ADMIN./AULA I

Administrativo - Aula I

1. NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Direito Público ≠ Ordem Pública (é imperativa / inafastável. Existe no direito público e no privado). Toda norma de direito público é de ordem pública.

Lembre-se que o direito é um conjunto de normas jurídicas, coativas e impostas pelo Estado para possibilitar uma coexistência pacífica dos seres em sociedade (harmonia e fraternidade).

Para fins didáticos, o direito é dividido em interno (se preocupa com as relações internas) e externo (direito internacional).

Por seu turno, o direito interno ainda é dividido:

4em público (a finalidade primordial é a regulação dos interesses estatais e sociais, só alcançando as condutas individuais de forma indireta. O direito público se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse público. A principal característica é a existência de uma desigualdade jurídica entre os polos dessas relações); e

4em privado (se preocupa com a regulamentação dos interesses individuais, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmônica fruição de seus bens, quer seja entre os interesses individuais ou entre os interesses individuais e estatais).

Questão: O que é direito posto? De acordo com a profª. Fernanda Marinella, é aquele direito vigente em um dado momento histórico. O ramo de direito público é norma de ordem pública, cogente e inafastável pelas partes. Mas nem toda norma de ordem pública é de direito público, pois há normas de ordem pública no direito privado.

O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público interno, pois rege a organização e o exercício estatal para a satisfação do interesse público.  Qual o foco deste último? Ao pensar em público, aflora a ideia de atuação do Estado a fim de satisfazer o interesse público.

1.2 Conceito de Direito Administrativo: é certo que os manuais trazem longos conceitos em razão da indefinição do objeto do Direito Administrativo. Assim, vários conceitos e teorias foram criados. 

Teorias:

4Legalista / exegética / empírica / caótica: o Direito Administrativo é apenas o estudo de leis. Essa T. não foi adotada no Brasil, pois a lei não é a única fonte do direito administrativo. A doutrina brasileira reconhece o estudo das leis, mas somadas à analise dos princípios. Com base nesse binômio: princípio + lei. Surgiram várias teorias. Veja:

4Escola do serviço público: o Direito Administrativo estuda todo serviço prestado pelo Estado. Não foi adotada pelo Brasil. O direito administrativo não estuda o serviço privado prestado pelo Estado, não é tão amplo assim. Essa teoria não serve, pois também exclui outros institutos do direito administrativo como, por exemplo, os bens públicos e a intervenção na propriedade. Ademais, também existem atos da administração pública e não tão somente atos administrativos.

4Critério do Poder Executivo: o Direito Administrativo só se preocupa com a atuação do Poder Executivo, ignorando o Legislativo e o Judiciário. A teoria do CRITÉRIO ADMINISTRATIVO é insuficiente, já que o direito administrativo estuda os três poderes estatais, desde que estejam administrando. TRATA-SE DE CRITÉRIO SUPERADO.

4Critério das relações jurídicas: o Direito Administrativo tem como objeto o estudo de todas as relações jurídicas do Estado. Critica-se essa teoria, pois o Direito Administrativo não estuda todas as relações jurídicas do Estado, caso contrário, se excluiriam os outros poderes como o Legislativo e o Judiciário. Ademais, há questões de âmbito exclusivamente privado e outros ramos do direito também têm por objeto relações dessa natureza (ex.: constitucional, tributário, processual etc.). Por óbvio, tal critério também não foi adotado.

Teorias que foram adotadas pelo Brasil, mas incompletas:

4Critério teleológico: o Direito Administrativo é um conjunto de princípios e regras. O direito administrativo compreende normas que disciplinam a atividade concreta do Estado. Esse critério é insuficiente, pois não menciona o que rege, o que se permite (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello).

4Critério negativo ou residual: o Direito Administrativo é definido por exclusão. Tem por objeto aquilo que não é legislar nem julgar (Tito Prates da Fonseca). Também é um critério insuficiente.

4Critério de distinção entre atividade jurídica e social do Estado: o Direito Administrativo estuda a atividade jurídica e não a atividade social. É um critério insuficiente para conceituar o Direito Administrativo (Mário Massagão e José Cretella Júnior). Por óbvio, não se estuda a política, mas a sua viabilização. Ex.: fome zero (como será paga a bolsa família a fim de combater a fome?).

4Critério da Administração Pública: é o conceito moderno de Direito Administrativo, que o determina como: conjunto de princípios e regras [critério teleológico (regime jurídico da administração) que legitimam a disciplina administrativa, estudando os seus órgãos, agentes e a sua atividade, de forma direta - sem provocação], concreta (critério residual) e imediata (critério da distinção - função jurídica do Estado) a realizar os desejos estatais. (Hely Lopes Meirelles e Fernando Andrade de Oliveira). 

Quem define os fins do Estado é o Direito Constitucional. O Direito Administrativo apenas os viabiliza. Logo, o Direito Administrativo e o Direito Constitucional andam juntos, são afins.  O Poder Judiciário precisa de provocação, pois age de forma indireta. O Poder Legislativo é quem cria normas abstratas. A forma mediata do Estado agir está ligada com a sua função social, como, por exemplo, na escolha da política pública.

Conceito: o Direito Administrativo é o conjunto de regras e princípios que rege de forma efetiva as entidades, os agentes e os órgãos públicos e, assim, cuida das atividades administrativas do Estado, as quais são realizadas de forma direta, concreta e imediata para atingir os fins desejados pelo Estado.

ðDireta - Independe de provocação. Exclui a função jurisdicional. Exemplo de forma indireta, que depende de provocação é a função jurisdicional.

ðConcreta - Efeitos concretos, inter partes. Exclui também a função legislativa do Estado, pois esta é abstrata.

ðImediata - Exclui a função social (atividade mediata) do Estado, que ficará aos cuidados da atividade jurídica.

Situações práticas:

1.            Nomeação de servidor - ato concreto.

2.            Desapropriação - ato concreto. Situação concreta.

3.            Multa de trânsito - ato concreto.

4.            Fechar padaria por problemas sanitários - ato direto.

Perceba que, a função administrativa não tem nada a ver com a atividade abstrata do Estado, pelo menos em regra. A função abstrata por excelência é do Legislativo.

1.3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1) Lei: é fonte primária. Lei em sentido amplo (CF, LC, MP, LO e outras espécies normativas) e toda e qualquer espécie normativa, desde que respeite a relação de compatibilidade vertical, haja vista que o sistema brasileiro está posto em forma hierarquizada. Note que os atos administrativos estão na base da pirâmide. Assim, a norma inferior precisa ser compatível com o ato superior (o ato deverá estar conforme a lei e esta, por sua vez, conforme a CRFB/88).

Segundo o STF, o ordenamento jurídico brasileiro é organizado numa estrutura com norma superior e norma inferior e por esse motivo é escalonado ou hierarquizado. É a lei que traça os limites de atuação dos indivíduos e do próprio Estado nas atividades administrativas, devido ao seu conteúdo normativo e obrigatório.

2) Doutrina: é fonte secundária.  É o conjunto de ideias e trabalhos emanados dos estudiosos administrativistas. Por ser a doutrina altamente divergente, a jurisprudência, principalmente no direito administrativo, “ajuda” nas soluções de opiniões contraditórias. Observe que as leis são esparsas e não codificadas.

3) Jurisprudência: é fonte secundária. São decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido. A jurisprudência consolidada ou cristalizada faz originar uma súmula (efeito orientativo), como regra. A partir da EC/45 implantou-se no ordenamento jurídico as súmulas vinculantes do STF, que serão regidas por regulamento próprio. Quanto à “repercussão geral”, é certo que também terá efeito vinculante para os mesmos casos (leading case). Trata-se de um efeito vinculante disfarçado.

4) Costumes: é fonte secundária (direito consuetudinário). É a prática habitual que se tem por obrigatória. Os costumes não criam obrigações nem desobrigam um certo ato jurídico, como, por exemplo, o pagamento de um tributo.  Edis Milaré traz um exemplo de costumes como fonte: filas.

5) Princípios gerais do Direito: é fonte secundária. São vigas mestras do ordenamento jurídico. Em regra, estão implícitas no alicerce do ordenamento. Ex. 1: sujeito que causa dano a outrem terá o dever de indenizar, não precisando de uma norma expressa nesse sentido; Ex. 2: vedação do enriquecimento ilícito sem causa; Ex. 3: ninguém poderá se beneficiar da própria torpeza.

Leitura obrigatória: Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo – 19ª ed. p. 23-66 (origem, objeto e conceito de direito administrativo).

Direito Administrativo - Aula II

2.1 FUNÇÕES DO ESTADO

Questão: O que é Estado? O Estado é pessoa jurídica de direito público (tem personalidade jurídica e é sujeito de direitos e obrigações). É formado pelos elementos: i) soberania (expressa a supremacia na ordem interna e representa a independência na ordem externa); ii) território; e iii) povo.

Nem sempre o Estado foi pessoa jurídica de direito público. Houve uma época em que se defendia a chamada TEORIA DA DUPLA PERSONALIDADE: hora o Estado era pessoa jurídica de direito público (interesse público), hora de direito privado. Tal teoria foi superada.

O Estado poderá organizar politicamente seu território em central (estado unitário) ou em descentralizado (estado federado), já que os poderes coexistem distintamente – conveniência. A forma de estado brasileiro é a Federação.

O Estado é composto de poderes (divisão estrutural interna) destinados às execuções de certas funções (não há exclusividade no exercício dessas funções – lembre-se das funções típicas e atípicas). O Estado é quem possui a responsabilidade civil e não a administração. Note que o Estado já foi de caráter duplo: público e privado.

Governo é o conjunto de poderes, órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. É a direção, comando, atividade política de índole discricionária. O governo deve ser soberano, ou seja, independente internacionalmente e supremo na ordem interna.

4Sistema de governo é a forma com que se dá a relação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo.

4Forma de governo é o meio com que se dá a instituição do poder na sociedade, bem como a relação entre governantes e governados.

Função pública é a atividade exercida em nome e no interesse do povo. Função administrativa é a aplicação da lei, ex officio, aos casos concretos, para sanar o interesse coletivo.

Lembre-se que Montesquieu dividiu os poderes organicamente em:

4Legislativo (inova a ordem e fiscaliza; é erga ominis; e, em regra, abstrato). Cuidado com o efeito concreto da atuação legislativa na desapropriação.

4Executivo (administra – em regra, não inova, salvo em casos MP e Decreto do executivo; é revisível); e

4Judiciário (jurisdicional – não inova/lembre-se da súmula vinculante; indireta/depende de provocação das partes; imutável; intangível/efeito da coisa julgada; pacifica os conflitos no caso concreto).

Celso Antonio Bandeira de Melo criou uma quarta função, a saber:

A FUNÇÃO DE GOVERNO (função política), ou seja, a atividade de governo que não se mistura com as demais, por serem consideradas mais importantes e incapazes de serem incluídas naquelas. Exemplo: guerra, paz, estado de defesa, estado de sítio, veto presidencial. Nenhum desses exemplos está inserido no cotidiano.

Governo	Estado	Administração Pública
É o comando do Estado.	É pessoa jurídica de direito público.	É a máquina e a estrutura administrativa.
Função de governo: declaração de guerra, celebração de paz, decretação de estado de sítio e de defesa, sanção e veto.	O Estado é dividido em Poderes (divisão orgânica), onde cada um exerce funções típicas e atípicas.	Executa os comandos ditados pelo governo.
Exerce atividade política discricionária.		Exerce atividade nos limites da lei.

Critério de distinção entre as funções do Estado (Celso Antônio Bandeira de Melo):

Critério orgânico ou subjetivo: identifica a função através de quem a produziu;

Critério objetivo: identifica a função através do objeto. É subdividido em: (1) substancial (definida a partir de elementos intrínsecos – “prática ou concreta”) e (2) formal (características de direito – tratamentos normativos).

A ADMINISTRAÇÃO é subdivida em dois critérios:

ð 1º) critério formal (subjetivo ou orgânico): é a máquina administrativa formada pelos agentes, órgãos, entidades e bens (o patrimônio), que compõem o Estado; e

ð2º) critério material (ou objetivo): é a atividade administrativa (a doutrina usa letra minúscula para administração pública). É o fomento, polícia administrativa e serviço público. Obedece a lei e a norma técnica.

A administração consiste em atividade nos limites da lei ou da norma técnica (critério da subordinação). Administrar é decidir questões corriqueiras do dia a dia da Administração Pública. Assim, a função política não poderá ser confundida com a função administrativa dos Poderes.

A Administração Pública é o instrumento de que disponibiliza o Estado para executar as decisões políticas do Governo; é a estrutura física que executa as decisões do Governo.

Questão: A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as disposições políticas ( C ).

Questão: Enquanto o Governo é prática das disposições políticas e discricionárias, a Administração é atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica ( C ).

2.2 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

Sistema administrativo é o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em seus vários níveis de governo.

4Sistema francês ou do contencioso administrativo: os atos administrativos só poderão ser revistos pela Administração Pública. Excepcionalmente, o Judiciário poderá controlar o ato quando se tratar de atividade pública de caráter privado (aquela feita pelo Estado em que o regime é privado), como ocorre nos casos de:

ð          Ações ligadas ao estado e a capacidade das pessoas;

ð          Repressão penal; e

ð          Propriedade privada.

4Jurisdição única ou sistema inglês: O Poder Judiciário é quem revê; controla; dá a palavra final. É adotado no Brasil, havendo algumas decisões administrativas, como o PAD (é exceção e só faz coisa julgada administrativa, ou seja, sem definitividade jurídica - res judicata). Vale lembrar que o Legislativo, fundamentado na CRFB/88, exerce excepcionalmente essa jurisdição (crimes de responsabilidade). Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o Executivo também exerce jurisdição, contudo, sem definitividade.

A coisa julgada administrativa é a impossibilidade de mudança dentro da administração pública. Não é uma verdadeira intangibilidade jurídica, pois nada impede a sua modificação na via judicial. Afinal, o Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição ou da Unicidade de Jurisdição – princípio de direito fundamental (CF/88) – é a base do sistema adotado na Jurisdição Única.  A doutrina diz não ser possível a criação de um SISTEMA MISTO, pois a mistura entre eles é algo natural. Existe no Brasil de forma implícita. O critério existente é o da predominância.

O Brasil tentou introduzir o sistema Francês em 1977, por meio da EC n. 07. Contudo, foi inoperante e não saiu da teoria. Há duas situações em que se exige o exaurimento no âmbito administrativo: a justiça desportiva e o Habeas Data (esse exaurimento também é chamado de instância administrativa de curso forçado). Vale lembrar que as condenações desportivas são denominadas de direito penal paralelo.

2.3 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

É o conjunto de princípios e regras que têm um ponto de coincidência e que regem o direito administrativo. Os princípios guardam entre si uma correlação lógica. Trata-se de criação da doutrina moderna. Conjunto de princípios que regem o Direito Administrativo (prerrogativas e sujeições).

Obs: é ≠ de Regime Jurídico da Administração Pública (que engloba o público e o particular)

A doutrina brasileira ainda não decidiu quais são e quantos são os princípios do Direito Administrativo. Não há número, mas há uma correlação lógica.

Questão: Quais são as PEDRAS DE TOQUE do Direito Administrativo? Consoante Celso Antonio Bandeira de Melo, são os princípios basilares que não estão expressos na CF/88, mas são os pilares do Regime Jurídico Administrativo: i) Supremacia do interesse público; e ii) Indisponibilidade do interesse público.

A) Supremacia do interesse público: O que é interesse público? É o somatório dos interesses individuais dos seres em sociedade, desde que esse número represente a vontade da maioria, desdobrando-se em:

4Interesse público primário: POVO (coletividade); e

4Interesse secundário: ESTADO (como pessoa jurídica).

Interesse público primário é a vontade e o interesse da coletividade. Para encontrar o interesse público primário, Celso Antônio ensina que se devem somar os interesses individuais (o que quer cada um). Não é a vontade de todos, mas da maioria (ex: proteção ambiental Vs alguns exploradores de recursos). 

Interesse público secundário é o interesse do Estado como pessoa jurídica (ex: demora no pagamento dos precatórios). Portanto, interesse público é a soma dos interesses individuais dos membros de uma sociedade, desde que em sua maioria.

Em regra, o interesse público primário deve coincidir com o interesse público secundário. Na colisão entre os interesses primário e secundário, deverá prevalecer o primário (ex: a arrecadação fiscal deve ocorrer segundo a capacidade contributiva, e não pela maior arrecadação possível).

Supremacia do interesse público é a sobreposição da superioridade do interesse público e assim a Administração Pública tem prerrogativas e privilégios. Note que decorre da verticalização da relação Estado Vs cidadão. Perceba que a superioridade não é da máquina, nem do administrador.

Cuidado! as bancas trocam palavras, mas o correto é SUPREMACIA COLETIVA (DO INTERESSE PÚBLICO) e não da máquina nem do administrador.

Consequências da Supremacia do interesse Público: a) presunção de legitimidade; b) poder de polícia; c) cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; d) desapropriação.

Obs.: há uma corrente minoritária da doutrina defendendo que o princípio da supremacia do interesse público precisa ser reescrito, pois muitas vezes “legitima” abusos e arbitrariedades. Nessa senda, essa corrente defende a desconstituição desse Princípio (Marçal Justen Filho).

B) Indisponibilidade do interesse público:

Em nome do princípio da supremacia, a Administração Pública pode quase tudo (só não pode dispor do interesse público, pois este não pertence ao Estado, mas a coletividade), como exemplo, ela tem o poder de autoexecutoriedade. A função pública é a atividade exercida em nome do povo.

A indisponibilidade é a limitação ao princípio da supremacia. O administrador exerce função pública (munus publico/dever de cuidado). Possui a obrigação de bem servir ao Estado, não podendo abrir mão (dispor) do serviço público. Ex.: em regra, a obrigatoriedade de licitação (a falsa dispensa – contrato ilegal – viola a indisponibilidade; contratar sem concurso público etc). Note que o interesse público confunde-se com a Democracia. É certo que Democracia traduz a realização da vontade do povo. Ademais, esse limite serve para o administrador cuidar da administração para a administração futura (Lei de responsabilidade fiscal).

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