quinta-feira, 15 de novembro de 2012

CPP 1/AULA XI


AULA XI – CONTINUAÇÃO PRISÃO

11.1 Espécies de prisão cautelar

Você já sabe que atualmente são espécies de prisão cautelar: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e a decorrente de pronúncia foram revogadas.  Elas já eram muito questionadas, desde o advento da CF/88 em relação ao princípio da presunção de inocência. O cidadão até pode ser preso no momento da pronúncia, mas desde que seja preventivamente.

11.2 Prisão em flagrante

Conceito: é uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela prisão daquele que está em estado de flagrância e que independe de prévia autorização judicial. O flagrante deriva do latim flagrare que significa queimar ou arder. Trata-se de uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial. Para Nestor Távora, com a reforma do CPP, a prisão em flagrante deixou de ser espécie de prisão cautelar, passando a ser pré-cautelar.

11.2.1 Natureza jurídica da prisão em flagrante: há três posições doutrinárias sobre isso: 1ª corrente - o flagrante é uma medida administrativa, porque é adotada em uma fase procedimental ou pré-processual e, quando ela é adotada, não visa à manutenção do sujeito enquanto o processo. A prisão em flagrante não visa à manutenção do cárcere quando da fase processual. 2ª corrente - a prisão em flagrante continua sendo uma medida cautelar. 3ª corrente - entende que a prisão em flagrante apresenta duas fases: (1) seria uma prisão efêmera, porque naquele momento em que a autoridade policial lavra o ADPF e ratifica a prisão, seria um ato administrativo. Só que o Delegado, após lavrar o ADPF, encaminha em até 24 horas ao juiz. A partir do momento que o juiz, de acordo com o art. 310, CPP, mantêm essa prisão, teria o (2) caráter cautelar. Art. 310, CPP.

Questão: O que é prisão autofágica? É uma característica da prisão em flagrante e da prisão temporária.

11.2.2 Funções da prisão em flagrante: i) Evitar a fuga do infrator; ii) Auxiliar na colheita de provas; e iii) Impedir a consumação ou o exaurimento do delito.

11.2.3 Fases da prisão em flagrante

1. Captura
2. Condução coercitiva à autoridade policial
3. Lavratura do auto de prisão em flagrante [lembre-se que o Delegado pode arbitrar fiança]
4. Recolhimento ao cárcere - até aqui atos administrativos (a autoridade coatora é o Delegado). Lembre-se da comunicação à família do preso.
5. Após o recolhimento à prisão: comunicação imediata e remessa do APF à autoridade judiciária (24 horas); comunicação à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CF). Há quem sustente que são dois atos distintos. Mas prevalece que a comunicação se dá justamente com a remessa do APF à autoridade judiciária, em 24 horas. Essas 24 horas são contadas a partir da captura.
6. Caso o autuado não possua advogado, deverá ser remetida cópia do APF para a Defensoria Pública, em 24 horas.

Obs.: A comunicação da prisão ao MP, prevista na nova redação do art. 306, CPP, já existia na Lei Orgânica do MP, não sendo, assim, criada pela Lei 12.403/11. Logo, o Delegado deverá comunicar: i) juiz; ii) MP; iii) família e Defensor. O descumprimento dessas formalidades acarreta a ilegalidade da prisão em flagrante, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais.

Questão: O Emprego da força é possível no momento da captura?  Sim, é medida de natureza excepcional, somente sendo possível enquanto necessária para evitar a resistência oferecida pelo capturando ou terceiro (art. 292, CPP).

Questão: É legal a exibição ao público do preso? Para Renato Brasileiro, depende do caso concreto. Caso a intenção seja buscar mais vítimas através do reconhecimento, é permitida. Agora, se a intenção é vexatória incidirá o abuso de autoridade.

Obs.: Lembre-se que é permitida a prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada ou privada, desde que a vítima autorize a lavratura do auto. Para delitos de menor potencial ofensivo cabe Termo Circunstanciado, desde que o acusado seja imediatamente encaminhado ao juizado ou assuma esse compromisso.

CPC, Art. 284.  Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Questão: Pode resultar morte na hora da prisão?  A morte de alguém no momento da prisão só se justifica em caso de LEGÍTIMA DEFESA. Há quem defenda ser possível lesionar com tiros nas pernas do capturando.

11.2.4 Uso de algemas: o uso de algemas é medida de natureza excepcional, somente sendo admitido nas seguintes hipóteses: a) para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do preso; e b) para evitar a agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

Súmula Vinculante n. 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Há previsão no CPP, art. 474, § 3º, não permitindo o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. A lei se preocupou com a simbologia do uso de algemas e seu impacto nos jurados.

Após o advento da Súmula Vinculante n. 11, é preciso justificar o uso de algemas por meio de auto de utilização de algemas, sob pena de responsabilidade penal, civil ou disciplinar, bem como de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere.

Crítica: se a prisão é um ato administrativo e não processual, é incorreto a súmula tratar de nulidade de prisão, devendo ater-se à ilegalidade do ato administrativo que efetiva a prisão.

Questão: O que é grilhão? É o objeto de constrição de tornozelo, não havendo referência sumulada, mas, na prática, é comumente usado, não caracterizando abuso. Lembre-se que algema é o objeto de constrição dos pulsos ou dos dedos.

11.2.5 Comunicação à família do preso ou pessoa por ele indicada. Esta comunicação de acordo com a doutrina deve ser feita antes mesmo da lavratura da PF.

Lavratura do APF: CPP, art. 306, § 1º Dentro de 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. Note que deve ser lavrado no local da captura (não confunda com a competência).

Veja algumas situações peculiares:

a) Porte de droga para consumo pessoal:

Lei 11.343/06, art. 48, § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei (porte de droga para consumo pessoal), não se imporá prisão em flagrante (leia-se: não será lavrado auto de prisão em flagrante – nesse caso lavra-se TC), devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (art. 69, p. único, Lei 9.099/90).

b) Flagrante em crime de menor potencial ofensivo:

Essa previsão também consta da Lei do JECrim: “não se imporá prisão em flagrante”.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Em regra, não haverá prisão em flagrante nas infrações penais de menor potencial ofensivo. Excepcionalmente será admitida, no caso de o infrator não querer se comprometer a comparecer à audiência. Nessa hipótese, será lavrado um APF. Sempre que tiver um APF haverá Inquérito Policial. A única exceção do procedimento da lei 9.099/99 é o art. 28 da lei de drogas, porque não há hipótese de prisão em flagrante, nem pena privativa de liberdade. Princípio da homogeneidade: o sujeito não ficará preso, então não há lógica em se prender em flagrante. Eles não podem ser conduzidos à presença da autoridade policial e sim, diretamente à presença do juiz. Uso de drogas não é caso de polícia, e sim caso de saúde pública.

c) Socorro prestado, pronta e integralmente, nos acidentes de trânsito

Outrossim, tal previsão consta do art. 301 do CTB, não se impondo prisão em flagrante no caso de acidente de trânsito quando o autor prestar socorro à vítima.

Art. 301, CTB - Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

Quando a lei diz que não se imporá prisão em flagrante entenda que não se lavrará o auto de prisão em flagrante, tão somente.

Nas hipóteses de menor potencial ofensivo, porte de drogas para consumo pessoal e também no caso acidente de trânsito, quando o autor prestar socorro à vítima, será possível a captura e a condução coercitiva, a ser seguida da lavratura do termo circunstanciado (em vez do APF), nas duas primeiras hipóteses.

CPP, art. 306, § 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Caso não haja Defensoria Pública na comarca, deve o juiz nomear, imediatamente, defensor dativo. Lembre-se que o prazo de 24h inicia-se com a captura do agente.

A inobservância de qualquer das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a prisão ilegal, devendo ser objeto de relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde que presente os seus pressupostos legais. Assim, recebido o APF o juiz convalidará a prisão em flagrante ou relaxará, em caso de ilegalidade. O segundo passo do juiz será converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 e 313, CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Lembre-se que também será possível a conversão em prisão temporária. Poderá ser concedida liberdade provisória com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão.

Questão: Qual a natureza jurídica da prisão em flagrante? 1ª corrente - espécie de prisão administrativa, pois a prisão em flagrante independe de prévia determinação judicial (Valter Nunes); 2ª corrente - é uma medida pré-cautelar. Por quê? Porque quando o juiz é comunicado acerca da prisão em flagrante cabe a ele decidir sobre a necessidade ou não de manutenção da prisão (Auri Lopes Júnior); 3ª corrente (MAJORITÁRIA) - acaba prevalecendo na doutrina que é uma espécie de prisão cautelar. Apesar de no primeiro momento o juiz não ter contato, terá posteriormente para atestar a legalidade (Mirabete e Tourinho Filho).

Obs.: O juiz deve analisar o cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, LXVI, CF/88). O juiz não depende de requerimento. Para a jurisprudência, o juiz não é obrigado a analisar de ofício o cabimento de liberdade provisória.

11.2.6 Sujeitos do flagrante:

Sujeito Ativo: aquele que efetua a prisão do cidadão. Cuidado! Esse sujeito ativo não se confunde com a figura do condutor (pessoa que apresenta o preso à autoridade, a qual lavrará o APF).  É bem verdade que o sujeito ativo acaba coincidindo com o condutor, mas nem sempre será. Logo, pode ser um policial ou um particular.

Há duas espécies de flagrante:

i) Flagrante facultativo: qualquer do povo (estará agindo no exercício regular de direito); e
ii) Flagrante obrigatório / coercitivo / compulsório: só para autoridade policial, logo, juiz e promotor não são obrigados (estará agindo em estrito cumprimento de dever legal).

Questão: O policial que está fora do horário de serviço e presencia a prática de um crime, deve ou pode prender? Os tribunais já decidiram que estando em férias ou folga, o policial seria uma pessoa comum. Então, seria flagrante facultativo. Contudo, há julgados em sentido contrário, entendendo que o policial, mesmo de folga, estará obrigado a efetuar a prisão. Lembre-se que o flagrante obrigatório pode ser mitigado pelo flagrante postergado / diferido / retardado (para não prejudicar as investigações).

Sujeito Passivo: em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante, mas há exceções. Analise o caso de imunidade prisional (também chamada de FREEDOM FROM ARREST):

1. Presidente da República: não está sujeito a nenhuma hipótese de prisão cautelar (CF, art. 86, § 3º).

CF, Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. [...] § 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito à prisão.

Questão: Tal imunidade também se estende aos governadores de Estado? Anteriormente havia certa discussão na doutrina, mas com a prisão preventiva do Governador Arruda ficou confirmada a não aplicação dessa imunidade aos governadores (STJ - inquérito n. 650).

Obs.: decidido pelo STJ e confirmado pelo o STF. Ambos os tribunais entenderam que a imunidade prisional que goza o Presidente da República é exclusiva como chefe de Estado, não podendo ser estendida aos governadores de Estado (Paulo Rangel). Isso já tinha sido analisado pelo STF em ADIs, pois várias Constituições Estaduais estendiam essa imunidade aos governadores.  Ademais, o STJ e o STF, também entendem que por se tratar de medida cautelar, e considerando ainda o suposto envolvimento da Casa Legislativa, a decretação da prisão preventiva independe de autorização da Câmara Distrital, consoante HC 102.732, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Para Tourinho Filho, essa imunidade pode ser estendida aos governadores em razão do P. da simetria.

2. Imunidade diplomática: chefes de estado ou de governo estrangeiros com suas famílias, embaixadores e suas famílias, funcionários de organizações internacionais em serviço, tais como: funcionários da ONU, OEA.

Questão: Qual é o limite dessa imunidade? Só podem responder no país de origem pelo delito praticado no Brasil (imunidade diplomática disposta na Convenção de Viena). Embora essas pessoas não possam ser presas, nada impede que sejam investigadas (o delito pode ser investigado) no Brasil e remetidas ao Estado responsável.

Questão: E se um diplomata acreditado pelo Brasil, de férias, matar a Presidente da República, ainda gozará da imunidade? A resposta é positiva, pois a imunidade diplomática é absoluta. Somente será processado no Brasil se houver renúncia por parte do Estado acreditante.

Exceção: quanto ao cônsul, a imunidade se refere apenas aos crimes funcionais (praticados no exercício da função). Assim, se o embaixador da Noruega no Brasil praticar um crime funcional ou comum não poderá ser preso, mas o cônsul da Noruega só terá imunidade prisional para o crime funcional. Veja um caso real e concreto: o cônsul de Israel foi processado por pedofilia no RJ, tendo em vista que isso nada tem a ver com os chamados crimes funcionais.

3. Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais: o STF entende que estão sujeitos a uma única hipótese de prisão cautelar: flagrante por crime inafiançável. Exceção: vereadores, conforme se extrai da previsão constitucional.

CF, Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.  (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
A leitura que o STF faz desse dispositivo é a seguinte: esses indivíduos (congressistas) só estariam sujeitos a uma única hipótese de prisão cautelar, qual seja, a prisão flagrante de crime inafiançável (STF inquérito 510).

Acompanhe o julgamento do HC 89.417 (refere-se à chamada operação dominó): essa operação foi deflagrada no Estado de Rondônia. Vários integrantes da Assembleia Legislativa estavam envolvidos em ações criminosas, entenderam que seria uma situação excepcional que permitiria a prisão destes. Enfim, para o STJ e o STF, considerando que praticamente a totalidade dos membros da Assembleia Legislativa de Rondônia estaria envolvida com a organização criminosa não seria possível a aplicação do art. 53, da CF.

CF, Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

4. Magistrados e membros do MP: podem ser objeto de prisão preventiva, temporária e em flagrante de crime inafiançável. Na hipótese da autoridade policial descobrir que esses indivíduos estão envolvidos em crimes, deve encaminhar para a própria instituição (comunicação imediata à chefia). Vide leis específicas / orgânicas da magistratura e promotoria para mais detalhes. Para a doutrina, no caso de flagrante de crime inafiançável, a captura pode ser efetuada pela autoridade policial, porém, a lavratura do APF deve ser feita pelo Presidente do Tribunal ou pelo Procurador Geral.

5. Advogado: por motivo ligado ao exercício da profissão, só poderá ser preso em flagrante de crime inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB (art. 7º, §3º, do EOAB).  Agora, fora do exercício da profissão pode ser preso preventivamente, temporariamente e em flagrante.

6. Doentes mentais: embora inimputáveis, podem ser presos em flagrante, uma vez que podem sofrer medida de segurança, cabendo incidente de insanidade mental.

11.2.7 Espécies de flagrante

a) flagrante próprio / perfeito / real / verdadeiro: art. 302, I e II, CPP.

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;  II - acaba de cometê-la;

b) flagrante impróprio / imperfeito / irreal / quase - flagrante: art. 302, III, CPP.

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

Precisa preencher três requisitos: i) Perseguição (ininterrupta e não em 24h); ii) Logo após o delito; e iii) Deve ter uma situação que faça presumir a autoria.

Questão: O que se entende por “logo após”? Essa expressão designa o tempo entre o acionamento da polícia e seu comparecimento ao local do crime, para obtenção de informações quanto ao agente. O importante é que a perseguição seja ininterrupta, ou seja, pouco importa que a perseguição tenha durado 30 minutos, uma hora ou um dia, o importante é que, tão logo a autoridade policial tenha conhecimento do delito, vá ao encalço do criminoso. Ex: assalto a banco.

De acordo com a jurisprudência em se tratando de crimes contra menores de idade (vulneráveis), a expressão “logo após” deve ser considerada a partir do momento em que o representante legal toma ciência do fato delituoso (STJ HC 3.496).  Ex: irmão de 19 anos pratica coito anal com o irmão por parte de pai com o de 6 anos. Quando a mãe do menino de 6 anos chegou do trabalho, um terceiro filho de  8 anos de idade contou que viu o de 19 debaixo do edredom e o de 6 anos de idade saiu sangrando! A mãe acionou a polícia. Nesse caso, demorou algumas horas para que tivesse início à perseguição, contudo deve ser levado em consideração tratar-se de um menor vulnerável. Como uma criança iria contatar a polícia? A mãe (representante legal) cientificou-se e imediatamente tomou as medidas cabíveis.  Caso o irmão de 8 anos tivesse contado só depois de dois meses, aí sim, não seria caso de flagrante. Perceba que é dispensado o contato visual ao criminoso para essa espécie de flagrante.

c) flagrante presumido / ficto / assimilado: art. 302, IV, CPP.

Art. 302, IV, CPP - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Nesse caso, não precisa da perseguição. O agente é encontrado numa situação tal que faz presumir ser ele o autor da infração.

A expressão “logo depois” não difere de “logo após”; são expressão sinônimas (Pacelli), mas há quem entenda haver diferença (logo depois abrangeria um lapso temporal maior).

Para prova em Minas Gerais, denomina-se feliz encontro.

d) flagrante preparado/ provocado / delito de experiência / crime de ensaio / delito putativo por obra do agente provocador (essa última expressão foi cunhada por DAMÁSIO DE JESUS).

Possui dois requisitos concomitantes: i) Indução à prática do delito (agente provocador); ii) Adoção de precauções para que o delito não se consume – crime impossível por ineficácia absoluta do meio (prisão ilegal). Aplica-se a súmula 145, STF.

SÚMULA 145, STF Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Tal flagrante é considerado uma hipótese de prisão ilegal, em razão do crime impossível. Logo, caso seja preso em flagrante preparado, essa prisão deve ser objeto de relaxamento.

e) flagrante esperado: a autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do delito. Não há agente provocador. É caso de prisão LEGAL. ROGÉRIO GRECO entende que, a depender do caso concreto, poderia se dar um crime impossível (ex.: 200 policiais à paisana aguardando o criminoso), mas sua posição é minoritária. Cuidado! O flagrante esperado, algumas vezes, se concretiza em flagrante próprio.

Venda Simulada De Drogas.  Ex.: um traficante está numa praça sentado com uma mochila cheia de drogas, chega um policial disfarçado e pergunta se ele tem droga (ex.: maconha). Ao confirmar a venda, o policial dá voz de prisão.

Questão: Esse crime é espécie de flagrante preparado ou esperado? Lembre-se que o crime em tela é de ação múltipla. Em relação ao verbo vender (houve indução), mas sobraram outros verbos (trazer consigo, guardar, ter em depósito). Logo, a prisão em flagrante seria considerada legal, não em razão do verbo vender (que foi provocada), mas em relação às outras condutas do tipo. Vale salientar que é obrigatória a confecção de laudo preliminar para constatar a droga.

f) flagrante prorrogado/ postergado / protelado / retardado ou diferido / ação controlada: consiste no retardamento da intervenção policial, que deve se dar no momento mais oportuno, visando a atingir o maior número possível de integrantes da organização criminosa.

Leis que versam sobre essa ação controlada: i) Lei de drogas (Lei n. 11.343/06) – depende de decisão judicial; ii) Lei das organizações criminosas (lei 9.034/95) (independe de autorização judicial) - Alberto Afrânio chama de “ação controlada descontrolada” (HC 119.205 STJ), em que o STJ se manifestou sobre a desnecessidade, no caso de organizações criminosas, de autorização judicial; e iii) Lei de Lavagem de Capitais (art. 9.613/98 – art. 4º, §4º).

g) flagrante forjado / astucioso / fabricado / urdido / maquinado: as autoridades ou particulares criam provas de um crime inexistente a fim de legitimar uma prisão em flagrante. Ex.: um cidadão é parado pela polícia que coloca drogas no carro dele. Sem dúvida é caso de prisão ILEGAL. Veja que será caso de abuso de autoridade ou denunciação caluniosa.

Obs.: Paulo Rangel Dinamarco faz uma comparação entre os tipos de flagrante com o fogo (queima, diminui as chamas, apaga sinalizando a fumaça e, por fim, restam-se as cinzas).

11.2.8 Flagrante nas várias espécies de crimes

a) crime permanente: é aquele crime cuja consumação se prolonga no tempo. Permite a prisão inclusive com a violação de domicílio.

CPP, art. 303.  Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

b) crime habitual: é o delito que exige a reiteração de determinada conduta; uma conduta isolada não será suficiente para configurá-lo.  Ex.: (1) “casa de prostituição”. (2) exercício ilegal da Medicina (art. 282, CP).

A maioria da doutrina (TOURINHO FILHO) e da jurisprudência entende que não é possível a prisão em flagrante em crimes habituais, porque num ato isolado a prisão em flagrante não seria possível, pois se deve comprovar a reiteração dos atos.  Para MIRABETE, depende do caso concreto, porque eventualmente consegue-se comprovar a situação de habitualidade.

c) crime de ação penal privada ou de ação pública condicionada à representação: é possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada à manifestação do interesse da vítima. Ex.: estupro com vítimas capazes.

d) crimes formais ou de consumação antecipada: é possível a prisão em flagrante, desde que ocorra enquanto o agente estiver em situação de flagrância (execução do delito) e não no momento do exaurimento do ocorrido. Ex.: art. 316 do CP (crime de concussão).

e) crimes culposos: é perfeitamente possível a prisão em flagrante, mas existe uma grande probabilidade de que a pessoa não fique presa, pois geralmente a autoridade arbitra fiança. Não confunda com a PRISÃO PREVENTIVA – a qual não é possível para crime culposo. Lembre-se do art. 301, do CTB (hipóteses em que o condutor presta socorro à vitima), em que não é permitida a prisão em flagrante.

f) crime continuado / flagrante fracionado: é possível o flagrante em cada uma das ações isoladamente. Logo, qualquer dos crimes praticados poderá incidir em flagrante.

11.2.9 Apresentação espontânea do agente e prisão em flagrante: o cidadão que se apresenta à autoridade voluntariamente e confessa a prática de um crime não pode ser preso em flagrante. Veja que isso não impede a prisão preventiva ou temporária, desde que preenchidos os pressupostos legais.

Art. 317.  A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. [esse artigo foi revogado, tratando hoje de prisão domiciliar]

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. [nova redação dada pela lei 12.403/11]

Diante da alteração do capítulo e do art. 317, surgiram duas correntes sobre o tema: 1ª corrente - é possível a prisão em flagrante nas hipóteses de apresentação espontânea (LFG e Silvio Maciel); 2ª corrente - Renato Brasileiro entende que continua não sendo possível a prisão em flagrante, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva.

11.2.10 Lavratura do auto em prisão em flagrante delito

Conceito de auto de prisão em flagrante e delito – APF: é o instrumento em que estão documentados os fatos que revelam a legalidade da prisão em flagrante, funcionando ainda como uma das modalidades de noticia criminis. A lavratura fica a cargo da autoridade de polícia judiciária. Não confunda a competência para julgar o delito com a atribuição de lavrar o APF.

Não é só a autoridade policial judiciária que pode lavrar APF. Veja:

Súmula 397, STF - O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas de­pendências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

Questão: É possível o juiz lavrar um APF? A resposta está no CPP,   Art. 307.  Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

Mas, por óbvio, se o juiz lavrar o APF ele estará impedido de presidir o processo.

Questão: A prisão ilegal pode ser relaxada pela autoridade policial? Se sim, qual o fundamento? Existem duas correntes sobre o assunto: uma primeira corrente entende que o relaxamento de prisão ilegal só pode ser feito pelo magistrado, de acordo com o que dispõe o CPP, em seu art. 310. No entanto, uma segunda corrente, mais garantista, entende não haver qualquer óbice ao relaxamento da prisão por meio da autoridade policial. Justifica-se afirmando haver, no caso, o que se convencionou chamar de "relaxamento sumário", por meio do qual a autoridade policial que tiver contato com situações de manifesta ilegalidade da prisão efetuada, possa liberar o acusado. Trata-se de clara aplicação prática do princípio da dignidade da pessoa humana, segundo o qual não haveria sentido em manter-se encarcerada pessoa que certamente seria solta em momento posterior oportuno. Além disso, os adeptos de tal corrente ainda argumentam não haver qualquer óbice legal ao relaxamento, sendo a autoridade, diga-se de passagem, bacharel em direito, a ter o primeiro contato com o fato delituoso ou não, cabendo a esta encerrar possíveis vícios de indignidade aptos a macularem a própria lisura da Justiça Brasileira.

Obs.: O condutor não precisa ter presenciado o delito (o condutor é o primeiro a ser ouvido);

Além do condutor, deve haver testemunhas, de acordo com o CPP – 2 testemunhas – para a jurisprudência, se o condutor presenciou a prática do delito pode ser ouvido como testemunha. Lembre-se que, em caso de recusa por parte do acusado de assinar o APF, este será lido para 2 testemunhas, que assinarão o auto na presença do preso.

Caso não haja duas testemunhas que presenciaram a pratica do delito, poderão ser chamadas as testemunhas de apresentação (testemunha instrumental ou FEDATÁRIA). Os Policiais também podem atuar como testemunhas (como acontece na maior parte dos casos de tráfico de drogas).
Quanto ao interrogatório do preso, destaca-se: i) Deve ser assegurado ao preso o direito de ser ouvido. Também deve haver a advertência formal e expressa sobre o direito ao silêncio; ii) Não precisa de advogado. Não é obrigatória a presença deste. Contudo, nada impede que o advogo o acompanhe; iii) Curador: não há mais a necessidade de curador para o menor de 21 anos, mas cuidado para não achar que a figura do curador foi abolida, pois para os índios não adaptados ao convívio em sociedade e para preso com perturbações mentais, ainda é necessário.

Fracionamento do APF: a Lei 11.103/05 alterou o CPP, dando nova redação ao art. 304, trazendo o fracionamento do APF.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
§1o  Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
 §2o  A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
§3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

A partir desta lei o APF deixou de ser uma peça única e pode ser dividido em partes.

Questão: O que é Nota de Culpa? É o documento informativo dos motivos e dos responsáveis pela prisão. Cuidado! A nota de culpa tem amparo constitucional (Art. 5º, LXIV). Não se trata de assunção de culpa! O preso tem o direito de saber quem o prendeu e por qual motivo.  Em regra, o preso recebe uma cópia do mandado de prisão ou no caso de prisão em flagrante, como não há ordem de prisão, o delegado deve entregar ao preso uma NOTA DE CULPA em 24h. Caso não seja entregue, gerará a ilegalidade da prisão, de igual forma, a não remessa do APF à Defensoria Pública.

A inobservância das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a prisão ilegal, autorizando o seu relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde que presentes seus pressupostos legais. Note que a prisão em flagrante será relaxada e simultaneamente decretar-se-á a prisão preventiva. Antes da comunicação ao juiz, a prisão será administrativa. Após a comunicação, judicial. Essa distinção é importante para saber a competência para julgamento de HC e Mandado de Segurança.

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