Estupro de vulnerável
O art. 217-A, caput, do Código Penal define como
estupro de vulnerável “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (catorze)anos”.
Discute-se, então, se essa condição legal de
vulnerabilidade é absoluta ou relativa, isto é, se admite ou não prova em
sentido contrário, apesar da idade da vítima etc.1
Temos que as hipóteses legais de vulnerabilidade têm,
necessariamente, caráter relativo, admitindo, por isso, prova em sentido
contrário.
Primeiro, porque a história é um elemento essencial do
direito, por isso que as presunções legais (a condição de vulnerável encerra um
presunção legal implícita de impossibilidade de autodefesa) têm, em princípio,
valor relativo. Segundo, porque o legislador não pode suprimir a liberdade de
alguém a pretexto de protegê-la. Terceiro, porque não existem direitos
absolutos, uma vez que a absolutização de um direito implicaria,
inevitavelmente, a negação mesma do direito (v.g.,
absolutizar o direito à liberdade de expressão importaria na anulação do
direito à honra e vice-versa).
Justamente por isso é que as presunções legais hão de ter
caráter relativo, porque, do contrário, os mais inofensivos atos libidinosos
passados entre crianças ou entre adolescentes constituiriam ato infracional e
os sujeitariam à medida socioeducativa, nos termos do Estatuto da Criança e do
Adolescente. O mesmo ocorreria com portadores de transtorno mental, que
ficariam privados do direito fundamental a uma vida sexual regular e, por
consequência, do direito de procriar, casar etc.
Que se trata de presunção relativa, a admitir prova em
sentido contrário, ao menos no que toca aos portadores de transtorno mental e
incapazes de oferecer resistência, é o que se conclui facilmente da leitura da
própria lei, ao exigir, além da condição de enfermidade
ou deficiência mental, que o ofendido não tenha o “necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência”. (CP, art. 217-A, §1°).
Note-se ainda que por vezes tais relações (namoros etc.)
ocorrem com o conhecimento e anuência dos próprios pais ou responsáveis pelos
indivíduos tidos por vulneráveis.
E mais, os autores que sustentam o caráter absoluto da
vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos não raro admitem o caráter relativo
dos demais casos, contraditoriamente, uma vez têm o mesmo tratamento legal,
razão pela qual devem ser orientados segundo os mesmos princípios e terem uma
mesma interpretação sistemática.
Além do mais, a proteção penal não pode ter lugar quando
for perfeitamente possível uma autoproteção por parte do próprio indivíduo, sob
pena de violação ao princípio de lesividade.
Finalmente, a iniciação sexual na adolescência não é
necessariamente nociva, motivo pelo qual a presumida nocividade constitui, em
verdade, um preconceito moral.2
Assim, ao menos em relação a adolescentes (maiores de doze
anos), é razoável admitir-se prova em sentido contrário à previsão legal de
vulnerabilidade, de modo a afastar a imputação de crime sempre que se provar
que, em razão de maturidade (precoce), o indivíduo de fato não sofreu
absolutamente constrangimento ilegal algum, inclusive porque lhe era
perfeitamente possível resistir, sem mais, ao ato.3
1 No sentido de que se trata de
presunção relativa, Francisco Muñoz Conde, cit., p. 220; Cezar Roberto
Bitencourt. Direito Penal. Parte Especial, v. 4. São Paulo: Saraiva, 2011; e
Alberto Silva Franco. Código Penal e sua intepretação. São Paulo: RT, 2007. No
sentido contrário, Rogério Greco. Direito Penal. Parte Especial, v. 3. Niterói:
Impetus, 2011, entre outros.
2 De acordo com José Angelo Gaiarsa (Poder e Prazer. São
Paulo: Editora Ágora, 1986, p. 21/27). , “se quisermos um mundo menos violento
(e mais feliz) temos que rediscutir – pensando na coletividade e no futuro da espécie – o erotismo infantil e a permissão sexual
para adolescentes. Sinteticamente: quem está muito interesssado em sexo e
prazer não está muito interessado em violência”. Segundo James W Prescott,
citado por Gaiarsa (idem), “entre os seres humanos, uma personalidade orientada
para o prazer raramente exibe condutas violentas ou agressivas, e uma
personalidade violenta tem pouca capacidade para tolerar, experimentar ou gozar
atividades sensualmente prazenteiras. A relação recíproca entre prazer e
violência é altamente signficativa, porque certas experiências sensoriais
durante os períodos iniciais do desenvolvimento criarão uma predisposição
neuropsicológica para comportamentos posteriores, estejam eles orientados para
a violência ou orientados para o prazer.”.
3 Como assinala Tomás S. Vives Antón e outros, é um exagero
presumir que toda relação sexual entre um adulto e um menor é prejudicial para
este, visto que um menor de 13 anos pode conhecer perfeitamente o significado
de uma ação sexual e suas possíveis consequências. Derecho penal, parte
especial, cit., p.225
fonte: http://pauloqueiroz.net/estupro-de-vulneravel/
1. Introdução
fonte:http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-adi-4301-e-a-retroatividade-da-lei-penal-mais-benefica-sobre-a-acao-penal-no-crime-de-estupro-com-resultado-,31628.html
Fonte: Fabio Marques (anotações de aula)
TEXTO II
1. Introdução
Em 17 de setembro de 2009, o Procurador-Geral da República
impetrou Ação Direta de Inconstitucionalidade, que recebeu o número 4301,
visando a que o Supremo Tribunal Federal declarasse inconstitucional o art.
225, do Código Penal, com redação dada pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009,
a fim de “excluir do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado
por lesão corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais
modalidades delituosas, a regra geral da ação pública incondicionada[1]”. A preocupação do Procurador-Geral
reside em que, de acordo com a confusa inovação trazida pela novel lei, a ação
penal nos crimes de estupro de que resulte morte ou lesão grave, passou a ser
condicionada a representação, o que, de acordo com a opinião externada na
petição inicial, poderia gerar efeito retroativo, abrangendo fatos anteriores à
lei, em benefício dos réus, violando – além da dignidade do ofendido pela ação
delituosa – o princípio constitucional da proporcionalidade, em sua modalidade
de vedação da proteção deficiente ao bem jurídico.
2. A ação penal nos crimes “sexuais”
Até o advento da Lei 12.015/09, o Código Penal brasileiro
previa que, nos crimes contra a liberdade sexual a ação penal era, de regra, privada,
conforme dispunha o art. 225, em sua redação original. Havia, no entanto,
exceções a essa regra, já que o citado artigo dizia que a ação seria pública
condicionada à representação do ofendido nos casos em que este não tivesse os
recursos necessários para prover as despesas do processo sem prejuízo de seu
próprio sustento e de sua família; e, também, que seria pública incondicionada
se o crime fosse praticado com abuso de poder familiar ou da condição de
padrasto, tutor ou curador. Também havia, na vigência da lei anterior, a
previsão de que nos casos de crimes sexuais de que resultasse lesão grave ou
morte, conforme disposto no art. 223, a ação penal seria pública
incondicionada. Ainda, na forma da Súmula 608, do STF[2], quando houvesse violência real para a
prática do crime de estupro, a ação penal também seria pública incondicionada.
De forma que, seguindo a lógica de um direito penal protetor de bens jurídico, ficaria
a cargo do Ministério Público, titular privativo do direito de ação pública[3], a promoção da ação.
A Lei 12.015, de agosto de 2009, dentre outras coisas,
pretendeu dar tratamento mais severo aos crimes sexuais, especialmente aqueles
praticados contra os chamados vulneráveis[4]. No entanto, quando regulou a ação penal
para os crimes contra a dignidade sexual acabou criando uma gigantesca confusão
que culminou com os pontos indicados na ADI citada. Com a reforma, a ação penal
passou a ser, de regra, condicionada a representação do ofendido ou de quem
tenha qualidade para representa-lo, sendo, por outro lado, incondicionada apenas
nos casos em que a vítima seja menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável.
3. A ação penal no estupro com resultado morte ou lesão
corporal
Conforme mencionado anteriormente, na vigência da Lei
anterior, quando, no crime de estupro, na forma do art. 223, do CP, resultasse
lesão corporal grave[5] ou a morte da vítima, a ação penal
era pública incondicionada, por força do já citado art. 225, do Código Penal.
Isso era consentâneo com a opinião da doutrina e da jurisprudência no sentido
de que, havendo a vulneração a bens jurídicos tão importantes, a ação não
poderia ficar a cargo da escolha da vítima, como o seria ao observar-se a regra
geral do art. 225. Dessa forma, resultando a morte ou lesões graves na vítima,
a persecução penal teria início por atuação direta ministerial, sem necessidade
de autorização por parte de quem quer que seja.
No entanto, a partir da edição da Lei 12.015/09, a redação
do art. 225, ficou nos seguintes termos:
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos
I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à
representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto,
mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito)
anos ou pessoa vulnerável.
Uma breve olhada e percebe-se que o crime de estupro
com resultado morte ou lesão grave, conforme disposto no art. 213, §§1º e 2º,
está colocado no capítulo I, do Título VI, da Parte Especial. Veja-se:
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta
lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou
maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze)
anos.
§ 2o Se da conduta resulta
morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
(NR)
Assim, de acordo com o novo art. 225, mesmo tendo havido
resultado morte ou lesão grave, o crime se perseguirá através de ação penal
pública condicionada à representação do ofendido ou de quem tenha qualidade
para representá-lo, sujeitando a ação penal aos efeitos da decadência, conforme
preceitua o art. 103, do Código Penal, gerando a extinção da punibilidade do
agente.
Na ADI 4301, vê-se que:
13. Referida condição de procedibilidade da ação penal em
casos tais – de altíssimo nível de gravidade, de elevado grau de
reprovabilidade, e que só beneficia o sujeito ativo do crime –, constitui
franca transgressão ao postulado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III,
da CF) e ao princípio da proibição da proteção deficiente, importante vertente
do princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV, da CF)
Isto porque, ao modificar o tipo de ação penal, teria o
legislador agido desproporcionalmente, deixando a descoberto bens jurídicos
normalmente tradados como de elevada importância. Isto é, agindo como agiu,
ficam a vida, a integridade física e a liberdade sexual mal protegidas pelo
Direito Penal.
E a proporcionalidade já foi definida por Willis Santiago
Guerra Filho (NUCCI, 2010, p. 310):
(...) o princípio da proporcionalidade em sentido
estrito determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser
alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja
juridicamente o melhor possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira
o ‘conteúdo essencial’ (wesengehalt) de direito fundamental, com o
desrespeito intolerável da dignidade humana – consagrada explicitamente como
fundamento de nosso Estado Democrático, logo após a cidadania, no primeiro
artigo da Constituição de 1988 -, bem como que, mesmo em havendo desvantagens
para, digamos, o interesse das pessoas, individual ou coletivamente
consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que
traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens.[6]
Tal alteração legislativa, a par de demonstrar um completo
desacerto com tudo aquilo que se vinha desenvolvendo na doutrina e na
jurisprudência penais no Brasil, pode, conforme externado na Petição Inicial da
ADI 4301, ter consequências práticas que, certamente, não estavam nos planos do
legislativo quando da edição da malsinada Lei. Isto porque, ao alterar a forma
da ação e passar a sujeitá-la a uma condição que, se não satisfeita, extingue a
punibilidade do agente[7], o legislador acabou criando norma que,
embora tenha aparência de processual, tem reflexos penais e, sendo benéfica
para o réu, deve retroagir para alcançar fatos acontecidos antes de sua entrada
em vigor[8].
A esses casos em que, a norma seja eminentemente
processual, mas com reflexos materiais, a doutrina[9]costuma nomear de normas mistas e dar a
elas, no que couber, os efeitos ultrativos cabíveis às normas penais materiais.
E a exigência de representação onde ela não havia tem exatamente essa natureza:
(...) a existência de representação faz com que o
crime, em apenas seis meses após o ofendido ter conhecimento de quem é o autor
da infração, possa ter a extinção da punibilidade ocorrida, em razão da
decadência. A falta de representação no prazo decadencial é fato jurídico
material, a saber, a decadência, a qual, por sua vez, acarreta a extinção da
punibilidade; em outras palavras, a representação tem um “reflexo penal”.
Diríamos que a norma que institui ou elimina a representação é uma norma mista
processual penal com “reflexo penal”. (PACHECO, 2009, p. 114)
Está garantido no art. 5º, XL, da Constituição, que a Lei
Penal, feita para atingir fatos havidos posteriormente à sua entrada em vigor,
pode, excepcionalmente, e somente se for favorável ao réu, retroagir para
alcançar fatos anteriores à sua entrada em vigor. Esse caráter de
retroatividade benéfica é algo típico das leis materiais penais e daquelas
tratadas por mista, conforme dito anteriormente, já que as leis processuais
penais têm aplicabilidade imediata, conforme art. 2º, do CPP.
Já se teve, na legislação brasileira, exemplo de a própria
lei resolver, com uma regra de transição, o problema da extinção da
punibilidade como regra de direito penal material com eficácia retroativa. Tal
fato deu-se quando, em 1995, da edição da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e
Criminais, Lei 9.099, que, em seu art. 91, dizia que: “Art. 91. Nos casos em
que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal
pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no
prazo de trinta dias, sob pena de decadência”.
Assim, resta evidente que, no plano do direito positivo
nacional, sempre que lei nova alterar regras relativas à extinção da
punibilidade, como, por exemplo, ao passar a exigir representação para a
persecução penal, esta exigência reflete lei penal material que, por força
disso, tem o caráter retroativo assegurado pela Constituição da República.
Desta forma, a preocupação externada pelo Procurador-Geral
na ADI 4301 procede perfeitamente e parece bastante pertinente, por suas
próprias razões, a pretensão deduzida em juízo. Veja-se:
25. Os processos atualmente em curso apresentam, por
óbvio, a identificação dos acusados. Por isso, o referido prazo decadencial
passa a fluir não mais da ciência da autoria, mas da entrada em vigor da lei
nova, ou seja, do dia 10 de agosto de 2009.
26. Em suma, País afora, promotores de Justiça terão que
sair à cata as vítimas ou de seus representantes legais, no sentido de obter,
em tempo hábil, a representação. É fácil perceber que, ainda que se empregue um
esforço enorme, os acusados da prática de tão grave injusto penal serão
certamente beneficiados pelos efeitos da decadência.[10]
Do ponto de vista do réu, que não pode ser olvidado,
obviamente lhe será vantajosa a manutenção do texto legal conforme alterado
pela Lei 12.015/09, já que, conforme cediça jurisprudência do STF, toda vez que
se alterar a ação penal e isso importar e aumento das possibilidades de
extinção da punibilidade, a regra tem natureza mista e, por força disso,
retroage em benefício do acusado.
Conclusões
Após expenderem-se, neste breve arrazoado, os motivos que
levaram o Procurador-Geral da República à impetração da ADI 4301, é forçoso
reconhecer-se que a Lei 12.015/09, que, aparentemente, pretendeu dar tratamento
mais severo para os crimes sexuais, acabou por agir no sentido contrário, ao
alterar a forma de ser da ação penal nos crimes de estupro com resultado morte
ou lesão corporal grave.
Por força dessa alteração, conforme externado na exordial
da ação constitucional, estariam violados a dignidade da pessoa humana e o
princípio constitucional da proporcionalidade na proteção dos bens
jurídico-penais, o que deixaria quase a descoberto tais interesses legalmente
tutelados.
Do ponto de vista do réu, o aumento das hipóteses de
extinção da punibilidade representa benefício que, por força do disposto no
art. 5º, XL, tem força retroativa. Se não houver o oferecimento de
representação, no prazo do art. 103, a contar da entrada em vigor da lei, não
pode a ação penal prosperar, devendo reconhecer-se por extinta a punibilidade
do agente.
Referências
ESTEFAM,
André. Direito Penal. Parte Especial. Vol. 3. São Paulo :
Saraiva, 2011.
PACHECO,
Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. Rio
de Janeiro : Impetus, 2009.
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. São
Paulo : Saraiva, 2009.
NUCCI,
Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo :
Revista dos Tribunais, 2009.
NUCCI,
Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais
Penais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010.
TELES,
Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo : Atlas, 2006.
YACOBUCCI,
Guillermo Jorge; GOMES, Luiz Flávio. As grandes transformações do
Direito Penal Tradicional. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2005.
Notas:
[1] ADI 4301, p. 10.
[2] “Súmula nº 608: No crime de
estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” Por
não ser objeto deste estudo, não se discutirá a prevalência da Súmula 608
depois da modificação da Lei. Sobre o tema, remeta-se, uma vez mais, aos
estudos do Prof. André Estefam (vide bibliografia).
[6] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dignidade
humana, princípio da proporcionalidade e teoria dos direitos fundamentais. Tratado
luso-brasileiro da dignidade humana. In: MIRANDA, Jorge. SILVA, Marco.
São Paulo : Quartier Latin, 2009. P. 310.
[8] Por não ser objeto da ADI 4301, não se
discutirão os casos processados, na vigência da Lei anterior, por ação penal
privada. Remete-se o leitor aos estudos do Prof. André Estefam (vide
bibliografia).
fonte:http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-adi-4301-e-a-retroatividade-da-lei-penal-mais-benefica-sobre-a-acao-penal-no-crime-de-estupro-com-resultado-,31628.html
Fonte: Fabio Marques (anotações de aula)
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