do art. 5º , XLV, da CR/88”. 

Se afigura correto esse último entendimento, pois a perda de bens e valores é claramente pena criminal.  A morte do agente anterior à decisão irrecorrível extingue a pretensão punitiva, não ocorrendo os efeitos da condenação, pois esta inexistirá. Se posterior, extingue todos os efeitos penais da decisão condenatória, principais e secundários; com exceção do  perdimento de bens para a corrente que entende ser ele significante da pena restritiva de direito perda de bens e valores. Dependendo do momento em que ocorra a morte, terá uma repercussão diferente no campo da responsabilidade civil. Caso a morte do agente ocorra após o trânsito em julgado da decisão condenatória, esta poderá ser executada no juízo cível, pois perfeito e acabado está o título executivo judicial. É o que traz o art. 63 do Código de Processo Penal, enunciando que “transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”.

Em contrapartida, a sentença não poderá ser executada no cível se a morte anteceder o trânsito em julgado. Aqui é necessário que se promova a actio civilis ex delicto (art. 64 do CPP). Saliente-se que o art. 67, II, do CPP estabelece que não impedirá a propositura da ação civil a decisão que julgar extinta a punibilidade.

A  morte do agente é uma causa de extinção da punibilidade  geral, ou seja, aplicável a qualquer tipo penal incriminador que se impute a alguém. Também, é causa  pessoal (personalíssima) de extinção da punibilidade e, por isso, não se comunica entre os co-autores e partícipes. Mesmo nos crimes próprios, como, v.g., o peculato, a morte do funcionário não beneficia o  extraneus com a extinção da punibilidade, e nem gera a “desclassificação para o crime patrimonial comum”.

Por ser  pessoal (incomunicável), quando há concurso de pessoas, a morte de um dos agentes não influencia no desenvolvimento da ação penal contra os demais, seja qual for o delito em destaque.

Aloysio de Carvalho Filho entende que a morte da mulher acusada de adultério extingue a ação em relação ao corréu. Entendemos que essa solução não tem fundamento jurídico suficiente. Afirma o autor  que “admite-se, entretanto, por exceção, que a morte da mulher acusada de adultério extingue a ação, também, em relação ao corréu. A norma é salutar, atendendo-se à delicadeza da situação criada e entretida por ação dessa natureza. Acresce que, ocorrendo o falecimento da mulher antes de uma sentença que a condenasse, é justo milite a seu favor a presunção de inocência. A continuação do processo contra o cúmplice, terminando, quiçá, pela sua condenação, viria, sem nenhuma dúvida, lançar de novo sobre a mulher o labéu de culpada, rompendo, pela inevitável repercussão social dessa sentença, o silêncio em torno do crime, a que, por morte, tinha inconcusso direito”.

Acompanhamos a posição dos que afirmam que, não havendo disposição expressa em sentido contrário, a ação penal no crime de adultério também prossegue contra o coautor.

Recentemente, essa discussão perdeu o sentido, pois o crime de adultério foi revogado pela lei 11.106/05, ocorrendo a  abolitio criminis.

DEFINIDO O CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA


A lei 9.034/95 (Lei de Organização Criminosa) não trazia o conceito do que é "organização criminosa". Essa conceituação ficava a cargo da doutrina, chegando a doutrina a extrair o conceito definido na Convenção de Palermo. Contudo, esse panorama mudou...

Publicada no DOU de 25 de julho de 2012 a lei que estabelece novos procedimentos para os casos envolvendo crimes praticados por organizações criminosas. Essa lei, além de apresentar a definição de organização criminosa, dispõe sobre a formação de um colegiado para prática de qualquer ato processual envolvendo crimes praticados por essas organizações.
A finalidade da lei é proteger juízes e promotores em casos de ameaças ou riscos decorrentes de processos ou procedimentos que envolvam os crimes praticados por organizações criminosas.
A lei também altera alguns dispositivos do Código Penal, Código de Processo Penal, Código de Trânsito Brasileiro e Estatuto do Desarmamento. Permite, ainda, o uso de placas diferenciadas em veículos usados para os membros do Judiciário e do Ministério Público durante período determinado, para que se impeça a sua identificação, e também que os fóruns usem seguranças armados para a vigilância interna. 

Veja a nova lei abaixo:


Dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e as Leis nos 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, e 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e dá outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o  Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:
I – decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;
II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;
III – sentença;
IV – progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;
V – concessão de liberdade condicional;
VI – transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e
VII – inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.
§ 1o  O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.
§ 2o  O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.
§ 3o  A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado.
§ 4o  As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial.
§ 5o  A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica.
§ 6o  As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.
§ 7o  Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.
Art. 2o  Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
Art. 3o  Os tribunais, no âmbito de suas competências, são autorizados a tomar medidas para reforçar a segurança dos prédios da Justiça, especialmente:
I – controle de acesso, com identificação, aos seus prédios, especialmente aqueles com varas criminais, ou às áreas dos prédios com varas criminais;
II – instalação de câmeras de vigilância nos seus prédios, especialmente nas varas criminais e áreas adjacentes;
III – instalação de aparelhos detectores de metais, aos quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prédios, especialmente às varas criminais ou às respectivas salas de audiência, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública, ressalvados os integrantes de missão policial, a escolta de presos e os agentes ou inspetores de segurança próprios.
Art. 4o  O art. 91 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1o e 2o:
“Art. 91.  ………………………………………………………………
§ 1o  Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
§ 2o  Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.” (NR)
Art. 5o  O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 144-A:
“Art. 144-A.  O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
§ 1o  O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico.
§ 2o  Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial.
§ 3o  O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao acusado.
§ 4o  Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial.
§ 5o  No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário.
§ 6o  O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial.
§ 7o  (VETADO).”
Art. 6o  O art. 115 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, passa a vigorar acrescido do seguinte § 7o:
“Art. 115.  ……………………………………………………………
………………………………………………………………………………….
§ 7o  Excepcionalmente, mediante autorização específica e fundamentada das respectivas corregedorias e com a devida comunicação aos órgãos de trânsito competentes, os veículos utilizados por membros do Poder Judiciário e do Ministério Público que exerçam competência ou atribuição criminal poderão temporariamente ter placas especiais, de forma a impedir a identificação de seus usuários específicos, na forma de regulamento a ser emitido, conjuntamente, pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, pelo Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP e pelo Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN.” (NR)
Art. 7o  O art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XI:
“Art. 6o  ……………………………………………………………….
………………………………………………………………………………….
XI – os tribunais do Poder Judiciário descritos no art. 92 da Constituição Federal e os Ministérios Públicos da União e dos Estados, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente estejam no exercício de funções de segurança, na forma de regulamento a ser emitido pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ e pelo Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP. …………………………………………………………………………..” (NR)
Art. 8o  A Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7o-A:
“Art. 7o-A.  As armas de fogo utilizadas pelos servidores das instituições descritas no inciso XI do art. 6o serão de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas instituições, somente podendo ser utilizadas quando em serviço, devendo estas observar as condições de uso e de armazenagem estabelecidas pelo órgão competente, sendo o certificado de registro e a autorização de porte expedidos pela Polícia Federal em nome da instituição.
§ 1o  A autorização para o porte de arma de fogo de que trata este artigo independe do pagamento de taxa.
§ 2o  O presidente do tribunal ou o chefe do Ministério Público designará os servidores de seus quadros pessoais no exercício de funções de segurança que poderão portar arma de fogo, respeitado o limite máximo de 50% (cinquenta por cento) do número de servidores que exerçam funções de segurança.
§ 3o  O porte de arma pelos servidores das instituições de que trata este artigo fica condicionado à apresentação de documentação comprobatória do preenchimento dos requisitos constantes do art. 4o desta Lei, bem como à formação funcional em estabelecimentos de ensino de atividade policial e à existência de mecanismos de fiscalização e de controle interno, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei.
§ 4o  A listagem dos servidores das instituições de que trata este artigo deverá ser atualizada semestralmente no Sinarm.
§ 5o  As instituições de que trata este artigo são obrigadas a registrar ocorrência policial e a comunicar à Polícia Federal eventual perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de armas de fogo, acessórios e munições que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas depois de ocorrido o fato.”
Art. 9o  Diante de situação de risco, decorrente do exercício da função, das autoridades judiciais ou membros do Ministério Público e de seus familiares, o fato será comunicado à polícia judiciária, que avaliará a necessidade, o alcance e os parâmetros da proteção pessoal.
§ 1o  A proteção pessoal será prestada de acordo com a avaliação realizada pela polícia judiciária e após a comunicação à autoridade judicial ou ao membro do Ministério Público, conforme o caso:
I – pela própria polícia judiciária;
II – pelos órgãos de segurança institucional;
III – por outras forças policiais;
IV – de forma conjunta pelos citados nos incisos I, II e III.
§ 2o  Será prestada proteção pessoal imediata nos casos urgentes, sem prejuízo da adequação da medida, segundo a avaliação a que se referem o caput e o § 1odeste artigo.
§ 3o  A prestação de proteção pessoal será comunicada ao Conselho Nacional de Justiça ou ao Conselho Nacional do Ministério Público, conforme o caso.
§ 4o  Verificado o descumprimento dos procedimentos de segurança definidos pela polícia judiciária, esta encaminhará relatório ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ ou ao Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.
Art. 10.  Esta Lei entra em vigor após decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação oficial.
Brasília,  24  de julho de 2012; 191o da Independência e 124o da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Este texto não substitui o publicado no DOU de 25.7.2012

Fonte:
BRASIL. Planalto.gov.br | Legislação. Leis Ordinárias. Acesso em 24 de jul. 2012.