Constitucional II

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE OS ENTES FEDERADOS

Autonomia dos entes federados: pressupõe o exercício da tríplice capacidade: autogoverno (capacidade de eleger seus próprios representantes), auto-organização (editar sua lei fundamental e o restante do corpo normativo) e autoadministração (dar praticidade às duas outras atribuições). Há autores que mencionam uma quarta autonomia, qual seja, a autolegislação. Entretanto, a maioria entende que essa característica está inserida no autogoverno.

Lembre-se que não existe hierarquia entre os entes da federação, pois são subordinados à CF.

Repartição constitucional de competências:

P. da preponderância dos interesses (diferente de exclusividade).

Questão: A repartição de competências constitucionais entre os entes federados é fundamentada pelo P. da exclusividade. ( F ).

Competência dos Municípios: art. 30, III a IX (materiais/administrativas). Note que os incisos começam com verbos de ação com a expressão “com apoio da União e do Estado”.

Cuidado com os incisos III e VIII.

Os municípios não possuem competência suplementar supletiva, apenas a suplementar complementar.

São matérias de interesse local: coleta de lixo; ordenação do solo urbano; transporte intramunicipal; normas de higiene para bares e restaurantes.

Súmula 19, STJ: fixação do horário bancário é da União (sistema financeiro nacional).

Súmula 645, STF: fixação do horário de funcionamento de estabelecimento comercial é do município.

Súmula 646, STF: Lei municipal que impeça instalação de estabelecimento comercial em certa área não é válida, pois ofende a livre

concorrência.

Informativo 394, do STF: instalação de sanitários, bebedouros, câmeras de segurança, portas eletrônicas, cadeiras e tempo máximo de esfera na fila de banco (competência municipal).

RE 397.094. A fixação do tempo máximo de espera na fila de cartório é de competência municipal, não se tratando de matéria de registros públicos, mas assunto de interesse local.

ADI 307 - STF, definiu que a Constituição Estadual não pode impor aos municípios a obrigação de transportar alunos carentes da zona rural até a urbana, sob pena de ferir a autonomia municipal.

COMPETÂNCIA DOS ESTADOS

Para José Afonso da Silva, a competência é remanescente e não residual (atribuição tributária pertencente à União). O que a CF não entregou para a União ou para o município será estadual.

ADI 845 – Eros Grau. Transporte local intermunicipal (rodoviário ou aquaviário) será de competência do Estado.

Questão: Os Estados possuem somente competência remanescente. ( F )

O Estado também possui competência expressa: Ex.: (1) art. 25, § 2º - exploração direta ou mediante concessão dos serviços locais de gás canalizado. Note que é utilizada a expressão “local” e não regional, vedando-se regulamentá-lo por Medida Provisória. Aqui se comprova a possibilidade do Estado manejar Medidas Provisórias. (2) Art. 25, § 3º, Mediante Lei Complementar Federal, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas entre municípios limítrofes. (3) Art. 18, § 4º - criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios, far-se-á por lei estadual. Para municípios, o referendum deve ser realizado entre os municípios diretamente envolvidos.

Obs. 1: A LC Federal, que passou a ser exigida a partir da EC 15/96, até hoje não foi editada. Os municípios que foram criados entre as ECs 15 e 57 ficaram convalidados, nada obstante o desrespeito aos preceitos constitucionais do art. 96 do ADCT (municípios putativos). Os municípios antigos criados por esse dispositivo tiveram a criação ratificada.

Obs. 2: criação de Estado - 17 Deputados até 599 mil habitantes e 24 quando igual ou acima de 600 mil; Máximo 10 secretarias; 3 membros do TCE;  7 Desembargadores do TJ escolhidos pelo Governador. Orçamento do novo Estado: após o sexto ano de criação assume 20%; no sétimo, 30%; após oito anos, 100%.  Lembre-se que é permitida a subdivisão de estados, desde que referendada pela “população diretamente interessada” (abrange o estado inteiro, tanto o estado originário quanto ao provável derivado).

COMPETÊNCIA DO DF

O DF é fruto do antigo município neutro do Império. O poder legislativo é exercido pela Câmara Legislativa. Lembre-se que também possui autonomia, parcialmente tutelada pela União. A Lei Orgânica do DF possui status de Constituição Estadual, de modo que sua elaboração ficou a cargo do poder decorrente.

Competência cumulativa: competência de cunho legislativo dos Estados e Municípios.

Súmula 642, STF: não cabe ADI de lei do DF derivada de sua competência legislativa municipal.

Nem todos os assuntos de competência legislativa estadual foram entregues ao DF. Lembre-se que a União mitiga a competência do DF: art. 21, XIII e XIV; 22, XVII.

Obs.: Brasília, segundo José Afonso da Silva, é civitas civitatum, pois de lá partem as mais importantes decisões políticas. Note que Brasília serve de capital federal e sede do governo do DF.

COMPETÊNCIA DA UNIÃO

Competência Legislativa: art. 22, CF.

Para José Afonso da Silva, competência Privativa é sinônimo de Delegável. A Exclusiva é indelegável. Contudo, a CF trabalhou de forma diferente: a competência privativa somente será delegável quando houver autorização constitucional expressa para tanto (§ único do art. 22). Requisitos: Formal (lei complementar), Material (União não delega a matéria em si, somente questões específicas) e Implícito (decorre do P. isonômico previsto no art. 19, III, CF).

Competência legislativa concorrente: envolve a União, os Estados e o DF (não envolve os municípios).

Os Estados poderão legislar nos casos específicos em caso de omissão da União. Veja que os Estados vão especificar normas gerais federais, exercendo competência legislativa plena (competência suplementar supletiva). Se a União legislar de forma geral, haverá suspensão da Estadual naquilo que for contrário.

Obs.: em caso de omissão da União e do Estado, em normas gerais federais, o município nada pode fazer, pois não possui essa competência.

Os Municípios não possuem competência legislativa concorrente, todavia podem legislar sobre os temas previstos no art. 24, para suplementar em razão da autorização concedida pelo art. 30, II.

Art. 22, I	Art. 24, I e II
Privativa da União	Concorrente entre União, Estados e DF
“CAPACETE PM”: civil, agrário, penal, aeronáutico, eleitoral, trabalho e marítimo.	“PUTO FE”: penitenciário, urbanístico, tributário, orçamento, financeiro e econômico.
Processo	Procedimento e matéria processual
Diretrizes e bases para a educação nacional	Educação
Seguridade social	Previdência social

COMPETÊNCIAS MATERIAIS/ADMINITRATIVAS

Exclusivas (indelegáveis)

Comuns: todos os entes estão envolvidos, inclusive os municípios. A União é quem fixará as normas para a cooperação entre os entes (prevalência do interesse nacional).

TERRITÓRIOS: criados pelo Tratado de Petrópoles entre Brasil (Barão do Rio Branco) e Bolívia (território do Acre). Atualmente não existem territórios no Brasil, mas já foram: Acre, Amapá, Roraima, Iguaçu (entre SC e PR) e Fernando de Noronha (são considerados Autarquias). Possuem personalidade própria, mas vinculada à União (autarquias federais). Lembre-se que são criados por Lei Complementar, podendo ser divididos em municípios, e os que possuem população acima de 100 mil terão órgãos judiciais de 1ª e 2ª instâncias, MP e Defensorias públicas federais.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

4Antiguidade clássica: 476 depois d.C. – queda do império Romano no Ocidente. Não existia a noção de direitos fundamentais (noção de indivíduo). Livre era aquele que participava politicamente do Estado. Com a queda, surge a ruralização da sociedade (medo dos bárbaros); surgiram vários centros que passaram a exercer poder: reis, igrejas, príncipes, senhores feudais.  Vai até a idade média.

4Idade média: até 1500 – “o homem é feito à imagem e semelhança de Deus” (igualdade). Vai até o início do capitalismo.

Questão: O que é humanização do capitalismo? Estão dispostos nos direitos sociais: direitos trabalhistas.

4Absolutismo: a partir de 1.500 – unificação dos centros de poder (surge o Estado-nação - Maquiavel).

4Estado totalitário: “o Estado sou eu”

4Estado liberal: 1789 – Revolução Francesa (Estado de direito. O indivíduo passa a ter direitos no Estado garantidor). Aqui vislumbra-se o Estado guarda-noturno e Estado Polícia. O Estado de direito surge com duas lutas: i) divisão orgânica de poder (Montesquieu); ii) ofertar ao cidadão direitos e garantias fundamentais frente àqueles que exercem o poder.

Questão: Quais eram os direitos nessa época? Direitos fundamentais de 1ª geração (direitos civis e políticos). Representam as liberdades negativas (inação / falta de ação do Estado; liberdade do indivíduo frente ao Estado), constituindo-se com a omissão do Estado, que se retirou das relações sociais deixando com que o mercado resolvesse as relações (Adan Smit).

4Em 1804 - Código Civil Napoleônico: direito passou a ser sinônimo de lei (toda lei vigente era uma lei válida).

4Em 1848 – busca da igualdade (manifesto comunista – Carl Marx): Constituição mexicana de 1917 e constituição alemã de Weimar (1919). Marcam o surgimento dos direitos fundamentais de 2ª geração e a passagem do Estado liberal para um Estado social (saúde, educação, trabalho, previdência social etc). No Brasil, chega em 1934.

4Em 1933 – eleição de Hitler: eleito conforme a lei (matou e mandou matar fundamentado na lei).

4Em 1945 – os generais nazistas foram processados pelo Tribunal de Nuremberg.

4Em 1946 – 2ª Guerra Mundial: uma lei para ser vigente tem que ser válida.

4Em 1948 – Criação da ONU: surge o Estado Constitucional Democrático de Direito (busca os direitos de 3ª geração, direitos metaindividuais / coletivos). Alguns doutrinadores entendem que a melhor expressão é dimensão, pois geração subtende uma superação de um período a outro. Todos são destinatários: universalidade sem qualquer restrição.

A CF de 88 trata dos direitos fundamentais como se fosse certo gênero (Título II). Dentro de tal gênero, há uma divisão, há as seguintes espécies:

Ø       Direitos individuais (capítulo I),

Ø       Direitos coletivos (capítulo I e II),

Ø       Direitos sociais (capítulo II),

Ø       Direitos de nacionalidade (capítulo III) e

Ø       Direitos políticos (capítulo IV e V).

Segundo a CF, em regra, apenas os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas, consoante art. 60, CF. Na doutrina há divergência, pois dizem que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas.

Ø       CF – só direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas; e

Ø       Doutrina – todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas (direitos individuais, coletivos, sociais e políticos).

 Art. 60. ...  § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: ...  IV - os direitos e garantias individuais.

Assim como os direitos e garantias fundamentais não se restringem ao título II da CF, os direitos e garantias individuais também não se restringem ao art. 5º da CF. Isto é, os direitos individuais e os fundamentais vão além do título II e art. 5º da CF.

DIREITOS CONSTITUCIONAIS	GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
São normas que declaram a existência de interesses (posições jurídicas necessárias à satisfação de uma necessidade).	São normas que asseguram o exercício de direitos (são instrumentais e assecuratórias).

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS	GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Todo remédio constitucional é uma garantia (é um instrumento processual que assegura a garantia de um direito).	Nem toda garantia é um remédio (existem garantias processuais, legais e infraconstitucionais).

Estão espalhados por todo o texto constitucional.  Esse entendimento é fundamental para estudar as cláusulas pétreas.  Ex.: P. da maioridade penal é direito e garantia individual e não está no art. 5º da CF.

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS: Os direitos humanos e fundamentais tratam basicamente dos mesmos valores, ligados à liberdade e à igualdade. Ambos consagram um valor supremo que é a dignidade da pessoa humana.

A diferença entre eles está no plano em que são consagrados. Enquanto os direitos fundamentais são consagrados no plano interno (CF), os direitos humanos são consagrados no plano internacional. Os direitos são fundamentais porque sem eles a pessoa não se realiza, não convive ou não sobrevive. O núcleo desses direitos recebe o nome de dignidade da pessoa humana (a dignidade não é um direito, é um sobreprincípio pré-estatal, pré-constitucional). São posições jurídicas essenciais, necessárias à concretização da dignidade da pessoa humana.

A teoria dos direitos fundamentais é diferente dos direitos humanos. Os direitos humanos surgiram todos na mesma época (1948), não havendo gerações. Observe que a CF dá maior importância ao indivíduo, sendo este um fim em si mesmo, diferentemente da coisa que é um meio para atingir esse fim (o indivíduo tem dignidade e a coisa tem um preço).

Obs: Lembre-se que o art. 2º da CF é uma norma de abertura (prova que o rol de direitos fundamentais é exemplificativo).

RECEPÇÃO DOS TRATADOS

O Brasil, no art. 4º, CF/88, noticia a adoção do dualismo jurídico. Existem duas ordens jurídicas: uma nacional e uma interna. A CF/88 não adota o princípio da recepção automática, por isso as normas internacionais não produzem efeitos dentro do território nacional, salvo quando recepcionado de acordo com a CF/88.

Obs.: dualismo mitigado/abrandado àa CF/88, não exige Lei para recepcionar um Tratado, basta Decreto Legislativo.

1º) O presidente deve assinar o Tratado internacional (art. 84, VII);

2º) O Congresso Nacional deve aprovar o Tratado (art. 49, I, CF), através de um Decreto-Legislativo (ratificação);

3º) Promulgação do Tratado através de um Decreto presidencial.

Obs. 1: se tiver por objeto acordo comercial ostentará status de Lei Ordinária.

Obs. 2: se tiver por objeto direitos humanos: 1ª corrente à possuem status supraconstitucional (Celso Albuquerque de Melo e Bitart Campus); 2ª corrente à possuirá status constitucional (LFG); 3ª corrente à infraconstitucional, pois possui natureza de Lei Ordinária (STF).

Obs. 3: Há quem defenda a desnecessidade da promulgação para o ingresso dos tratados na ordem brasileira, com fundamento no art. 49, CF: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional...

Questão: Existe no Brasil controle de constitucionalidade jurisdicional preventivo em abstrato (através de ADI)? Alguns autores citam isso – Luiz Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Para ter esse controle o ato objeto do controle deve ser um ato normativo primário (com fundamento direto na CF). Ex.: art. 59, CF – EC, LC, LO, lei delegada, decreto legislativo, Medida Provisória, resolução. Decreto Legislativo – esse decreto que aprova o tratado já introduz o tratado no ordenamento jurídico? Não. Esse decreto legislativo que aprova os tratados pode ser objeto de ADI e se for, será controle jurisdicional preventivo em abstrato. Gilmar Mendes diz que somente esse Decreto Legislativo que aprova os tratados podem ser objeto de ADI.

Do topo da pirâmide de kelsen para baixo tem-se o seguinte:

1º patamar: a CF (a EC está dentro da CF, não é infraconstitucional, é uma norma constitucional, fruto de um poder derivado), e os tratados Internacionais sobre direitos humanos que OBSERVEM a regra e procedimento do art. 5º, § 3º, CF, terão Status de EC.

2º patamar: os Tratados Internacionais sobre direitos humanos que não observem a regra e procedimento do art. 5º, §3º, CF:

 Art. 5º, § 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Segundo entendimento atual do STF, a lei complementar não é hierarquicamente superior à Lei ordinária.  Esse parágrafo terceiro só se aplica aos tratados de direitos humanos. Caso seja aplicado em outros tipos de tratados será um plus desnecessário, não mudando nada em seu status.

3º patamar: Todas as demais leis: complementar, ordinária, delegada, medida provisória (que não é tecnicamente uma lei, mas tem força de lei), decreto legislativo, resolução. Aqui entram os TRATADOS INTERNACIONAIS que não versarem sobre direitos humanos.

4º patamar: chão da pirâmide: Atos infralegais, os atos que estão abaixo da lei, tem a função principal de regulamentar a lei, por exemplo, os decretos, as portarias etc. São atos emanados pelo Poder Executivo.

Questão: Com que hierarquia o tratado ingressa na pirâmide?  Em regra, o tratado internacional ingressa no Direito Brasileiro com força de LEI ORDINÁRIA. Assim, no terceiro degrau da pirâmide.

Exceção número 1: os tratados internacionais sobre direitos humanos. Ex.: Pacto de São José da Costa Rica. Se forem aprovados pelo Congresso Nacional, por 3/5 dos seus membros, nas 2 casas (SF e CD), em 2 turnos, ou seja, votado por duas vezes na Câmara dos Deputados e duas vezes no Senado Federal, ingressará no Direito Brasileiro com força de Emenda Constitucional. Não há discussão sobre tal exceção, é pacífico tal entendimento. Está expresso na CF.

Exceção de número 2: é certo que o STF em dezembro de 2008 proferiu um julgamento sobre os tratados de direitos humanos; aclarou que os tratados de direitos humanos que não são aprovados com a observância do procedimento das ECs, terão força supralegal e infraconstitucional, Isto é: acima da lei, mas abaixo da CF. Logo, o Pacto de São José da Costa Rica – que não passou por tal procedimento, é hoje uma norma supralegal e infraconstitucional.

Questão: O que é a tríplice hierarquia dos tratados internacionais? Trata-se do status em que os tratados serão recepcionados: constitucional (se aprovado na forma de EC, desde que versem sobre direitos humanos); supralegal (que versem sobre direitos humanos, mas não foram aprovados pelo quorum especial); lei ordinária (para os demais tratados internacionais).

Questão: Qual a consequência de tal decisão? ACABOU com a prisão civil do depositário infiel em razão de tal entendimento.  No art. 5º da CF tem previsão para a prisão civil, mas dependente de Lei, e o pacto de São José da Costa Rica só prevê a prisão em razão de não pagamento de alimentos, sem justo motivo, proibindo a prisão do depositário infiel.

Logo: O tratado pode ter status: i) EC – direitos humanos + procedimento especial; ii) Supralegal – direitos humanos sem procedimento especial; iii) LO – tratados sobre outros direitos (que não direitos humanos).

SÚMULA VINCULANTE N. 25 – É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

POSTULADO NORMATIVO OU PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS: São normas de segundo grau, porque vão estabelecer a estrutura de aplicação de outras normas (não são aplicados diretamente; são auxiliares).

POSTULADO NORMATIVO è 2º GRAU; NORMA è 1º GRAU (CASO CONCRETO).

Princípios são mandamentos de otimização, ou seja, o cumprimento dos princípios na medida exata da prescrição daqueles princípios. O cumprimento deve ser aplicado em maior ou menor grau. São duas possibilidades para a aplicação em maior ou menor grau:

1º caso fático: Ex.: dir. à privacidade à deve aplicar uma série de circunstâncias fáticas à se a pessoa é pública à se o lugar é aberto ou não... etc. Ex.: o STF entendeu lícita a prova colhida em lan house, desde que o proprietário autorize a perícia dos computadores.

2º circunstâncias jurídicas: O P. é aplicado por meio de uma técnica, a saber: PONDERAÇÃO (balanceamento, sopesamento).   Que tipo de lógica segue os princípios? Do tudo ou nada? Ou do mais ou menos?  Segue a lógica do mais ou menos.

As regras são mandamentos de DEFINIÇÃO.

A regra ela não sofrerá a incidência da ponderação para ser aplicada em maior ou menor extensão. A regra deve ser aplica na medida exata de suas prescrições. Ex.: aposentadoria compulsória aos 70 anos. A hipótese é tão somente etária. Não importa se a pessoa está lúcida ou não.

Em geral, as regras são aplicas pela subsunção. O famoso silogismo que se vê no primeiro ano da faculdade:

(1) Premissa maior – norma

(2) Premissa menor – fato

Subsunção lógica – que é aplicação da norma ao fato

CF Art. 5º - § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Parte da doutrina interpreta como se fosse uma REGRA. Para quem adota esta regra todas as regras devem ser aplicadas imediatamente, todavia, isso gera algumas celeumas. Ex.: salário mínimo; caso não existisse uma lei fixando tal salário, será que o juiz poderia fixar tal salário?

Já o segundo entendimento doutrinário (adotado pelo CESPE): INGO SARLET sustenta que o parágrafo em comento não é uma regra, mas sim um PRINCÍPIO. Logo, os direitos fundamentais devem ter aplicação imediata na maior medida possível. Deve-se analisar se pode ou não ser aplicado imediatamente, como, por exemplo, que tipo de enunciado que ele possui. Ex.: proteção do consumidor “nos termos da lei” à precisa de uma lei regulamentadora. Também dependerá do objeto. Deve analisar o ENUNCIADO e o OBJETO.

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Trata-se de uma classificação do alemão JELLINEK que é utilizada muito na doutrina brasileira e portuguesa. A bem da verdade, a classificação que será analisada é uma versão adaptada de tal doutrinador.  Os direitos fundamentais são divididos em três espécies:

Ø       Direito à defesa;

Ø       Direito à Prestação; e

Ø       Direito à Participação.

Questão: O que são os direitos de defesa? Os direitos de defesa são os que defenderão o indivíduo / protegerão o indivíduo contra o arbítrio do Estado. São direitos ligados ao valor da liberdade do indivíduo (ex.: locomoção, cultural, artística e propriedade).

Os direitos à liberdade têm natureza/caráter negativa, exige essencialmente um dever de abstenção do Estado (de não agir e de não intrometer). Observa-se que todos os direitos têm os dois aspectos (positivo e negativo), mas um aspecto ganha destaque. Aqui se destacam os direitos individuais (os de primeira dimensão).

Questão: E o direito à prestação?

Materiais (ex.: construção de escolas, contratação de professores etc. São prestações ligadas aos direitos sociais). Prestações materiais exigíveis do Estado.

Jurídicas (ex.: elaboração de normas protetivas nas relações de trabalho). Impõem um dever de agir ao Estado, logo, tais direitos possuem um caráter POSITIVO. (direito prestação - aqui estão os direitos de segunda dimensão).

Questão: Direito de defesa tem uma eficácia e efetividade maior que a do direito à prestação. Verdadeiro ou falso?  Verdadeira. O direito à prestação está muito aquém (ex.: salário mínimo). Ademais, o direito de defesa exige basicamente uma abstenção do Estado.

Questão: O que são direitos políticos? São direitos que possibilitam a intervenção na organização do Estado. Estão previstos nos capítulos IV e V da CF/88 (regulamentam a participação do cidadão na organização do Estado).

Direito à participação: São aqueles direitos que vão permitir a participação do indivíduo na vida política do Estado. Nem os autores que adotam a classificação analisada chegam a um consenso sobre o que é tal direito. Mas será visto o que é pacífico: direito de votar, ser votado, participar de referendo, plebiscito e iniciativa popular.

PLEbiscito = Lembre-se de PRÉbiscito = Vem Antes (PRÉ) da criação da norma.

REferendo = REjeita ou ratifica = Só pode rejeitar ou ratificar algo posterior, pois não é possível ratificar norma que sequer existe

Questão: Para exercer os direitos políticos no Brasil o que é necessário? O estrangeiro tem direitos políticos no Brasil? Apenas na situação de português equiparado. Assim, em regra, a pessoa precisa ser brasileira (seja nato ou naturalizado, conforme o caso).

Marcelo Novelino entende que os direitos de nacionalidade entram aqui também, pois estes são necessários para a realização dos direitos políticos (são direitos de primeira dimensão).

Os direitos políticos possuem duas facetas: i) Positiva à Estado deve agir. Ex.: realizar eleições periódicas; e ii) Negativa à o Estado não pode impedir as pessoas que atendam os requisitos legais de participarem da vida política.

Questão: O que são direitos supranacionais? Giram sob fundamentos mais amplos, como a cidadania, a integração, o pluralismo e a soberania (remodelada). Agindo de fora para dentro das fronteiras estatais, o poder constituinte supranacional destina-se à formação de uma Constituição Supranacional legítima, apta a vincular a comunidade de Estados sujeitas à sua incidência (Kildare Gonçalves). Um exemplo disso é o que vem se desenvolvendo na União Europeia com a atual constituição (tratado de Lisboa de 2007), que tem como fundamento um direito comunitário, que não é nem nacional, nem internacional e sim, supranacional. Estabelece uma nova ordem constitucional para os Estados componentes dessa nova ordem. Não envolve nem o direito positivo interno, nem o direito internacional público clássico.

ESPÉCIES DE DIREITOS POLÍTICOS:

1) direitos políticos positivos – requisitos que devem ser observados para que o cidadão possa votar e ser votado (direito de sufrágio).

A) Capacidade eleitoral ativa (direito de votar e se alistar) - Pode ser facultativa: i) < de 18 e > de 16 (se completar 16 anos na data da eleição o TSE permite o alistamento com 15 anos); ii) > de 70 anos; iii) analfabetos (é proibido o teste coletivo para identificar o analfabetismo); iv) deficientes. Obrigatória: para os > de 18 anos e < de 70 (P. do pensamento do possível – a sanção é a suspensão dos proventos; vedação em participação em processo licitatório; passaportes). Proibida: i) para os estrangeiros (salvo portugueses com 3 anos no Brasil – podem votar e serem votados nas eleições municipais); ii) conscritos (ficará com o título suspenso), inclusive os aspirantes temporários (médicos, dentistas etc).

B) Capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado) – trata-se de requisito previsto na CF e na Lei Ordinária para que o cidadão possa ser votado – condições de elegibilidade (idade = 18 à 21 à 30 à 35).

2) direitos políticos negativos – são obstáculos para ser escolhido. Causas de inelegibilidade: i) absoluta (inalistáveis ou analfabetos); ii) relativas: a) por motivo funcional – para o mesmo cargo após uma reeleição. Para outro cargo tem que renunciar 6 meses antes;  b) indireta ou reflexa – o TSE veda a permanência da família em mais de 2 mandatos. Para os parentes político até o 2º grau, na jurisdição do titular, salvo para reeleição ou renúncia até 6 meses antes da eleição. Essa proibição alcança relações homoafetivas, casamento religioso (inclusive espírita), união estável, Nem o divórcio durante o mandato autoriza a candidatura; c) militares – não podem filiar-se a partido político. Nesse ponto, o TSE possui resolução que militar pode autorizar o partido político a registrar sua candidatura. O único candidato que não pode ser militar é o conscrito. Lembre-se que se o militar tiver menos de 10 anos deve ser exonerado se eleito. Agora, se tiver mais de 10 anos deverá ser agregado; d) legais: Lei Complementar 64/90 e 81/94.

Obs. 1: só pode ser passivo quem é ativo (só pode ser votado quem vota);

Obs. 2: nem todo ativo é passivo (nem todos que votam podem ser votados);

Obs. 3: Para ser votado é necessário o preenchimento das condições de elegibilidade;

Obs. 4: Além de preencher as condições o cidadão não pode incorrer nas causas de inelegibilidade.

Questão: O que é prefeito itinerante? É Aquele que já exerceu dois mandatos consecutivos, ou seja, foi eleito e reeleito, ficando inelegível para um terceiro mandato, ainda que seja em município diferente (prefeito profissional). Vale lembrar que o TSE permitia tal hipótese até 2008. Hoje, contudo, houve mudança de entendimento.

Questão: O que é sufrágio? É direito público subjetivo de natureza política que tem o indivíduo de participar ativa e passivamente da organização do Estado. É o núcleo do direito político. Cuidado! voto / escrutíneo é o exercício do sufrágio.

Questão: O preso vota ou pode ser votado? Depende. Prisão é a restrição da liberdade de locomoção: prisão sanção / pena (decorre de uma sentença declaratória com trânsito em julgado); prisão sem pena / sem sanção (de natureza civil ou penal – temporária, preventiva ou condenatória sem trânsito em julgado). Logo, o único preso que não vota é aquele condenado com trânsito em julgado.

Questão: quem cumpre medida de segurança pode votar? Segundo o TSE não, mesmo não se tratando de condenação (sentença absolutória imprópria).

Obs. 1: Durante o sursis da pena (suspensão condicional da pena) o agente não pode votar / ser votado. O sursis suspende apenas os efeitos primários da pena e não os secundários.

Obs. 2: No livramento condicional se aplica a mesma regra do sursis.

Obs. 3: São inelegíveis para qualquer cargo, pelo prazo de 3 anos, os condenados criminalmente por tráfico de drogas e contra a economia popular (LC 64/90). Contudo, poderá votar nesse período.

Obs. 4: P. da anterioridade eleitoral: evita alteração casuísticas de surpresa (as alterações devem produzir efeitos 1 ano após sua publicação). Ex.: lei da ficha limpa; acréscimo de vereadores.

Classificação:

1) Quanto à extensão: a) Sufrágio restrito censitário: renda mínima (1891, 1934 e 1937); b) Sufrágio restrito capacitário: formação escolar. Lembre-se que o Brasil possui cerca de 130 milhões de eleitores; c) Sufrágio universal: não considera nenhuma qualidade para ofertar o direito de votar.

2) Quanto à igualdade: a) igual: 1 homem = 1 voto (mesmo peso); b) desigual: 1 homem determinado = dois ou mais votos (múltiplo – vota em várias circunscrições; plural – emite mais de um voto; familiar – o chefe de família como representante)

Luiz Alberto David Araújo afirma que a condição de elegibilidade deve ser comprovada no momento do alistamento e não na inscrição da candidatura. Lembre-se que o juiz de paz também sofre as mesmas regras de parentesco dos demais cargos eletivos. O STF já decidiu que o presidente da câmara municipal que substitui ou sucede prefeito nos 6 meses anteriores ao pleito é inelegível para o cargo de vereador. Vale lembrar que o texto do art. 16 da CF/88, de acordo com o STF, é uma regra e não um princípio (é uma cláusula pétrea). Regras são descritivas de condutas e princípios são valores ou fins (Luís Roberto Barroso).

CARACTERÍSTICA DO VOTO: i) é personalíssimo (não existe voto por procuração, apenas pelo titular); ii) é direito, em regra (não existe intermediários entre o titular do direito e seus representantes). Exceção: art. 84, CF/88 – substituição presidencial; iii) é secreto (inclusive para quem vota). Garantia da liberdade / independência para que a urna revele a consciência do cidadão; iv) liberdade de votar (anular ou votar em branco). Tecnicamente o voto não é obrigatório, pois o que se obriga é o comparecimento formal.

REQUISITOS PARA SER ELEITO: i) nacionalidade brasileira (nato ou naturalizado); ii) não incorrer em nenhuma das causas de perda / suspensão de direitos políticos (art. 15, CF); iii) alistamento eleitoral; iv) domicílio eleitoral na circunscrição de no mínimo 1 ano; v) filiação partidária – não existe candidatura avulsa; vi) idade mínima: vereador = 18 anos; prefeito / vice-prefeito / deputados / juiz de paz / ministros de Estado = 21; governador e vice = 30; presidente e vice / senador = 35 (capacidade política absoluta). Lembre-se que a idade deve ser considerada na data da posse. Note que a idade do Deputado Federal é de 21 anos, podendo assumir a presidência sem a observância da idade de elegibilidade do presidente (35 anos).

Obs. 1: para eleição nacional = TSE; estadual = TRE; municipal = juiz eleitoral. Lembre-se que os domicílios eleitoral, civil e tributário não precisam coincidir.

Obs. 2: é vedada a cassação de direitos políticos (ato arbitrário, em regra, praticado pelo poder executivo, que proíbe que o cidadão exerça a prerrogativa de votar e ser votado). Contudo, a CF/88 permite a suspensão ou perda (art. 15, CF).

Obs. 3: Partidos políticos são meios / instrumentos para o proselitismo de ideias políticas através do qual se chega e se mantém no poder. No Brasil, ostentam a natureza de direito privado com aquisição da personalidade jurídica de acordo com a lei civil.

PERDA	SUSPENSÃO
Sem prazo estabelecido. Aquele que perdeu pode readquiri-lo (ato administrativo ou decisão judicial)	Tem interregno temporal. Aquele que perdeu pode recuperá-lo pelo simples transcurso do tempo.

Obs.: lembre-se que o estrangeiro não vota e não pode ser votado. Após 4 anos no Brasil, comprovando ler e escrever a língua portuguesa, pode requerer sua naturalização na Polícia Federal. Caso cometa crimes / atividades nocivas, perderá a naturalização e em consequência a elegibilidade. Todavia, poderá recuperar a nacionalidade mediante ação rescisória.

NACIONALIDADE à é o vínculo jurídico entre um indivíduo e o Estado.

a) originária / primária / de 1º grau / nata à resulta de um fato natural e involuntário denominado nascimento.

b) secundária / 2º grau / adquirida à resulta de um ato jurídico e voluntário denominado naturalização (por aquisição ou por naturalização).

Obs.: Lembre-se que povo é pessoa humana ligada a um determinado vínculo político / jurídico chamado nacionalidade.

CRITÉRIOS DETERMINANTES DA NACIONALIDADE

A) ORIGINÁRIA

1) de solo (ius soli) – territorialidade (essa é a regra no Brasil)

2) de sangue (ius sangnes)

Questão: O que leva um país a adotar um critério ou outro? Os que exportam (migração) adotam o critério de sangue. Os que recebem (imigração) adotam o de solo. Lembre-se que o Brasil é um país de imigração.

Obs.: a única hipótese em que o nascido em solo brasileiro não será brasileiro nato é a dos pais estrangeiros a serviço de seus países. Cuidado! Quando apenas um dos pais estiver a serviço dos seus respectivos países, o filho será brasileiro nato.

B) SECUNDÁRIA à pode ser de 2 tipos:

1) tácita (a grande naturalização de 1891: quem não se manifestasse em 6 meses seria brasileiro)

2) Expressa – extraordinária (que gera direito subjetivo, vinculando a administração) e ordinário (não gera direito público subjetivo, nem vincula a administração, pois o ato de naturalização nesse caso é discricionário).

ORDINÁRIA (regulada pelo Estatuto do estrangeiro). São de 4 formas:

i) art. 112 da Lei 6.815/80: para todos os estrangeiros, menos os de língua portuguesa originários – requisitos à permanência mínima (residência contínua) em território nacional pelo prazo de 4 anos; capacidade civil; ler e escrever em português; ter condições de se manter em território brasileiro (manutenção); ter boa saúde (discute a recepção desse requisito pela CF/88 por ferir a dignidade da pessoa humana).

Obs. 1: Deve ser requerida na Polícia Federal, sendo que o certificado é expedido pelo Ministério da Justiça (ato discricionário). Esse certificado é encaminhado ao juiz federal do Estado onde o estrangeiro requereu a naturalização. É designada audiência e após a manifestação do MPF é entregue o certificado. Nesse ato, o estrangeiro passa a ser brasileiro naturalizado.

Obs. 2:  Perceba que não cabe MS para garantir a naturalização ordinária, pois é ato discricionário.

ii) todos os originários de países de língua portuguesa, menos os portugueses. Países lusofônicos, desde que possuam residência mínima de 1 ano contínuo e “idoneidade moral” (as provas trocam por “sem condenação criminal”).

iii) portugueses. Quase nacionais, podem exercer os direitos inerentes aos brasileiros naturalizados, se houver reciprocidade (o Decreto 3.927/01 promulgou o Tratado de Amizade, assinado em Porto Seguro, no ano 2000). Veja que, se o português quiser se naturalizar é permitido, contudo perderá a condição de estrangeiro. Lembre-se que esse português poderá votar, se residir por 3 anos poderá ser votado nas eleições municipais.

iv) legais. Naturalização precoce e em razão da colação de grau em nível superior.

Obs. 1: brasileira que dá a luz na embaixada brasileira em outro país, se não estiver a serviço do Brasil, não dará a luz a um brasileiro nato. Agora, se uma estrangeira der a luz na embaixada brasileira, a serviço de outro país, que não seja o seu de origem, dará a luz a um brasileiro nato. Se estiver a serviço de um organismo internacional não será brasileiro nato (ONU, FMI, UNESCO, TPI, INTERPOL, OMT).

Obs. 2: O servidor deve estar a serviço da República Federativa do Brasil (pessoa jurídica com capacidade política, União, Estados membros, municípios e administração pública indireta). Se estiver por motivo de esporte não será brasileiro nato, pois não está a serviço da República.

Questão: A adoção repercute na nacionalidade? Brasileiro em outro país a serviço do Brasil, ao adotar um estrangeiro, seu filho será brasileiro nato? 1ª corrente à Sim, pois a CF não faz distinção entre filhos naturais ou adotados; 2ª corrente à Para o professor Marcelo Novelino, não seria possível devido à segurança nacional, pois, nessa hipótese estaria se admitindo um estrangeiro na regra de sucessão presidencial.

APÁTRIDA / HEIMATLO / APATRIA à trata-se de conflito negativo de nacionalidade. Nesse caso, filho de brasileiro poderá ser registrado em consulados, embaixadas, venha a residir na RFB ou a qualquer tempo requerer a nacionalidade, depois de atingida a maioridade. Note que a nacionalidade é nata, todavia, esta fica suspensa (condição potestativa) até a aquisição de capacidade por esse nacional. Lembre-se que o apátrida poderá ser extraditado.

NACIONALIDADE POTESTATIVA à depende da manifestação de vontade do nacional. Será considerado brasileiro nato até a maioridade, sob condição suspensiva (brasileiro nato sob condição suspensiva). Após a maioridade, poderá fazer a opção. Será considerado brasileiro nato enquanto menor, porque o fato gerador da nacionalidade nessa hipótese não é a opção confirmativa e sim a residência. Isso porque, quando faz a opção, ela operará efeito ex tunc, porque o que gera a nacionalidade é a residência. Ex.: No caso de um filho de mãe estrangeira e pai brasileiro nascido no exterior praticar o crime de homicídio, já maior de idade, no seu país e depois vir para o Brasil, para não ser julgado lá, e faz a opção. Então, ele não poderá ser extraditado, por ser considerado brasileiro nato, com efeitos ex tunc.

Obs.: nacionalidade suplementar é a prevista na união européia. Ex.: francês e europeu; italiano e europeu.

EXTRAORDINÁRIA – residência ininterrupta a mais de 15 anos e sem condenação criminal (as provas substituem por idoneidade moral). Lembre-se que haverá direito adquirido, bastando o requerimento.

DIFERENÇA ENTRE NATOS E NATURALIZADOS

Em regra, não se admite distinção, salvo exercício de cargos, função, propriedade, extradição, perda da condição de nacional. Cumpre registrar que a legislação infraconstitucional não pode criar outras exceções.

FUNDAMENTOS DA EXCEÇÃO:

1) exercício de cargos: segurança nacional e linha sucessória do Presidente da República.

2) exercício de função: Conselho da República. É possível que brasileiros naturalizados participem do Conselho da república, contudo 6 cadeiras são privativas de brasileiros natos.

3) propriedade: propagação da cultura nacional. A vedação impede a produção de outras culturas de forma propagada em face da nacional.

4) extradição: o nato não pode ser extraditado. O naturalizado poderá por prática de crime comum antes da naturalização ou pela prática de tráfico ilícito de drogas a qualquer momento. Contudo, nesse último caso precisa-se de uma lei regulamentando o inciso LI, do art. 5º. Por isso, admite-se, em tese, a extradição, como não existe ainda a referida lei, na prática não poderá ser extraditado.

O STF em obterdictum (empassagem) analizoua lguns dispositivos da extradição de um equatoriano (paraíso penal – cosmopolitamização do direito = ordem jurídica internacional (cidadania mundializada).

É preciso diferenciar extradição, deportação e expulsão.

i) Extradição: trata-se de uma cooperação jurídica internacional. Existem duas espécies de extradição: a ativa e a passiva. A ativa é aquela requerida a um estado estrangeiro pelo Brasil. Já a passiva é aquela que o estado estrangeiro requer ao Brasil. Na passiva, o estrangeiro, em regra, não comete nenhum crime na republica federativa do Brasil. O Estrangeiro que foi extraditado pode voltar ao território nacional.

ii) Deportação: somente o estrangeiro pode ser deportado. O estrangeiro não comete crime, apenas viola regras administrativas. Ex: adentra ao território nacional sem visto ou passaporte; trabalha com visto de turista etc.

iii) Expulsão: o estrangeiro adentra no território nacional e comete um crime. É preso, processado e condenado. Em regra, termina de cumprir a pena e depois é expulso, não podendo retornar ao país. Não há destino certo para o expulso. Vale mencionar que a Polícia Federal instaura inquérito criminal para fins de expulsão e quem decreta é o juiz federal. Em regra, o estrangeiro será preso, processado, condenado por crime cometido no Brasil e após cumprir a pena será expulso. Contudo, é possível ser expulso antes de terminar de cumprir a pena, desde que exista interesse na subscrição de tratado.

Obs: a existência de filhos do expulsando, em território nacional, sob sua dependência, impede a expulsão.

REGRAS PARA EXTRADIÇÃO PASSIVA:

1) um estrangeiro comete um crime no estrangeiro e foge para o Brasil. O Estado vítima expede um mandado de prisão internacional. A Interpol remete esse mandado a todos os Estados da federação. O STF decreta a prisão para fins de extradição.

2) Só será extraditado se houver Tratado internacional ou promessa de que será assinado (Brasil e requerente).

3) Só haverá extradição se o fato criminoso também for crime no Brasil (P. da dupla incriminação / tipicidade). Se for contravenção penal no Brasil, não haverá extradição.

4) Não haverá extradição se o crime estiver prescrito no Brasil.

5) Aplica-se o P. da Comutação (conversão da pena de morte ou perpétua para privativa de liberdade com limite de 30 anos).

6) O Brasil só extradita portugueses para Portugal, assim como Portugal para o Brasil.

Obs: Súmula 421 – STF: não impede a extradição a fato do estrangeiro ser casado com brasileita ou ter filhso dependente, como ocorre na expulsão.

7) Não haverá extradição por crime político ou de opinião. Contudo, é possível a extradição por crime comum com motivação política.

Questão: O que significa o princípio da especialidade no que se refere ao instituto da extradição? Esse princípio significa que o extraditado somente poderá ser processado e julgado pelo país estrangeiro pelo delito objeto do pedido de extradição.O indivíduo, ao chegar no território estrangeiro, não poderá ser julgado por outros crimes, que não aqueles previstos no pedido de extradição. Se for julgado por crimes diversos, a despeito do princípio da especialidade, estará rompida a reciprocidade com aquele país e o Brasil não extraditará mais ninguém lá. Essa questão envolve o tratado entre eles. Se o Estado desejar processar e julgar por outros delitos que não estão no pedido (crimes que o sujeito praticou anteriormente, mas que não constava no pedido), o país deve providenciar o pedido de extensão ao STF, requerendo que o extraditado seja processado por delito praticado antes da extradição e diferente daquele que motivou o pedido extradicional, ou seja, daquele que não foi objeto do pedido, e o STF irá realizar o controle de legalidade também sobre esse pedido. Se o STF permitir, o sujeito poderá ser julgado. Se não permitir, o extraditado não poderá ser julgado.

O TRATADO DE ROMA E A ENTREGA DE NACIONAIS

O instituto da entrega foi criado pelo Tratado de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional, recepcionado pela CF/88. Na entrega, há um organismo internacional e um Estado estrangeiro. O brasileiro nato, segundo Francisco Resek, pode ser entregue se a jurisdição nacional falhar (P. da Especialidade).

A Lei 9.474/97 criou o Conselho Nacional de Refugiados – CONARE.

Questão: Refugiado pode ser extraditado? Depende. Se preencher os requisitos do CONARE, não. Caso contrário, poderá ser extraditado. Quem decide é o STF. Lembre-se que o português equiparado só poderá ser extraditado por força de tratado.

PERDA DA CONDIÇÃO DE NACIONAL à somente o naturalizado, em razão da prática de atividades nocivas ao interesse nacional. A ação deve ser ajuizada na justiça federal. Transitou em julgado a sentença, esse brasileiro volta a ser estrangeiro. Só retomará a condição de brasileiro através de ação rescisória, dentro do prazo legal.

PERDA DA NACIONALIDADE à todo brasileiro que voluntariamente adquirir outra nacionalidade, em regra, perde a brasileira.

Questão: Quando o brasileiro adquire outra nacionalidade sem perder a brasileira? Quando a outra nacionalidade, de acordo com a lei estrangeira, for originária, existindo um conflito positivo de nacionalidade (polipatria / dupla cidadania); quando a estrangeira decorrer de imposição do Estado estrangeiro para o exercício de direitos civis ou fins de permanência no território estrangeiro.

Questão: Uma vez perdida a nacionalidade (brasileiro nato), ao retomá-la, o brasileiro voltará a ser nato? Para Alexandre de Moraes, não. Para José Afonso da Silva, sim.

CARACTERES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (José Afonso da Silva)

1ª Universais: o fato dos direitos fundamentais serem protetivos da pessoa humana (dignidade da pessoa humana) e também por estarem ligados à liberdade do indivíduo, não prejudica a destinação à pessoa jurídica. Quando se fala em universalidade significa que os direitos fundamentais têm um núcleo central a todos os ordenamentos jurídicos (Comum a todos os povos). São aplicados a todos que estejam em território nacional (inclusive estrangeiros em trânsito). Não são iguais, mas são afins.  Ex: direito à vida. Tal característica é muito criticada por alguns autores, em razão dos aspectos culturais de cada povo, pois haveria uma imposição da cultura ocidental.

2ª Inalienabilidade: os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis.  Não tem caráter patrimonial.

3ª Imprescritibilidade: mesmo que não sejam exercidos por muito tempo, podem ser usufruídos.

4ª Historicidade: alguns discordam desta característica. Os direitos são históricos, ou seja, os direitos surgiram em épocas diferentes. Não surgiram todos de uma única vez. Eles surgiram e foram evoluindo em épocas diversas. Isso fica claro pela divisão em dimensões. Ex. 1: Antes, não se falava em proteção ao meio ambiente, mas com a evolução de certos direitos passaram a ser recepcionados como fundamentais. Ex. 2: a liberdade dos modernos era utilizada em contraposição à liberdade dos antigos. Esta é diferente da liberdade de hoje, que exige algumas atuações do Estado (como a pessoa terá liberdade de escolha se ela não tem o que comer, não tem os direitos sociais básicos etc). Tal característica afasta a fundamentação de que os direitos fundamentais são jusnaturalistas. Daí a controvérsia em torno de tal característica, pois se são direitos históricos não são direitos naturais (que possuem características de Universais, Imutáveis e Eternos).

5ª Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais são irrenunciáveis; não se pode abrir mão de forma definitiva. Contudo, o titular do direito pode voluntariamente limitar um direito fundamental. Ex.: programa BBB e o direito à intimidade (não há uma renúncia ao direito à intimidade, pois não é definitivo). Não confunda irrenunciabilidade com o não exercício do direito fundamental, bem como com o uso negativo do direito.

6ª Relatividade / Limitabilidade: Lembre-se da frase: “não existem direitos absolutos”. Consoante Bobbio, em sua obra “Era dos Direitos”, em poucos casos se têm os direitos como um valor absoluto. O autor cita dois direitos absolutos: a de não ser escravizado e o de não ser torturado. Marcelo Novelino aduz que tais direitos não são objetos de ponderação, pois não são princípios, mas regras. O próprio legislador criou regras consagrando o princípio da dignidade da pessoa humana. Para o STF, não existem direitos fundamentais absolutos em decorrência da aplicação do P. da convivência das liberdades públicas e do P. da relatividade. Note que a cedência recíproca de direitos só é possível se os direitos não forem absolutos. Só haverá liberdade se houver restrição da liberdade. Toda liberdade deve ter limites para que as outras liberdades também sejam asseguradas.

Questão: Direitos fundamentais previstos na constituição podem ser limitados por atos normativos infraconstitucionais? Duas correntes: 1ª corrente à entende que não, pois os direitos fundamentais previstos na CF só podem ser limitados ou restringidos pelas próprias normas constitucionais. Ex.: o art. 5º, I da CF, fala da isonomia entre os homens e mulheres. Porém, o art. 7º, XVIII e XIX, CF, diferencia o tempo de licença paternidade e licença maternidade. A limitação só pode existir por norma presente na CF. 2ª corrente à entende que sim. Direitos fundamentais podem ser restringidos por normas infraconstitucionais. É a corrente majoritária atualmente. Porém, a limitação só será possível se tiver por objetivo o desenvolver do direito fundamental limitado ou outro direito fundamental, pois a limitação não pode ser feita de tal maneira que ao invés de desenvolver, prejudique direitos fundamentais. Nesse caso, o ato seria inconstitucional. Seja em uma LO, LC, Decreto, regulamento, edital, portaria ou instrução normativa, o Poder Público não poderá limitar direitos para prejudicar.

Obs.: o STF, em recente julgado, decidiu que as mulheres têm direito a 15 minutos de descanso antes do horário de trabalho extraordinário, em caso de prorrogação de jornada (os homens não possuem esse direito).

Teoria dos Limites dos Limites traz requisitos para essa limitação de direitos fundamentais por norma infraconstitucional:

ð  Qualquer limitação aos direitos fundamentais deve respeitar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, ou seja, o mínimo existencial à luz da dignidade da pessoa humana;

ð  A limitação deve ser dotada de clareza, portanto, deve ser explícita, pois são vedadas limitações implícitas ou sub-reptícias (princípio da segurança jurídica);

ð  As limitações não podem trazer discriminações absurdas ou arbitrárias. Portanto, devem ser dotadas, via de regra, de generalidade, porque são vedadas discriminações absurdas ou arbitrárias. Pode discriminar, mas não de forma absurda ou arbitrária (princípio da igualdade / isonomia).

ð  As limitações devem obedecer ao princípio da proporcionalidade através de seus subprincípios: adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

7ª aplicabilidade imediata: art. 5º, § 1º - independem de normatização futura para que tenham imediata operatividade.

Questão: Quais são as funções dos direitos fundamentais? I) função de defesa / liberdade (serve como muro de proteção contra o abuso do Estado); ii) função de prestação (devem suprir as necessidades dos indivíduos, superando as desigualdades materiais); iii) função de proteção perante terceiros (o Estado tem o dever de proteger os titulares dos direitos fundamentais frente à ação de terceiros).

Questão: Quais são as dimensões dos direitos fundamentais? 1ª) dimensão subjetiva: são direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público; 2ª) dimensão objetiva: devem ser não só respeitados, mas, sobretudo, concretizados; são pautas / nortes de aplicação da lei, inclusive nas relações entre particulares: eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

EFICÁCIA VERTICAL E EFICÁCIA HORIZONTAL (OU PRIVADA) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A relação entre o Estado e o indivíduo é vertical.  Quando da aplicação dos direitos fundamentais há a chamada eficácia vertical. É clássica tal eficácia e existe há muito tempo. Contudo, com o passar do tempo notou-se que as divergências e arbitrariedades não surgiam somente entre Estado e indivíduo, mas também entre os próprios indivíduos. Daí surgiu a necessidade da aplicação dos direitos fundamentas com eficácia horizontal (privada). Alguns autores portugueses falam em eficácia diagonal – relação entre particulares, em que um não está em pé de igualdade com o outro. Veja as principais teorias explicativas:

1ª  Teoria da ineficácia horizontal:  a teoria da ineficácia horizontal nega a aplicação de direitos fundamentais às relações entre particulares.  Não são relações interprivadas, mas relações entre particulares, que podem ser de direito público. 

Dentre os poucos países que adotam essa teoria, pode-se apontar os EUA. A CF norte-america surgiu em 1787. Naquela época, os direitos fundamentais tinham somente eficácia vertical. Nos dispositivos que tratam dos direitos fundamentais, tinha como destinatário o poder público, e não os particulares. Com exceção da 13ª emenda, que cuidou do fim da escravidão (relações particulares). Mas, frisa-se que é uma exceção, o restante é somente aplicado entre o poder público.

Obs.: Teoricamente não se aplica, mas na prática existe essa aplicação (eficácia horizontal) nas relações entre os particulares, por meio da doutrina state action (ação estatal).

Referida doutrina pressupõe que os direitos fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal. Destacam-se alguns pontos de tal doutrina:

·         Alguns autores dizem que isso não é um pressuposto da doutrina, mas a própria doutrina. E, conforme Virgilio Afonso da Silva, se fosse só para proteger os direitos fundamentais seriam oponíveis ao Estado, não sendo necessária a criação de uma doutrina (state action).

·         A finalidade dessa doutrina é de possibilitar a aplicação e definir as situações nas quais os direitos fundamentais poderiam ser aplicados nas relações particulares. É tentar contornar esta proibição, para que em determinadas situações estes direitos possam ser aplicados, não sendo sistemáticos; deve a jurisprudência analisar o caso concreto.

·         O artifício usado, isto é, “equiparação de atos privados a atos estatais”, sendo chamado, por esse motivo, de doutrina do state action (ato estatal).

               

Obs.: caso real: um louco implantou uma bomba. Torturam esse louco para entregar o esconderijo da bomba.  Nesse caso, o juiz entendeu que o valor foi afastado. Não houve ponderação. Mas não é pacífico tal tema.

2ª) Teoria da eficácia horizontal indireta: dentre os defensores de tal teoria está o autor GÜNTER DÜRIG. É certo que esta teoria predomina na Alemanha. (cuidado! Robert Alexy é alemão, mas não adota tal teoria). 

Essa teoria admite que os direitos fundamentais sejam aplicados nas relações entre particulares, porém, somente de forma indireta. Segundo a teoria, os direitos fundamentais não geram direitos subjetivos na esfera privada, somente numa relação com o Estado.

Não se aplicam diretamente, pois aplicar um direito fundamental diretamente numa relação entre particulares aniquila-se a autonomia da vontade, que é um princípio basilar do direito privado; acarretaria uma desfiguração do direito privado.

Para que seja aplicada de forma direta, seria necessária a intervenção do Estado por meio de criação de uma lei (IRRADIAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS).  Assim, os direitos fundamentais irradiam os seus efeitos por meio de mediação legislativa. Ademais, quando não se dá para fazer tal aplicação direta, usam-se as chamadas cláusulas gerais, que são interpretadas por meio dos direitos fundamentais. Mesmo quando não houver uma norma de direito privado, através das cláusulas gerais, acabam-se aplicando os direitos fundamentais.

3ª  Teoria da eficácia horizontal direta: cita-se o NIPPERDEY (juiz do tribunal do trabalho – também alemão). Dentre os países que adotam essa teoria, que tem um sistema parecido com o do Brasil, pode-se mencionar: a Itália, Portugal e Espanha.

Segundo essa teoria, os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente nas relações entre particulares. Não precisam de meios / instrumentos para a aplicação. É certo que a aplicação de tal teoria não ocorre com a mesma intensidade que com relação ao Estado.

Deve-se ponderar a autonomia da vontade e o direito fundamental. Ex.: parte que assinou um contrato; será que é uma relação livre? Patrão e operário – Contrato de Trabalho – há uma manifestação de vontade livre? Maior ou menor intensidade: Contrato entre duas empresas x Contrato entre empresa e trabalhador.

Questão: Como fica a autonomia da vontade quando o direito fundamental é aplicado diretamente? O particular não tem autonomia de fazer o que bem entender? Nesse caso, os direitos fundamentais não se aplicam com a mesma intensidade como ocorre na relação do indivíduo com o Estado.

Se a relação entre os particulares encontra-se no mesmo nível, com vontades livres, a autonomia da vontade deve prevalecer sobre os direitos individuais.

Porém, quando se tem uma relação não paritária (ex.: entre empregador e empregado) a proteção dos direitos individuais deve ser maior que os direitos da autonomia da vontade. Principais críticas:

1.    Perda da clareza conceitual e desfiguração do direito privado;

2.    Ameaça a sobrevivência da autonomia da vontade (= crítica injusta, pois a autonomia não é aniquilada);

3.    Incompatibilidade com os princípios democrático, da separação dos poderes e da segurança jurídica.

Decisões que aplicaram tal eficácia

RE 158.215

RE 201.819

Nos dois casos: a questão do direito à ampla defesa entre associados.  Ex.: cooperativa Vs expulsão de associados (não há ampla defesa). O estatuto da cooperativa deve assegurar o direito à ampla defesa, pois, de acordo com o STF, é um direito constitucional.

Outro caso: empregados de nacionalidade diferentes na AIR FRANCE. Adotava-se estatutos diferentes. Os de origem francesa tinham mais benefícios. Passou-se a aplicar o Princípio da igualdade numa relação direta – relação entre particulares.

4ª Teoria integradora: busca-se integrar as teorias supramencionadas (defendida por ROBERT ALEXY). O ideal é que exista uma lei regulamentadora.

O ideal é que exista a intermediação do legislador. Existindo este direito positivado, não deve o Judiciário invocar um direito fundamental para regulamentar esta relação, pois deve ser aplicado o dispositivo expresso. E se esse dispositivo não existisse, não poderia ser aplicado o direito à ampla defesa? Nesse caso, se aplicariam diretamente os direitos fundamentais. Ou seja, preferencialmente deve se aplicar o direito privado, salvo se não houver intermediação legislativa (aplicação subsidiária).

No Brasil, encontram-se as cidades com o maior nível de desigualdade social do mundo. Neste caso, a aplicação de direitos fundamentais prevalece. Na doutrina, há divergência quanto à adoção das teorias. Na jurisprudência, há varias decisões em que se aplicam diretamente os direitos fundamentais. Porém, não há nessas decisões uma fundamentação com base na teoria da eficácia horizontal direta.

LIMITES DOS LIMITES

(cobrado mais em provas orais)

Os direitos fundamentais atuam como uma limitação à ação do Estado, dos poderes públicos. Só que existem determinados direitos fundamentais que necessitam de lei ou que são passíveis de restrição por meio de lei. Ex.: liberdade de profissão.

Questão: Quem limita os direitos fundamentais? Os poderes públicos.

Veja o paradoxo: os direitos fundamentais servem como limite para os Poderes Públicos e, ao mesmo tempo, os Poderes Públicos podem limitar os direitos fundamentais (como, por exemplo, no caso da liberdade de profissão). 

Daí se falar em LIMITE DOS LIMITES.

Os limites estabelecidos pelos poderes públicos devem ser limitados (quem falou pela primeira vez sobre o tema foi BETTERMAN – alemão). Tal expressão é utilizada amplamente na doutrina européia, mas não existe um consenso sobre o conteúdo desses limites.

Questão: De onde se pode deduzir tal teoria no ordenamento brasileiro?

1) Princípio do Estado de Direito (art. 1º da CF). Em todo Estado de Direito as limitações dos direitos fundamentais têm de ter limites;

2) Princípio da Legalidade (art. 5º, II, CF). Logo, qualquer limitação a um direito fundamental deve ser feita por meio de lei e não por um simples Decreto;

3) Princípio da Segurança Jurídica (art. 5º, caput, CF e - não confunda com a segurança social do art. 6º da CF; também consagrado no art. 5º, XXXVI, CF – P. da não retroatividade); e por fim

4) P. da Proporcionalidade (não está expresso na CF, extrai-se de forma implícita, segundo a jurisprudência do STF – no art. 5º, LIV, CF – do devido processo legal em seu caráter substantivo).

Dessas normas ou desses princípios, se deduz que existem limites para os limites dos direitos fundamentais. O correto seria o limite do limite do limite.  Qual é o conteúdo dessa limitação? Quais os REQUISITOS para que a limitação de um direito fundamental seja legítima?

1. P. DA RESERVA LEGAL - Não pode haver limitação do direito fundamental que não seja por lei, pode ser lei em sentido amplo, mas somente por lei é admitida a restrição. Um ato infralegal, como os Decretos não podem  fazê-lo;

2. P. DA NÃO RETROATIVIDADE - Nenhuma limitação pode ser feita com caráter retroativo. Ela deve ser feita daqui em diante. Para o futuro - Ex nunc. Não pode atingir atos consolidados no passado;

3. P. DA PROPORCIONALIDADE - Para que a limitação seja legítima deve ser observada a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito;

4. P. DA GENERALIDADE E DA ABSTRAÇÃO - Por que uma restrição a um direito fundamental deve observar este quarto requisito? O que seria violado?  O P. da igualdade. Porque não será aplicado a todos que se encontrem naquela qualidade;

5. P. DA SALVA-GUARDA DO CONTEÚDO ESSENCIAL - Nenhuma restrição a um direito fundamental pode violar o seu núcleo essencial. Se uma determinada limitação viola o núcleo daquele direito, significa que ela é ilegítima e não pode ser admitida. Ex.: uma lei que estabelece requisitos muito rigorosos para exercer uma profissão. Logo, atinge o núcleo essencial do direito à profissão. Mas qual o núcleo essencial de cada direito? Há uma zona cinzenta que é muito difícil de ser determinada.

RELAÇÃO ENTRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

A dignidade não deve ser considerada como um direito fundamental, nem mesmo vista como um direito. A dignidade é considerada por alguns como um valor supremo da CF. Estaria no ápice da hierarquia valorativa (valor constitucional supremo). Numa eventual ponderação, o peso atribuído à dignidade é o maior.

A dignidade é vista por alguns como um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condição, raça, origem, personalidade, sexo etc. É um atributo de que todo ser humano possui, sendo também um valor a ser buscado pelo Estado.

Dignidade da pessoa humana não é um direito, mas um sobreprincípio, sendo pré-constitucional, com hierarquia supraconstitucional. Não é a CF que oferta a dignidade, mas apenas reconhece a dignidade que já existe. Ao reconhecer a dignidade, a CF se legitima. Se ela não é um direito, qual a sua relação com os direitos fundamentais? Os direitos fundamentais foram criados para proteger a dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana é promovida e protegida por meio dos direitos fundamentais. A proteção e a promoção da dignidade ocorrem por meio dos direitos fundamentais. Das condições de vida. O Estado tem o dever de proteger a dignidade contra violações e dar condições para uma vida digna.

Existem direitos individuais que são ligados à liberdade e igualdade e estas são derivações diretas da dignidade da pessoa humana. Porém, existem outros direitos fundamentais que não são ligados diretamente, não são derivações diretas da dignidade (ex.: férias). Denominadas de derivações de segundo grau. Quando se fala que a dignidade é o núcleo comum dos direitos fundamentais são considerados como um sistema de normas.

Os direitos fundamentais formam um sistema que tem um ponto em comum, que é a dignidade (aqui está o caráter unitário e sistemático dos direitos fundamentais). Portanto, esta é a correlação que se deve fazer, sendo a dignidade um valor e um atributo, existindo os direitos fundamentais para protegê-la. É um valor supremo, o fim último a ser alcançado.

Questão: A dignidade prevista no art. 1º, III, da CF, é um postulado normativo, um princípio ou uma regra? A dignidade tem uma tripla dimensão, ou seja, é um postulado normativo, é um princípio e é também uma regra.

1. Dignidade como postulado / princípio instrumental: É considerado um postulado normativo de interpretação. Se a dignidade é um valor supremo da CF, devem-se interpretar as normas constitucionais de acordo com a dignidade (serve de diretriz interpretativa dos dispositivos constitucionais).

Numa interpretação literal do art. 5º, os destinatários dos direitos individuais seriam os brasileiros (pessoas físicas e jurídicas) e estrangeiros (desde que residentes no país).

Questão: O estrangeiro não residente no país que foi preso poderá impetrar um HC? Segundo José Afonso da Silva, deverá este estrangeiro invocar os tratados internacionais de direitos humanos do qual o Brasil é signatário (é pacífica a jurisprudência brasileira à todos podem impetrar HC).

Nos países como Portugal e Espanha, em que o sistema é muito similar ao do Brasil, se a dignidade é um valor supremo, e se os direitos individuais são derivações diretas desta dignidade, não se pode diferenciar o estrangeiro residente do não residente, e, assim, todos podem invocá-los. Logo, deve-se fazer uma interpretação extensiva do art. 5º da CF.

Obs.: pessoa jurídica pode invocar os direitos fundamentais, mas não os de cunho de pessoa natural (ex.: pessoa jurídica não pode impetrar HC). Pessoa jurídica de direito público (União, município, estado-membro etc.) pode titularizar, invocar esses direitos fundamentais. Por óbvio, aqui a restrição é ainda maior. Em regra, pode invocar os direitos procedimentais (ex.: ampla defesa).

2. Dignidade como regra: Além de atuar como postulado e como princípio, atua como regra. Enquanto o princípio é aplicado na maior medida possível, a regra é aplicada na exata medida de suas proporções.  Como regra, o Estado e os indivíduos têm o dever de respeitar os outros seres humanos e a sua dignidade.

Como princípio, a dignidade possui caráter positivo, pois deve o Estado promovê-la e protegê-la. Como regra (dispositivo), o caráter é negativo, pois tanto o Estado quanto os indivíduos devem se abster, respeitando os outros.

Segundo Kant (por meio da expressão “fórmula do objeto” - a qual não é muito utilizada, mas seu conteúdo sim), a dignidade da pessoa humana seria violada quando o ser humano fosse tratado como um meio e não como um fim em si mesmo.

A dignidade seria aquilo que diferencia os seres humanos dos demais seres. O ser humano tem dignidade, pois é um fim em si mesmo. As coisas têm preço, sendo um meio para se atingir um fim.

O ser humano deveria ser tratado como um fim em si mesmo; e não como um meio. Porém, existem situações em que os seres são tratados como meios e isto não significa violação de sua dignidade (ex.: pessoas utilizadas como cobaias, para testes de vacinação contra a AIDS). Aqui a pessoa quis, logo, o TCF diz que será desumano se ele for tratado com desprezo, como um meio, o tratamento como um fruto de um desprezo.

Outro exemplo: arremesso de anões nas casas noturnas da França, em que eles se submetiam voluntariamente, por se tratar de um trabalho, o qual permitia uma integração/inserção na sociedade. Para que haja violação da dignidade, não basta que a pessoa seja tratada como objeto, devendo haver um desprezo com relação a este tratamento.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: como princípio, impõe ao Estado, dois deveres, quais sejam: de proteção e de promoção da dignidade da pessoa humana, o que é feito através dos direitos fundamentais. A doutrina define que o “mínimo existencial” (conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna – saúde, educação, moradia etc.) seria o núcleo do princípio da dignidade humana. Esse princípio impõe uma ação positiva do Estado.

DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [aqui se fala da segurança jurídica. A segurança pública é garantida nos direitos sociais].

Nos 78 incisos do art. 5º, a CF concretiza os cinco valores previstos no caput.

                              

1) DIREITO À VIDA: quando se fala em inviolabilidade do direito à vida, a dignidade será utilizada como um postulado interpretativo, tendo em vista que o direito não é apenas o de permanecer vivo, possuindo uma dupla dimensão: o direito de permanecer vivo e o direito a uma vida digna.

Art. 170, CF - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios...

Não se deve confundir a inviolabilidade com a irrenunciabilidade, pois esta é uma característica que todos os direitos fundamentais possuem. Também não confunda irrenunciabilidade com o não exercício.

- Irrenunciabilidade (protege o direito contra seu próprio titular, que não pode dele abrir mão): O direito à vida, assim como todos os direitos fundamentais, é um direito irrenunciável.

Acerca desse ponto, uma questão bastante polêmica é a eutanásia ou ortotanásia. Muitos sustentam que a eutanásia seria uma espécie de homicídio privilegiado. Para avaliar o tema, deve-se considerar que o direito à vida corresponde ao direito de uma vida digna, e não a de uma sobrevida. Discute-se se a pessoa tem direito de tirar a vida de outrem com o fim piedoso de abreviar o seu sofrimento. Ressalta-se que o direito à vida não é o direito de prolongar uma vida a qualquer custo, mas uma vida com dignidade.

Outra questão polêmica é aquela referente às testemunhas de Jeová, que acreditam que o recebimento de sangue através de transfusão é uma ofensa a Deus. Diante disso, deve prevalecer: o direito à vida, a autonomia da vontade, ou o direito à liberdade religiosa? A tendência da jurisprudência pátria, como se verifica nos casos já julgados, é de que o direito à vida, por ser pressuposto de todos os demais direitos, deve prevalecer. O médico, que respeitando a vontade do paciente, não realiza a transfusão que culmina na morte do paciente, deve ser punido? A resposta mais adequada é no sentido de que se o paciente for incapaz ou estiver inconsciente, o médico terá o dever de zelar pela vida daquele, efetuando a transfusão. Ressalta-se que, caso exista alternativa que não a transfusão de sangue, deverá o médico respeitar a vontade do paciente, aplicando outro método, ainda que menos eficaz. Por outro lado, sendo o paciente capaz e estando consciente, não haveria porque responsabilizar o médico se o paciente optasse pela não transfusão. A posição majoritária entende que se o médico faz a transfusão de sangue não caberá a família requerer indenização por ofensa à crença.

- Inviolabilidade (protege o direito em face de terceiros, ou seja, impede sua violação por parte de terceiros):

É certo que o direito à vida não é absoluto e segundo a CF, o direito à vida é um direito relativo, podendo ser violado quando da legítima defesa, aborto necessário, aborto terapêutico, estado de necessidade etc.

Confronto entre o direito à vida de duas pessoas (estado de necessidade; legítima defesa; aborto terapêutico etc.). Não há crime quando se tira a vida de outrem para proteger a própria.

Confronto entre o direito à vida e outros direitos fundamentais: a própria CF, no art. 5º, XLVII prevê a pena de morte em caso de guerra declarada. Assim, a soberania e a segurança nacional são mais importantes do que o direito à vida de algumas pessoas em certas situações. 

Ainda nesse ponto, pode-se incluir a discussão acerca da recepcionalidade ou não do aborto sentimental pela CF. Um primeiro entendimento é de que o direito à vida e à dignidade da pessoa humana são direitos absolutos e, portanto, o art. 128, II, do CP não teria sido recepcionado. Já um segundo entendimento, é no sentido de que a liberdade sexual e a dignidade da pessoa humana da mãe, justificariam o afastamento do direito à vida do feto, isto é, há uma ponderação entre o direito à vida do feto e a liberdade sexual da mãe somada à dignidade da pessoa humana (posição majoritária da doutrina e jurisprudência).

Outra questão relevante é a legalização do aborto. Para debater essa questão é interessante o entendimento do que venha a ser a “proibição por defeito” (aspecto do princípio da proporcionalidade no sentido de ter sido violado em razão de uma atuação do Estado aquém do que deveria para proteger o direito, ou seja, quando a medida é insuficiente ou inadequada para a proteção do direito).

O aborto não necessariamente deveria ser criminalizado - Motivos: 1º) direitos fundamentais da gestante (TCF da Alemanha decidiu que o direito à vida do feto merece proteção adequada, o que não significa que o aborto deve ser criminalizado, em razão dos direitos fundamentais da gestante); 2º) saúde pública (o aborto deveria ser legalizado até um determinado período de gestação por uma questão de saúde pública, já que cerca de 1.000.000 de abortos clandestinos são realizados no Brasil, dessa forma, a não criminalização do aborto protege a vida mais do que sua criminalização, já que o aborto clandestino é a 3ª maior causa de mortes entre mulheres no Brasil).

             

Aborto não deve ser criminalizado Aborto deve ser criminalizado Direitos fundamentais da gestante (cita Trib. Alemão – que diz que o feto deve ser protegido a partir do 14º dia após a concepção), dentre eles: Autonomia reprodutiva (ligado à liberdade de escolha); Dir. à igualdade, o qual é levado em consideração em dois aspectos: o primeiro é o seguinte: mulheres ricas podem arcar um aborto seguro, já as pobres não podem fazê-lo em clínicas, com um médico, por exemplo. O segundo aspecto é a violação entre homens e mulheres; Teoria do impacto desproporcional à a criminalização do aborto causa um ônus desproporcional às mulheres em relação aos homens. Tal teoria é utilizada nos EUA desde a década de 70. Direito à privacidade (inclusive foi adotado no caso emblemático ROE VS WADE nos EUA): até o primeiro trimestre nenhum estado-membro pode tratar o aborto como crime. A realização ou não do aborto faria parte da vida privada da mulher. Questão que ficaria fora da seara do Estado, mas sim da seara da intimidade. Direito à saúde (pública) Proteção à vida do feto; (feto) – concepção – proteção insuficiente; e Aumento casos de aborto.

O STF VS QUESTÕES ENVOLVENDO A INVIOLABILIDADE À VIDA:

ADI 3510 à direito à vida (art. 5º, CF) à personalidade (CC, 2º). Lei de Biossegurança (11.105/05). O direito à vida começa a partir da concepção. Fecundação do óvulo pelo espermatozóide. O embrião (resultante da fertilização in vitro) seria um ser humano cuja vida e dignidade estaria sendo violada através das pesquisas.  STF decidiu por 6 x 5 pela constitucionalidade do artigo 5º. Esses 5 Ministros fizeram interpretação conforme e estabeleceram vários requisitos e ponderações.

ADPF n. 54 à ainda não julgada. Argumentos sobre a atipicidade do aborto anencefálico são:

a) antecipação terapêutica do parto não é aborto (atipicidade da conduta). Em sentido jurídico, não haveria uma vida humana a ser protegida. A morte seria decorrente da acrania, e não do aborto;

b) esta hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do CP). Ainda que se considere como um fato típico, não seria punível, assim como o aborto sentimental. Ademais, o CP não previu o aborto de feto anencefálico como excludente de punibilidade, pois, em 1940, não existiam exames capazes de captar a anencefalia;

c) dignidade da pessoa humana, analogia a tortura e interpretação

conforme a CF.  Ainda, obrigar uma gestante a gerir um feto que morrerá logo após o parto é uma violação a dignidade da pessoa humana. Há uma violação da vertente física e psicológica. Física, pois se o feto morrer dentro do útero, a gestante correra sério risco de vida. Portanto, a ADPF visa permitir que a gestante opte pelo aborto ou gestação, conforme seus princípios éticos, morais e religiosos.

2) PRINCÍPIO DA “IGUALDADE” OU ISONOMIA

O princípio isonômico ou da igualdade não veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras.  O que não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de razoabilidade (adequação + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito), ou deixe de atender a alguma relevante razão de interesse público.

Assim, para se averiguar se uma lei é ou não inconstitucional, deve-se verificar o seguinte: o elemento discriminador está ou não a serviço de um fim constitucionalmente protegido; se o critério adotado é objetivo e razoável. Caso o critério seja preconceituoso, arbitrário ou discriminatório, não será admitido (art. 7º, XXX, da CR).

Um ponto que merece destaque neste tema é a estipulação de critérios para admissão em concursos públicos (sexo, cor, altura, etc.).  Art. 7º, XXX. Em determinadas hipóteses esses critérios podem ser exigidos, atendidos DOIS requisitos: deve existir prévia previsão legal. O Edital por si só não pode trazer essas exigências; e para que seja admitido o critério é necessário que este decorra da natureza das atribuições a serem exercidas.  Súmula do STF que ratifica o posicionamento acima: nº 683 “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

A constituição consagra ambos os aspectos da igualdade, sendo que a igualdade formal está consagrada no art. 5º, caput e a igualdade material nos arts. 5º c/c 3º, III, c/c os direitos sociais. Veja:

IGUALDADE FORMAL

IGUALDADE PERANTE A LEI

IGUALDADE CIVIL

IGUALDADE JURÍDICA

Consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Segundo José Afonso da Silva, a justiça formal coincide com o critério de justiça de Aristóteles (tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na proporção de sua desigualdade) CESPE já cobrou.

Pessoas diferentes em situações diferentes devem ser tratadas de forma diferente, mas a proporção nesta diferença deve ser respeitada. Um exemplo disso seria o estabelecimento de alíquotas diferenciadas para isenção de IR.

IGUALDADE MATERIAL (existência de discriminações positivas capazes de igualar materialmente os desiguais).

IGUALDADE FÁTICA

IGUALDADE PERANTE AOS BENS DA VIDA

IGUALDADE REAL

O Estado atua positivamente para reduzir as desigualdades fáticas. Tal igualdade está ligada aos direitos sociais e consagrada na constituição (art. 5º + art. 3º, III, CF). É uma igualdade no plano fático, no plano da realidade. Consiste em ações voltadas a reduzir as desigualdades fáticas existentes. Exige do Estado uma ação positiva para proteger pessoas menos favorecidas. O Estado deve atuar para reduzir as desigualdades materiais. Cita dois dispositivos (os quais abordam os direitos de segunda dimensão): Art. 3º, III, CF → um dos objetivos fundamentais da RFB é reduzir as desigualdades sociais e regionais; e Art. 6º e seguintes → tratam dos direitos sociais → visam à redução das desigualdades.

Outro tema que merece destaque ao se abordar o p. da igualdade são as AÇÕES AFIRMATIVAS OU as DISCRIMINAÇÕES POSITIVAS que são políticas públicas ou programas privados desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discriminações ou hipossuficiência econômica ou física, por meio de concessão de vantagens (temporárias) compensatória de tais condições.  Enfim, consistem em políticas públicas ou programas privados, desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminações ou de uma hipossuficiência econômica ou física, por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições.

As ações afirmativas devem ter prazo de duração, tendo em vista que se prestam para corrigir situações momentâneas, passageiras, o problema, é que dificilmente essas ações são revogadas, já que sua revogação seria uma atitude antipopular.

Questão: O que é desonomia? É a contrariedade ao P. da igualdade / isonomia.

O STF discute se as ações afirmativas são inconstitucionais, já que para alguns, isso pode criar uma discriminação reversa.

Ex.1: sistema de quotas para deficientes em concursos públicos (é razoável e objetivo, desde que o número de quotas seja proporcional);

Ex.2: sistema de quotas para negros nas universidades (pode até ser razoável, entretanto, é altamente subjetivo).

ð       Ações afirmativas = sistema de cotas: STF está realizando audiências públicas.

Observa-se que as ações afirmativas não se resumem em sistemas de cotas. A ideia é mais ampla e o sistema de cotas é uma espécie do gênero das ações afirmativas. Exemplo de outras ações afirmativas: bolsa p/ curso pré-vestibular, isenções fiscais. Contudo, é o sistema de cotas o mais criticado e que gera maiores celeumas. É certo que tal sistema surgiu na Índia com a constituição de 1947. Tornaram-se conhecidas na década de 60 quando John Kennedy o implantou nos EUA.  Elas são conhecidas como discriminações positivas, pois são discriminações no sentido inverso, objetivam reduzir as desigualdades. Estão relacionados ao princípio da igualdade material. Enfim, veja os argumentos favoráveis e contrários a tal instituto:

NÃO À AÇÃO AFIRMATIVA

SIM À AÇÃO AFIRMATIVA

Contrários: Viola o mérito, critério republicando que estaria sendo violado, o qual está consagrado no Art. 208, V, CF;  Medida imediatista e inapropriada;  P. da isonomia. Causaria uma discriminação reversa. Nos EUA tem um caso famoso BAKE. O aluno obteve nota suficiente para ingressar na Universidade, mas não entrou por ser branco; Fomentar ódio e racismo – especificamente quanto aos negros; Beneficia pessoas de classe média/alta, especificamente quanto aos negros.

Favoráveis: Justiça compensatória - injustiça ocorrida no passado. Ex.: pessoas que foram escravas e depois libertadas sem terem chance nenhuma para poderem se desenvolver no âmbito cultural/intelectual. Não tiveram as mesmas oportunidades educacionais e profissionalizantes. Justiça distributiva - enquanto a primeira busca a justiça em razão do passado, aqui se busca a justiça no presente por meio da concretização do P. da igualdade. Visa dar oportunidade às pessoas que não conseguem se fazer representar de forma igualitária. Cita DWORKIN como pensador favorável à ação afirmativa (pesquisa - relação aos negros norte-americanos VS desproporção de profissionais médicos); Promover a diversidade (o sistema de cotas é constitucional na medida em que promove o surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural.

Destinatários dos deveres decorrentes do princípio da igualdade:

- Igualdade perante a lei: significa uma igualdade dirigida apenas a quem aplica a lei; teriam como destinatários apenas os aplicadores da lei (Juiz e Administração Pública). Então, o legislador na hora de elaborar a lei estaria de fora. Apenas os juízes e a AP estariam submetidos. Os direitos fundamentais têm eficácia vertical (são oponíveis ao Estado); e horizontal (são oponíveis aos particulares). A igualdade vertical pode ser desdobrada na igualdade perante a lei (aplicada a quem vai aplicar a lei – dirigido ao Executivo e ao Judiciário).

- Igualdade na lei: teria como destinatários o legislador, na hora de elaborar a lei, e os aplicadores do direito, Judiciário e Executivo.  A igualdade na lei (dirigida também àqueles que elaboram a lei). A CF sempre utilizou a expressão “igualdade perante a lei”, entretanto, sempre entendeu e entende que se aplica a todos os três poderes, o que torna a distinção irrelevante em nosso ordenamento. Quanto à igualdade horizontal, deve-se ressaltar que ela se aplica também aos particulares. Nesse ponto, não se pode esquecer que no direito privado a autonomia da vontade tem maior peso do que na Administração, assim, por exemplo, os sócios de uma empresa podem não admitir determinada pessoa como sócia. Por outro lado, a Administração não pode adquirir bens sem observar a Lei 8.666, porque o fornecedor é parente do servidor.

Essa distinção é muito comum na doutrina estrangeira. No Brasil, apenas alguns autores fazem essa distinção. José Afonso da Silva diz igualdade perante a lei, mas a doutrina sempre entendeu que existe uma igualdade na lei.  Então no Brasil todos os poderes públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário) são destinatários da igualdade. Aqui temos a eficácia vertical dos direitos fundamentais onde os particulares também são destinatários do princípio da igualdade.  Com relação aos particulares o princípio da igualdade vai ser mitigado em razão da autonomia da vontade. Ou seja, todos são destinatários do princípio da igualdade, a diferença está na intensidade com que o princípio é aplicado.

Por fim, igualdade entre homens e mulheres (Art. 5º, I): a constituição pode e estabelece distinção de tratamento (ex.: aposentadoria, licença maternidade etc.). Já a lei também pode estabelecer diferenças, mas desde que tenha a finalidade de atenuar desníveis.

Questão: A lei pode estabelecer diferenças de tratamento entre homens e mulheres (V). Afirmativa verdadeira e certa, pois se pode diferenciar, desde que o tratamento diferenciado objetive atenuar desníveis (igualdade material - Artigo 5º, caput).  No que se refere à igualdade formal, também pode haver diferenciação na lei. Ex.: cargo de agente penitenciário em prisão masculina somente pode ser preenchido por um homem.

O princípio da igualdade é aquele consagrado na CF, especificamente no caput do art. 5º e inc. I: “Todos são iguais perante a lêi”.

 A expressão “todos” significa universalidade (ex.: homossexual, negros etc.). Universalidade não se confunde com a uniformidade.  Há um aparente conflito entre universalidades dos direitos fundamentais e multiculturalidade (ex.: a charge de Maomé no ocidente caracteriza a liberdade de expressão; no oriente é motivo de guerra religiosa).

A função da lei é diferenciar pessoas diferentes. Deve-se analisar o critério utilizado na distinção, para se descobrir se a lei é ou não constitucional. Deve-se saber se o elemento discriminador está a serviço de um fim constitucional. Ocorre que, o critério utilizado em si, não é determinante em muitos casos.

Questão: O critério que leva em consideração a cor das pessoas pode ser utilizado? Depende. Suponha que uma universidade contrate pessoas negras para efeito de pesquisa, com o fim de descobrir a razão pela qual eles se destacam nas provas de atletismo.

O critério, para ser constitucional, deve ser um critério objetivo, razoável e proporcional, sob pena de afronta as disposições constitucionais. Não poderá haver critério discriminatório, arbitrário e preconceituoso.

3) DIREITO À LIBERDADE

Direito à liberdade de manifestação do pensamento: a liberdade de manifestação do pensamento está consagrada no art. 5º, inc. IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”;

Se a manifestação do pensamento for abusiva contra terceiros, caberá o direito de resposta previsto no inc. V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”;

O que está consagrado na CF não é a liberdade de pensamento, pois as pessoas podem pensar o que bem entenderem. O que a CF protege é a expressão ou manifestação do pensamento que se exaure no momento em que se realiza.

Questão: Não há contradição na CF, quando simultaneamente protege a liberdade da manifestação do pensamento e veda o anonimato? A vedação do anonimato tem como finalidade permitir a responsabilização de quem emite a manifestação do pensamento. Ademais, não existem direitos absolutos, pois se a pessoa exerce seu direito de forma abusiva, deverá ser responsabilizada. A CF não consagra direitos para serem exercidos de forma arbitrária, por isso é que se veda o anonimato.

Questão: Denúncias anônimas ou bilhetes apócrifos podem ser utilizados como prova no processo? NÃO. Eles não são atos de natureza processual e, em regra, não podem ser utilizados como prova.  Se uma denúncia feita anonimamente não pode ser usada como prova no processo, qual a finalidade do Disk Denúncia? A finalidade é levar um determinado fato ao conhecimento da autoridade, que a partir desse momento passará a investigar o fato.

Vale registrar que o STF tem admitido bilhete apócrifo como prova em duas situações: 1ª) Quando o bilhete apócrifo é produzido pelo próprio acusado. Ex.: bilhete que exige resgate em crime de sequestro ou carta ofendendo a honra de uma pessoa; 2ª) Quando o bilhete apócrifo constitui o próprio corpo de delito do crime. Ex.: caso de crime contra a honra. Pode-se fazer um exame grafotécnico para substituir a inexistência da assinatura.

Questão: E os frutos da árvore envenenada? As provas posteriormente colhidas não seriam contaminadas pela prova inicial ser ilícita? O STF adota a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (FRUITS OF A POISON TREE DOCTRINE). Mas nesse caso a investigação é autônoma em relação à denúncia. Assim, as provas posteriores não são contaminadas pela ilicitude da denúncia. 

Direito à liberdade de consciência e de crença:  

O direito de consciência abrange a liberdade de crença, de não ter crença e liberdade de culto. É mais ampla que a liberdade de crença (é a liberdade de ter convicções filosóficas, políticas, morais e religiosas). Já o direito à liberdade de crença está abrangida pela liberdade de consciência (liberdade religiosa). O culto é a liberdade de expressar a crença que o indivíduo tem, podendo ser estabelecido em qualquer local, desde que não atinja direitos de terceiros.  Da mesma forma que os demais direitos, estes também não são absolutos, encontrando limites em outros direitos que a CF consagra (princípio da convivência das liberdades públicas).

O Estado brasileiro, desde 1889, passou a ser um Estado NÃO CONFESSIONAL (LAICO OU SECULAR). Isso significa que, com o advento da República, houve total separação entre o Estado e a igreja. Lembre-se que em 1824 e 1891 o Estado brasileiro era confessional.

A República deve ser entendida como o governo da razão, ou seja, na esfera pública, para um argumento ser considerado legítimo ele tem de ser racionalmente justificável. Assim, não se pode comprovar um argumento por meio de convicções religiosas. Contudo, isso não significa que não se possa utilizar desses argumentos na esfera pública. É possível, desde que seja traduzido em um argumento racionalmente justificável. Ex.: o argumento dos religiosos - o casamento homoafetivo viola as leis de Deus - isso deve ser analisado pelos políticos. 

A neutralidade do Estado tem duas funções:

a) garante a simetria da liberdade religiosa (equilíbrio entre religiões; assegurar a paz entre as religiões – garantia simétrica para todas as religiões e para aquelas pessoas que não têm uma religião); e

b) assegura a pluralidade religiosa. A pluralidade está diretamente ligada ao pluralismo político (que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil). Lembre-se que o pluralismo está relacionado com o direito à diferença (ser tolerante; várias posições filosóficas).

O Estado não pode beneficiar nem prejudicar uma religião.

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

Isso não significa que os Estados não possam realizar convênios com as entidades religiosas, tendo em vista seu importante papel social dentro da sociedade.

É relevante estabelecer uma distinção entre a LAICIDADE do Estado (neutralidade religiosa do estado) e o LAICISMO. O laicismo é uma espécie de antirreligião. A laicidade do Estado não se confunde com ateísmo. O Estado brasileiro não é um Estado ateu. Essa neutralidade que garante a simetria do Estado é importante para evitar o potencial conflito entre as religiões. Laicidade à neutralidade; Laicismo à antirreligião. 

Vale registrar uma questão que foi parar no STF – ENEN - questão dia de prova – dia de guarda (adventistas do 7º dia). Assim, o Supremo entendeu que estabelecer uma data alternativa para um grupo (pessoas que guardam o sábado) violaria o P. da igualdade e o dever de neutralidade do Estado. Ademais, havia um campo no documento de inscrição para pessoas que tinham algum obstáculo (reclusão ou internação) e os que ajuizaram a ação nem sequer assinalaram / ou fizeram alguma ressalva. Logo, queriam uma data exclusiva e tão somente para eles.

Questão: Seria legítima a colocação de símbolos religiosos em locais públicos? Essa questão foi interposta perante o CNJ, sendo requerida a retirada de crucifixos dos tribunais. O CNJ, quase por unanimidade, decidiu que estes símbolos fazem parte da cultura brasileira, não violando a neutralidade do Estado.

aEscusa de consciência é a possibilidade de se alegar o imperativo de consciência para se eximir de determinadas obrigações legais a todos impostas (serviço militar, júri, voto etc.), as quais serão substituídas por prestações alternativas previstas em lei. Essas prestações alternativas não têm cunho sancionatórios, se prestando para garantir a escusa de consciência. Não existindo lei fixando a prestação alternativa, a pessoa poderá alegar a escusa de consciência amplamente não podendo ser por isso, punida. Dessa forma, conclui-se que essa lei será de eficácia contida. Se a pessoa se recusa tanto a cumprir a obrigação a todos impostas, bem como a prestação alternativa correspondente, aí sim poderá sofrer a sanção prevista no art. 15, IV da CF (perda dos direitos políticos).

Obs.: lembre que o serviço alternativo só existe em tempo de paz, pois em tempo de guerra não há essa faculdade (o indivíduo está obrigado a ir para a guerra).

PRIVACIDADE E LIBERDADE

CF, Art. 5º - X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;   

 XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;  

 XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  

Direito à privacidade é gênero, o qual protege os seguintes direitos:

Vida privada (não interessa ao público em geral, mas não é nenhum segredo, confidencial. Ex.: o gerente sabe quantos o cliente tem na conta).

Honra.

Imagem (tem uma proteção autônoma prevista pela CF). A honra e a imagem são direitos independentes. Pode haver a ofensa à honra sem atingir a imagem e vice-versa (ex.: violação à imagem para fins comerciais e a injúria). Um aspecto relevante reside nas restrições legítimas ao direito de imagem: a) radar eletrônico; b) câmera de segurança; c) notícia publicada dentro de um contexto jornalístico; d) matérias de interesse público, histórico, didático científico ou cultural. As câmeras de segurança podem ter sua filmagem utilizada em caso de crimes, para a instrução do processo. Se uma reportagem capta a imagem de uma pessoa na filmagem de uma passeata, por exemplo, esta não poderá alegar violação ao direito de imagem.

Intimidade (segredos pessoais; aquilo que está mais próximo do indivíduo. Ex.: diário de mulher).

Gravação Clandestina Vs Quebra de Sigilo Telefônico x Interceptação das Comunicações

a) Gravação clandestina: consiste em uma gravação ambiental, pessoal ou telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.

A gravação em si é lícita, mas a divulgação será em princípio ilícita. Viola o art. 5º, X, CF (direito à privacidade), sendo, portanto, ilícita, razão pela qual, em regra, não pode ser utilizada no processo como prova. Frisa-nos que o direito à privacidade não é absoluto. Poderá ceder para um outro princípio, consoante a relatividade ou convivência das liberdades públicos (princípios hermenêuticos).

A gravação clandestina poderá ser validamente utilizada como prova no processo quando houver uma JUSTA CAUSA, como nas situações abaixo (consolidadas pelo STF, mas observa-se que os princípios são mandamentos de otimização, logo, não é um rol taxativo; pode ter outras hipóteses. Jurisprudência do STF:

Quando utilizada pelo réu no processo penal (na colisão entre o direito à privacidade e o direito à liberdade, bem como o direito à ampla defesa do réu, preponderam estes últimos. Mitiga-se o direito à privacidade);

Feita em legítima defesa (nessa hipótese, a gravação não é ilícita, uma vez que há uma excludente de ilicitude. Ex.: contra sequestradores, chantagistas, estelionatários etc. Nesse caso, como é feita em legítima defesa, não há falar em ilicitude da gravação);

Feita contra agentes públicos (ponderação entre o direito à privacidade do agente e os princípios que regem a Administração Pública, como os da moralidade administrativa e publicidade dos atos administrativos. Por óbvio, prevalecem os últimos em detrimento do direito à privacidade do agente). Obs.: Marcelo Novelino entende que não há colisão, porque se trata de agente em exercício de função pública;

Feita para documentar uma conversa visando o exercício futuro de um direito de defesa.

b) Quebra de sigilo: pode se tratar de quebra de è sigilo bancário (extratos de contas correntes), sigilo de dados fiscais (declarações de imposto de renda),  sigilo de dados informáticos (armazenados em um HD, pendrive, CD-ROM etc.) ou  sigilo de dados telefônicos (não tem qualquer ligação com o conteúdo do diálogo que foi realizado ao telefone, correspondendo sim, ao acesso ao registro das ligações feitas). 

Legitimidade para determinar a quebra de sigilo

Ilegitimidade para determinar a quebra de sigilo

Juiz; CPI à art. 58, § 3º, CF. Uma CPI pode quebrar o sigilo telefônico do investigado, no entanto, é vedada a quebra do sigilo das interceptações telefônicas. Com relação ao sigilo bancário, alguns ministros do STF entendem que este direito estaria protegido pelo inciso X; outros entendem que a proteção está prevista no inciso XII. Obs.: tanto CPI federal, quanto estadual podem determinar a quebra do sigilo telefônico, consoante recente decisão do STF. CPI MUNICIPAL não pode determinar quebra de sigilo – não há poder Judiciário no âmbito municipal. a LC 105/01 permite que autoridades fazendárias requisitem dados bancários de determinadas pessoas. Esta lei está sendo objeto de várias ADIs junto ao STF, entretanto, até hoje não foi sequer concedida medida cautelar.

MP (segundo o STF o MP deve requerer a quebra ao juiz, não podendo solicitar os dados diretamente, salvo se houver verba pública envolvida); Tribunal de Contas.

c) Interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão em uma comunicação feita por um terceiro, sem o conhecimento de um ou de ambos os interlocutores, sendo vedada por violar a liberdade de comunicação protegida no art. 5º, XII. Diferencia-se das gravações clandestinas pelo fato de o interceptador se tratar de terceira pessoa, distinta dos interlocutores, que desconhecem a gravação.

Obs. 1: de acordo com o STF, independente de uma das partes saber da interceptação, se esta for feita por terceiro, será assim considerada, não se tratando de gravação clandestina.

Obs. 2: pode estar relacionada às interceptações: i) Telegráficas; ii) Epistolares (pode ser interceptada quando outros valores de peso maior justificar o afastamento do sigilo de correspondência. Ex.: utilizada para práticas ilícitas; por questões de segurança nacional; durante o estado de defesa ou durante o estado de sítio; no caso do diretor de presídio VS correspondência do preso VS fundada suspeita de algo errado. O sigilo epistolar não pode servir como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas; iii) De dados (os informáticos - de acordo com o STF o que estaria protegido pelo art. 5º, XII, não seriam os dados em si, mas tão somente sua comunicação. Ex.: um computador de uma empresa pode ser apreendido, mas os e-mails recebidos não podem ser violados); iv) Comunicações telefônicas.

Ex.: Uma pessoa manda uma matéria de um jornal para um amigo, sem assinar nada (já havia falado com tal amigo sobre a matéria que lhe seria enviada). Todavia, a carta desaparece em decorrência de uma intromissão. Há violação de tal comunicação? Sim, porque o sigilo não tem nada a ver com o conteúdo em si.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E REQUISITOS

Ordem judicial: nenhuma outra autoridade, nem mesmo membro do MP ou CPI, pode determinar, diretamente, a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, aliás, os legitimados para tanto, são apenas o juiz, de ofício, e o MP e a autoridade policial, mediante requerimento ao magistrado (cláusula de reserva de jurisdição).  Obs.: a cláusula de reserva de jurisdição é aplicada nos casos de 4interceptação telefônica; 4inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI); 4prisão, salvo em flagrante delito (art. 5º LXI); 4sigilo de processo judiciário previsto no art. 5º, LX (MS 27843, do STF).

Investigação criminal e Instrução Processual Penal (reserva legal qualificada): há entendimento recente do STF autorizando a utilização de gravações feitas legitimamente para fins de investigação criminal, em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) instaurado em face de servidor (mesmo que seja em face de um outro servidor que não tinha nada a ver com o ilícito  - Questão de ordem inquérito n. 2424/RJ);

Edição de lei prevendo as hipóteses em que poderá ser autorizada a quebra, e dos requisitos para que ela seja efetivada (Lei n. 9.296/96): prevê outros requisitos além daqueles acima comentados, tais como: (1) indícios razoáveis de autoria ou participação no delito; (2) delito punido com pena de reclusão; (3) inexistência de outros meios pelos quais possam ser obtidas as mesmas informações.

INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

A casa está protegida contra a entrada de pessoas sem o consentimento do morador.

Excepcionalmente, a casa poderá ser invadida sem esse consentimento (situações emergenciais): 4flagrante delito próprio ou impróprio, tanto nos crimes quanto nas contravenções penais; 4desastre; e 4prestação de socorro; 4por determinação judicial, devendo o mandado ser cumprido durante o dia. Existem dois critérios utilizados pela doutrina e jurisprudência, para definir o que seria dia. O primeiro é o critério cronológico, utilizado por José Afonso da Silva: dia seria o período entre 6h e 18h. Portanto, se não houver consentimento do morador, poderá haver cumprimento até às 18h. Havendo consentimento, poderá ocorrer até às 20h (procedimento do CPP para atos processuais). O segundo critério é o físico-astronômico, onde dia seria o período entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol). O serviço de metereologia tem previsão exata do nascimento e do pôr do sol, em qualquer região do país. Há autores (como o Alexandre de Morais) que aplicam os dois critérios em conjunto, onde, se anoitecer às 19h, somente poderá ser cumprido até esse horário. Porém, se o sol se põe às 21h, poderá ocorrer à violação até às 20h. O critério mais utilizado é ainda o cronológico.

Obs.: se uma operação policial teve início num horário limite anterior ao período noturno, as provas colhidas não devem ser admitidas; ao contrário do que se dá no caso de situações excepcionais, em que a operação teve início durante o dia, mas em razão de sua COMPLEXIDADE acabou por se estender pelo período noturno, não podendo ser interrompida em razão de sua urgência. Nessa situação, a prova deve ser admitida.

O conceito de casa compreende consultórios, escritórios, estabelecimentos comerciais, industriais, compartimentos habitados (ex.: boléia de caminhão, quarto de hotel ocupado, carro que não seja de passeio – a pessoa tem de ter o carro como sua casa) etc. Deve-se interpretar CASA em sentido bastante amplo. No direito constitucional, o conceito de casa é interpretado extensivamente, como feito pelo art. 150 do CP.

Segundo o STF, a autoridade fiscal não pode entrar em estabelecimento comercial sem o consentimento do proprietário, o qual deverá demonstrar de forma clara que se opôs à entrada; deve provar que não consentiu. Uma vez dentro do estabelecimento, o proprietário não poderá restringir o acesso às partes dele ou de documentos. A restrição é apenas em relação à entrada no estabelecimento. A autoexecutoriedade da administração tributária cedeu lugar à inviolabilidade do domicílio. Entende que legislação que permitia a entrada dos fiscais não foi recepcionada. Lembre-se que no IQ 2424, foi autorizada a implantação de escuta durante a noite em escritório de advocacia (advogado envolvido em crime).

LIBERDADE DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO

Questão: Qual a diferença entre reunião e associação? Existem duas semelhanças e uma diferença. A primeira semelhança é que em ambas existe uma pluralidade de participantes. Segundo José Afonso da Silva, estes seriam direitos individuais de expressão coletivas, e não direito coletivos. Já a segunda semelhança é que em ambos há um fim previamente determinado. Para que se fale em reunião ou associação, não basta um aglomerado de pessoas, devendo haver fins previamente estabelecidos. Por fim, com relação à diferença, a reunião tem um caráter episódico ou temporário; já a associação tem um caráter permanente.

A liberdade de reunião se encontra prevista no art. 5º, XVI, da CF, que consagra a liberdade de reunião desde que haja prévio aviso (diferente de autorização) à autoridade competente a fim de se evitar a frustração de outra reunião anteriormente marcada para mesma hora e local, e para que a autoridade tome as providências necessárias para manutenção da ordem. O direito em estudo sofrerá restrição em caso de grave e iminente instabilidade institucional, de calamidades, de defesa e em estado de sítio.

Além da liberdade de reunião, não dependem de autorização estatal: a criação de associações, e na forma da lei, de cooperativas; criação de sindicatos; e criação de partidos políticos.

A liberdade de associação está prevista em vários dispositivos da CF, como no art. 5º, XVII a XXI. Os principais aspectos ligados a essa liberdade são, não apenas o direito de se associar, mas também o de permanecer associado.

Quanto à necessidade de autorização dos associados para que sejam representados pela associação, o art. 5º, XXI, da CF exige autorização expressa, que segundo o entendimento do STF, se trata de representação judicial (e não substituição processual). Essa autorização poderá ser dada em assembléia, desde que a representação esteja relacionada aos fins da própria entidade. Veja súmula do STF:

De acordo com o art. 5º, LXX, da CF, as associações têm legitimidade para impetrar MS Coletivo, em nome de seus associados, sendo que nesse caso será prescindível, dispensável a autorização expressa, já que essa é concedida pela própria CF. Para o STF trata-se de uma hipótese de substituição processual ou legitimação extraordinária, o mesmo entendimento se aplica para os Sindicatos. Ademais, há súmula do STF em tal sentido:

O sindicato, quando ajuíza ação para defender seus membros, não exige autorização expressa, se tratando de substituição processual (entendimento do STF). Diferentemente da associação, que exige autorização expressa em assembléia geral, sendo hipótese de representação processual, salvo em caso de impetração do MS coletivo (substituição processual).

4) DIREITO DE PROPRIEDADE (art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, XXV e XXVI).

Não se deve confundir o direito de propriedade com o direito à propriedade, já que esta última se refere ao direito de ter uma propriedade, o qual seria garantido pelo Estado. 

A CF consagra várias normas ligadas ao direito de propriedade:

Regime jurídico da propriedade: o direito de propriedade pertence ao regime jurídico de direito público, tendo em vista que a estrutura do direito de propriedade está prevista na CF (isso para quem ainda faz tal divisão em público e privado). O direito civil, por sua vez, disciplina apenas as relações civis decorrentes desse direito, e não o direito em si, consoante José Afonso da Silva.

Obs.: o regime da propriedade já foi objeto de prova do CESPE.

Função social da propriedade: segundo José Afonso da Silva, o direito de propriedade só é garantido se ela atender sua função social. Já para Daniel Sarmento, a função social apenas confere uma maior proteção ao direito de propriedade, o autor cita como exemplo para ilustrar esse entendimento as invasões à propriedade, sendo que nesse caso, o simples fato de a propriedade não cumprir sua função social não impede ao proprietário se valer das ações possessórias em sua defesa. Não se cumpre a função social quando se cultiva plantas psicotrópicas, escravisa trabalhadores, desrespeita as normas ambientais etc.

Limitações ao direito de propriedade (supremacia do interesse público):

a) Requisição: é uma limitação ao caráter exclusivo do direito de propriedade. A requisição poderá ser civil (art. 5º, XXV) ou militar (art. 139, VII), consistindo, em qualquer caso, no uso ou ocupação temporária da propriedade, e não na sua transferência. Em regra, as requisições se dão em situações emergenciais. A requisição pode ser de bens móveis, imóveis ou serviços. Haverá indenização nos casos de requisição desde que haja dano à propriedade sendo, por consequência, sempre posterior.

b) Desapropriação (art. 5º, XXIV): é uma limitação ao caráter perpétuo da propriedade. Na desapropriação há uma transferência compulsória da propriedade, que será admitida em caso de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social. A indenização deve ser prévia e justa, ressaltando-se que sempre será em dinheiro quando a propriedade cumprir sua função social, podendo ser paga em títulos da dívida pública (imóvel urbano) ou agrária (imóvel rural), quando a função social não for cumprida. No caso de desapropriação de imóvel rural, o pagamento de benfeitorias úteis e necessárias sempre será feito em dinheiro, sendo que o das voluptuárias podem se concretizar por meio de títulos da dívida agrária.

Obs.1: as desapropriações não são imunes a tributos, mas haverá isenção quanto a impostos (art. 184, §5º).

Obs.2: a propriedade rural produtiva e a pequena e média propriedade rural só não poderão ser desapropriadas para fins de reforma agrária, não havendo essa vedação nos casos de utilidade e necessidade pública (art. 185, CF).

               

	Requisição	Desapropriação
Objeto	Bens e serviços	Bens
Destino	Destina-se ao uso da propriedade ou do serviço (hospitais, médicos etc.).	Aquisição da propriedade (há transferência da propriedade)
Finalidade	Atender as necessidades urgentes e provisórias	Atender as necessidades permanentes
Autoexecutoriedade	É autoexecutória	Depende de acordo ou processo judicial
Indenização	Posterior (ulterior), somente se houver dano	Sempre haverá, de forma prévia, justa, e em regra, em dinheiro (salvo art. 182, §4º, III e 184: desapropriação-sanção)
Prazo	Para situações transitórias, pois ocorre em estado de perigo público iminente (enchentes, furação etc).	É permanente.

Urbana: 

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

 § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,      sob pena, sucessivamente, de: [...]

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Rural:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§1º- As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§2º- O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§3º- Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§4º- O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§5º- São isentas de impostos (não tributos – que é gênero) federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. (não tributos)

A constituição prevê no art. 182, §2º, que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências previstas no plano diretor, o qual é obrigatório para municípios com mais de 20.000 habitantes. Já o art. 184 prevê os requisitos para que a propriedade rural atenda à função social.  Lembre: indenização à para urbana: título da dívida pública, resgatáveis em 10 anos; para rural: título da divida agrária, resgatáveis em 20 anos.

Cuidado! são insuscetíveis para fins de reforma agrária: i) a propriedade produtiva; ii) a pequena e média propriedade rural quando seu proprietário não possuir outra. Vale lembrar que o STF confere o direito dessa apropriação aos estados. Em regra, não precisa de autorização do Congresso Nacional.

c) Confisco (art. 243, CF): no confisco não há qualquer tipo de indenização, possuindo efeito claramente sancionatório. É admitida a expropriação de glebas utilizadas para o cultivo de plantas psicotrópicas, e de bens de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes.

Obs.: gleba com plantação parcial de maconha à expropria-se a gleba toda. Se for em terra indígena, não haverá expropriação.

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

d) Usucapião Constitucional (arts. 183 e 191): existe tanto para imóveis urbanos quanto rurais, sendo exigidos os seguintes requisitos: posse mansa, pacífica e ininterrupta, com ânimo de dono, não ser proprietário de outro imóvel urbano (250 m²) ou rural (50H) e nele estabelecer moradia. Lembre-se que a propriedade rural deve ser produtiva.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§1º- O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§3º- Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

5) SEGURANÇA – trata-se da estabilidade (segurança jurídica). Daqui decorre os prazos processuais, prescricionais, a trilogia da irretroatividade, os direitos adquiridos e os atos jurídicos perfeitos. Não confunda com a segurança pública do art. 6º, CF/88.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

A classificação ainda mais aplicada é de José Afonso da Silva (livro Aplicabilidade das Normas Constitucionais, o qual foi baseado na doutrina italiana). As normas possuem um sentido jurídico: i) sintático (relação de subordinação e coordenação das normas constitucionais); ii) semântico (capacidade de gerar direito subjetivo) e um sentido social / efetivo. Segundo o autor, toda norma constitucional possui eficácia, umas em grau maior, outras em grau menor, e divide as normas constitucionais em norma de eficácia plena, contida e limitada.

Obs.: todas as normas constitucionais têm eficácia, contudo nem todas são efetivas.

A primeira doutrina que estudou o tema foi a norte americana (Thomas Cooley), identificando que as normas constitucionais poderiam ser divididas em dois grandes grupos: as autoexecutáveis e as não autoexecutáveis. A principal critica que recai sobre esta teoria reside na identificação de normas constitucionais desprovidas de efeitos. Contudo, hoje é sabido que toda norma constitucional possui eficácia, ainda que reduzida ou mediata.

Questão: Que efeito uma norma de eficácia limitada, que só existe realmente na realidade prática do sistema, quando surge uma regulamentação infraconstitucional para validá-la, poderia ter?  Essas despertam de imediato um efeito perante o sistema legislativo, o de editar a norma que garanta o exercício do direito assegurado na Constituição pelo legislador Originário, posto que na lógica não se admitiria a atuação do poder constituinte como mera teoria.

1. Eficácia plena / bastante em si mesma / self executing: norma de eficácia plena tem aplicabilidade direta, imediata e integral. É direta ou autoaplicável, pois se aplica diretamente ao caso concreto, não dependendo de nenhum outro ato ou lei.  É imediata, pois não depende de nenhuma condição para ser aplicada.  É integral, pois não pode sofrer restrições por uma lei infraconstitucional (contudo, pode ser regulamentada; não confunda regulamentação com restrição). São normas que geralmente (nem sempre) têm eficácia plena as que estabelecem:

ð      Imunidades (art. 53);

ð      Isenções (art. 184, p. 5º);

ð      Proibições (art. 145, p. 2°);

ð      Vedações (art. 19); e

ð      Prerrogativas (art. 128, p. 5°, inc. I).

É o próprio preceito constitucional que incide na situação concreta (aplicabilidade direta) sendo que toda a intenção do constituinte se realiza juridicamente e de forma imediata (aplicação integral e imediata). Pontes de Miranda: normas bastantes em si. Tem eficácia positiva e negativa.

Cuidado! Há um exemplo na CF de norma de eficácia plena que se refere à lei (art. 5º, II) – P. da legalidade. As demais menções da expressão lei serão normas de eficácia contida ou limitada.

2. Norma de eficácia contida: segundo Michel Temer e Maria Helena Diniz, a norma de eficácia contida é denominada de norma de eficácia redutível, restringível ou contível. São preceitos constitucionais que dependem de lei ainda não editada, mas por força de outro preceito constitucional expresso, é necessário dar eficácia imediata. Ex.: § 1º do art. 5º, por força dos incisos que cuidam de direitos fundamentais.

São de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia e aplicabilidade possam ser reduzidas nos casos e formas estabelecidas em lei. A atuação do legislador ordinário não terá a finalidade de tornar exercitável o direito previsto na norma de eficácia contida, mas de impor restrições ao exercício desse direito. Enfim, é a irmã gêmea da norma de eficácia plena. Tem eficácia positiva e negativa.

Questão: A norma de eficácia contida enquanto não for restringida será plena? Não, pois a diferença entre elas é que a norma de eficácia plena não pode sofrer restrições, ao contrário das normas de eficácia contida. A norma de eficácia contida enquanto não restringida produz os mesmos efeitos da plena, mas ela não é de eficácia plena.

Exemplos:

Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer

Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal [outros exemplos: art. 5º, LVIII e XIII].

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. §1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: [...]

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:...XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

Atentar para os LIMITES DOS LIMITES para entender bem o assunto.

3. Eficácia limitada / não bastante em si mesma / not self executing: norma de aplicabilidade indireta, mediata e mínima ou reduzida: não é a Constituição que incide na situação concreta, mas a lei por ela prevista (aplicabilidade indireta), mas enquanto tal lei não é editada a eficácia será mínima (vincula o legislador). 

Tem aplicabilidade indireta ou mediata.  Indireta, pois sempre depende de outra norma para poder ser aplicada ao caso concreto. Mediata, pois depende muitas vezes de alguma condição.  Antes de a lei ser elaborada, a norma de eficácia limitada tem apenas eficácia negativa (declara a inconstitucionalidade de normas contrárias a ela). Perceba que não havendo norma integradora incidirá a síndrome de inefetividade (patologia constitucional) remediada por ADO ou mandado de injunção (nacionalidade, soberania ou cidadania).

José Afonso da Silva identifica duas modalidades de normas de eficácia limitada:

Princípios Programáticos: normas que estabelecem metas sócioeconômicas vinculadas à lei (no entanto há princípios programáticos não vinculados à lei que tem eficácia plena). É aquela que estabelece as diretrizes ou os programas de ação a serem implementados pelos poderes públicos. 

A norma programática estabelece uma obrigação de resultado, pois dita os fins a serem atingidos, e não os meios para se alcançá-los (não dita a obrigação de meio). É a própria norma programática que dirige os rumos do Estado. ESAF – já indagou sobre isso.

São as normas programáticas que caracterizam uma constituição dirigente. A norma de princípio programático deve ser entendida como uma norma vinculante e obrigatória, e não como mero conselho. A CRFB não tem conselhos, mas mandamentos. Ex.: grande parte dos direitos de ordem econômica, ordem social e ainda o art. 3º da CRFB; e

Princípios Institutivos (ou Organizatórios): preceitos constitucionais que cuidam da criação de entes ou órgãos (por exemplo, art. 43 da CRFB, que cuida das regiões em desenvolvimento), e todos os demais preceitos constitucionais que cuidam de lei ainda não editada. Depende de outra vontade para ser aplicada ao caso concreto.

É aquela que depende de outra vontade para dar forma ou estrutura a determinadas instituições (art. 37, inc. VII e art. 102, § 1º, ambos da CRFB). Antes da Lei 9.882/99, a ADPF não possuía forma, logo, não havia a possibilidade de ajuizar uma ADPF.  Outros exemplos: art. 18, §§ 3º e 4º; art. 33, caput; art. 25, § 3º.

Obs.: José Afonso da Silva não usa a expressão princípio de forma rigorosa, pois não há exatamente princípios nos preceitos institutivos.

Maria Helena Diniz faz a seguinte classificação:

4. Normas de eficácia absoluta ou supereficazes: a aplicabilidade desta norma será idêntica da norma de eficácia plena (imediata, direta e integral). A diferença entre elas seria quanto à mutação da norma. A norma de eficácia plena não pode ser restringida por lei, mas pode por EC. A norma de eficácia absoluta não pode ser restringida por lei, nem por EC (ex.: cláusulas pétreas). A absoluta, a plena e a contida são autoaplicáveis, autoexecutáveis ou bastantes em si (última de Pontes de Miranda).

Normas de eficácia relativa complementável = normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva.

Normas de eficácia relativa restringível = normas de eficácia contida de José Afonso da Silva.

Normas de eficácia plena = normas de eficácia plena de José Afonso da Silva com a ressalva das normas de eficácia absoluta.

5. Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída: eficácia exaurida é aquela norma que já produziu seus efeitos, e não possui mais eficácia.  É criada para uma determinada finalidade. Quando ela produz seus efeitos, tem sua eficácia exaurida.  O ADCT é norma que faz transição entre constituições. Na medida em que a transição é feita, a sua eficácia é exaurida.  O art. 2º do ADCT, por exemplo, que prevê plebiscito para escolha da forma de Estado e de Governo, está exaurida, pois produziu seu efeito em 1993. O art. 3º, traz o poder constituinte derivado revisor, que já ocorreu em 1994.

Para Ayres Brito e Celso Bastos, as normas se dividem em de aplicação (irreguláveis e reguláveis) e de integração (computáveis e restringíveis):

ðNormas de Aplicação: Possuem aplicação imediata, não necessitam de norma posterior para validar ou afirmar seu conteúdo efetivo.

ðNormas de Integração: Necessitam para configurar seus efeitos primários, de uma regulamentação infraconstitucional.

DIREITOS SOCIAIS( Art. 6º, CRFB - TASEMSALPPP)

São liberdades positivas, tendo por objetivo a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social. Na Carta Magna, esses direitos se encontram arrolados no art. 7º.

Conceitos e debates relevantes:

1. “TEXTURA ABERTA DOS DIREITOS SOCIAIS”: permite a concretização posterior dos direitos sociais de acordo com a vontade da maioria. A sociedade, de acordo com cada época, deve decidir quais direitos devem receber maior atenção ou prioridade, de acordo com as necessidades atuais. Os principais responsáveis pela concretização dos direitos sociais (as prioridades, a política pública) são o Poder Legislativo, por ser o órgão de maior representatividade na sociedade, e o Poder Executivo, cujos representantes também são eleitos pelo povo de forma democrática.

Possibilidade de intervenção do poder judiciário:

1ª fase è impossibilidade de intervenção: como muitos dos direitos sociais são consubstanciados em normas programáticas, não seriam capazes de gerar direitos subjetivos, de forma que o indivíduo não poderia exigir do Estado, o cumprimento e a observância dos direitos sociais (direitos sociais sem normatividade).

2ª fase è há uma intervenção tão forte do Judiciário, que se fala em uma “JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES POLÍTICAS E SOCIAIS”, o que se deve ao número de ações relacionadas às prestações sociais levadas à apreciação do Judiciário. É esta a fase que vivenciamos hoje. Seria o Judiciário a instância mais adequada à proteção dos direitos sociais? Cita-se as audiências públicas, o caso de uma pessoa pedir um remédio que ainda não foi liberado pela ANVISA etc.

3ª fase è esta é a fase ideal (do equilíbrio), sendo aquela que se almeja alcançar. Nesta fase, o Judiciário deve atuar em relação aos direitos sociais, entretanto, lançando mão de “CRITÉRIOS RACIONAIS”, TÉCNICOS. Não se pode deixar de atentar para o fato de que “toda decisão alocativa de recursos é, implicitamente, uma decisão desalocativa”, tendo em vista que o orçamento é limitado, ao contrário das demandas, que são ilimitadas. Note, ainda, que o Judiciário deve agir com parcimônia; só deve intervir quando houver uma omissão deliberada do Poder Legislativo e Executivo (os quais têm prioridades para estabelecer as políticas públicas).

Argumentos a favor e contra a intervenção do judiciário:

a) Argumentos contrários: (a.1) normas programáticas não geram direito subjetivos (atualmente superado); (a.2) a intervenção judicial seria antidemocrática e violaria a separação dos poderes, já que o judiciário não representa a maioria, não possui representatividade (também se encontra superado).

b) Argumentos favoráveis: (b.1) déficit democrático das instituições representativas – no cenário atual, as autoridades menos confiáveis da população, são justamente as legislativas (quando o legislativo é fraco e omisso, o judiciário deve adotar uma postura mais ativa); (b.2) a constituição é um conjunto de normas, e, portanto, o judiciário estaria apenas exercendo sua função típica; (b.3) democracia não é apenas vontade da maioria, eleições periódicas, sufrágio universal, mas também, a fruição de direitos fundamentais básicos por todos os indivíduos.

Existe uma histórica polêmica em torno do art. 5º, § 1º, da CF, segundo o qual os direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata. Um primeiro posicionamento defende que o artigo engloba todos os direitos fundamentais, sem exceções, devendo ter aplicação imediata. O Ministro Eros Grau, compartilha desse posicionamento. O segundo entende que o artigo, em razão de sua natureza e de seu enunciado, deve ser interpretado como um princípio (mandado de otimização), e não como uma regra, devendo ser aplicado na maior medida possível.

2. “RESERVA DO POSSÍVEL”: essa expressão surgiu da Suprema Corte alemã (1972). Na Alemanha, a CF não consagra um rol de direitos sociais. Algumas pessoas recorreram ao Judiciário para ter acesso ao ensino superior. A Suprema Corte entendeu que a liberdade de escolha profissional deriva do acesso à universidade. Porém, a corte entendeu que não haveria possibilidade do Estado fornecer vaga para todos, cabendo ao Legislativo dar prioridade ou não de investimento necessário ao ensino superior. Desse modo, consagrou a teoria da reserva do possível do Estado.

Andreas Krell possui uma obra de destaque relacionado aos direitos sociais. Este autor entende que a reserva do possível não poderia ser trazida à realidade brasileira, pois atrapalharia ainda mais a concretização dos direitos sociais.

Daniel Sarmento entende que, exatamente em razão da limitação dos recursos agregados pelo Estado (escassez) é que deveria se utilizar a reserva do possível.

Segundo Ingo Sarlet, a reserva do possível deve ser analisada em três dimensões:

1ª dimensão: é a possibilidade fática, significando a existência de recursos necessários para a satisfação dos direitos prestacionais. Deve-se analisar se o Estado possui recursos necessários para o atendimento dos direitos sociais; se o Estado tem recursos para tratamento de determinado indivíduo ou de todos que necessitam (P. da isonomia). Em outras palavras, deve ser analisada a possibilidade de universalização da prestação. Deve-se verificar se dentro do orçamento da saúde, seria razoável exigir o atendimento de uma prestação sem prejudicar outros investimentos na saúde.

Nas ações coletivas, há uma possibilidade maior da universalização das prestações, como uma forma de assegurar a todos o direito. Permitir ao Judiciário efetivar todos os direitos sociais sem qualquer critério acarretaria prejuízo à determinadas pessoas que não tem acesso ao Judiciário.

Em suma, a possibilidade fática, existência de recursos para o atendimento das prestações exigidas do Estado. Essa existência de recursos poderia ser analisada sob dois prismas: o primeiro submete a análise ao caso concreto, de forma individual; o segundo, em razão do princípio da igualdade, submete a análise à possibilidade de universalização daquela prestação. A solução abordada por vários doutrinadores para a questão é a maior utilização de ações coletivas, tendo em vista que nas ações individuais, o Judiciário tende a fazer uma análise focada àquela situação posta.

2ª dimensão: é a possibilidade jurídica, que envolve a limitação orçamentária (princípio da legalidade do orçamento) e a analise das competências federativas.

Se os recursos orçamentários foram destinados de forma desproporcional (arbítrio do Estado), seria viável a intervenção do Judiciário. Este seria uma exceção a não intervenção do Judiciário.

Suponha que determinada fábrica poluente, instalada em pequeno município, cause uma infecção generalizada à população. Neste caso, como a saúde é de competência de todos os entes da federação, mister analisar qual dos entes terá melhores condições de atender a epidemia.

Em suma, a possibilidade jurídica analisa basicamente dois aspectos: a existência de orçamento (princípio da legalidade orçamentária – previsão de receita); análise das competências federativas (a quem cabe atender a demanda: União, Estado, Município ou DF).

3ª dimensão: é a proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência. Seria razoável exigir do Estado certa pretensão/prestação (aquela citada na 2ª dimensão, por exemplo?) Está sendo fornecida de maneira proporcional? O caso concreto é fundamental para se decidir se é razoável exigir determinada prestação.

Ainda que o medicamento não conste da lista do Ministério da Saúde, o Judiciário tem implementado a exigência, quando o medicamento for essencial à saúde da pessoa. Quem alega a reserva do possível?

Trata-se de matéria de defesa, a ser alegada pelo Estado. Não é o indivíduo que deve provar que o Estado tem condições de atender aquela prestação. O ônus da prova cabe ao Estado, devendo demonstrar que não possui condições, alegando a reserva do possível.

O ministro Celso de Melo, na decisão da ADPF n. 45, entendeu que, a reserva do possível só deve ser admitida diante da existência de motivos e justificativas objetivamente aferíveis.

Questão: A quem cabe alegar a reserva do possível? A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, cabendo a ele, portanto, provar a impossibilidade de atender a demanda pretendida. A negação genérica não serve para fundamentar a decisão proferida pelo Judiciário, dessa forma, é necessário que o Estado, em sua defesa, apresente o orçamento, as necessidades coletivas e aquelas de outras pessoas que se encontram na mesma situação do demandante. Celso de Melo sintetiza a questão afirmando que “a reserva do possível só deve ser admitida quando da existência de justo motivo, objetivamente aferível”.

Em suma, a proporcionalidade da prestação e a razoabilidade da exigência: deve-se indagar se atendida uma prestação o recurso ficará comprometido para outras demandas?

3. “MÍNIMO EXISTENCIAL”: é uma expressão que surgiu no Tribunal Federal Administrativo da Alemanha, em 1953, após o que, foi incorporada pela Corte Suprema daquele país. O instituto foi trazido pelo tributarista Ricardo L. Torres.

O mínimo existencial é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna. Não é o máximo desejado, é o mínimo que deve ser atendido para que uma pessoa tenha uma vida digna. É um subgrupo menor dentro dos direitos sociais, integra estes, tendo sido criado para conferir maior efetividade a esses direitos.

O Tribunal alemão retira o mínimo existencial de três normas constitucionais:

ð    Liberdade material;

ð    Dignidade da pessoa humana; e

ð    Princípio do estado social (aqui se adota o P. do estado democrático de direito).

Para alguns doutrinadores, não haveria um conteúdo definido para o mínimo existencial, como é o caso de Ricardo L. Torres, devendo-se analisar as necessidades de cada época e de cada sociedade. Esse entendimento vai de encontro ao mínimo existencial, afastando sua efetividade. Ainda que não se fale em um conteúdo universal, cada sociedade deve prever seu mínimo existencial (um núcleo). A professora Ana Paula de Barcellos (UERJ) entende que o mínimo existencial compreenderia quatro direitos:

ð    Educação (não é fácil definir, pois a CF diz que o ensino fundamental é obrigatório e gratuito. Isso é uma regra clara e não precisa ser ponderada);

ð    Direito à saúde (também não é fácil definir);

ð    Assistência aos desamparados (LOAS); e

ð    Acesso à justiça (para tornar efetivos os direitos do indivíduo).

Outros doutrinadores incluem nesse rol, o direito à moradia, não como o direito a uma casa a ser cedida pelo Estado, mas, ao menos, o direito a um abrigo onde as pessoas possam se recolher.

Questão: Será que o Estado pode alegar a reserva do possível p/ não atender o mínimo existencial?
“O mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível.” (Ingo Sarlet)	“ O mínimo existencial não seria absoluto, mas teria um peso maior na ponderação.” (Daniel  Sarmento)
Para o professor Ingo Sarlet, a reserva do possível não poderia ser alegada em face do mínimo existencial. Se um direito faz parte do mínimo existencial, não poderá o Estado se negar a prestá-lo.	Para o professor Daniel Sarmento, o mínimo existencial deve ter um peso maior na ponderação. Na concepção do autor, o mínimo existencial não é absoluto, sustentando que, numa eventual ponderação, o Estado deverá argumentar mais pesadamente p/ fundamentar a reserva do possível.

4. “VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL”: o efeito cliquet é sinônimo da vedação ao retrocesso social.

Parte da doutrina sustenta que quando o direito fundamental social é concretizado, passa a fazer parte do próprio direito social, de seu conteúdo (vale recordar que os direitos sociais são de textura aberta). A concretização passaria a ter um status constitucional. Em outras palavras, uma vez regulamentado determinado dispositivo constitucional de índole social, o legislador não poderia, ulteriormente, retroceder no tocante à matéria, revogando ou prejudicando o direito antes reconhecido/concretizado (tem a ver com o Bloco de Constitucionalidade – seria materialmente constitucional e não mais infraconstitucional).

Esse princípio, não acolhido expressamente pelo texto da vigente Carta Política, mas amplamente discutido pela doutrina, pode ser abstraído de vários princípios constitucionais, dentre eles:

ð   da segurança jurídica;

ð   da dignidade da pessoa humana;

ð   da máxima efetividade (art. 5º, §1°); e

ð   do Estado democrático e social de direito. 

O grau de concretização dos direitos sociais não pode ser objeto de um retrocesso.

Extensão do retrocesso: existem dois posicionamentos sobre a extensão deste retrocesso:

Para Gustavo Zagrebelsk, não poderia haver qualquer redução no grau de concretização atingido por um direito social. A vedação de retrocesso consiste no impedimento imposto ao legislador de reduzir o grau de concretização atingido por uma norma de direito social. Esta concretização não poderia ser objeto de um retrocesso, nem sequer no grau de redução (entendimento mais rigoroso).

Para o teórico português, Jorge Miranda (e também o José Carlos Vieira de Andrade), que defende uma visão mais flexível da proibição de retrocesso, a vedação do retrocesso impede a revogação de uma norma concretizadora de um direito social apenas quando for arbitrária ou existir uma irrazoabilidade manifesta. Assim, entende ser possível haver uma redução do grau de concretização, não admitindo a arbitrariedade ou irrazoabilidade da redução dessa concretização. Enfim, a vedação de retrocesso consiste na proibição de vedação apenas na medida em que impeça o arbítrio e a irrazoabilidade manifesta (entendimento mais flexível). Esta impede apenas que haja uma revogação arbitrária. Este parece ser um entendimento mais correto, sob pena de engessamento das políticas do Legislativo e do Executivo, pois há governos que priorizam a saúde, outros a educação etc. Ex.: prescrição para o rural – isso não é retrocesso. Quando se fala em retrocesso, não se deve prender em detalhes, mas questões que têm um consenso.

SISTEMA ELEITORAL à define as regras de quem serão e como serão eleitos. O Brasil adota 2 sistemas: majoritário e proporcional.

MAJORITÁRIO	PROPORCIONAL
Valoriza o candidato registrado por partido político. Cada partido só pode lançar 1 candidato por cargo.	Valoriza o partido político. Cada partido pode lançar mais de um candidato.
Presidente, Governador, Prefeitos e Senadores.	Deputados e Vereadores
Absoluto ou c/ 2º turno: Presidente, governador e prefeitos com municípios com mais de 200 mil eleitores. Simples: Senadores e prefeitos c/ municípios com menos de 200 mil eleitores.	Nem sempre o mais votado será o eleito. É possível o eleitor votar no candidato e no partido conjuntamente / automaticamente ou somente no partido / voto de legenda.

ETAPAS OU FASES PARA A DEFINIÇÃO DOS ELEITOS NO SISTEMA PROPORCIONAL:

1) nº de votos válidos; 2) quociente eleitoral – divisão do nº de votos válidos pelo nº da cadeira em disputa (nº de vagas); 3) quociente partidário – nº de votos válidos ofertados ao partido político, dividido pelo quociente eleitoral; 4) os eleitos dentro de cada partido; 5) técnica de divisão das sobras. Em suma: Após a confirmação dos votos válidos acha-se a porcentagem de votos recebidos pelo partido (40%, 30%, 20%...). Com essa porcentagem divide-se o nº de vagas conquistadas por partido. Atenção! O sistema proporcional permite inclusive um candidato tomar posse sem mesmo ter recebido qualquer voto, basta estar registrado e o seu partido tiver garantido o número de cadeiras.

Questão: O que é mesa? É um órgão de direção de um colegiado. É encarregada pelos trabalhos administrativos da respectiva casa (Câmara, Senado ou CN). Cargos das mesas: presidente, 1º e 2º vice-presidente, 1º, 2º, 3º e 4º secretários.

Obs. 1: A CF deu importância às mesas do Senado e da Câmara para ajuizar ADI e promulgar Emendas Constitucionais. A mesa do CN não tem legitimação para ajuizar ADI.

Obs. 2: o presidente do Senado automaticamente exerce a presidência do CN. As demais serão preenchidas pelos mesmos cargos respectivamente nas casas, de forma alternada: um Senador e um Deputado. Mandato de 2 anos, proibida a reeleição para o mesmo cargo na eleição seguinte, não importando em qual legislatura (exceto para Estados e municípios que não respeitem essa vedação).

Obs. 3: O presidente da Câmara / Senado fazem parte da linha sucessória do presidente da República; escolhem os assuntos que serão votados (pauta de votação).

PODER CONSTITUINTE

NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE

O poder constituinte não retira sua força de nenhuma norma jurídica, assim, não pode ser um poder de direito, um poder jurídico. Ele é um poder de fato ou político. (natureza jurídica – entendimento amplamente majoritário – a visão dos positivistas). Aplicar isso em prova objetiva. 

Questão: o poder constituinte cria, modifica uma constituição ou procede reformas necessárias. ( C )

Para os positivistas, o Poder Constituinte Originário é ilimitado; já para os jusnaturalistas, para quem o direito precede a norma positivada, uma vez que o direito positivo deve se basear e fundamentar na realidade fática, o poder constituinte se submete a limites. Para estes, a natureza do poder constituinte é de: poder de direito, um poder jurídico.

Em suma:

- Jusnaturalistas: o direito natural está acima do direito positivo e o PCO é quem inicia a construção do direito positivo; é um poder de direito subordinado ao direito natural.

- Positivistas: somente existe o direito positivo, então o PCO é um poder de fato ou poder político.

ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

1ª espécie de classificação:

4Histórico: é o responsável pela elaboração da primeira constituição de um Estado. Ex.: O Estado brasileiro teve como primeira constituição a de 1824, outorgada por Dom Pedro.

4Revolucionário: é aquele que faz uma nova constituição dentro do Estado, todas as que são feitas após a primeira são originadas do Poder Constituinte Revolucionário. Ex.: 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988. Ainda que não tenha havido uma revolução violenta, para o direito, revolução é toda ruptura com o ordenamento jurídico anterior. Para que haja uma revolução, basta que surja uma nova constituição. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a revolução é o veículo do poder constituinte originário. Há quem defenda não ser necessária.

4Transicional: é a constituição elaborada por um poder que ao mesmo tempo é constituinte e constituído.

2ª espécie de classificação:

4Material: está associado ao conteúdo. É o responsável pela escolha do conteúdo, dos valores a serem consagrados na constituição. Pode ser definido como um conjunto de forças políticos-sociais, que vão construir/produzir o conteúdo da nova constituição. Sempre há uma ruptura político-social. Essa ruptura vai gerar um conjunto de forças que rompem com o passado e constroem a nova Constituição. É encarregado de dar um conteúdo à nova constituição. Seja um conteúdo político, ideológico, econômico, social ou ético, para o bem ou para o mal. Está alocado no povo. E, portanto, é permanente. Sempre irá existir.

4Formal: quem vai formalizar o conteúdo escolhido pelo Poder Constituinte Originário Material. Pode ser associado à assembléia constituinte (é ela quem formaliza os valores). Também é chamado de agente do Poder Constituinte. É o grupo encarregado de redigir a nova constituição, ou seja, o grupo encarregado de “elaborar” o novo texto.

Obs.: não são poderes antagônicos; num 1º momento escolho o conteúdo, num 2º, a forma que o conteúdo é consagrado.

RESUMINDO: o fenômeno constituinte poderá ocorrer de duas formas:

1) Revolução: Golpe de Estado (alguém de dentro. Ex.: A Presid. Dilma resolve ficar no poder – os poderes constituídos que elaboram a constituição) e Insurreição (aqui sim, tem a ver com revolução em sentido estrito – grupos externos, como, por exemplo, uma revolução popular). Revolução tem a ver com ruptura e não necessariamente com guerra.

2) Transicional: tem as duas funções ao mesmo tempo: PCO e PCD. A doutrina diz que o PCO se manifesta numa revolução que não precisa ser armada, pois toda mudança na essência dos temas fundamentais é por si só uma revolução (a Constituição de 1891 decorre da Proclamação da República e do Federalismo, decretados em 1889, a Carta de 1967 decorre do golpe de 64 e a Constituição de 1988 decorre da restauração democrática a partir da década de 80). Trata-se do consenso jurídico político: forças políticas antagônicas, num propósito comum, promovem a passagem entre os diferentes ordenamentos constitucionais.

CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO – PCO

4Poder inicial: se o poder constituinte é quem faz a CF e todas as leis surgem dela, significa que não existe nenhum poder antes ou acima dele, sendo ele quem dá origem a todo este ordenamento; é ilimitado (tudo pode). Para Canotilho, há limitação por princípios do direito internacional, direitos humanos e supralegais / superpositivos.

4Poder autônomo: cabe apenas ao poder constituinte escolher a ideia de direito que irá prevalecer.  O poder constituinte tem autonomia para escolher qual conteúdo será consagrado. Ex.: forma republicana ou monárquica; quais os direitos fundamentais serão consagrados etc.

4Poder incondicionado: não está submetido a nenhuma condição tanto material quanto formal. Veja que essa incondicionalidade é apenas jurídica e não natural, pois ele estaria limitado pelos princípios do direito natural. É um poder juridicamente incondicionado, mas condicionado pelo direito natural.

Obs.: outras características, consoante o francês Abade Sieyes (seguia jusnaturalismo – até porque ele vivia num período absolutista), aliás, foi principal formulador do Poder Constituinte:

4Permanente, pois mesmo após elaborar a constituição este permanece. Não se esgota com seu exercício, ele continua existindo. A qualquer momento o povo pode fazer uma nova constituição;

4Inalienável, pois o seu titular é a nação, não se pode transferir a titularidade desse poder; esse poder não pode ser retirado do povo.

LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (de acordo com o autor português Jorge Miranda)

4Transcendentes (determinam a observância pela Constituição, dos direitos fundamentais – PCO - material). Aqui entra a chamada proibição de retrocesso ou efeito cliquet. Mas o destinatário é o PCO. Enfim, a vedação do retrocesso significa: os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade não podem ser objeto de um retrocesso quando da elaboração de uma nova constituição.  É um princípio que serviria como uma limitação das características de Poder Autônomo e Incondicionado. O princípio impede que uma nova constituição retroceda em relação aos direitos fundamentais conquistados por uma determinada sociedade. São questões sobre as quais há um consenso profundo na sociedade. Ex.: direitos adquiridos – sua proteção é imprescindível para que haja segurança jurídica. Fábio Conder Comparato dá o exemplo de vedação à pena de morte, de que, mesmo numa nova constituição, não poderia haver outra hipótese de pena de morte, salvo guerra declarada.  Segundo os jusnaturalistas (Sieyes), o Poder Constituinte Originário encontra limites METAJURÍDICOS (para os jusnaturalistas, até mesmo o PCO encontra limites no direito natural).

4Imanentes: impostos ao PCO formal (o primeiro era material). Ex.: limites ligados à própria existência do Estado. É uma limitação ao PCO formal para que consagre os valores escolhidos pelo PCO material.

4Heterônomos: contidos em normas de direito internacional.  Ex.: comunidade Européia. Lá eles discutem se a constituição está acima dos tratados e convenções da comunidade. É uma forma de limitação ao poder arbitrário.

TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE

O Poder Constituinte não está localizado dentro do ordenamento jurídico, o ordenamento jurídico começa com a constituição. Ele está fora do ordenamento porque é ele que dá início ao ordenamento. Então esse poder não pode ser analisado sobre os aspectos da constitucionalidade e da legalidade, ele somente é analisado sob o aspecto da legitimidade (do objeto, do conteúdo. Todavia, também pode se referir a uma legitimidade subjetiva) Para saber se o PCO é ou não legítimo analisa-se o exercício e a titularidade desse poder.

Analise a legitimidade subjetiva por meio de quem é o titular do PCO: o titular é o povo ou a nação (o povo é mais amplo). Titular é aquele que detém o poder constituinte, ele reside na soberania popular. Mas nem sempre o titular é responsável por exercê-lo. Visão democrática: povo. Alguns colocam nação (mais restrito). Só que nem sempre são estes que exercem este poder. O exercício tem a ver com o ser que faz a constituição e não com o titular do poder constituinte. Quem exerce o Poder Constituinte é quem elabora a constituição. Quando o povo, mesmo que a através de seus representantes eleitos para esse fim específico, elabora a constituição, o exercício corresponde à titularidade. Essa é uma constituição considerada democrática, popular ou promulgada. Quando o exercício corresponde à titularidade o poder foi exercido legitimamente, quando foi exercido por uma minoria, não há legitimidade, houve usurpação do poder do povo.

Alguns autores dizem que o poder constituinte somente será legítimo quando além dos representantes serem eleitos pelo povo e para o fim específico, o conteúdo da constituição atender aos anseios do povo. Para Marcelo Novelino, a questão do conteúdo está mais ligada à legitimidade da constituição.  A titularidade nunca é usurpada do povo, mas somente o exercício.

Obs. 1: “ubi societas, ibi ius” – Premissa do poder constituinte, que é exercido pelo povo. Para Sieyes, o titular era a nação.

Obs. 2: Lembre-se que excepcionalmente o povo exerce o poder diretamente: tribunal do júri, consulta popular, referendum, plebiscito, recall (pedido de saída do representante), ação, veto e iniciativa popular.

Questão: De acordo com o abade Emanuel Joseph Sieyes, quem era o terceiro Estado? É de se notar que o abade Sieyes era deputado do terceiro Estado: 1º = clero; 2º = nobreza; 3º = burguesia (era a massa, a nação). O autor defendia que a nação era tudo e não representava nada (tinha que ter voz).

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

O PCO, apesar de ser um poder extremamente poderoso, não se mantém organizado / materializado. Pois se dissolve tão logo a constituição é promulgada e publicada. Em seu lugar, como criaturas, ficam os poderes constituídos (que são subordinados, limitados, condicionados).

Esse poder é aquele responsável pela elaboração das constituições estaduais.  Também é chamado de 3º grau (é o poder atribuído pelo poder constituinte originário aos Estados-membros para criarem suas próprias constituições, e deve sempre observar os princípios da CF - PRINCÍPIO DA SIMETRIA OU PARAMETRICIDADE). No caso da Constituição de 1988, os deputados que já haviam sido eleitos em 1986 receberam autorização para elaborar as constituições estaduais. Não houve uma eleição para a Assembléia Constituinte. Veja os art. 25 da CF e art. 11 do ADCT:

 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

 §1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

 § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

 §3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Obs.: a pesquisa de gás canalizado é competência da União.

Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

 Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

Obs. 1: a Lei Orgânica do DF também é elaborada por poder decorrente, servindo, portanto, como parâmetro para o controle de constitucionalidade em âmbito distrital. Isso porque a LODF, apesar da terminologia utilizada para identificá-la, se assemelha mais às constituições estaduais do que às leis orgânicas municipais. Em que pese a existência, ainda hoje, de leve divergência doutrinária, a melhor posição é aquela que reconhece a LODF como fruto do trabalho do poder decorrente, tendo por sustentação teórica a decisão do STF na reclamação 3436.

Obs. 2: não é o poder decorrente o responsável pela elaboração das leis orgânicas municipais, pois estas são leis locais. Logo, eventuais conflitos entre uma lei municipal e a respectiva LOM resolve-se no plano da legalidade.

A CF estabeleceu o prazo de um ano, para que as assembléias legislativas, constituídas de poder constituinte, elaborassem as constituições estaduais. A CE encontra limites na CF, devendo observar seus princípios. Quando a CF diz que os Estados devem observar seus princípios, ela determina que existe uma simetria entre a CF e a CE. É o denominado princípio da simetria, devendo seguir os modelos da CF, que serve como paradigma. Lembre-se que a Lei orgânica do DF é também decorrente, pois embora não receba o nome formal de constituição estadual, materialmente o é. Por outro lado, para os municípios não vigora esse entendimento, pois não buscam fundamento direto na CF/88.

Como decorrência do princípio da simetria, existem algumas normas denominadas pelo STF de NORMAS DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA OU DE REPETIÇÃO OBRIGATÓRIA. A classificação dos limites mais adotada é a elaborada por José Afonso da Silva. O referido autor aponta três limites ao PCDD: a) princípios constitucionais sensíveis; b) princípios constitucionais extensíveis; c) princípios constitucionais estabelecidos. Veja:

Princípios Sensíveis: são princípios que tem a ver com a Federação Brasileira. Para Pontes de Miranda, criador da expressão, são aqueles percebidos a olhos desarmados, devendo ser obedecidos pelos Estados membros sob pena da intervenção.

O art. 34, VII da CF traz os princípios sensíveis, cuja violação enseja a ação interventiva. Caso os estados-membros não observem esses princípios constitucionais sensíveis, podem ser submetidos à intervenção federal.

Questão: O que são normas centrais federais? Para Raul Machado Horta, são aquelas previstas na CF que limitam a autonomia organizativa dos Estados membros. Dentro dessas normas estão os P. constitucionais sensíveis. Lembre-se que a forma republicana não é uma cláusula pétrea, mas um P. fundamental sensível.

Havendo violação desses princípios, o presidente da república não pode decretar a intervenção diretamente, deve ser interposta uma ADI Interventiva pelo Procurador Geral da República, devendo ser considerada provida, art. 36, III, CF.

Apenas o Procurador Geral da República é legitimado para propor ADI Interventiva (ou representação interventiva), o qual atua como um substituto processual (atua no interesse da coletividade).  É a ação mais antiga do controle de constitucionalidade; é do tipo concentrado (STF) e concreto (não é concentrado e abstrato, mas concentrado e concreto - violação de um dos princípios sensíveis - surge a partir de um caso concreto). 

PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA	PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA
Para a União. Pode ser reconduzido inúmeras vezes	Para os estados. Pode ser reconduzido uma vez (2 anos)
Só pode ser destituído pelo presidente da República com autorização da maioria absoluta do Senado.	Obs.: o DF possui um PGJ além do PGR.

A partir da decisão do STF, o presidente da república deve fazer cumprir. Logo: ato vinculado (Lei 1.079/50, art. 12, item 3). Sob pena de crime de responsabilidade. O presidente tem de decretar a intervenção, caso o STF decida por esta. Trata-se de uma decisão de natureza político-administrativa. Não tem natureza jurídica, o que reforça ainda mais essa vinculação do presidente da república.

Princípios Extensíveis: são previsões expressas dirigidas à União Federal (normas organizatórias da União), mas que necessariamente devem ser observadas pelos Estados-Membros. Exemplos: os arts. 28 e 75, da CF. 

Aqui se pode falar em Normas de Observância Obrigatória, isto é, normas que obrigatoriamente têm que ser observadas pelas constituições estaduais. Essas normas são decorrência do Princípio da Simetria. Também chamadas normas de repetição obrigatória.

A atual constituição não diz quais são as normas de observância obrigatória, sendo que apenas por meio de uma análise da jurisprudência do STF é possível identificar tais normas, quais sejam:

4i) Princípio da separação dos poderes (o estado não pode, por exemplo, adotar um sistema parlamentarista);

4ii) Processo legislativo (os princípios básicos do processo legislativo têm que ser observados nas constituições estaduais, assim, por exemplo, as competências do Presidente da República no âmbito federal, serão do Governador, no âmbito estadual) a partir do art. 59 da CF, consoante jurisprudência do STF;

4iii) Normas relativas ao TCU (organização, composição, fiscalização do TCU devem ser obrigatoriamente observadas no âmbito do Estado);

4iv) Requisitos para criação de CPI – art. 58, § 3º, CF, consoante jurisprudência do STF. A criação de um quarto requisito é inconstitucional.

Questão: Vedação de Reeleição das Mesas do congresso Nacional, previsto no art. 57, § 4º é norma de observância obrigatória? O STF decidiu que não.  è Já foi objeto de prova do CESPE e MP do RJ. No Estado do RJ, o presidente da Assembléia estava no cargo há 6 anos, contrariando o art. 57, § 4º, da CF, que prevê mandato por 2 anos, não podendo haver recondução. O MP ingressou com ação e o STF entendeu que esta norma não é de observância obrigatória; os estados-membros têm autonomia para decidir sobre o tempo de duração do mandato nas Mesas da Assembléia Legislativa.

Outra questão – TRF 2ª região - Vacância VS eleições diretas à STF à não é de observância obrigatória (art. 81, § 1º, CF) aos estados-membros, consoante entendimento dessa corte.

Princípios constitucionais estabelecidos: são subdivididos em vários grupos, mas a classificação abaixo basta: Princípios estabelecidos expressos: são aqueles que estão expressamente estabelecidos na CF, sendo consubstanciados em regras mandatórias, contendo uma determinação para que o Estado faça algo (art. 37); e regras vedatórias, contendo uma determinação para que o Estado não faça algo (art. 19).

Obs.: a matéria em tela pode ser abordada em poder constituinte e também noutro ponto, a saber, auto-organização dos estados-membros.

A dupla vacância (sucessão) dos cargos de governador e vice-governador de Estado nos dois últimos anos de mandato Não é norma de repetição obrigatória, pois se trata de uma norma de imitação, ou seja, norma que o Estado tem a faculdade, a liberalidade, para alocar ou não, na Constituição Estadual. Portanto, essa norma faz parte do exercício da autonomia dos Estados-membros no que tange ao seu autogoverno.  De igual forma a nomeação do AGE poderá ser livre pelo governador.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO (EMENDAS CONSTITUCIONAIS)

Este poder também é denominado de Poder Derivado Reformador, sendo responsável pela reforma do texto constitucional. Trata-se de um poder limitado e secundário.  Todas as limitações ao PDR estão previstas no art. 60 da CF. Em tese, ele possui quatro limitações, que são:

41. Limitações temporais: são aquelas que impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo.  Na CF de 1988, não há dispositivos que tratam da limitação temporal. A CF de 1824 previu uma limitação temporal de 4 anos, não podendo haver qualquer alteração em seu texto durante aquele período.  O objetivo dessa limitação temporal é ganhar uma maior estabilidade.

42. Limitações circunstanciais (síncopes constitucionais): impedem a alteração da constituição em circunstâncias de extrema gravidade, nas quais a manifestação deste poder possa estar ameaçada. Nessas circunstâncias de anormalidade, o PCR poderá tomar medidas equivocadas, impensadas ou oportunistas (comoção interna / intestinal). As circunstâncias de anormalidade são (art. 60, §1º, da CF) – “A CF não poderá ser emendada na vigência de”:

ðEstado de Defesa;

ðEstado de Sítio; e

ðIntervenção Federal. [a intervenção estadual não impede a emenda constitucional]

Obs. 1: legalidade extraordinária é expressão que pretende designar um conjunto de normas válidas somente em situações excepcionais. Referidas regulamentações é que evitam que a constituição seja afastada e dê lugar ao arbítrio, em situações extraordinárias. Segundo Werner Kägi, as constituições precisam conter, em seus dispositivos, regras válidas para as situações extraordinárias, a fim de evitar o arbítrio (estados de legalidade extraordinária).

43. Limitações formais (processuais, procedimentais ou implícitas): são limitações quanto ao processo de elaboração das emendas.  As limitações formais podem ser subjetivas ou objetivas.

3.1 Subjetivas: quando se fala em limitações formais subjetivas, se quer saber de quem é a competência para a iniciativa de projetos de emenda. São competentes para apresentação de PEC:

·         Presidente da República (o vice-presidente não é legitimado, salvo em exercício da presidência);

·         1/3 do SF;

·         1/3 da CD; e

·         Mais da metade das Assembléias Legislativas com votação por maioria relativa dentro de cada uma delas. Ex.: 27 assembléias (com DF) à mínimo: 14 assembléias à com voto de mais de 50% dos presentes. Quantas vezes tal iniciativa foi feita? Nenhuma. A casa iniciadora será o Senado.

Obs.: quorum de instalação à mais da metade dos integrantes

          Maioria simples à metade dos presentes (LO)

          Maioria absoluta à metade dos parlamentares (LC e para os tribunais declararem a inconstitucionalidade)

Quorum	Finalidade
1/3	Instalação de CPI e proposta de PEC
2/3	P/ STF modular efeitos da ADI; Editar ou Rever súmula vinculante; Julgar RE (repercussão geral); e condenar o Presidente da República. P/ CD processar o Presidente da República.
3/5	Aprovar PEC

1ª fase: iniciativa à 2ª fase: deliberação (a comissão especial analisará) à 3ª fase: votação/aprovação (debatida e votada em dois turnos de votação - maioria qualificada 3/5) à 4ª fase: Promulgação (não existe sanção ou veto) será promulgada pela mesa da Câmara e do Senado (com respectivo nº de ordem: presidentes, vices, 1º secretários etc.). Cuidado! Não é mesa do Congresso Nacional.

O presidente da República somente poderá participar da formação da emenda por meio da iniciativa, pois não há sanção e veto de PEC.

Questão: É possível iniciativa popular para PEC?  Segundo José Afonso da Silva, apesar de não haver previsão expressa, poderia ser aplicado por meio de uma interpretação sistemática da CF, no sentido de que, se o povo é o titular do poder constituinte ele poderá por analogia legis ter iniciativa popular de emenda. Lembre-se que na analogia juris se utiliza os princípios gerais do direito e na analogia legis se utiliza a própria lei (ou propriamente dita), poderia se utilizar o art. 61, § 2º, da CF, que é o procedimento para projeto de lei de iniciativa popular. O STF já está a favor desse posicionamento analisando a constitucionalidade das Constituições Estaduais que preveem essa possibilidade.

Para doutrina majoritária, não é possível iniciativa popular de PEC, pois o art. 60, inc. I a III, da CF, é uma norma excepcional. Existe um postulado que diz: “as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente”. Desse modo, como é exceção, deve ser interpretado restritivamente (consoante método tópico - problemático).  

3.2 Objetivas: para aprovação da PEC, deverá haver votação em 2 (dois) turnos com aprovação de 3/5 dos votos. A promulgação da EC é feita pelas Mesas da Câmara e do Senado (cuidado! não é do CN). Inexiste sanção de EC: a única participação que o chefe do executivo pode ter é a iniciativa. Outra limitação é a proibição da reapresentação de PEC rejeitada na mesma sessão legislativa - a mesma regra de proibição de reapresentação se aplica à medida provisória, mas não aos projetos de lei, desde que haja pedido da maioria da casa.

3.3. Objetivas: a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Obs.: é uma limitação formal e não temporal! (Art. 60, parágrafo 5º, CF). Tem a ver com aspecto de elaboração. Com a rejeição da PEC – poderá ser apresentada novamente – mas somente na próxima sessão legislativa [As bancas colocam legislatura para confundir]. A PEC pode ser reproposta na próxima SESSÃO LEGISLATIVA.

Questão: Mas o que é uma sessão legislativa? É a mesma coisa que legislatura? Não. A sessão legislativa está prevista no art. 57 (“O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro”). Uma sessão = 1 ano.

1º período legislativo à 2 de fevereiro a 17 de julho

2º período legislativo à 1º de agosto a 22 de dezembro

Durante estes períodos ocorre a sessão legislativa ordinária e durante o período de recesso ocorre a sessão legislativa extraordinária. Esta é convocada pelo (1) presidente do Senado para: Estado de defesa, de sítio, intervenção federal e compromisso e posse do presidente; (2) Presidente da República, da Câmara, do Senado e maioria absoluta de ambas as casas para: os casos de urgência ou interesse público relevante.

A legislatura está prevista no art. 44 (“O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos). Logo, cada legislatura contém 4 sessões legislativas e, portanto, 8 períodos legislativos (o Senador exerce 16 períodos legislativos). Esse mesmo raciocínio da PEC é aplicado para a Medida Provisória:

CF, Art. 62,  § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

Questão: Projeto de lei pode ser reapresentado na mesma sessão legislativa? Sim. Veja:

CF,    Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Mas existe uma regra, uma regra diferente, ou seja, depende de maioria absoluta para ser representada na mesma sessão legislativa. O projeto de lei pode ser novamente proposto na mesma sessão legislativa, mas depende da maioria absoluta. Mais de 50% dos membros da CD ou SF (É DO CN). É um número fixo. Não interessa quantos estão presentes, mas sim o número de membros. Limitação quanto ao processo de elaboração de lei, logo, limitação formal.

Lembre-se: Uma PEC arquivada / rejeitada não pode ser analisada na mesma sessão legislativa, sem exceções. Agora, as propostas de LO e LC podem ser reapresentadas na mesma sessão legislativa, desde que autorizadas pela maioria absoluta da casa.

Questão: O que é o P. da unidade de legislatura? De acordo com o Ministro Celso de Melo, é a vinculação de uma legislatura à superveniente (caso da divulgação do salário mínimo).

44. Limitações materiais ou substanciais: tem a ver com determinadas matérias, ao conteúdo, ligada à determinada substância. A primeira questão que se discute é sobre as cláusulas pétreas. A tensão entre o constitucionalismo e a democracia leva ao equívoco que a vontade da maioria deve sempre prevalecer. Contudo, quando se fala em constitucionalismo, constituição rígida ou cláusula pétrea, incide a impossibilidade da maioria impor sua vontade. Ex.: (1) a maioria quer a pena de morte, mas isso não pode ser mudado, pois é cláusula pétrea; (2) pena perpétua.  

Isso faz com que o constitucionalismo seja antimajoritário, pois nesses casos a cláusula pétrea contraria a vontade da maioria. Contudo, isso não significa que ele seja antidemocrático. A bem da verdade, trata-se de um aspecto da democracia formal, distinta da democracia material (substancial), isto é, a democracia material abrange a vontade da maioria (formal), só que além da vontade da maioria, deve ser resguardada a garantia de direitos a todos os membros (material).

Determinados direitos individuais, como direito de ação e a igualdade de participação, são pressupostos dos direitos políticos, por isso a democracia não pode ser vista só como a vontade da maioria, mas também como garantia de direitos básicos, em respeito às “regras do jogo”. Então, tal tensão pode ser resolvida com essa concepção material de democracia. Assim, o constitucionalismo não é antidemocrático, mas às vezes antimajoritário.

A própria existência de limites de conteúdo ao poder reformador é objeto de divergência doutrinária. Gilmar Mendes apresenta a doutrina francesa, de Josef Barthe Lemy, como defensora da insubsistência de referidas limitações (o povo, titular do direito, muda com o tempo).

Questão: Cite dois limites materiais implícitos na obra do PCO para o Poder Constituinte derivado reformador?

1 – impossibilidade de revogação dos limites materiais explícitos (art. 60, §4º, CF);

2 – impossibilidade de modificação dos titulares do Poder Constituinte Derivado ou do processo de reforma da CF.

3 – (Gilmar Medes) impossibilidade de revogar os princípios fundamentais da RFB.

Questão: Quais são as funções das cláusulas pétreas? Quais são suas as finalidades?  A previsão de cláusulas pétreas tem como finalidades: 1ª) Assegurar a continuidade do processo democrático; assegurar a observância das regras, caso contrário quem está no poder poderá fazer alterações para que se mantenha no poder e isso não é democrático; 2ª) Preservar a identidade material da constituição para que ela não se desfigure; e 3ª) Proteger  certos direitos, valores e instituições essenciais, indispensáveis à proteção e promoção da dignidade da pessoa humana de todos, inclusive da minoria.

Há duas teorias, talvez as principais sobre as cláusulas pétreas, que buscam sua legitimação:

Teoria do pré-comprometimento (Jon Helsen) à para justificar a legitimação das cláusulas pétreas ele faz uma comparação com a história de Ulisses e as sereias. Antes de viajar, Ulisses é alertado sobre o “canto das sereias”.  O paralelo é o seguinte: da mesma forma que Ulisses teve um pré-comprometimento de não cair no canto da sereia, não mudando de ideia, uma constituição também deve manter o mesmo princípio, mesmo que a maioria queira mudar, não poderá.  Sobre o tema, ler Oscar Viena Vieira – A Constituição e a sua reserva de justiça.

Teoria da Democracia Dualista (Bruce Ackepman) à a Política pode ser divida em: i) Ordinária (quando se faz as leis; deliberações comuns; são momentos não intensos); e ii) Extraordinária (aquela que ocorre quando a constituição é feita / elabora, ocorre uma grande mobilização cívica, momentos em que a sociedade está mobilizada, a cidadania se aflora de forma mais intensa). As cláusulas pétreas não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina, mas a proteção ao núcleo essencial de determinados direitos, princípios e instituições. “Tendente a abolir” deve ser interpretado dessa forma.

Referidas cláusulas poderão ser expressas (previstas no art. 60, §4º, da CF) ou tácitas. Lembre que a cláusula pétrea não é um núcleo intangível, mas um núcleo que não pode ser violado nem abolido, isto é, um núcleo essencial. Abolir é diferente de alterar.

Questão: Mas até aonde vai o núcleo essencial? Não é fácil definir. Contudo, é pacífico que ela pode ser alterada, mas não abolida. Atenção! Apesar das cláusulas pétreas não serem intangíveis, o CESPE as considera como P. intangível da constituição.

Gilmar Mendes defende que pode haver alteração de cláusula pétrea tanto ampliando, como reduzindo o direito, desde que não atinja o núcleo essencial. Ex.: lei da ficha limpa para as eleições do ano de 2012. Art. 14, §9º da CF - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. Os direitos políticos são cláusulas pétreas. Esse §9º foi fruto de emenda de revisão. A norma originária era: Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Cláusulas pétreas expressas:

ð   Forma Federativa de Estado (pacto federativo): O princípio da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, CF), segundo o STF, é essencial para assegurar a forma federativa de Estado, razão pela qual, é considerada cláusula pétrea;

ð   Voto direto, periódico, secreto e universal (voto obrigatório não é cláusula pétrea). Exceção: eleição indireta em caso de vacância do presidente. Lembre-se que a obrigatoriedade pode ser suprimida. Há projeto de EC para a partir de 2014 ser adotado no Brasil o voto impresso (voto eletrônico com impressão do recibo). Todavia, o STF entendeu inconstitucional esse dispositivo pela vedação ao retrocesso.

ð   Separação dos poderes (evita-se a hipertrofia do Estado): não existe um limite estanque, mas há uma finalidade / objetivo principal, a saber: limitação do poder (tem por finalidade assegurar os direitos de liberdades). Existe algum limite rígido? Legislativo não pode julgar, por exemplo? Por óbvio, não. Todos os Poderes exercem funções atípicas e típicas, não existindo um meio apriorístico ideal. Sua principal finalidade é o controle do abuso de poder por parte dos governantes (sistema de freios e contrapesos – checks and balances);

ð   Direitos e garantias individuais: segundo entendimento do STF, a constituição considera como cláusula pétrea apenas os direitos e garantias individuais, e não todos os direitos e garantias fundamentais. Por outro lado, entende-se que os direitos e garantias individuais não se restringem aos elencados no art. 5º, encontrando-se espalhados por todo o texto constitucional. Como decorrência dessa cláusula pétrea, o STF considera o P. tributário da anterioridade (art. 150, III, b, CF), sob o fundamento de ser uma garantia individual do cidadão contribuinte (STF -ADI 939 /DF – essa ADI cita também o P. da imunidade recíproca e o da anterioridade eleitoral (art. 16, CF), sob o fundamento de serem garantias individuais do cidadão).

O Direito Adquirido (art. 5º, XXXVI) e constituição

Uma garantia individual – cláusula pétrea. 

Questão: A lei não poderá prejudicar o direito adquirido, mas uma nova constituição pode? Tal questão deve ser analisada sob três aspectos ou três prismas. A jurisprudência do STF é pacífica nesse sentido. Contudo, a suprema corte faz uma distinção entre as retroatividades: Mínima, Média e Máxima.

Retroatividade mínima: atinge os efeitos futuros de fatos passados. Não alcança os efeitos já alcançados, mas tão-somente os futuros. Tal retroatividade mínima é automática, conforme o STF, mesmo que a constituição não fale nada. A retroatividade mínima é automática. Ex.: art. 17 do ADCT, o qual fala do teto dos funcionários públicos.

ADCT,     Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

O que a pessoa recebeu acima do teto até então na se modifica, mas o que receberá da nova constituição para frente, será conforme o teto instituído.

Quanto à retroatividade média, são as prestações vencidas e não pagas, mas para que seja concretizada é admitida quando há previsão expressa.

Ex.: Com base no art. 17 do ADCT. Em setembro de 88, um indivíduo trabalhou para ganhar 30 mil. Em outubro, ganha 24 mil.  Qual o teto que o funcionário receberá? Os 24 mil – como caso de retroatividade média, mas desde que seja expresso.

Por fim, a retroatividade máxima traduz os efeitos já consolidados, necessários à previsão expressa para tanto. Ex.: (1) devolver o que já recebeu – no caso de mudança do teto.  (2) o art. 231, § 6º, da CF é um exemplo desta retroatividade.

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. ...

§6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Questão: Existe direito adquirido em face uma nova constituição? O Poder Originário não tem limitações jurídicas (tem outras, mas não jurídicas), assim, o entendimento pacífico do STF é de que não há direito adquirido em face de uma nova constituição.

Isso é pacífico, mas e o DIREITO ADQUIRIDO PRECISA SER RESPEITADO EM FACE DE EC (ou tão somente em face da lei)? O STF não tem uma decisão clara sobre isso. Não há jurisprudência para responder tal questão. Mas por meio da doutrina é possível chegar numa resposta:

CF,   Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

A celeuma surge da interpretação que se dá ao dispositivo:

1º entendimento: interpretação da lei em sentido estrito. Logo, a regra é direcionada para o legislador ordinário (infraconstitucional) que não pode violar o direito adquirido, mas por meio de Emenda Constitucional seria possível.

2º entendimento: interpretam a lei em sentido amplo. Assim, não só o legislador ordinário, mas também o poder derivado poderiam violar o direito adquirido.

Obs.: antes da CF de 88 o STF tinha um entendimento nesse sentido, mas hoje não há decisão do STF sobre o tema em tela.

- Cláusulas pétreas implícitas (serão vistas as quatro mais abordadas):

O próprio art. 60 da CF que traz as limitações ao Poder Constituinte Derivado deve ser considerado uma cláusula pétrea. Quem impôs? O Poder Constituinte Originário, mas é certo que não existe na constituição nenhum dispositivo dizendo que este artigo não pode ser limitado (é implícito). Mas se o poder derivado pudesse alterá-lo, as cláusulas pétreas deixariam de existir. Aqueles que discordam desse entendimento defendem a possibilidade de uma dupla revisão (alteração do art. 60 para possibilitar a alteração das próprias cláusulas pétreas). A doutrina majoritária no Brasil não admite a dupla revisão. É dominante a proibição da dupla revisão ou da revisão em duplo grau. Ex.: (1) alteração da forma – quorum – do art. 60, § 2º, CF. (2) uma primeira EC revogaria o art. 60, § 4º, IV e outra alteraria qualquer direito e garantia individual.

Todos os direitos sociais também são considerados cláusulas pétreas, consoante Paulo Bonavides e Ingo Sarlat, sob o fundamento de que para que se tenha o direito de liberdade e de igualdade, você precisa ter direitos sociais; os direitos sociais são pressupostos para o exercício dos individuais; sem eles não há como assegurar os direitos individuais. Para Marcelo Novelino, somente os direitos básicos – o mínimo existencial; o art. 7º da CF não elenca cláusulas pétreas.

Todos os direitos fundamentais seriam cláusulas pétreas. Contudo, para o STF somente os individuais são cláusulas pétreas (há ministros que entendem que todos os direitos fundamentais são, contudo, não é a posição do STF).

Sistema presidencialista e forma republicana são cláusulas não expressas.

ADCT - Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.

§ 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público.

§ 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo.

- eficácia exaurida.

Segundo Ives Gandra, o Sistema Presidencialista e a forma republicana teriam se tornado cláusulas pétreas em razão do plebiscito.

Outros ainda afirmam que o sistema presidencialista é cláusula pétrea, porque se for alterado implicará numa serie de mudanças – inclusive Separação dos Poderes. Novelino discorda de tal entendimento, pois entende que o sistema parlamentarista não afetaria a Separação dos Poderes. Agora, em caso de monarquias, haveria mudanças.

Questão: As cláusulas pétreas podem ser majoradas? 1ª corrente à sim, pois não podem ser diminuídas. Contudo, os novos direitos não estarão petrificados em razão de um argumento lógico jurídico: só quem cria cláusulas pétreas é o PCO, pela absoluta impossibilidade de entender-se que o poder derivado poderia se autolimitar, criando, para si, cláusulas insuperáveis (Gilmar Mendes). Existe quem não concorde com tal construção (Bernardo Fernandes), afirma que essas novas cláusulas pétreas gerariam por consequência, direitos individuais de duas classes: os que estão protegidos pela petrificação e aqueles que poderiam ser abolidos por EC.  2ª corrente à não podem ser diminuídas ou aumentadas, pois engessam a CF: a sociedade muda e sua constituição precisa mudar. Para K. Loewenstein, não pode haver limitação de conteúdo imposta ao povo.

Obs.: o inciso LXXVIII do art. 5º, incluído pela EC 45, é expressão de um direito já consagrado – “o acesso à justiça”, por isso (por não ser direito novo é considerado cláusula pétrea).

Questão: O que são LIMITES IMPLÍCITOS? Decorrem do sistema constitucional. Embora não sejam expressas essas vedações, sabe-se não ser possível a mudança constitucional.

Questão: Existe algum LIMITE TEMPORAL na CRFB/88? A doutrina afirma que a CF/88 não possui limite. Contudo, há quem entenda que o ADCT seria um limite temporal (Kildare Gonçalves). Para a maioria da doutrina, não existe limitação temporal na CRFB/88. Essa limitação já figurou na constituição de 1824 (art. 174).

Obs.: o art. 60, CF, cláusula pétrea, não pode ser alterado (aumentado ou diminuído). Esta limitação protege a constituição da dupla revisão (mecanismo que permite a superação das cláusulas pétreas: primeiro supera-se a cláusula protetora para superar a cláusula protegida). Para Jorge Miranda, essa dupla revisão é possível (o autor entende que as cláusulas pétreas seriam apenas meios para conferir maior estabilidade a certos conteúdos, mas não impedem a superação dos direitos).

REFORMA E REVISÃO

Reforma à via ordinária de alteração da constituição (art. 60, CF); e

Revisão à existia uma via extraordinária de alteração da constituição (a revisão prevista no art. 3º do ADCT). A eficácia desse dispositivo foi exaurida, extinguindo-se com a EC 6/94.

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Trata-se de uma limitação temporal de 5 anos existente no poder derivado revisor, não existindo no poder derivado reformador. A limitação formal do poder revisor é a votação por maioria absoluta em sessão unicameral. No poder reformador, a limitação formal é o quorum qualificado de 3/5, em dois turnos.

Obs. 1: tendo em vista a ausência de consenso relativamente ao sistema de governo que deveria ser adotado (parlamentarismo ou presidencialismo) o PCO teve como solução um plebiscito, marcado inicialmente para setembro de 1993. Contudo, em abril do mesmo ano foi antecipado pela EC 2. Frente à possibilidade de futura modificação estrutural, permitiu-se que o PCO previsse a realização de uma revisão, que adequasse o texto constitucional às eventuais mudanças perpetradas no plebiscito.

Obs. 2: Há 3 formas de mudar a constituição: revisão constitucional, reforma constitucional (emendas constitucionais) e mutação constitucional (método informal e sem incidência no texto).

NORMAS CONTITUCIONAIS NO TEMPO

Este tópico estuda a relação entre as normas constitucionais e infraconstitucionais criadas em tempos distintos.

1. Revogação - análise da constituição antiga VS constituição nova

Questão: Ao surgir a CF de 88, o que aconteceu com a antiga (67 - 69)? Se uma constituição antiga tiver um dispositivo compatível com a constituição nova, será recepcionado? Não, pois quando surge uma constituição nova ocorre uma revogação geral.

Quanto à sua forma, a revogação pode ser expressa ou tácita. A revogação tácita ocorre quando:

ð   a lei nova é incompatível com a antiga; ou

ð   quando a lei nova regula inteiramente a matéria tratada por lei anterior (revogação por normação geral).

Quanto a sua extensão, a revogação pode ser total ou parcial. A revogação total é chamada de ab-rogação. A revogação parcial é chamada de derrogação. Quando surge uma nova CF, ela não precisa dizer expressamente que revogou a anterior.

Obs.: Entre uma constituição nova e uma antiga, não sobra nada.

2. Teoria da desconstitucionalização - análise da constituição antiga VS constituição nova. Quem desenvolveu essa teoria foi o autor Emmanul Adhémar Esmein, a partir da concepção de Carl Schmitt.

Questão: Qual a concepção defendida por Carl Schmitt? Dentro de uma constituição, há uma parte formada pela constituição propriamente dita e outra pelas leis constitucionais. A constituição propriamente dita é aquela que decorre de uma decisão política fundamental (daí o porquê do nome – concepção política).  Assim, a constituição propriamente dita seria apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental (ex.: direitos fundamentais; estrutura do Estado; organização dos poderes). 

O autor Lembra que há leis constitucionais que são apenas formalmente constitucionais. Ex.: Art. 242. ...   § 2º - “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.

Logo, para essa teoria deve ser analisado separadamente a constituição propriamente dita e as leis constitucionais (que não decorrem de uma decisão política fundamental). A partir disso, Esmein entende que é a parte da constituição propriamente dita que fica revogada inteiramente, pois as leis constitucionais (que não decorrem de uma decisão política fundamental) não são recepcionadas pela nova constituição. Contudo, essas normas são recepcionadas com hierarquia de normas infraconstitucionais (são desconstitucionalizadas). Ex.: a norma trazida como exemplo sobre o colégio seria transformada em LO.

Segundo entendimento majoritário, essa teoria não é admitida no Brasil. Predomina o entendimento de que a constituição nova revoga a antiga em seu inteiro teor (abrroga).

3. Teoria da recepção – análise da constituição nova e as leis infraconstitucionais antigas. É a T. adotada pelo Brasil e também a mais cobrada em concursos. 

A CF é o fundamento de validade de todos os atos do ordenamento jurídico:

ð   CF – atos primários – fundamento de valide direto; e

ð   CF – atos secundários – fundamento de validade indireto.

Com uma nova constituição, seriam necessárias novas leis e depois novos atos secundários, pois surge a ideia da necessidade de regulamentar todas as leis a partir desse novo sistema jurídico. Do ponto de vista prático, isso é impossível, pois esse vácuo legislativo tornaria impossível a convivência social.

Quando do surgimento de uma nova constituição, as normas infraconstitucionais anteriores que forem materialmente compatíveis com ela serão recepcionadas, as demais, não (não é revogação, mas não recepção à a constituição não revoga lei, a constituição pode não recepcioná-la).

ð   Materialmente compatíveis – recepcionadas.

ð   Materialmente incompatíveis – não recepcionadas. Perdem o fundamente de validade.

Questão: O que acontece com uma norma materialmente compatível com a nova constituição, mas com esta formalmente incompatível? Ex.: a nova CF exige que certo assunto seja tratado por meio de LC, mas o assunto já é tratado em LO. Resposta: A incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas faz com que o ato adquira outro status, outra roupagem, a forma exigida pela nova lei (é o caso do Código Tributário Nacional). O CTN surgiu por meio da Lei ordinária n. 5.172/66. A CF de 1988 o recepcionou dando-lhe nova roupagem, com status de lei complementar. Para que o CTN seja alterado, essa modificação deverá partir de lei complementar.

Outro ponto que merece destaque é um caso que foge a essa regra. É a hipótese da CF que prevê a competência estadual e a CF revogadora atribui essa competência para a União (exemplo trazido pelo Ministro Gilmar Mendes).

Questão: O que ocorre com uma Lei produzida por um ente da Federação no regime constitucional anterior se com a nova ordem constitucional, a mesma competência for transferida para ente federativo diverso? Tese do Ministro Gilmar Mendes: se a competência era municipal ou estadual e é transferida para a União, não há que se falar em federalização de leis estaduais ou municipais. É a posição dominante no Brasil. Não há recepção. Porém, se a competência era da União e passa para os Estados ou Municípios, admite-se a municipalização ou a estadualização das normas federais.

Questão: Essa tese trazida pelo Ministro está relacionada com forma ou conteúdo? É um caso formal. Todavia, não poderá haver recepção, pois envolvem entes federados diversos. Quando a lei é feita por ente federativo diverso daquele que atualmente possui a competência, ela não poderá ser recepcionada.

Questão: Como compatibilizar o PCO, enquanto um poder inicial, com a T. da recepção? Dizer que o PCO é inicial significa determinar que o produto de seu trabalho, a constituição, é a base do ordenamento jurídico, de forma que o reconhecimento de juridicidade  aos documentos se dê a partir da constituição. Esta característica é compatível com a T. da recepção, na medida em que, segundo Hans Kelsen, “recepcionar é criar” (a recepção é um procedimento abreviado de criação do direito). Fala-se em criação, porque a norma anteriormente editada ganha novo pressuposto de validade, qual seja, a nova constituição, sendo entendida como norma nova.

QUESTÃO FORMAL QUE NÃO ADMITE RECEPÇÃO.

4. Teoria da Constitucionalidade Superveniente

Questão: Uma Lei que contrariou o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível? Na análise da recepção deve-se verificar também se a lei que pretende ser recebida era compatível com a antiga constituição, sobre cuja base a lei foi editada. Há aqui a observância do princípio da contemporaneidade, que determina que a lei que nasceu maculada, que possui vício de origem, não pode ser corrigida pelo fenômeno da recepção. Portanto, uma lei anterior à CF que nasceu inconstitucional não poderia ser consertada pela nova constituição, em virtude da impossibilidade da constitucionalidade superveniente. O STF nega a tese da constitucionalidade superveniente. Portanto, a lei deve ser apreciada com base no parâmetro anterior, vigente à época em que a ela surgiu e não com base no novo parâmetro. Se a lei é inconstitucional, será desde o dia em que ela surgiu e, dependendo do caso, poderá ser feita a manipulação de efeitos ou não, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

Ex.: Se uma CF exigisse que a matéria fosse tratada através de LC, mas o legislador o fez com LO, significa que esta lei será inconstitucional, pois nasceu inconstitucional. Caso a nova CF permita que o assunto seja tratado por meio de LO, somente será recepcionada a depender da teoria adotada.

A Lei inconstitucional é um ato:

Inexistente (Seabra Fagundes)

Nulo (STF)  

Anulável (Kelsen)

Sentença declaratória (para ato inexistente e nulo) à não se admite a constitucionalização superveniente. 

Sentença constitutiva (ato anulável) à pode ser adotada a constitucionalização superveniente.

Apesar de haver uma tendência de mudança desse entendimento, para o STF, a lei inconstitucional é um ato nulo, logo, não admite a constitucionalização superveniente (RE 346.084/PR).

Questão: O que é REPRISTINAÇÃO? Ocorre quando uma terceira lei revoga a lei revogadora da primeira lei. Há uma relação entre a Lei “A” (lei originária), “B” (lei revogadora) e “C” (lei que revoga a lei revogadora). Suponha que a lei “A” é revogada pela lei “B”, que é posteriormente revogada pela lei “C”. A repristinação seria a volta da eficácia da lei “A”. Existem duas espécies de repristinação: a) expressa; b) tácita. A repristinação tácita não é admitida no direito infraconstitucional, ou seja, deve a Lei “C” declarar a eficácia da Lei “A”. A repristinação expressa, com previsão no art. 2°, § 3º, da LINDB, aplica-se para o direito infraconstitucional, não podendo ser aplicada sobre a CF. No direito constitucional, a repristinação tácita não é admitida.   Fundamentos: a) questão de segurança jurídica; b) manutenção da estabilidade das relações sociais, pois se não fosse isso, ter-se-ia duas constituições ao mesmo tempo.

Diferentemente da repristinação, o EFEITO REPRISTINATÓRIO ocorre quando o STF declara a inconstitucionalidade da lei revogadora, voltando a surtir efeitos a lei revogada. O efeito repristinatório tácito não se confunde com a repristinação tácita. 

EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO: nas ADIs o efeito repristinatório tácito poderá ocorrer em duas situações. A rigor não é a mesma coisa que repristinação, mas já caiu em concurso como se fossem sinônimas.

A Lei 9.868/99, no art. 11, § 2º possui uma hipótese que tem sido muito cobrada. Veja:

Art. 11. (...) § 2^o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Ex.: A lei “A” é revogada pela lei “B” – até aqui é igual. A diferença é o seguinte: a lei “B” não é revogada pela lei “C”, mas o STF concede medida cautelar em ADI referente à lei “B”.

Segundo o ministro Gilmar Mendes, a cautelar suspende a vigência e a eficácia da norma. Caso contrário haveria a vigência simultânea de duas normas incompatíveis. Assim, caso o STF conceda uma cautelar suspendendo a lei, de acordo com a Lei 9.868/99, a lei “A” volta a ter efeitos, com a simples suspensão da lei “B”, sem que o STF se manifeste a respeito.

Tem de existir uma legislação anterior para voltar a ter efeitos e não pode haver manifestação em contrário do STF. Nesses casos a lei anterior volta a ter efeitos tacitamente.

No caso da cautelar a regra é o efeito ex nunc (para frente), então, há necessidade de previsão expressa.

Em resumo: a concessão de medida cautelar suspendendo uma lei revogadora faz com que a lei revogada volte a ser aplicada, salvo com determinação expressa em sentido contrário (L. 9.868/99, art. 11, §2º).

A segunda hipótese referente a este efeito não tem previsão legal. A lei “A” é revogada por uma lei “B”, só que ao invés do STF conceder cautelar, julgará como inconstitucional numa decisão de mérito. A regra geral é que essa decisão tem efeito ex tunc (retroativo). A lei é inconstitucional desde o momento em que ela foi criada, o que significa que ela não poderia ter validamente revogado uma lei anterior constitucional. Sendo declarada inconstitucional, automaticamente a lei anterior voltará a produzir efeitos. É um efeito repristinatório tácito, porque o STF não precisa dizer na decisão de mérito que a lei anterior voltará a surtir efeitos. Veja que se a lei anterior também for inconstitucional, expressamente o STF terá que dizer na decisão que a lei anterior também não produzirá efeitos.

Em resumo: na decisão definitiva de mérito, se uma lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos (ex tunc), o vício é reconhecido e declarado desde o seu surgimento. Nesse caso, a lei inconstitucional não poderia ter revogado uma norma válida, razão pela qual esta poderá voltar a ser aplicada, caso esta solução seja mais razoável que o vácuo legislativo.

Hipótese semelhante ocorre com o exercício da competência legislativa plena pelos Estados (CF, art. 24, §§1º ao 4º). A CF estabelece que, no âmbito da legislação concorrente, a União tem competência para legislar sobre normas gerais, cabendo aos Estados exercer a competência suplementar. Caso a União não elabore as normas gerais, os Estados poderão exercer a competência legislativa plena para atender as suas peculiaridades. Todavia, a qualquer momento a União poderá elaborar a norma geral de sua competência suspendendo a eficácia da lei estadual no que lhe for contrária. Se, porventura, a lei federal sobre normas gerais for posteriormente revogada, a lei estadual suspensa voltará a produzir efeitos.

Existe ainda a possibilidade de ocorrer o efeito repristinatório tácito com uma lei cuja eficácia tenha sido suspensa por uma medida provisória. Caso a MP suspensiva seja posteriormente rejeitada ou revogada, a lei suspensa voltará a produzir seus efeitos.

Questão: Quando ocorre este efeito repristinatório tácito? O art. 11, § 2º, da Lei 9.868/99, por exemplo, trata da concessão de medida cautelar em ADI. O efeito repristinatório está relacionado à decisão em sede cautelar de ADI. Suponha que a lei “A” seja revogada pela lei “B”. O STF, em sede de cautelar de ADI, suspende a eficácia da lei “B”. De acordo com referido artigo, ocorrendo essa hipótese, a lei “A” voltará a produzir efeitos, caso o STF não se pronuncie. Em regra, a medida cautelar é uma decisão precária que possui efeitos ex nunc.

Questão: O que é efeito repristinatório indesejado? Restaurar a vigência da norma anteriormente revogada por outra, agora objeto de ADI, nem sempre fará bem ao ordenamento. Ocorrerá o efeito repristinatótio indesejado quando a norma que houvera sido revogada, e agora voltará a produzir efeitos, padecer de vício de inconstitucionalidade mais grave do que aquele que inquina o ato / lei objeto da ADI. Para evitar o efeito repristinatório indesejado, o ideal é que o legitimado ativo, apreciando todo o complexo normativo, faça pedidos sucessivos de inconstitucionalidade na inicial (impugnando não só a norma vigente que contraria a constituição, como também os diplomas já revogados, cuja eficácia repristinatória não é desejada pelo ordenamento).

Questão: Caso o legitimado ativo não faça a análise do conjunto normativo, não impugnando os preceitos anteriores já revogados, para evitar a eficácia repristinatória indesejada, poderia a corte atuar de ofício? Vários precedentes (ADI 3111) foram construídos no sentido de que deveria a corte, nestes casos, indeferir a inicial. Todavia, no julgamento da ADI 2154 (que tinha por objeto a própria Lei 9.868, inclusive o art. 11, § 2º era um dos preceitos impugnados), o STF entendeu ser possível apreciar incidentalmente a constitucionalidade da norma precedente à impugnada, para, declarando-a igualmente inválida, impedir a restauração de inconstitucionalidade daquela norma que a revogou.

Questão: É possível efeito repristinatório no controle difuso. ( Correto ). Perceba que a eficácia ficará adstrita às partes.

Questão: O que é Controle difuso limitado? Significa que a competência do órgão jurisdicional depende de previsão expressa na Constituição federal, Estadual ou em lei federal. Esta última não existe ainda, de modo que a competência prevista na CF é do STF (art. 102, I, q), STJ (art. 105, I, h) e tribunais eleitorais (art. 121, § 4º, V), com a ressalva das previsões das Constituições Estaduais.

Questão: Como uma lei que nasceu morta pode revogar uma lei válida? No silêncio a lei é válida.

Questão: Quando ocorre a repristinação tácita? A repristinação está relacionada, por exemplo, à decisão de mérito da ADI, que possui efeitos ex tunc. Ao declarar a lei “B” inconstitucional (sendo um ato nulo), a lei anterior voltará a ser aplicada, pois não poderia ter sido revogada. Segundo entendimento majoritário, o efeito repristinatório não foi adotado como regra geral no direito brasileiro e implica restauração da lei revogada, se extinta a causa determinante da revogação (prova do TJ de SP).  A declaração de inconstitucionalidade de uma norma pelo STF acarreta a repristinação da norma anterior que por ela havia sido revogada, efeito que pode ser afastado, total ou parcialmente, por decisão de 2/3 dos membros do tribunal, em decorrência de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (entendimento da banca Cespe).

Obs.: Cautelar não tem natureza ambivalente (a não concessão não implica a aceitação do contrário). Por esse motivo, não cabe reclamação contra o indeferimento de liminar. Em que pese o posicionamento firme do STF no sentido de que o indeferimento de liminar em ADI, não interessando o fundamento, não abre espaço para utilização de reclamação, existe divergência doutrinária na Corte. Para o Ministro Gilmar Mendes (Reclamação 2121 e 2810), muitas vezes a não concessão da cautelar, especialmente quando não for por razões formais, reforça a presunção de constitucionalidade da norma e, portanto, decisões contrárias prolatadas em instâncias inferiores se sujeitariam à reclamação.

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL / PODER CONSTITUINTE DIFUSO / INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL EVOLUTIVA: esse tema foi introduzido no direito por Paul Laband, e posteriormente foi desenvolvido de forma mais técnica por Jellinek. Este, com a clara finalidade de contrapor a reforma constitucional. Kildare Gonçalves trás outras nomenclaturas: vicissitudes tácitas / mudança informal da constituição / modificação tácita.

Questão: Qual a diferença principal entre mutação e reforma? A mutação é um processo informal, enquanto a reforma é um processo formal. Ambos são processos de alteração da constituição. Toda formalidade de alteração da constituição por reforma está no art. 60 da CF. Outra forma de alterar a CF é por tratado internacional de DH, desde  que este passe pelo procedimento das Emendas Constitucionais.

Mutação constitucional são processos informais de alteração do conteúdo da CF sem que ocorra qualquer modificação em seu texto. Na reforma, há uma alteração da constituição e uma alteração no texto constitucional. Na mutação, altera-se apenas o sentido atribuído ao texto, sem modificar este. Isso ocorre através da interpretação.  Agora, para que ocorra a mutação, essa modificação de interpretação tem que ser feita pelo STF e não por qualquer pensador. Tem que ser o guardião da CF. Tem que ser uma mudança de posicionamento de uma norma constitucional e não de qualquer lei. O STF interpreta a CF de uma maneira, mas posteriormente muda o entendimento.

Vale frisar que a mutação poderá ocorrer também através de uma alteração nos costumes, pois estes são normas não escritas (desde que seja um costume constitucional). No Brasil, quase não há costume constitucional. Um exemplo (se não for o único) se refere ao voto de liderança (quando determinado assunto é unânime no Congresso e para não haver votação nominal de cada parlamentar, as lideranças votam). O ministro Gilmar Mendes entende como hipótese de mutação o art. 52, X da CF. O papel do Senado será apenas de dar publicidade à decisão do STF.

Questão: A mutação constitucional é legítima? Canotilho adota dois parâmetros. Para ser legítima, deve-se ter o seguinte: 1º - Ser uma mutação constitucional comportada pelo programa normativo. No método normativo-estruturante há uma distinção entre domínio normativo e programa normativo, sendo que este é o texto da norma; é a norma propriamente dita; 2º - Estar de acordo com os princípios estruturantes da CF, que são os que dão base e alicerce ao país. Exemplos: (1) princípio republicano; (2) federativo; (3) estado democrático de direito; (4) separação dos poderes entre outros.

Questão: O que é mutação constitucional exogenética? Segundo Canotilho, é uma espécie de mutação inconstitucional por se valer de elementos externos da CF que contrariam o programa normativo constitucional. Vale lembrar que Pedro Lenza aduz que a mutação seria operacionalizada por um poder constituinte difuso.

Questão: Qual a diferença do “mundo do ser” para o do “dever ser”? Mundo do ser à há um antecedente obrigatoriamente com consequências; as leis do mundo do “ser” são imodificáveis; o homem não consegue modificar essas consequências (são leis da natureza). Mundo do “dever ser” à ciências sociais, ciências jurídicas, regras culturais e morais. Há um antecedente e o homem consegue modificar sua consequência. Depende da realidade / momento / época em que o homem se localiza. As consequências podem ser alteradas pelo homem de acordo com a sua vontade.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

1) quanto a sua alterabilidade / consistência / mutabilidade / estabilidade: i) rígida – detém um processo legislativo de alteração mais solene e burocrático; mais trabalhoso; mais dificultoso; ii) flexível / plástica – detém o mesmo processo legislativo de uma lei ordinária; não existe diferença entre lei ordinária e CF (não possuem supremacia formal e não podem ser parâmetro de controle de constitucionalidade); iii) semirrígida / semiflexíel – algumas normas de alteram por processo legislativo mais solene; outras detêm o mesmo processo ordinário (CF/1824: normas materialmente e formalmente constitucionais); iv) super-rígida – imutável: aquela que veda qualquer alteração em seu texto (imodificável em sua totalidade); v) fixa – admite mudança, desde que seja feita por provocação da assembleia constituinte originária.

2) quanto à essência (Karl Loewenstein) conceito ontológico de constituição: i) normativa – além de juridicamente válida está adaptada ao fato social (se veste bem) é a Constituição efetivamente aplicada, normatiza o exercício do poder e obriga realmente a todos; ii) semântica / autoritária - Beneficia o poder de fato (se veste mal por ser apertada) é aquela que serve apenas para justificar a dominação daqueles que exercem o poder político. Ela sequer tenta regular o poder; iii) nominalista – embora juridicamente válida, não está perfeitamente adaptada ao fato social, pois é prospectiva - para o futuro (se veste mal por estar folgada). É aquela ignorada pelos governantes.

Obs.: Para Kildare Gonçalves, as constituições se classificam ainda em: i) normativas – disciplinam todo o sistema; ii) nominalista – limitação e controle; iii) semântica – reflexo da realidade.

Atenção! De acordo com a doutrina, constituição semântica é aquela cuja interpretação depende do exame de seu conteúdo significativo, sob o ponto de vista sociológico, ideológico e metodológico, de forma a viabilizar maior aplicabilidade político-normativo-social de seu texto (CESPE).

3) quanto à sistematização: i) unitárias / reduzidas / unitextuais / codificadas – apresenta-se em um único documento. Ex.: todas as CF do Brasil; ii) variadas / não codificadas / legais – dispersa; vários diplomas extravagantes.

4) quanto à função / finalidade: i) garantia, negativa ou liberal – visa tutelar o mínimo existencial, limitando os poderes do Estado. Oferta proteção ao cidadão contra o abuso de poder do Estado (faz um retrospecto); ii) balanço – destina a registrar um dado estágio de relações de poder; espelhar um determinado período político vivido. É aquela renovada em períodos determinados. A cada período há uma nova constituição que busca apagar as distorções existentes (União soviética); iii) dirigente / compromissária – tem um projeto de estado por ser recheada por norma programática. Busca atingir objetivos ou metas (fala-se em um contrato entre o Estado e o cidadão).

5) quanto ao sistema: i) principiológica – predomínio dos preceitos da ética, consagradoras de verdadeiros valores constitucionais; ii) preceitual – predomínio das regras em detrimento dos princípios, individualizadas por pouco grau de abstração.

6) quanto à origem: i) outorgada – não resulta de um processo democrático, mas de um ato unilateral, autoritário daquele que exerce o poder. É imposta sem qualquer discussão democrática: CF de 1824; 1937; 1967 e 1969 (formalmente, uma EC). Lembre-se do hiato autoritário (1967 e 1969); ii) promulgada / democrática / popular: decorre de um debate com a sociedade (tem origem no congresso nacional constituinte, que exerce simultaneamente dois objetivos: criar uma nova constituição e funcionar como poder constituído). O preâmbulo menciona “em assembleia”, mas na verdade foi uma assembleia nacional constituinte; iii) cesarista – é outorgada, mas necessita de um referendo popular (possui um verniz democrático – CF 1937: no Brasil, o referendo nunca ocorreu). Ex.: Constituição de Napoleão e a de Pinochet; iv) pactuada – mediante um pacto / acordo entre duas forças políticas adversárias. Ex.: Carta Magna de 1215.

7) quanto à forma: i) escrita – reduzida a um texto. Este texto é dogmático, traz verdades da sociedade naquele momento histórico. É disposta formalmente em um único documento que a consolida e a sistematiza. Pode ser: a) legal (vários documentos com força constitucional); b) codificada (um único documento com força constitucional); ii) não escrita – não reduzida a um documento. É uma constituição costumeira (consuetudinária). Costumes são práticas reiteradas que todos obedecem por entendê-la obrigatória. Lembre-se que pode ser por documentos esparsos ou por jurisprudências.

8) quanto à extensão: i) prolixa / analítica – trata de muitas normas que melhor estariam em sede subconstitucional (traz normas formalmente constitucionais). É utilizada em Estados subdesenvolvidos: Índia, Brasil etc; ii) concisa / enxuta / sintética – normas materialmente constitucionais, em regra. Não possuem matérias formalmente constitucionais. Ex.: constituição americana.

Lembre-se: a CF/88 é formal, escrita, promulgada, rígida, analítica, dogmática, eclética, nominalista, unitária, dirigente e principiológica. Para Alexandre de Moraes, a CF/88 é rígida, mas possui uma parte super-rígida (cláusulas pétreas).

ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES:

Questão: De que trata a chamada "teoria dos cinco elementos"? Segundo Pedro Lenza,

ð1- Orgânicos - organização do Estado e dos Poderes (Forças Armadas, Segurança Pública).

ð2- Limitativos - Direitos e garantias fundamentais. 

ð3- Sócio-ideológicos: Direitos Sociais, Ordem Social, Ordem econômica e financeira.

ð4- De estabilização constitucional - Controle de Constitucionalidade, Estado de defesa / sítio, intervenção federal. 

ð5- Formais de aplicabilidade - aspectos formais de aplicabilidade (ADCT, art. 5º, §1º, Preâmbulo).

PARÂMETRO PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: a CF é o parâmetro para o controle. O objeto de controle é a lei (o ato do poder público). Apesar de o preâmbulo ser parte integrante da CF, ele não serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade, porque, para o STF, não é norma jurídica, não possuindo caráter normativo (está no campo político). Por outro lado, a parte permanente (arts. 1º a 250) + o ADCT (desde que não esteja exaurido) servem como parâmetros, ou seja, toda a CF/88, exceto o preâmbulo. Além da CF, também servirão como parâmetros os tratados internacionais de direitos humanos com a aprovação de 3/5 e 2 turnos (rito das ECs).

Obs. 1: a expressão “Deus” no preâmbulo não fere o Estado Laico / leigo / não confecional, por ser considerado termo cultural, assim como a utilização de crucifixos em repartições públicas.

Obs. 2: as ECs podem ser paradigmas, inclusive o texto não incorporado na CF/88.

Obs. 3: Para que a norma sirva de parâmetro, ela tem que ser formalmente constitucional. O conteúdo dela, em princípio, não tem relevância (material). A norma constitucional que trata do Colégio D. Pedro II, por exemplo, serve de parâmetro, ainda que seu conteúdo não tenha relevância.

Obs. 4: Este é o parâmetro geral. Porém, existem determinadas ações que exigem parâmetros específicos, como a ADPF, que tem como parâmetro as normas constitucionais fundamentais.

Questão: E o tratado internacional de direitos humanos, mas SEM aprovação de 3/5 e 2 turnos (aprovado como LO)?  Ele não servirá como parâmetro, pois embora tenha o conteúdo, não tem a forma.

Há uma expressão que tem sido utilizada pelo STF: BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, relacionada como parâmetro.  Essa expressão surgiu por meio de um autor Francês (Louis Favoreu) que utilizou como parâmetro a CF/1958 (atual CF da França), preâmbulo da CF 1947, a DUDHC de 1789 e outras normas. Isso formou o bloco de constitucionalidade e vários autores começaram a utilizar essa expressão, chegando ao STF. Na doutrina, não há um consenso sobre o que faz parte do bloco de constitucionalidade. As duas concepções sobre o tema são: 1ª à Bloco de constitucionalidade em sentido estrito (acepção menos ampla), que, para Canotilho, é sinônimo de parâmetro para controle; e 2ª à Em sentido amplo: pode se referir tanto às normas constitucionais, quanto ao preâmbulo e, inclusive, normas infraconstitucionais, desde que estas sejam reconduzíveis à CF. Lembre-se que uma vez alterado / modificado o parâmetro, perde-se o objeto.

Questão: Um princípio implícito da CF serve de parâmetro para o controle? Canotilho quando fala em alargar o bloco de constitucionalidade se refere aos princípios implícitos, que também servem de parâmetro. Quando se fala em norma formalmente constitucional não está se referindo à norma expressa e, por isso, os princípios implícitos também servem, pois são criados pelo próprio legislador, sendo formalmente constitucionais. Lembre-se que para o STF as normas supraconstitucionais não servem como parâmetro.

Questão: O que é o controle de convencionalidade? Expressão trazida por LFG. Quando forem parâmetros os tratados internacionais, necessita-se de um duplo controle: um em face à constituição e outro quanto aos tratados internacionais de direitos humanos. Caso o tratado de direitos humanos não seja recepcionado com status de EC terá tratamento de norma supralegal (tratado de Costa Rica). Estará abaixo da CF, mas acima das demais normas. Assim, não poderá ser objeto no controle concentrado, mas somente no difuso. Veja que, se for recepcionado com status de EC, poderá ser objeto de controle concentrado e difuso, denominando-se controle de convencionalidade.

Questão: O que é a técnica do prospective overruling? É a inaplicabilidade de novo precedente à situações consolidadas no passado.

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Questão: O que é a inconstitucionalidade? No sentido usado pela CF não é qualquer violação de dispositivo da CF. Só é inconstitucionalidade, tecnicamente falando, a incompatibilidade entre a CF e um ato do poder público. Em sentido específico, em sentido estrito, tem que ser um ato do poder público e não qualquer ato.  A inconstitucionalidade só ocorre quando há ato do poder público e não por uma conduta realizada por qualquer pessoa – arts. 102, I, a; 102, III; 103, § 2º, todos da CF. Sempre que se fala em inconstitucionalidade fala-se em incompatibilidade de uma conduta do poder público com a CF. O poder público age de forma incompatível com o que a CF estabelece. Se o ato é anterior à CF não estará violando-a, mas poderá ser com ela incompatível.

CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Quanto ao tipo de conduta do poder público - classificação que leva em consideração o objeto:

a) Inconstitucionalidade por ação

b) Inconstitucionalidade por omissão

Inconstitucionalidade por ação - Por ação (facere) é quando o poder público pratica uma conduta incompatível. O poder público faz algo que a CF não permite que ele faça.

Inconstitucionalidade por omissão - Por omissão (non facere) é quando a administração deixa de praticar uma conduta que deveria. Deveria agir, mas não age, se omite. (conduta negativa)

Questão: Que tipo de normas constitucionais pode gerar uma omissão inconstitucional?  Com base na classificação de José Afonso da Silva, as normas podem ser: (1) de eficácia plena, (2) contida e (3) limitada (a única não autoaplicável, autoexecutável). Sendo assim, apenas as normas limitadas podem gerar inconstitucionalidade por omissão. O parâmetro para omissão constitucional é apenas a norma de eficácia limitada. Dentro das normas de eficácia limitada estão as facultativas ou permissivas, mas não geram a inconstitucionalidade por omissão, porque não há obrigatoriedade de complementação. A norma de eficácia limitada pode ser de princípio programático ou de princípio institutivo (que podem ser facultativas ou impositivas).

Questão: Todas as normas de princípio programático ou de princípio institutivo podem gerar uma inconstitucionalidade por omissão? Não. As normas facultativas não geram omissão constitucional. Elas são facultativas e não obrigatórias.  Sendo assim, o parâmetro da omissão constitucional é a norma de eficácia limitada, exceto as de princípio institutivo facultativas.

2. Quanto à norma constitucional ofendida - classificação que leva em consideração o parâmetro. Aqui o critério usado não é a conduta do poder público, mas qual norma da CF foi violada pela conduta do poder público.

ð   Inconstitucionalidade formal / orgânica (Para Kelsen, nomodinâmica);

ð   Inconstitucionalidade material (para Kelsen, nomoestática).

Para Pedro Lenza, inclui-se mais uma inconstitucionalidade: ofensa ao decoro parlamentar (mensalão: vício na vontade do legislativo mediante propina).

Inconstitucionalidade formal - quando a norma ofendida estabelece uma formalidade ou um procedimento. Viola-se o devido processo legislativo constitucional. Aqui existem duas espécies de inconstitucionalidade:

4Formal subjetiva; e

4Formal objetiva

Quando uma norma da CF que estabelece uma competência para determinado sujeito e esta competência não é observada há uma inconstitucionalidade formal (refere-se à formalidade do ato) subjetiva. Quando se fala em subjetiva está se falando na competência para praticar o ato. A inconstitucionalidade formal pode ser subjetiva no caso de leis e atos emanados de uma autoridade incompetente. Ex.: Se o art. 61, § 1º, que fala das iniciativas do Presidente da República, for desrespeitado, haverá uma inconstitucionalidade formal subjetiva.  Outras autoridades não podem fazer projeto de lei com essas matérias que são exclusivas do Presidente. Também haverá essa inconstitucionalidade quando a proposta de EC não for feita por um dos legitimados do art. 60. Ver art. 96, II, 93, 127, § 2º e 128, § 5º, CF/88.

Questão: A sanção presidencial supre o vício da iniciativa do projeto? Não. Cuidado! A súmula 5 do STF aduz que: “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo”. Contudo, essa súmula era aplicada na vigência da Constituição Federal de 1946. Com a criação do art. 57, parágrafo único, "a", da CF de 1967, a súmula deixou de ser aplicada - redação dada pela Emenda Constitucional 1/1969. Não houve revogação da súmula! Depois da CF/88, o STF mudou o seu entendimento. Hoje, se o chefe do executivo era competente para a iniciativa e não toma, mesmo que ele sancione não será suprida a falta da sua iniciativa. Trata-se de um vício insanável.

Objetiva é quando a inconstitucionalidade está ligada ao procedimento em si e não ao sujeito competente. A inconstitucionalidade formal objetiva ocorre quando um ato é elaborado em desacordo com as formalidades e procedimentos estabelecidos pela CF. Ex.: (1) O art. 69 afirma que uma LC precisa da maioria absoluta, mas se ela for aprovada por maioria diferente, haverá um vício. (2) O art. 60, § 2º exige 3/5 em 2 turnos de votação para aprovação de EC, e se este procedimento não for observado haverá uma inconstitucionalidade formal objetiva.

Inconstitucionalidade material - ocorre quando uma norma de fundo, de conteúdo, que estabelece direitos é atingida. Viola o conteúdo da constituição. No art. 5º da CF há direitos e garantias individuais e coletivos. Se qualquer dos incisos do art. 5º for violado haverá uma inconstitucionalidade material e não formal. Toda vez que uma determinada lei viola um direito fundamental essa inconstitucionalidade é material. O art. 2º, § 1º da lei de crimes hediondos foi declarado inconstitucional pelo STF. Trata-se de uma inconstitucionalidade material. A vedação de progressão de regimes viola o princípio da individualização da pena que é um direito individual assegurado na CF.

Questão: Qual é o princípio que impede que uma norma materialmente incompatível continue sendo válida? Princípio da unidade do ordenamento jurídico. É o mesmo princípio usado na recepção. Se for permitida a eficácia dessas normas materialmente incompatíveis com a CF, a unidade do ordenamento jurídico ficará viciada.

3. Quanto à extensão:

ð   Inconstitucionalidade total;

ð   Inconstitucionalidade parcial.

A inconstitucionalidade total ocorre quando toda a lei ou ato é incompatível com a CF. Não sobra nada!  Geralmente, a inconstitucionalidade total ocorrerá quando houver uma inconstitucionalidade formal, porque nesse caso toda a lei estará viciada. Ex.: Se um assunto deveria ser tratado por LC e foi tratada por LO, toda a lei será inconstitucional, não será aproveitado nada.

A inconstitucionalidade parcial normalmente decorre de uma inconstitucionalidade de conteúdo. Uma parte da lei ou do ato é incompatível com a CF. Para que isso ocorra deve haver a possibilidade de divisão da lei ou do ato (parte válida e parte não válida).

Questão: Pode haver inconstitucionalidade parcial de uma palavra ou uma expressão ou ela tem que abranger todo o artigo, todo o parágrafo ou todo o inciso? Ela pode incidir sobre uma palavra ou sobre uma expressão, desde que não altere o sentido da frase. Ex.: a CF de SP e de MG diziam que o TJ tinha competência para julgar lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CF e da CE. O STF disse que esse dispositivo era incompatível com o art. 125 da CF apenas na expressão “e da república”. Imagine que uma frase diga “não se pode fazer isso”. Se o STF entender que a expressão “fazer isso” não seja inconstitucional, altera-se o sentido da frase, devendo ser declarada toda a frase inconstitucional. Lembre-se que o STF não pode atuar como legislador positivo.

Não confunda inconstitucionalidade parcial com veto parcial. A inconstitucionalidade parcial pode incidir sobre uma palavra ou sobre uma expressão, desde que não altere o sentido restante da frase. O veto parcial, do art. 66, § 2º, é que não é permitido.

“Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. ... § 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”.

Estas duas próximas classificações são imprescindíveis para entender o controle concentrado – ADI e ADC.

4. Quanto ao momento:

ð   Inconstitucionalidade originária; e

ð   Inconstitucionalidade superveniente.

O marco temporal para saber se ela é originária ou superveniente é a data da CF. No caso, 5/10/1988. Se a lei for feita após essa data, será originariamente inconstitucional. Ex.: Uma lei criada em 1990. Originária é aquela lei inconstitucional desde a sua origem. O objeto surge após o parâmetro. Agora imagine uma lei que foi feita em 1980, no caso sobre a égide da CF anterior, mas posteriormente com o advento da nova CF ela tornou-se inconstitucional. A lei era originariamente constitucional, mas tornou-se incompatível com a nova CF. Nesse caso haverá uma inconstitucionalidade superveniente. A lei nasce constitucional, mas se torna incompatível posteriormente em virtude da mudança do parâmetro. É o oposto da constitucionalidade originária.

Questão: No Brasil, admite-se que uma lei anterior à CF possa ser chamada de lei inconstitucional superveniente? Segundo o STF, ocorrerá a não recepção, não sendo admitida a inconstitucionalidade superveniente, pois lei anterior incompatível com a nova CF é revogada. Trata-se de uma questão de direito intertemporal. Tecnicamente seria uma hipótese de não recepção. Aqui não há que se falar em inconstitucionalidade em hipótese alguma (Portugal admite). Quando a lei foi criada o poder público não desrespeitou a CF. Essa classificação é importante para o estudo do controle concentrado – a ADI só é cabível quando a norma for posterior à CF. Essa lei anterior à CF só poderá ser objeto de ADPF, e não de ADI, porque não se fala, nesse caso, em inconstitucionalidade. Vale acrescer que para Gilmar Mendes é possível a inconstitucionalidade superveniente em caso de mutação constitucional, pois em determinados casos, certos dispositivos constitucionais sofrem uma radical mudança na interpretação que lhes é dada pelo STF, o que implica em verdadeira inconstitucionalidade do direito anterior à mutação.

5. Quanto ao prisma de apuração: é uma classificação super importante para saber qual ato pode ser considerado inconstitucional. Não adianta decorar, tem que entender.

ð   Inconstitucionalidade direta ou antecedente (segundo Jorge Miranda);

ð   Inconstitucionalidade indireta. Divide-se em duas espécies: Consequente; e Reflexa ou inconstitucionalidade por via oblíqua.

O ato normativo primário é aquele que está ligado diretamente com a CF, tendo-a como fundamento direto de validade. Nesse caso, havendo inconstitucionalidade ela será direta. Já o ato normativo secundário tem o ato normativo primário como o seu fundamento de validade e a CF como fundamento indireto.

 

O decreto presidencial pode gerar uma inconstitucionalidade direta ou indireta. Se o decreto for regulamentar (ato normativo secundário), haverá inconstitucionalidade indireta. Se o decreto for autônomo (ato normativo primário), haverá a inconstitucionalidade direta.

Inconstitucionalidade direta é aquela praticada ou gerada por um ato ligado diretamente à CF, ou seja, ato primário. A violação é direta na constituição.  O fundamento direto de validade do decreto é a lei. A CF é fundamento de validade de todos os atos, mas no caso do decreto é um fundamento de validade indireto. Ou seja, quando se tem um ato interposto, ato intermediário entre a CF e a norma violadora, a inconstitucionalidade será indireta.

                                                                                      

Questão: Qual a diferença entre a inconstitucionalidade consequente e reflexa? Imagine a seguinte hipótese, a lei é incompatível com a CF, mas o presidente faz um decreto seguindo a fiel execução dessa lei. Sendo o conteúdo da lei inconstitucional, o decreto também será. A inconstitucionalidade consequente ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato decorre da inconstitucionalidade do seu fundamento de validade. É uma consequência de outra inconstitucionalidade antecedente. A inconstitucionalidade do objeto é uma consequência da inconstitucionalidade do ato que ele regulamenta. Já na inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua a lei, que é fundamento de validade do decreto, não tem qualquer tipo de vício, ela é constitucional (A lei é constitucional). No entanto, o decreto viola a lei. Sendo o decreto ilegal, em última análise, indiretamente ou reflexamente, ele será também inconstitucional porque irá ferir o art. 84, IV da CF. “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ... IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”; ... A inconstitucionalidade reflexa ocorre quando a lei é constitucional, mas o decreto que a regulamenta é ilegal. Por via reflexa ele será também inconstitucional.

Questão: Esse decreto pode ser objeto de ADI? Não, porque a violação é indireta. Mas a lei poderá ser, já que está violando diretamente a CF. Apesar do decreto não ser objeto de ação direta, sua inconstitucionalidade poderá ser declarada por arrastamento, também chamada de inconstitucionalidade consequente / por atração / por reverberação normativa (denominação trazida pelo STF). Veja que se a lei foi considerada inconstitucional, o STF poderá considerar o decreto inconstitucional, mesmo sem ser provocado para isso. Nessa hipótese, ainda que o ato não tenha sido objeto de uma ADI, poderá ser arrastado na declaração de inconstitucionalidade de seu fundamento de validade. Ou seja, a inconstitucionalidade do fundamento irá arrastar o decreto para a inconstitucionalidade para que ele não fique existindo sozinho, sem fundamento. Será uma inconstitucionalidade de ato secundário e consequente inconstitucionalidade de ato primário. Ao adotar essa tese, estaria o STF afastando a regra da inércia da jurisdição, bem como os princípios do pedido e da correlação. Isso privilegia outros princípios que são mais caros, como o da segurança jurídica, da lógica e da coerência sistêmica.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Essa pirâmide sofreu alteração: juntamente com a CF (na mesma posição da pirâmide) devem ser considerados os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com 3/5, em 2 turnos. Juntamente com os atos normativos primários, há os tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos.

Obs.: as regras da moral / cultura são postadas de forma horizontal; as jurídicas são postadas de forma vertical. A CF, segundo Kelsen (adotado por Michel Temer), é o topo / ápice / simo da pirâmide normativa. Para LFG, a partir de um julgado do STF, a pirâmide normativa passou a ter 3 níveis: topo (CF); 2º (tratados); 3º (normas legais).

Questão: Existe hierarquia entre normas de uma CF? Segundo a doutrina majoritária, não existe hierarquia entre normas constitucionais, sejam originárias ou derivadas, direitos fundamentais ou não, princípios ou regras.  O princípio que afasta a tese da hierarquia é o princípio da unidade da constituição. Apesar de não existir hierarquia, nada impede que a EC seja objeto de controle.

Questão: Há hierarquia entre LO e LC? Tanto o STF quanto o STJ têm o mesmo entendimento: não existe hierarquia, porque ambas possuem campos materiais distintos estabelecidos pela CF. LO tem competência residual e LC tem matéria específica estabelecida na CF. Além disso, há uma diferença formal, ou seja, o quorum de aprovação de cada uma delas é diferente: LC maioria absoluta (art. 69, CF) e LO, maioria relativa (art. 47, CF). LO não pode tratar de matéria de LC.

Questão: LC pode tratar de matéria de LO? Segundo o STF, LC pode tratar de matéria de LO sem ser invalidada por uma questão de economia legislativa. Nesse caso, ela será formalmente complementar, mas materialmente ordinária, admitindo-se sua posterior revogação por outra lei ordinária. Não ocorrerá vício na manifestação de vontade da maioria parlamentar que justifique a anulação da norma.

Questão: Há hierarquia entre leis federais (art. 22 CF), estaduais (art. 25 § 1°) e municipais (art. 30 CF)? Não, pois cada uma tem seu campo reservado na CF. Há uma repartição horizontal de competência (arts. 21, 22 e 48, CF). Mas há uma exceção no art. 24, CF: a repartição de competência não é horizontal, e sim vertical. Trata-se da competência legislativa concorrente; a lei federal estabelecerá as normas gerais e a estadual, normas específicas. Além disso, o art. 30, II, CF ainda permite que os municípios, por meio de leis municipais, criem normas suplementares. Aqui há hierarquia entre elas: as normas suplementares devem obedecer às leis específicas, que devem obedecer às normas gerais. Mas isso ocorre em função do tipo da lei e não porque a União é mais importante que o Estado, ou o Estado é mais que o Município. Antes da EC n. 45 o tribunal competente para julgar o conflito de normas era o STJ e, então, se tinha impressão que ele protegeria a lei federal, pois ele é guardião da lei federal. Isso foi corrigido após a EC que passou a competência para o STF.

SUPREMACIA CONSTITUCIONAL: fala-se em supremacia material e supremacia formal. A supremacia material está relacionada ao conteúdo, substância. Toda Constituição é dotada de supremacia material, de conteúdo, porque o conteúdo que a Constituição consagra é considerado superior ao conteúdo essencial – DEO: Direitos fundamentais; Estrutura do Estado; e Organização dos Poderes. Só que esta supremacia material não é relevante juridicamente. A supremacia formal só está presente nas Constituições rígidas. Para uma Constituição ser rígida, ela tem que ser escrita para assim poder ter um processo mais dificultoso (não há costume mais dificultoso do que outro). Se for escrita, ela terá uma rigidez formal e não sociológica. Haverá normas: Superiores e Inferiores. Para saber a diferença entre elas, usam-se dois critérios: será superior quando determina: a forma e o conteúdo. Enfim, o que é relevante para fins de controle é a supremacia formal.

Obs. 1: lembre-se que não há hierarquia entre as normas constitucionais. Contudo, há hierarquia material entre os dispositivos. Ex.: Direitos fundamentais Vs estrutura do Estado.

Obs. 2: o ADCT nasce com prazo certo de vigência. Possui força normativa que fica flutuando no ordenamento. Para Maria Helena Diniz, são normas de eficácia exaurida.

Obs. 3: Para Ferdinand Lassale, todos os estados sempre tiveram e sempre terão constituições. O constitucionalismo, que surgiu por volta de 1789, deu aos estados constituições escritas (folha de papel). Para o autor, as mais importantes foram as americana - 1787 e francesa - 1791. Nesse momento histórico, os termos, as matérias mais importantes eram: (1) direitos e garantias fundamentais; (2) organização do Estado e decisão orgânica de Montesquieu. Atualmente, outros temas se inserem: (3) ordem econômica; (4) direitos sociais; (5) objetivos do Estado (sentido sociológico); Para Kelsen: i) sentido lógico-jurídico: é a própria norma hipotética fundamental; ii) sentido jurídico-positivo: é a própria norma positivada; Sentido cultural / ideal / total de constituição: culturalista - não é estanque (é a soma dos demais sentidos de constituição); realidade social; decisão política fundamental; norma suprema positivada (Paulo Bonavides, Konrad Hesse e Peter Haberle); Sentido Político: Karl Shimit – T. da Cosntituição (normas escritas e não escritas).

Obs: todas as constituições brasileiras republicanas foram rígidas; a imperial era classificada como semirrígida.

Em resumo, o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE é usado para assegurar a supremacia da CF. Consiste na fiscalização da compatibilidade entre condutas (comissivas ou omissivas) do Poder Público e dos comandos constitucionais, visando assegurar a supremacia da CF. Vale lembrar que não há inconstitucionalidade de atos de particulares. Somente há controle de constitucionalidade quando há supremacia formal da CF (quorum qualificado). A supremacia formal da CF decorre do princípio da rigidez, só havendo controle de constitucionalidade quando a CF for rígida. Se a constituição for flexível, não há que se falar em supremacia formal nem em controle de constitucionalidade. Por lógico, para que possa ser rígida, a CF deve também ser escrita.

Questão: Existe hierarquia entre o dispositivo originário e um dispositivo derivado (alterado)? Conforme entendimento majoritário, inexiste hierarquia entre normas de uma constituição (sejam originárias ou derivadas, direito fundamentais ou não, princípios ou regras). Quanto ao caráter normativo, princípio e regra, se estão na CF, estão na mesma hierarquia, consoante o princípio da unidade da constituição.  O fato de não existir hierarquia na CF, não significa falar que uma norma feita por meio de emenda constitucional não possa ser objeto de controle.

Questão: O que é ordem constitucional global? Quando se fala em parâmetro, as normas formalmente constitucionais não se referem somente aos princípios expressos, englobando também os princípios implícitos.

Questão: Quem cria os princípios implícitos? A doutrina e a jurisprudência não criam estes princípios, apenas os evidenciam, sendo abstraídos de outros princípios explícitos. O princípio da proporcionalidade, por exemplo, não é encontrado expressamente no ordenamento jurídico, porém, serve de parâmetro.

AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

CF 1824: não fez qualquer referência de controle, tendo como fonte o constitucionalismo inglês e francês (pregavam a supremacia do parlamento). Adotou a T. do poder moderador (resolvia o conflito dos demais poderes).

CF 1891: (CF de Ruy Barbosa) teve como fonte a CF americana de 1787 (no Brasil, qualquer juiz ou tribunal poderia reconhecer a inconstitucionalidade).

CF 1934: teve como fonte a CF alemã de 1919 (CF de Weimar). Manteve o sistema difuso com 3 inovações: qualquer juiz, qualquer tribunal (reserva absoluta de voto). Criou a ação direta de inconstitucionalidade (ADI-interventiva). Se o STF reconhecesse a inconstitucionalidade, remeteria ao Senado para suspender a eficácia da Lei (participação do senado no sistema difuso).

CF 1937: teve como fonte a CF polonesa (a polaca). Manteve as características de 1934 com uma inovação: se o STF reconhecesse a inconstitucionalidade, o Presidente da República poderia manter a constitucionalidade (o executivo dava a última palavra).

CF 1946: volta à característica da CF de 1934 (CF democrática). Recebeu várias emendas. A EC 16/43 incorporou o controle concentrado (austríaco).

CF 1967 / 1969: nada inovou no controle concentrado.

CF 1988: controle misto (concentrado e difuso).

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

São quatro critérios:

1.       Quanto à competência:

Difuso: aquele que pode ser exercido por qualquer órgão jurisdicional. Conhecido também como sistema norte americano de controle ou controle repressivo / sistema indireto / incidental / interpartes / incidentertantum / via de exceção ou defesa / concreto / subjetivo. É o que surgiu primeiro (em 1803) no famoso caso Marbury Vs Madison. No Brasil, surgiu na 1ª CF em 1891. Os países da Common Law, geralmente, adotam esse sistema. Nesse sistema, a inconstitucionalidade não é o pedido, mas a causa de pedir, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz.

Concentrado / em tese / austríaco (1920) / europeu: é o inverso do difuso. Ele se concentra em apenas um tribunal, que é o STF; se o parâmetro for a Constituição Estadual, a competência será do Tribunal do respectivo Estado (TJ). No Brasil, surgiu em 1965 com a EC 16/65. Os países da Civil Law, geralmente, adotam esse sistema. O Brasil adota os dois sistemas (difuso e concentrado).

2.       Quanto à finalidade do controle:

Concreto: o controle concreto recebe esse nome porque ele surge a partir de um caso concreto. Também é chamado de controle incidental / difuso / por via de defesa / via de exceção / aberto / norte-americano. A pessoa, a partir de um caso concreto, recorre ao poder judiciário para que o seu direito subjetivo não seja lesado ou para que a lesão seja reparada. A finalidade é a proteção de direitos subjetivos. Enfim, surge a partir de um caso concreto e não de teses. Eduardo Ávila faz uma distinção e diz que na verdade todo controle de constitucionalidade é abstrato e inexiste controle de constitucionalidade concreto. O juiz quando analisa a constitucionalidade faz isso em dois momentos:

1º analisa se aquela lei que está sendo questionada é compatível com a CF – análise incidental, antecedente; 2º a partir desta análise feita em abstrato é que ele julgará o pedido.  Nesse segundo momento, o juiz dirá se a pessoa tem o direito ou não. Ele decide o caso concreto tendo como antecedente um juízo abstrato que ele fez anteriormente. O controle surgiu a partir de um caso concreto, mas o controle em si é abstrato. Aqui a pretensão é deduzida em juízo por meio de um processo constitucional subjetivo. 

Abstrato: o controle abstrato é aquele feito em tese, independentemente de um caso concreto.  No controle abstrato a finalidade do controle é de assegurar a supremacia da CF e não proteger direito subjetivos; visa proteger a ordem constitucional objetiva. Aqui a pretensão é deduzida em juízo por meio de um processo constitucional objetivo. Também é chamado de controle concentrado / em tese / fechado / via de ação principal ou direta / modelo austríaco.

Cuidado! Essas expressões não são totalmente equivalentes, pois poderá haver hipóteses em que o controle será abstrato com efeito concreto (ADI-interventiva) e concreto com efeito abstrato (modulação dos efeitos).

3.       Quanto ao momento:

Preventivo: é aquele que ocorre sempre antes da promulgação da lei.

Repressivo: é aquele que ocorre após a vacatio legis ou, se esta não existir, após a publicação. Só se fala em controle repressivo quando a norma estiver vigente. Esse é o entendimento do STF – não há divergência!

CONTROLE PREVENTIVO / A PRIORI / PRIORÍSTICO: Os 3 poderes podem exercer este controle preventivo. 

ð   O poder legislativo exerce através das CCJ.  A CCJ emite parecer terminativo, mas admite recurso para o plenário.  Esse é o primeiro controle de um projeto de lei.  O poder executivo pode exercê-lo através do veto.  O veto por inconstitucionalidade é o veto jurídico – analisa a constitucionalidade (art. 66 da CF). Este veto é apenas para projeto de lei. Não existe veto para proposta de EC. 

ð   O poder judiciário exerce por uma hipótese excepcional: quando impetrado MS por parlamentar pela inobservância do devido processo legislativo constitucional. Esta é a única hipótese de controle preventivo exercido pelo judiciário.

Questão: Por que só o parlamentar e mais ninguém tem legitimidade para impetrar o MS nesse caso? Quem participa do processo legislativo é apenas o parlamentar. Ele tem o direito público subjetivo à observância do devido processo legislativo para impetrar o MS.  Deve ser o parlamentar da casa na qual o projeto esteja tramitando. 

ð   O chefe do Executivo quando participa do processo legislativo: Se ele veta ou sanciona, estará participando do processo. Contudo, não poderá impetrar o MS, cabendo a ele vetar ou sancionar o projeto de lei. A hipótese mais comum cobrada em concurso está no art. 60, § 4º da CF. Repare que a CF diz que não será objeto de deliberação; se houver uma deliberação o processo legislativo já foi desrespeitado. 

Questão: Esse tipo de controle no processo legislativo é concreto ou abstrato? Concreto é o que surge a partir do caso concreto. E o abstrato surge a partir de um caso abstrato. Logo, trata-se de um controle concreto / incidental / por via de exceção ou de defesa.

Questão: Esse controle é difuso ou concentrado? É controle difuso, porque a competência vai depender do parlamentar. Caso seja vereador, será o juiz comum, se prefeito, será o TJ, e assim por diante. 

Questão: Esse controle impede que haja uma nova ação questionando a inconstitucionalidade da lei? Esse controle não impede o controle repressivo.

CONTROLE REPRESSIVO / A POSTERIORI / SUCESSIVO / POSTERIOR: é feito depois que a lesão já se consumou. Assim como o preventivo, o repressivo também pode ser exercido pelos 3 poderes, mas a regra é que seja feito pelo judiciário. Na França, cria-se um órgão que não faz parte dos poderes, é um órgão político, encarregado de fazer o controle (não possui jurisdição).

A) O poder legislativo pode exercer o controle repressivo em 4 hipóteses:

è 1. No caso de lei delegada.

è 2. No caso de decreto regulamentar. O Presidente resolve tratar de uma determinada matéria e pede para o Congresso delegar para ele. O Congresso expede uma resolução delegando competência para o Presidente. Nessa resolução o Congresso dá limites ao Presidente. Se o Presidente na hora de elaborar a lei exorbita esses limites conferidos pela resolução, o Congresso poderá sustar essa parte que extrapolou os limites. 

Questão: Através de que ato o Congresso poderá sustar essa parte da lei delegada que ultrapassou os limites? Será através do chamado decreto-legislativo, previsto no art. 59 da CF (atos normativos primários).  Por ser um ato normativo primário caberia uma ADI. O decreto regulamentar está previsto no art. 84, IV. Caberá ao chefe do executivo expedir decreto regulamentar para a fiel execução da lei. Note que só poderá suspender a parte que foi além, o restante permanecerá. Outra possibilidade de exercer o controle repressivo é por meio de MP.

Questão: O que é deslegalização? De acordo com o Ministro Luiz Fux, é a possibilidade do Congresso Nacional revogar uma Lei Delegada, desde de que conveniente e oportuno, sem a interferência do Poder Executivo.

è3. Medida provisória.

Questão: Quais são os aspectos de uma MP que podem ser analisados pelo poder legislativo? Os pressupostos constitucionais para expedir uma MP (relevância e urgência), o conteúdo da MP (se é constitucional ou não) e a vedação constante no art. 62, §10, CF (reedição na mesma sessão legislativa) poderão ser analisados. 

Questão: MP pode regulamentar direitos individuais ou fundamentais? Sim.  Art. 62, § 1º, II, “a” da CF veda a edição de MP em determinados casos. Mas não se refere a direitos individuais ou sociais e, por consequência, direitos fundamentais. Sendo assim, MP poderá tratar dessas matérias.

Questão: Pode MP instituir ou majorar imposto? Pode. A MP pode criar e majorar impostos. Só que o princípio da anterioridade começa a partir do momento que ela for convertida em lei. Assim, ela só funcionará como um projeto de lei. 

Questão: O que é inconstitucionalidade aritmética? É aquela que viola a anterioridade privilegiada / qualificada / nonagesimal (cobrança 90 dias depois).

Questão: O Judiciário pode apreciar os pressupostos constitucionais da MP – relevância e urgência? Entendimento do STF é que a análise dos pressupostos cabe em primeiro lugar ao Executivo e ao Legislativo, como regra. O Judiciário em não deve entrar nessa questão.  Caso gere controvérsias, não cabe ao Judiciário analisar, mas sim ao Executivo e ao Legislativo.  Agora, se a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva, não havendo dúvida que não é urgente nem relevante, poderá o judiciário se manifestar.

è 4. Súmula 347 do STF.

Essa súmula fala sobre o Tribunal de Contas.  Veja:

Súmula 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

O TC, no exercício das suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do poder público. Logo, poderá exercer um controle de constitucionalidade; é órgão auxiliar do Poder Legislativo (entende-se que é um controle feito pelo Legislativo); pode afastar a aplicação daquela norma no caso concreto na hora de exercer a sua função, e não declarar a norma inconstitucional.  Ex.: Itamar Franco, baseado na Constituição de MG, contratou funcionários sem concurso público. O TC afastou essa possibilidade e só depois o dispositivo da Constituição Mineira foi declarado inconstitucional e não foi pelo TC.

B) Pelo Executivo: O chefe do poder executivo pode exercer o controle repressivo por meio da “negativa de cumprimento”, que é negar cumprimento a uma lei que ele entenda ser inconstitucional. Apenas ele pode fazer isso, não é delegável.  Não existe qualquer hierarquia entre os três poderes; eles estão no mesmo nível e subordinados à CF/88. O Judiciário e o Executivo têm de obedecer à lei feita pelo Legislativo, porque eles devem obediência à CF. Ademais, a CF estabelece que o Legislativo deve elaborar as leis, que pode ser afastada se entendida inconstitucional.

Para que não haja crime de responsabilidade nem intervenção federal são necessários dois requisitos: i) O chefe do executivo tem que motivar o seu ato (deve ser dito o porquê que a lei é incompatível com a CF); e ii) Dar publicidade ao seu ato. Esta negativa de cumprimento pode ocorrer com relação à lei federal, estadual e municipal.

Questão: Quando possível, até que momento é permitida a negativa? Há duas hipóteses: i) A partir do momento que há uma decisão judicial nesse sentido; e ii) No caso do STF declarar a constitucionalidade da lei com efeito vinculante. Tanto o Judiciário, quanto à Administração Pública ficam vinculados a essa decisão. A presunção relativa depois da declaração chega a ser quase absoluta. Assim, a negativa só poderá durar até a decisão do STF. Existe uma controvérsia doutrinária: antes da CF/88 só existia um legitimado para propor ação de inconstitucionalidade (só o PGR). O art. 103 ampliou esse rol. Por isso, alguns doutrinadores entendem que essa hipótese não deve mais ser admitida – não precisa negar, entra com ADI. No entanto, tem decisão do STJ com entendimento que o chefe do executivo não só pode como deve negar cumprimento a uma lei que ele entenda ser inconstitucional.

Há pouquíssimas decisões, mas tanto no STJ, quanto no STF tem-se admitido a possibilidade de negativa de cumprimento pelo chefe do executivo. Junto com a negativa de cumprimento, deve-se ajuizar a ADI. O poder judiciário poderá realizar o controle por meio do controle difuso e concentrado.

Quanto à natureza do órgão: sistema político; sistema jurisdicional; e sistema misto.

Quem exerce o controle no sistema político ou é o poder legislativo ou um órgão criado exclusivamente para esse fim. O sistema político é o sistema adotado pela França – lá é um conselho constitucional que exerce o controle preventivo.

Nos países que se adotam o sistema jurisdicional, cabe ao poder judiciário essa função precípua de exercer o controle. É aqui que entra a confusão – no Brasil, não é só o judiciário que faz o controle. É o mesmo sistema adotado nos EUA.

No sistema misto, há a conjugação dos 2 sistemas anteriores dentro do mesmo país. Na Suíça, existe um sistema político feito pela Assembléia Nacional com relação às leis federais e um sistema jurisdicional quando se trata de leis locais. Lá quando a lei é uma lei federal quem exerce o controle de constitucionalidade é o poder legislativo. Quanto às leis locais, quem controla é o poder judiciário. De acordo com o tipo de lei, pode-se ter controle político (lei local) ou jurisdicional (lei federal). Repare que não tem nada a ver com o sistema brasileiro. No concurso de Delegado/MG, a banca gabaritou esse entendimento na prova objetiva (um absurdo!).

Existe no Brasil o chamado controle jurisdicional misto / híbrido. O judiciário exerce esse controle através do controle difuso e através do controle concentrado. Ou seja, quando se fala em controle misto é porque foi adotado tanto o difuso como o concentrado – e não no sentido de sistema misto. Cuidado! O Controle no Brasil é jurisdicional (difuso ou abstrato). André Ramos Tavares fala em controle combinado e não misto – combina o controle difuso e o controle concentrado.

Formas de declaração da inconstitucionalidade

Quanto aos aspectos objetivo e subjetivo

Questão: Quem a decisão de inconstitucionalidade de uma lei atinge?

è Processo constitucional subjetivo (difuso / concreto / exceção / de defesa) é aquele em que uma pessoa que teve um direito constitucional violado ajuíza uma ação. É o processo para proteger direito subjetivo. Em regra, terá efeito inter partes. Na sentença, a declaração de inconstitucionalidade será abordada na fundamentação, ela é apenas causa de pedir. No dispositivo virá apenas se foi procedente ou improcedente, a declaração de inconstitucionalidade não entra ali.

è Processo constitucional objetivo (concentrado / abstrato), em regra, o efeito da decisão é erga omnes. Esse processo não tem partes formais, são direitos coletivos. Todo controle abstrato (ADI/ADC/ADPF) feito através de processo objetivo terá efeito erga omnes que atinge a todos sem exceção, tanto os particulares, quanto os poderes públicos. Também tem efeito vinculante. Na sentença, a declaração de inconstitucionalidade será abordada no dispositivo, pois este foi o objeto do pedido. Na fundamentação virá apenas se foi procedente ou improcedente, a declaração de inconstitucionalidade não entra ali. O efeito vinculante só atinge poderes públicos nos termos do art. 102, §2º, CF.

Assim, adota-se no Brasil os dois tipos de controle existentes: o americano (difuso), criado em 1803 (Marburi Vs Madson) e o germânico (concentrado ou richerklage), criado em 1920 (sistematizado na Áustria). No sistema típico da Civil Law, de controle abstrato, as decisões possuem eficácia erga omnes, e efeito vinculante. Todavia, no Sistema da Commom Law, de controle difuso, as decisões tem efeitos inter partes. Isso gera uma grande incongruência no Brasil.

O controle difuso é adequado para os países de Common Law, porque lá existe o chamado “stare decisis”, cuja decisão do tribunal superior vincula o tribunal inferior; que gera o “binding effect”.

Questão: O que é súmula vinculante? A súmula vinculante visa aproximar o sistema da Civil Law ao sistema da Common Law, porque traz uma vinculação para matérias decididas pelo tribunal superior.

Questão: Qual a natureza da súmula vinculante? A doutrina tem 3 correntes: 1ª corrente à Lenio Streck entende que a súmula vinculante tem natureza legislativa. Isso porque ela possibilita a produção de normas gerais e abstratas. A súmula do nepotismo é uma verdadeira lei sobre o assunto; 2ª corrente à Jorge Miranda entende que a súmula vinculante tem natureza jurisdicional. Isso porque ela precisa de provocação (no Brasil ela pode, também, ser editada de ofício!), e do julgamento de diversos casos anteriores; 3ª corrente à Para Mauro Cappelletti, a súmula vinculante é um “tertium genus” (um terceiro gênero – uma terceira espécie). Isso porque está interposta entre o abstrato dos atos legislativos e o concreto dos atos jurisdicionais.

Na jurisprudência do STF, a súmula vinculante tem natureza constitucional específica e as comuns, natureza processual. Súmula comum é mera compilação de decisões, já a vinculante tem poder normativo, é uma verdadeira norma de decisão. Tem eficácia desde a sua publicação, não possuindo, assim, vacatio legis.

Objetivo da Súmula Vinculante à Objetivo: Validade, interpretação e eficácia de determinadas normas.             

Art. 103-A, § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Questão: Quem são os legitimados para provocar a elaboração de uma súmula vinculante? São os mesmos para propor a ADI (art. 103, CF/88). A Lei 11.417/06 acrescentou outras autoridades: i) qualquer dos tribunais superiores (STJ, TST, TSE e STM); ii) tribunais de 2ª instância (TRF, TJ, TRE e TRT); iii) Defensor Público Geral da União (o AGU não pode).

Questão: Quem são os vinculados com a súmula? Os órgãos públicos da administração pública direta ou indireta, municipal, estadual e federal, com a ressalva da cúpula do poder legislativo (MUDE), que tem o poder de editar uma norma contrária à súmula. O poder legislativo não fica vinculado pela decisão, significando que ele não pode ser impedido de criar outra lei com o mesmo conteúdo daquela que foi declarada inconstitucional. Agora, ele não pode administrativamente aplicar uma lei declarada inconstitucional pelo STF.  O legislativo não fica vinculado apenas na sua função típica (que é a legislativa). Ex.: Súmula Vinculante nº 13. Esta súmula é vinculante para o STF, para o legislativo (fala-se na questão administrativa) e para o executivo.  Em razão dessa súmula todos os poderes ficam proibidos de nomear parentes até o 3º grau. Mas no sentido de revogar a súmula o STF não está vinculado, assim como o legislativo também pode criar uma lei contrariando-a.

O Tribunal de Contas fica vinculado à decisão do STF já que a função típica dele não é legislar. O Chefe do Executivo não fica vinculado apenas no exercício de funções legislativas, nas demais funções ele vincula-se à decisão do STF.  Logo, para Iniciativa, sanção ou veto, assinatura de tratados, medidas provisórias e leis delegadas, não estará vinculado.

Questão: Por que o STF e o Legislativo não ficam vinculados? Para evitar a fossilização da CF (petrificação ou inalterabilidade).

Questão: Qual a distinção do efeito erga omnes e vinculante? Na exposição de motivos da proposta da EC 3/93, consta tal diferença. O efeito erga omnes se refere apenas ao dispositivo da decisão.  Já o efeito vinculante se refere tanto ao dispositivo, quanto aos chamados motivos determinantes daquela decisão. Por motivos determinantes entende-se a ratio decidendi, ou seja, as razões que levaram o tribunal a decidir daquela forma. Assim, se uma decisão tem apenas efeito erga omnes, só o dispositivo terá esse efeito. Se outra lei, de outro Estado, tiver dispositivo idêntico, a decisão não produz efeito, porque a inconstitucionalidade refere-se apenas aquele dispositivo.  Se tiver também efeito vinculante, atingirá as normas paralelas, que são normas de outros entes da federação que não fizeram parte daquele processo.

Em resumo: a ratio decidendi de uma norma pode atingir normas paralelas, ou seja, a norma de um estado pode atingir a de outro. Ex.: A decisão do STF pode atingir a lei do Estado do PR quando ajuizou uma ADI contra uma lei do Estado de São Paulo (lei antifumo). Se o estado do PR desrespeitar, basta alguém entrar com uma Reclamação no STF. São os chamados efeitos transcendentes dos motivos determinantes ou transcendência dos motivos. No efeito vinculante a ratio decidendi também possui esse efeito determinante. Em algumas decisões do STF tem se visto que o dispositivo e os motivos que determinaram são vinculantes. Se o STF é o guardião da CF, cabe a ele dar a última palavra sobre como ela será interpretada. O objetivo é assegurar a força normativa da CF. Para isso, a interpretação que foi dada pelo STF valerá, não só para aquele caso específico, mas também para outros. Questões obiter dicta não são vinculantes, são questões secundárias / acessórias do julgado. São as questões ditas de passagem, que não foram o objeto principal da decisão.

Questão: Como o efeito vinculante foi introduzido no direito brasileiro? Quando a CF/88 foi criada não existia a ADC, nem a ADPF, mas apenas a ADI. O efeito da ADI era erga omnes. Não existia o efeito vinculante, que só foi introduzido no direito brasileiro com a EC 3/93 (17/03/1993). Essa EC também criou a ADC, que passou a ter tanto o efeito erga omnes, quanto o vinculante. Ou seja, quem introduziu o efeito vinculante no direito brasileiro foi a EC 3/93. O STF, diante dessa EC, começou a adotar o entendimento de que ADI e ADC são ações de sinais trocados, pois possuem a mesma natureza. Então o STF passou a entende que a ADI também deve ter efeito vinculante, mesmo sem previsão legal ou constitucional. Não fazia sentido uma ter o efeito vinculante e a outra não. Assim, a Lei 9.868/99, que regulamenta a ADI e a ADC, inseriu expressamente o efeito vinculante, em seu art. 28, p. único.

Art. 28. (...) Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos (efeito erga omnes) e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Posteriormente, a Lei 9.882/99, que regulamenta a ADPF, também adotou os dois efeitos – art. 10, § 3º.

Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. (...) § 3^o A decisão terá eficácia contra todos (efeito erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

A doutrina começou a questionar essa extensão, mesmo seguindo o entendimento do STF. Foi proposta ação no STF e este consolidou que o efeito tem que ser o mesmo para as duas ações. Para acabar com a polêmica, a EC 45/04, no art. 102, § 2º, estendeu expressamente os efeitos para a ADI.

Art. 102. (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Quanto ao aspecto temporal

A decisão pode ter basicamente três efeitos distintos: i) Ex tunc; ii) Ex nunc; e iii) Pro futuro.

A regra geral em qualquer declaração de inconstitucionalidade é o efeito ex tunc (retroativo). Se a lei é inconstitucional, ela não é inconstitucional desde quando ela foi criada, mas desde quando ela foi declarada inconstitucional. Agora, determinadas circunstâncias podem justificar a adoção de outro momento. A ideia não é de que a lei passou a ser inconstitucional da declaração ou a partir de momento futuro, só que por questões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, mesmo a lei sendo inconstitucional desde que ela foi criada, não será aplicado o efeito ex tunc. Para dar efeitos ex tunc é necessária a maioria simples (6 ministros). Para os efeitos ex nunc e pro futuro é necessária a maioria absoluta de 2/3 dos ministros.  Para não haver mais prejuízos com a inconstitucionalidade dessa lei, haverá uma modulação temporal dos efeitos. Isso vale para todos os controles (concentrado e difuso). No controle concentrado essa previsão vem expressa no art. 27 da L. 9.868/97. Para o controle difuso não tem lei, mas o STF tem aplicado por analogia os mesmos requisitos (segurança jurídica, excepcional interesse social).

Exemplos: 1) RE 442.683/RS: a CF estabelece que o provimento para cargo público só pode ser por concurso público. Na Lei 8.112/90 havia a possibilidade da ascensão que foi declarada inconstitucional. Se fosse declarada a inconstitucionalidade com efeito ex tunc, isso teria uma série de consequências nos atos praticados por esses servidores, sobretudo, nos salários. Por questões de segurança jurídica e tendo havido boa-fé dos servidores, foi atribuído efeito ex nunc; 2) RE 197.917/SP: o efeito pro futuro (prospectivo) foi conferido pelo STF ao analisar uma resolução do TSE quanto ao número de representantes dos municípios. Os vereadores não tiveram que deixar os cargos, mas da próxima eleição em diante deveria ser obedecido o número estipulado pela resolução.

Questão: Na jurisprudência do STF o intitulado juízo negativo de recepção de ato normativo em grau de recurso extraordinário admite a técnica de modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade? Juízo de não recepção admite técnica de modulação de efeitos? O STF no RE 353.508 decidiu que não cabe manipulação de efeitos em juízo de “não recepção”. O STF usou entendeu que se uma lei de 1984 não é recepcionada, ela será não recepcionada desde 5/10/88, ainda que o julgamento tenha sido em 2011, pois o parâmetro é a CF de 1988. Porém, o STF recentemente, no informativo 615, mudou de entendimento (começo de 2011) passando a entender que existe a possibilidade de manipulação de efeitos em juízo de “não recepção” de leis. O caso envolveu o art. 142, § 3º, X da CF Vs a lei 6.880/80 (Limite de idade para ingresso nas forças armadas). A CF desde 1988 afirma categoricamente que o limite de idade para ingresso nas forças armadas será regulamentado mediante lei. A lei que rege as forças armadas é a lei 6.880/80 e nela consta que o limite de idade é regido mediante lei e regulamentos do Exército, Marinha e Aeronáutica. No RE 600.885 e o STF entendeu que a lei 6.880, no que tange a expressão “regulamentos”, é uma lei que contraria a CF, porque a esta só determinou lei para fixar limite de idade, e não regulamentos. Assim, essa lei, na figura “regulamento”, não foi recepcionada (desde sua origem). Contudo, não há como, após todos os concursos já feitos para ingressos de militares, simplesmente falar que eles não são militares, pois o regulamento não foi recepcionado. Seria um caos para as Forças Armadas. Assim, o STF mudou de entendimento estrategicamente. Então, é possível afirmar que juízo de recepção pode admitir manipulação de efeitos. No caso em tela, o STF determinou a não recepção a partir de 1º de janeiro de 2012, pois até 31 de dezembro de 2011, os atos praticados sob o manto da lei não recepcionada permanecem íntegros.

Quanto à extensão:

PARA O CONTROLE CONCENTRADO: Declaração de nulidade (também chamado de declaração de inconstitucionalidade).  Pode ser com ou sem redução de texto: i) Com redução de texto (redução total ou parcial); ii) Sem redução de texto.  

Questão: O que é sentença normativa de efeitos aditivos? Também chamada de decisão manipulativa de efeitos aditivos, segundo Gilmar Ferreira Mendes, com raízes na práxis constitucional europeia, é aquela em que a Corte Constitucional modifica ou acresce sentido às normas sob seu exame para que atendam efetivamente às exigências constitucionais, ainda que o conteúdo da norma reste, de certo modo, diferente do originalmente posto pelo legislador. Nessas decisões, a Corte vislumbra a inconstitucionalidade não pelos termos do que consta no corpo normativo, mas sim em razão das omissões do legislador, alargando assim o texto da lei ou seu campo de aplicação para solver a inconstitucionalidade. Exemplos desse tipo de decisão em nosso ordenamento são verificados nos MI n. 670, 708 e 712, oportunidades em que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da omissão do legislador brasileiro em regular do exercício do direito de greve no serviço público, colmatando a lacuna legislativa por meio da aplicação análoga da legislação reguladora do direito de greve no campo privado até a feitura definitiva do diploma legal específico para o setor público.

Quanto à declaração de nulidade COM redução: Na hipótese de declaração com redução, o Judiciário age como “legislador negativo” (termo de Hans Kelsen – Livro: Jurisdição Constitucional), pois tem a mesma abstração e generalidade ao fazer a declaração. A declaração parcial pode incidir apenas em uma palavra ou expressões dentro do texto.

Quanto à declaração de nulidade SEM redução de texto: Para o STF a declaração de nulidade SEM redução de texto é a mesma coisa que o princípio da interpretação conforme a constituição. São muitos parecidos, daí o porquê do STF tratar como se fossem os mesmos institutos. Quando há uma norma polissêmica ou plurissignificativa, a jurisprudência discute sua interpretação.  Ex.: criação de um tributo. É lícito, mas desde que seja cobrado no exercício seguinte. Isso é uma interpretação “a”. Para a interpretação “b”, seria possível a cobrança imediata. Logo, “a” está compatível com a CF e “b”, incompatível. Em suma, a lei é constitucional desde que interpretada no sentido compatível com a CF, ou seja, permite-se uma interpretação nesse sentido. Lembre-se da parábola: a lei é apenas a ponta do iceberg e a norma, todo ele.

Veja como esse princípio é afim com a declaração sem redução de texto: a norma será inconstitucional se for interpretada no sentido que autorize a cobrança imediata (art. 150, III, “b”, CF).

Semelhanças entre a declaração de nulidade sem redução e o princípio conforme a constituição

Nos dois casos não houve qualquer alteração no texto da norma

Há uma redução no âmbito de aplicação

Diferenças entre a declaração de nulidade sem redução e o princípio conforme a constituição
Declaração de nulidade sem redução e	Princípio de interpretação conforme a constituição
Trata-se de uma TÉCNICA; uma decisão judicial; só o Judiciário pode utilizá-la; no Brasil, só o STF.	Trata-se de princípio interpretativo, como o próprio nome diz. Tal instituto pode ser utilizado por qualquer um (doutrina, tribunais etc.).
Exclui um sentido e permite os demais.	Permite um sentido e exclui os demais. Aqui é o inverso.

Tais distinções não são utilizadas na jurisprudência. Para o STF são equivalentes (não idênticas). Vide ADI 442, na qual ora se usa uma nomenclatura, ora outra. Trata-se de uma distinção doutrinária. Já foi objeto de prova do CESPE.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PODER JUDICIÁRIO

1.       Controle difuso–concreto:

É aquele que qualquer órgão jurisdicional pode exercer (por isso é chamado de difuso). É concreto porque visa assegurar direitos subjetivos. Por isso que o controle difuso-concreto é produzido num processo constitucional subjetivo.  Aqui não se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade (não é esse o objeto, o fundamento do pedido, mas a causa de pedir). Incidentalmente pede-se para que seja afastada a aplicação da lei.

Questão: Ação civil pública pode ser instrumento de controle de constitucionalidade? Tanto o STF quanto o STJ admitem a utilização da ACP como instrumento de controle. Contudo, para que não haja usurpação, só pode ser utilizada como instrumento de controle difuso-concreto. A inconstitucionalidade deve ser questão incidental e não o objeto principal da ACP. Além disso, o efeito da inconstitucionalidade na ACP deve ser inter partes e não erga omnes.

Questão: E por que não há usurpação da competência do STF? Observe que se ela está sendo utilizada como instrumento de controle difuso-concreto o pedido será de EFEITOS CONCRETOS. Não está sendo pedida a declaração de inconstitucionalidade, que é tão somente a causa de pedir. O juiz na ACP não declara a inconstitucionalidade, apenas afasta a aplicação da lei. O pedido na ACP deve ser de efeitos concretos. Exemplos de duas ACP dessa natureza: (1) MP do apagão – FHC à Na época, o MPF ajuizou ação e pediu a declaração de inconstitucionalidade daquela medida provisória; o juiz declarou a inconstitucionalidade. Nesse caso, houve uma usurpação de competência; (2) Bingos RJ à o MP estadual ajuizou ACP a fim de pedir o fechamento desses estabelecimentos. Logo, o pedido não foi a declaração de inconstitucionalidade, mas os efeitos concretos (fechamento). A inconstitucionalidade foi a causa de pedir. Neste caso, não houve usurpação.

Questão: O que é cláusula de reserva de plenário? Prevista no art. 97, CF, também é chamada de regra “FULL BENCH” (tribunal cheio/completo).

CF, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Segundo essa cláusula, nos Tribunais, apenas por maioria absoluta dos membros do pleno ou do órgão especial, poderá ser declarada a inconstitucionalidade da norma. Visa defender o princípio da presunção de constitucionalidade das leis.

Veja que o órgão especial – art. 93, XI, CF – exerce algumas funções do pleno. Essa função, por exemplo, pode ser delegada, quando o tribunal tiver mais de 25 membros, por exemplo. Ex.: TJ de SP – possui mais de 300 desembargadores. A votação de todos seria quase impossível. Logo, surge a necessidade de um órgão especial, composto por no máximo 25 e no mínimo 11 membros. Apenas as funções administrativas e jurisdicionais podem ser delegadas ao órgão especial pelo plenário. Dessa forma, não se pode delegar ao órgão especial a escolha do novo presidente do Tribunal, por se tratar de função política, nem tampouco a elaboração de RI, uma vez que essa função é legislativa.

Não há necessidade de se observar a cláusula de reserva de plenário nos seguintes casos:

4Turma recursal de juizados especiais tem que observar a reserva de plenário? (questão magistratura do TJ MG) Não se aplica às turmas recursais dos juizados especiais, nem aos juízes singulares. Só se aplica no âmbito dos tribunais.  Assim, o juiz singular e o Juizado Especial podem deixar de aplicar uma lei, não precisando observar a regra do full bench.

4Norma anterior à CF não precisa observar a cláusula de reversa de plenário. A questão não é de inconstitucionalidade, mas de não recepção.

4Declaração de nulidade (ou de inconstitucionalidade) SEM redução de texto NÃO precisa ser observada. Segundo o STF, a reserva de plenário não precisa ser observada na declaração de nulidade sem redução de texto nem na interpretação conforme. Nesses casos, não é a lei que é inconstitucional, mas uma determinada interpretação.

4Não se aplica a cláusula em tela, no caso de declaração de constitucionalidade, em razão da presunção de constitucionalidade de que gozam as normas.

Procedimento nos Tribunais:

(a) Havendo arguição de inconstitucionalidade, o órgão fracionário (Turma ou Câmara) remeterá o processo ao pleno ou órgão especial a fim de que seja observada a cláusula de reserva de plenário.

(b) Uma vez julgado o incidente, o entendimento do pleno ou do órgão especial, seja pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade, em tese, da lei, vincula os órgãos fracionários daquele Tribunal.

(c) Após a decisão do pleno, este devolverá os autos ao órgão fracionário para o julgamento do caso concreto, devendo sempre ser observado o pronunciamento acerca do incidente de inconstitucionalidade. Vincula o órgão fracionário, o qual terá que decidir o caso concreto.

Observe que há uma repartição funcional de competências:

ð   Pleno – diz se é constitucional ou não; e

ð   Órgão – decide o caso concreto – a partir da decisão do pleno (se constitucional ou não).

Segundo o STF, a inobservância da cláusula de reserva de plenário gera a nulidade absoluta da decisão. Ante a constante inobservância disso foi editada a súmula vinculante abaixo:

súmula 10: viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

O CPC (art. 481) diz que este procedimento é dispensável em dois casos. Traz duas exceções à aplicação deste procedimento:

ð   Quando o STF já tiver se manifestado, o órgão fracionário não precisa fazer a remessa (se quiser decidir no mesmo sentido do STF – caso contrário, deverá remeter); e

ð   Quando o próprio Tribunal já tiver se pronunciado sobre a questão anteriormente – pois a decisão do pleno tem efeito vinculante dentro do próprio tribunal.

CPC, Art. 481.  Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Há doutrinadores que discordam disso, mas a jurisprudência entende que são constitucionais tais exceções. Note-se que a alteração foi feita em 1998 no CPC.

Questão: O Senado poderá suspender a execução da Lei declarada inconstitucional? A previsão está no art. 52, X, da CF:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O Senado apenas poderá suspender os efeitos de uma lei quando o STF proferir decisão definitiva em controle difuso (art. 178, do RI do STF), uma vez que no controle abstrato concentrado, a própria decisão do STF já possui efeitos vinculantes e erga omnes, ao contrário do que se dá no controle concreto cuja decisão gera efeitos apenas inter partes. Note que o STF ou o PGR devem remeter a decisão ao Senado para que suspenda a execução da lei. Na prática, tornou-se apenas uma comunicação ao Senado (P. da mutação constitucional).

Questão: O que é abstrativização do sistema difuso? Teoria trazida pelo Ministro Gilmar Mendes (manipulação do controle difuso). É a hipótese permitida de modificar os efeitos do controle de constitucionalidade incidental. Lembre-se que a regra é a modulação do efeito no controle concentrado e não no difuso (“dessubjetivação” do controle de constitucionalidade exercido na modalidade difusa). Ex.: (1) a existência de prévia decisão do Plenário do STF, considerando constitucional determinada norma jurídica, ainda que em sede de Recurso Extraordinário (em controle difuso, portanto), torna manifestamente improcedente a ADI posteriormente ajuizada contra essa mesma norma; (2) aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99 (que, tradicionalmente, servia como instrumento de manejo restrito ao âmbito do controle concentrado de constitucionalidade); (3) criação do instituto da repercussão geral e a sua previsão como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários. (4) Reclamação Constitucional ajuizada em face da desobediência, por juiz singular, de decisão proferida pelo STF.

Questão: O que é inconstitucionalidade progressiva ou norma em estado de constitucionalidade imperfeita (sentença de apelo)? Construída pelo direito alemão no final da 2ª Guerra Mundial, fundamenta-se no reconhecimento de que uma norma que afronta a CF, não pode ser declarada inconstitucional e devidamente extirpada do ordenamento jurídico, pois isso traria mais prejuízos e desvantagens do que benefícios. Reconhece-se, no entanto, a corte, que referida norma caminha para a inconstitucionalidade de forma progressiva, significando que alterações fáticas e sociais, quando consolidadas, permitirão a declaração da inconstitucionalidade. Numa metáfora, é como se tivesse um tumor no aparelho estatal, mas cuja retirada precipitada ensejaria falência múltipla dos órgãos e, portanto, deve ser evitada. Aguarda-se o fortalecimento da estrutura estatal para, aí então, ser promovida a extirpação do tumor (da norma indesejada). Ex.: (1) Ação civil ex delicto (na ausência de defensoria, o MP poderá propor a ação); (2) prazo em dobro para a defensoria recorrer.

Questão: O que é inconstitucionalidade chapada? Terminologia trazida pelo Ministro Sepúlveda Pertence: é a teratologia da norma; é a inconstitucionalidade visivelmente escancarada.

Quando se fala em “suspensão no todo ou em parte”, note que a referida suspensão deve se ater aos limites da decisão do STF, ou seja, o Senado não poderá suspender a eficácia, por exemplo, de artigos que não foram considerados inconstitucionais pelo STF. O Senado não pode ir além nem aquém da decisão do STF. O Senado tem a faculdade de suspender a execução da Lei, assim, trata-se de ato discricionário. Embora haja vozes na doutrina entendendo que o Senado estará obrigado - ato vinculado (Zeno Veloso).

O termo “lei” deve ser compreendido em sentido amplo, tanto a lei em sentido formal ou qualquer ato normativo de todas as esferas (federal, estadual e municipal).

Enquanto o Senado tem atuação dúplice, isto é, atuação federal (zela pelos interesses da União) e nacional (zela pelos interesses da União, dos Estados e dos Municípios), a Câmara apenas tem atuação federal. Isso se dá em razão do Senado ser composto por representantes dos Estados (ou seja, vontades parciais da vontade nacional, como se toda a Federação estivesse atuando). Assim, em razão desse caráter dúplice, o Senado poderá suspender leis federais, estaduais e municipais (não há falar em afronta ao princípio federativo).

A suspensão da execução da Lei pelo Senado se dá por meio de RESOLUÇÃO, que passará a atingir todos “erga omnes” (o que era “inter partes” agora será “para todos”), gerando efeitos ex nunc. Há divergência: Gilmar Mendes entende que gera efeitos ex tunc. Outros autores, como José Afonso da Silva, entendem possuir efeitos ex nunc (daqui para a frente).

Atenção! A suspensão dá a ideia de que será ex nunc. Contudo, a resolução poderá trazer em seu bojo que a suspensão terá efeito ex tunc, pois nada impede que o Senado também manipule esse efeito. Ademais, nada impede que uma lei preveja isso. Observe que há um decreto federal de n. 2346 de 1997, que por ser federal, só tem aplicação no âmbito da Administração Pública Federal e prevê que as resoluções do Senado terão efeitos ex tunc.

Obs.: no caso de não recepção, não há falar em suspensão de lei. O mesmo vale para a declaração de nulidade sem redução de texto. Lembre-se que caso o Senado não suspenda a eficácia da norma, o judiciário não estará impedido de cumprir a declaração do STF.

CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO (ADI, ADC, ADO e ADPF)

A ADI e ADC, como visto, têm a mesma natureza, mas com o sinal trocado, consoante a lei 9.868/99. O caráter é dúplice ou ambivalente.

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente even­tual ação declaratória.

Questão: A Ação Direta Inconstitucionalidade produz efeitos em qual plano? Singular, individual ou concreto? A ADI não produz efeitos no plano singular, concreto ou individual. Ela não muda a vida de ninguém, pois produz efeitos apenas no plano abstrato ou normativo. Porém, ela cria condições para que o interessado pleiteie na via judicial ou administrativa a modificação de sua situação concreta, salvo se essa situação já tiver sido alcançada por fórmulas de preclusão (princípio da segurança jurídica).

Obs.: a lei n. 9.882/99 cuida da ADPF. E a lei 9.869/99 cuida da ADC e ADI.

PECULIARIDADES DAS ADC, ADI e ADPF (a ADO será estuda separadamente)

1.       Índole objetiva, isto é, não tem partes formais (há requerentes);

2.       Não se aplicam alguns princípios processuais, como o do contraditório, o da ampla defesa e o do duplo grau de jurisdição;

3.       Não se admite desistência, assistência, nem intervenção de terceiros (alguns ministros entendem que o papel do “Amicus Curiae” seria uma intervenção de terceiros);

4.       Tem natureza híbrida (natureza tanto judicial quanto legislativa – aquela questão do “legislador negativo”);

5.       Não cabe recurso da decisão de mérito (P. da irrecorribilidade do controle concentrado), salvo Embargos de Declaração;

Questão: É cabível a oposição de embargos de declaração para fins de modulação dos efeitos de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade? O STF admite para fins de modulação de efeitos em ADI, porém, o acolhimento dos ED (a decisão procedente do ED) fica condicionada à existência de pedido de modulação na inicial. O STF já admitiu esse efeito mesmo sem haver o pedido de manipulação na inicial (caso da Polícia Civil do DF).

6.       Não cabe ação rescisória.

7.       O AGU não atua nas ADCs, mas somente nas ADIs. (funções do AGU - defender a constitucionalidade da lei ou ato normativo), ainda que seja impugnada uma lei estadual.

Questão: o AGU, seguindo o ditame legal, é sempre obrigado a defender a lei ou ato normativo no procedimento da ADI? O AGU, segundo o art. 131, CF, representa judicial e extrajudicialmente a União. Até 2009, o AGU deveria defender a lei, mesmo contra os interesses da União, portanto, mesmo contra quem ele representava. A partir de 2009, se o autor que ajuizou a ADI tem interesse pela inconstitucionalidade juntamente com a União, o AGU não precisará defender a constitucionalidade da lei (ADI 3916). O STF afirma que o AGU não é obrigado a defender a lei quando o próprio STF já tiver se pronunciado pela inconstitucionalidade (no controle difuso – efeito inter partes).

Características cobradas especialmente nas provas objetivas:

(1) Declaração da inconstitucionalidade de ofício - No controle difuso-concreto a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofício, pois ela não é objeto do pedido (logo, não é um julgamento ultra ou extra petita). Assim, o juiz pode analisar a lei e afastá-la. Diferentemente do que ocorre no controle abstrato, pois não cabe declaração de inconstitucionalidade de ofício, tem de haver provocação; o STF tem de ser provocado. Afinal, o pedido é esse. E mais, ele tem de se submeter ao princípio da adstrição do pedido (se pediu a declaração da inconstitucionalidade de um artigo, o juiz não pode analisar outro), em regra. Contudo, há uma exceção. O STF pode declarar o dispositivo inconstitucional sem o pedido, quando há relação de interdependência. Ex.: O art. 1º é inconstitucional e o 2º, que faz menção ao primeiro, dependendo deste para sua eficácia, poderá ter sua inconstitucionalidade declarada por arrastamento ou por atração.

Questão: Como deve proceder o TJ quando, em sede de ADI, for detectado que a norma da constituição estadual (o parâmetro para o controle) é inconstitucional? Deverá declarar incidentalmente, de ofício, a inconstitucionalidade do parâmetro e, por consequência, a impossibilidade jurídica do pedido, sob o fundamento de que a norma parâmetro é eivada de vício, pois não se pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma tendo como base outra inconstitucional. Dessa decisão caberá RE para o STF, que, concordando com a declaração do TJ, reafirmará a extinção de representação de inconstitucionalidade (ADI). Agora, caso o STF discorde com o TJ e declare que a norma é constitucional, determinará o seguimento da representação. Isso já caiu em concurso: Princípio da simetria - comparação do prazo de ausência do Presidente da República para tomar posse (15 dias), com uma constituição estadual (que previa 10 dias para ausência do Governador).

(2) Obrigatoriedade da decisão no controle concentrado abstrato - A obrigatoriedade ocorre com a publicação da ata da sessão de julgamento (que é diferente do inteiro teor).  É feita no DOU; independentemente do trânsito em julgado.

(3) Competência - Apenas o STF poderá processar a ADC, ADI e ADPF (tendo como parâmetro a CF, pois no caso de o paradigma ser uma Constituição Estadual, tudo muda).

(4) Legitimados - Primeiramente, frisa-se que há o legitimado universal e o legitimado especial, consoante entendimento jurisprudencial do STF (inexiste previsão legal).  Quanto ao universal, não precisa demonstrar pertinência temática para propor a ação. Já o especial, sim.

Dica: associar: 4 autoridades + 4 mesas + 4 instituições

                 Legitimados Universais (neutros) à União; 

                 Legitimados Especiais à Estado.

Poder Executivo	Poder Legislativo	MP	Outros
Federal: Presidente da República	Mesa da CD Mesa do SF	PGR (antes era o único)	- Conselho Federal OAB; - PP com representação no CN (basta um deputado ou um senador); - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Estadual: Governadores (Obs.: podem questionar outro estado-membro – caso do combustível em estado limítrofe); Governador do DF	Mesa Assembleia Legislativa dos Estados e DF Mesa  da Câmara Legislativa DF

Questão: Prefeito e Vice-presidente podem propor? Não, somente o Presidente e os Governadores. A lei, nesse caso, deve ser interpretada de forma restritiva. Agora, se o vice-presidente estiver em exercício da presidência será legitimado.

Obs. 1: A Mesa do Congresso Nacional não pode! Quem pode são: mesas do SF, da CD, das ALE e da CLDF.

Obs. 2: Partido Político - na hora que propõe a ação é que se analisa se possui representação ou não (isso a partir de 2004). Caso perca a representatividade no CN, no curso da ação, a ação persistirá.  

Obs. 3: Quanto à associação de associações (associação de pessoas jurídicas ou de 2º grau), o STF passou a admitir tanto associações de pessoas físicas quanto jurídicas.

Obs. 4: Entidades de classe de âmbito nacional devem estar presentes em pelo menos 1/3 dos estados-membros (mais de 8 estados. Logo, 9 estados no mínimo – art. 7º da Lei 9.096/95). A confederação sindical, com sede em Brasília, deve abranger 3 federações (3 Estados).

Obs. 5: Em regra, um governador não pode ajuizar uma ADI questionando uma lei estadual diversa do seu Estado, salvo se repercutir no patrimônio jurídico do seu Estado.

Obs. 6: A UNE (união nacional dos estudantes) não pode ajuizar ADI.

Os legitimados têm capacidade postulatória para quaisquer atos da ação em curso, salvo os:

ð  Partidos políticos;

ð  Confederações sindicais; e

ð  Entidades de classe de âmbito nacional. Estes precisarão de advogado constituído (o STF entende que a procuração deve conter poderes especiais, não bastando cláusula geral).

Cuidado! A legitimidade em ADO, segundo Gilmar Mendes, deve ser aferida no caso concreto, de modo que não é reconhecida a legitimidade para aqueles que sejam responsáveis ou ao menos corresponsáveis pela falta da norma.

A legitimidade do controle concentrado em âmbito estadual somente para leis e atos normativos estaduais ou municipais em face da CE, vedada a legitimação para agir a um único órgão. Assim, pode o estado prever a legitimidade para um Deputado Estadual ou um prefeito. O que não pode é restringir.

OBJETO DA ADC, ADI E ADPF

O objeto (o ato impugnado que violou uma norma) dessas ações, que não se confunde com o parâmetro (norma constitucional violada).

ADI/ADC

Natureza da ADI/ADC

Lei ou ato de caráter normativo, com base no dispositivo abaixo:

CF, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

O STF exigia que objeto fosse geral, abstrato e violador direto da CF, contudo, houve uma mudança de entendimento, a saber: o terceiro requisito permanece na jurisprudência atual (violação direta da CF), mas quanto aos dois primeiros requisitos (geral e abstrato), consoante ADI n. 4048/DF (a bem da verdade foram propostas seis ADIs acerca do assunto).

Atualmente, o importante é que a controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato independentemente do caráter geral ou especifico, abstrato ou concreto do objeto. Hoje os requisitos quanto à lei:

- Geral/específico; __________________ Destinatários

- Abstrato/concreto; e_______________  Objeto

- Violação direta.

Ato normativo para ser objeto de ADI, por óbvio, continua exigindo os mesmos pressupostos:

- Geral; __________________ Destinatários

- Abstrato; _______________  Objeto

- Violação direta.

Obs.: lei de efeitos concretos é aquela que tem conteúdo típico de ato administrativo, mas forma de lei.

A título de exemplo, o STF não admite como objeto de ADI ou ADC os:

1. Atos tipicamente regulamentares

CF                                   

LEI

DECRETO ____________ não afronta diretamente

CF

DECRETO  ____________ afronta diretamente

Decreto que exorbita os limites da regulamentação não afronta diretamente. Mesma ideia: resoluções e portarias. Em suma, não adiante decorar o nome do ato (resolução, regimento interno etc.) para saber se pode ou não ser objeto da ADI ou ADC, deve-se analisar se afronta ou não diretamente a CF.

2. Normas constitucionais originárias (O Brasil não admite, contudo, outros países podem permitir, como na Alemanha, por meio da tese de Otto Bachof). O STF entende que não se pode atacar as normas constitucionais originárias com base no princípio da unidade (princípio instrumental).

3. Leis revogadas ou que já exauriram a sua eficácia (em ambos os casos por perda do objeto, mesmo que já tenha sido ajuizada a ação para atacá-la).

Obs.: uma lei penal de efeitos temporários pode ser combatida por meio do controle concreto e não difuso. Talvez seja cabível ADPF no controle difuso. Se a norma foi revogada antes da propositura, haverá ausência de objeto e o consequente não conhecimento da ação. Agora, se for revogada no curso da ação, haverá a perda do objeto com extinção da ação sem análise do mérito. Gilmar Mendes manifestou-se pela revisão desse entendimento que se consolidou na corte para hipóteses excepcionais em que haja fraude processual (revogações sucessivas no intuito de burlar a jurisdição constitucional. Ver ADI 3990).

Questão: Os tratados internacionais podem ser objeto de ADI genérica. ( C ).

Aspecto temporal da ADI/ADC

O objeto tem que ter surgido após o parâmetro invocado (caso contrário, será caso de não recepção). Enfim, o objeto tem de ser posterior ao parâmetro. Logo, nenhum objeto feito antes da CF/88 (a qual foi promulgada em 5 de outubro de 1988) pode ser objeto de ADI ou ADC. Todavia, supomos que uma lei de 2002 seja constitucional. Em 2005, fora feita uma EC e a referida lei passou a ser incompatível com a CF. Indaga-se: Essa Lei pode ou não ser objeto de ADI? Não pode, pois o parâmetro em si foi anterior. Leva-se em conta a CF e não a EC. 

Aspecto espacial da ADI/ADC

ADI Lei ou ato normativo Federal

ADC Lei ou ato normativo Federal ou Estadual

Embora tenham caráter dúplice (ADI e ADC) deve-se retomar aos legitimados de antigamente (eram somente as autoridades federais). A EC/45 tentou equiparar as ações, tanto quanto aos legitimados como em relação ao objeto, mas em razão do procedimento de aprovação da EC não vingou o aspecto referente ao objeto (Há uma PEC a fim de tornar idênticos os objetos das duas ações e não somente os mesmos legitimados).

Obs.: leis do DF (ora conteúdo estadual, ora municipal) - algumas podem ser objeto de ADI e outras não. Se o seu conteúdo for misto (estadual/municipal), apenas em relação à parte cujo conteúdo seja estadual, poderá ser objeto.  Nesse ponto, veja o teor da súmula do STF 642:

642. Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência le­gislativa municipal.

A RELEVÂNCIA DA PARTICIPAÇÃO DE CERTAS AUTORIDADES NA ADC, ADI, ADFP E ADO

Participação do PGR (art. 103, §1º, da CF)

“§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.”

Obs.: o dispositivo cita “ações de inconstitucionalidade e em todos os processos...” e deve ser entendido da seguinte forma:

4Ações inconstitucionalidade - tem de ser ouvido (formalmente); e

4Noutros processos - basta a ciência da tese jurídica (uma leva de processos).

O PGR participa de todas as ações de controle abstrato, bem como de todos os processos que tramitem perante o STF, atuando como custos constitutionis.

Apesar de não se admitir desistência da ação objetiva de controle de constitucionalidade, o PGR poderá apresentar parecer em sentido contrário à demanda por ele mesmo ajuizada.

Participação do AGU (art. 103, §3º, da CF)

“§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”

Tem a função de defensor legis, de curador da lei (em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis).

É citado apenas no caso de ADI, eis que apenas nela há impugnação da norma. Nas outras ações de controle abstrato-concentrado (ADC, ADPF e ADO) ele não é citado para defender o ato, mas intimado para se manifestar.

Deve-se recordar que quando o AGU desempenha a função especial de defensor da Lei, distinta de sua função geral prevista no art. 131 da CF (de Chefe da AGU), estará obrigado a defender tanto lei federal como lei estadual.

Contudo, o AGU não será obrigado a defender o ato impugnado:

4Quando a tese jurídica (e não lei) já tiver sido considerada inconstitucional pelo STF; e

4Quando o ato contrariar interesse da União. Marcelo Novelino discorda de tal exceção, pois entende que é um dever institucional do AGU.

Participação do Amicus Curiae: Essa figura foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 6.385/76, art. 31 (CVM), aparecendo ainda na Lei 8.884/94, art. 89 (CADE) e novamente na Lei 9.868, art. 7º, §2º (ADI), estando também consagrada no Código de Processo Civil, em seu art. 482, §3º, podendo ter atuação tanto no controle concentrado como no controle difuso de constitucionalidade. Por outro lado, cabe ressaltar que apesar de não haver previsão legal do amicus curiae na ADC e na ADPF, o STF tem admitido sua participação por analogia legis.

Significado do termo: o termo se traduz como “amigo da cúria”, tendo relevante função de esclarecer à Corte julgadora temas técnicos que não sejam de seu domínio.

Natureza jurídica: não se trata de uma espécie de intervenção de terceiro, tendo em vista que não possui interesse na lide, tendo apenas a função de colaborador informal. Há quem defenda se tratar de uma “assistência qualificada”. O Ministro Celso de Melo, que inicialmente defendia não se tratar o amicus curiae de uma intervenção de terceiro, em julgamento recente, mudando seu posicionamento, entendeu se tratar de uma espécie de intervenção de terceiros sui generis. O Ministro Gilmar Mendes, por seu turno, também entende que o amicus curiae não é um terceiro interveniente. Para o professor Fredie Didier, o Amigo da Corte é um “auxiliar do juízo”, interpretação que parece mais adequada, pois como não há autor nem réu, como admitir um terceiro?

Finalidade: a finalidade do amicus curiae é de pluralizar o debate constitucional e conferir maior legitimidade às decisões do STF.

Requisitos para sua admissão: (1) relevância da matéria (requisito objetivo) e a (2) representatividade do postulante (requisito subjetivo). Cabe ao relator, em despacho irrecorrível, decidir pela participação ou não do amicus curiae, que tanto pode se oferecer a atuar ou ser convidado pelo STF, que tem admitido a sustentação oral pelo “auxiliar do juízo”. Note que, para o STF, se o despacho tiver conteúdo decisório, pode ser pedido reconsideração. A data limite de ingresso do “amigo” é a remessa dos autos à mesa para julgamento (ADI 7041).

Figuras correlatas: a figura do “amicus curiae” pode ser associada à chamada “sociedade aberta de intérpretes”- Peter Häberle, segundo a qual a interpretação constitucional não se restringe apenas aos órgãos governamentais e nem às partes, ela se estende a toda a sociedade, porquanto toda esta se submete à constituição. Ainda se relacionam com a figura das “audiências públicas”, previstas nos arts. 9º, §1º, e 20, §1º, da Lei 9868, bem como no art. 6º, §1º, da Lei 9.882.

Obs.: Häberle critica a tese da hermenêutica clássica que defende uma sociedade fechada de intérpretes da Constituição, passando a defender uma abertura no processo interpretativo de tal modo que a sociedade participe do “jogo”de interpretação e concretização da Constituição.

Art. 7^o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 2^o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades

Embora o nome possa induzir ao contrário, para a corrente interpretativista, o juiz possui menor autonomia para exercer a atividade interpretativa; ele não pode transcender os limites do texto legal. Já para a corrente não interpretativista, o juiz possui uma maior autonomia para ir além do texto e empregar valores pessoais ou substantivos na atividade interpretativa.

Medida cautelar

A medida cautelar passa a ser obrigatória a partir da publicação da ata de seção de julgamento (parte dispositiva da decisão que se torna obrigatória) no DOU.

ADC e media cautelar

Questão: É Cabível medida cautelar em sede de ADC, tendo em vista que há o principio de presunção de constitucionalidade da lei? É cabível, mas tem um efeito (que não o de declaração de constitucionalidade) de suspender os processos que estejam discutindo a constitucionalidade daquela lei.

Há um requisito de admissibilidade específico, consoante o art. 14, III, da Lei n. 9.868/99, a saber: a existência de uma controvérsia judicial relevante (isso evita que o STF se torne um órgão de consulta). Ex.: ADC n. 19 – Lei Maria da Penha - vários juízes têm afastado a aplicação de tal lei alegando o princípio da igualdade entre homens e mulheres, contudo, esse entendimento está equivocado, pois afronta o verdadeiro conceito e ideia do mencionado princípio. Nada impede que tal lei seja utilizada por meio de analogia ao homem.

Ressalta-se que o prazo de suspensão é de 180 dias, conforme o art. 21, da Lei 9.868/99:

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia. Isso em tese, pois o STF tem prorrogado tal prazo.

Lembre-se que devem estar presentes pelo menos 2/3 dos membros do STF (8 ministros). Para a aprovação da cautelar, necessita-se de 6 ministros (maioria absoluta). A cautelar poderá ser concedida pelo Relator, ad referendum do tribunal pleno, em caso de urgência ou perigo de dano irreparável para a parte. Aplica-se também em recesso. Ex.: posse dos vereadores das eleições de 2008.

ADI e medida cautelar (artigos 10 e 11, da Lei 9.868/90, art. 102, I, “p”, CF/88)

Pressupostos: “FBI e PIM” (fumuns boni iuris e periculum in mora).

Efeitos: Suspensão da vigência da norma e dos processos que tenham por objeto a norma que está sendo impugnada em sede de ADI. Torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do STF em sentido contrário (efeito repristinatório).

Os efeitos são erga omnes e vinculante.  A jurisprudência do STF é que dispõe sobre o efeito vinculante, pois na lei consta tão somente o efeito erga omnes.

Aspecto Objetivo:	Aspecto Subjetivo:
Erga omnes è todos Vinculante  è todos	Erga omnes è todos Vinculante è apenas aos Poderes Públicos (somente aos órgãos do Judiciário e da AP).

Quanto aos efeitos temporais: ex nunc è regra. Contudo, o STF pode fazer a modulação temporal, logo é possível que tenha outro efeito (ex tunc) desde que o faça expressamente.

- O STF aplica por analogia o efeito da suspensão (mas não o prazo de 180 dias).

- A não concessão de medida cautelar não possui efeito vinculante.

Obs.: O art. 12-F, admite a cautelar (liminar) em ADO (ADI por Omissão). O parágrafo 1º aduz que a omissão pode ser total ou parcial e a providência a ser tomada pelo STF dependerá do tipo de omissão (decisão de caráter mandamental).

A cautelar em ADC: possui efeito suspensivo para os julgamentos que envolvam a aplicação da norma objeto da ação declaratória. Segundo o art. 21, parágrafo único, da Lei 9.868/99, a cautelar em ADC tem prazo máximo de eficácia de 180 dias. Se o julgamento definitivo não ocorrer nesse intervalo, segundo a lei, a cautelar perderá a eficácia e os processos que estavam suspensos podem ser finalizados. Cuidado! Esse prazo de 180 dias pode ser dilatado pelo STF em razão do acúmulo de trabalho. Isso significa que a corte pode autorizar sucessivas prorrogações, como aconteceu com a cautelar na ADC nº 4 (quase 10 anos).

Cautelar em ADPF: a concessão de liminar na arguição pode ser feita pelo relator não só no período de recesso, mas também em situação de extrema urgência ou perigo de lesão grave. A decisão deverá ser referendada pelo tribunal pleno.

Cautelar em ADO: até outubro de 2009 não era possível. Hoje existe previsão expressa pela possibilidade no art. 12-F da Lei 9.868/99, tanto se a ADO discutir omissão parcial, quanto total. Cuidado! Para o STF não cabe cautelar em Mandado de Injunção. Em se tratando de omissão parcial (existe uma lei incompleta) a medida poderá consistir na suspensão da norma objeto da ação. Na ADO por omissão total, a cautelar poderá consistir na suspensão dos processos judiciais / procedimentos administrativos ou outra providência que o tribunal reputar válida (essas medidas também são válidas em caso de omissão parcial).  Para o STF, o Mandado de Injunção e a ADO por omissão parcial não são fungíveis. Agora, a ADO por omissão parcial e ADI sim.

Omissão parcial propriamente dita: é aquela em que existe lei e a mesma é insuficiente para viabilizar o direito. Há uma insuficiência qualitativa, ou seja, na qualidade da lei.

Omissão parcial relativa: existe uma lei que é suficiente para viabilizar o direito, porém, não atinge todos que ela deveria atingir. Há uma insuficiência quantitativa, ou seja, na quantidade de atingidos por essa lei.

Decisão de mérito - A ADI e a ADC têm os mesmos efeitos, em razão do caráter dúplice ou ambivalente da ADI e ADC (art. 24, Lei 9.868/99), isto é, são ações com sinal trocado, assim, a procedência da ADC e a improcedência da ADI resultam na decretação da constitucionalidade da norma, bem como a improcedência da ADC e a procedência da ADI resultam na declaração de inconstitucionalidade.

A decisão definitiva terá efeitos erga omnes, ex tunc (essa é a regra, embora o STF possa, desde que expressamente e por maioria absoluta de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia ex nunc ou de outro momento que fixar – pro futuro – art. 27, Lei 9.868/99) e força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (não vincula o legislativo em sua função legislativa), sendo que em caso de desrespeito à decisão, o prejudicado poderá se valer de Ação de Reclamação (Lei 8.038) perante o STF, para que este assegure a autoridade de sua decisão (efeito vinculante de extensão subjetiva).

Questão: A abrangência objetiva do efeito vinculante é restritiva ou extensiva? Para a teoria restritiva, o efeito vinculante alcança somente o dispositivo. É a teoria preferencial na doutrina. Para a teoria extensiva (da transcendência dos motivos determinantes), o efeito vinculante, além de alcançar a parte dispositiva, abarca também os motivos determinantes, isto é, a ratio decidendi da fundamentação (STF).

Finalmente, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a repristinação automática de eventual norma anterior que por ela havia sido revogada.

Observe que não cabe recurso nem ação rescisória contra as decisões em ADI e ADC, salvo embargos declaratórios. Justificativa: A causa de pedir é aberta, significando que o STF não está adstrito aos fundamentos apresentados pelo legitimado ativo, podendo decidir por motivo diverso daquele apresentado como fundamento na inicial.

Decisão de mérito è maioria absoluta

Decisão cautelar è maioria absoluta

Decisão com modulação temporal è quorum qualificado (2/3 de seus membros)

Obs.: Cumpre destacar que os efeitos da decisão no controle concentrado são sentidos de forma distinta no plano normativo e individual. Isso porque se a corte declara a norma inconstitucional, com eficácia retroativa, no plano normativo tal decisão representa uma avalanche, que nos permite reconhecer que a norma não terá produzido um só sequer efeito válido. Noutro giro, no plano individual o aproveitamento da decisão dependerá da incidência ou não de formulas preclusivas. Isso significa que se não houver nenhum instrumento jurídico hábil a desconstituir a relação jurídica / judicial, a eventual declaração de inconstitucionalidade por parte do STF não será aproveitada pelo indivíduo.

Obs.: Tramita uma ADI proposta pela OAB no intuito impugnar o art. 475-I, § 1º e parágrafo único do art 741, ambos do CPC, uma vez que preveem hipóteses de perda da eficácia da decisão judicial transitada em julgado, quando esta se sustentar em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF.

Questão: O que é o P. da congruência? O STF só poderá reconhecer a inconstitucionalidade daquilo que foi pedido, salvo a inconstitucionalidade por arrastamento ou consequencial, quando outros dispositivos são decorrentes da inconstitucionalidade.

Questão: O que é cognição aberta no controle concentrado? Trata-se do reconhecimento de inconstitucionalidade de outro dispositivo não mencionado pelo requerente.

ADPF (art. 102, §1º da CF e Lei 9.882/99) - Toda vez que se configurar controvérsia relevante sobre a legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, anteriores ou não à CF/88, em face de preceito fundamental, poderá, qualquer dos legitimados para a proposição de ação direta de inconstitucionalidade, propor arguição de descumprimento.

Finalidade: não é uma arguição de inconstitucionalidade, mas de DESCUMPRIMENTO. Toda inconstitucionalidade é necessariamente um descumprimento da CF, mas a recíproca não é verdadeira. Nem todo descumprimento é uma inconstitucionalidade (o descumprimento é um termo mais amplo que a inconstitucionalidade).  Ex.: lei anterior à constituição incompatível com esta. Não é caso de inconstitucionalidade, mas de descumprimento. Logo, cabível ADPF.

Observa-se que é uma arguição de preceito fundamental (e não qualquer norma da constituição), o parâmetro da ADPF é um preceito fundamental.

Questão: O que é preceito fundamental? Para José Afonso da Silva, não existem preceitos mais fundamentais que outros (todos são iguais). Na ADPF n. 1, em questão de ordem, entendeu-se que cabe apenas ao STF dizer quais são os preceitos fundamentais. Mas por meio de análise da jurisprudência e da doutrina, identifica-se como preceito fundamental aquele imprescindível à identidade constitucional e ao regime adotado pela constituição. Ex.: Título I da CF (art. 1º ao 4º); Título II (o qual trata dos direitos fundamentais); Princípios Constitucionais Sensíveis (art. 34, VII); 170 (ordem econômica), 196 (saúde), 205 (educação) e 220 (manifestação do pensamento) CF; Cláusulas Pétreas. Logo, preceito é um modo de agir determinado por um dispositivo, sendo fundamental quando for essencial à constituição.

Requisitos de admissibilidade: a ADPF tem caráter subsidiário, consoante o art. 4º, da Lei n. 9.882/99; tem natureza supletiva, isto é, só poderá ser manejada quando não houver outro meio EFICAZ de controle jurisdicional de constitucionalidade.  Para que o meio seja considerado eficaz tem de ter três características, conforme a jurisprudência do STF: que tenha a mesma amplitude, imediaticidade e efetividade da ADPF.  Há vozes no sentido de que tal requisito é inconstitucional, mas esse não é o entendimento da jurisprudência do STF. A súmula vinculante tem as mesmas características para o cabimento de uma ADPF, mas a súmula tem procedimento específico para seu cancelamento ou revisão, o que não existe na ADPF.

José Afonso da Silva entende que esse princípio da subsidiariedade é inconstitucional, pois ele restringe de forma inadequada a ADPF, contrariando o art. 102, § 1º da CF. Se existir lesão ao direito ou preceito fundamental, caberá ADPF. Uma lei ordinária não pode restringir a ADPF, que é prevista na CF. Caberá de qualquer forma. É uma corrente MINORITÁRIA, que nunca foi aceita pelo STF.

Para Alexandre de Moraes, esse princípio é constitucional e deve ser interpretado de forma literal (gramatical – segue o texto). E o texto diz que não caberá ADPF se couber outro meio capaz de sanar a lesividade. A ADPF não prepondera sobre nenhum meio. O STF adotou esse posicionamento, porém, posteriormente abandonou a tese, porque é um posicionamento cego, já que no Brasil há uma variedade de meios capazes para sanar a lesividade, assim, sempre teria outro meio. Perceba que se fosse adotado o entendimento de Alexandre de Moraes, a ADPF nunca seria utilizada.

Para Gilmar Mendes e Luiz Roberto Barroso (tese seguida pelo STF), o princípio da subsidiariedade é constitucional, mas deve observar uma interpretação teleológica ou finalística. Segundo eles, o fim do art. 4º, § 1º, não é acabar com a ADPF, e sim, com uma interpretação teleológica, deve-se buscar o meio mais eficaz. Como visto, um meio para sanar a lesividade no Brasil sempre terá. O problema é analisar se esse meio é mais ou menos eficaz que a ADPF. A finalidade da norma é filtrar o uso da ADPF.

Questão: O princípio da subsidiariedade presente na ADPF pode ser aferido no âmbito estadual pelo STF? No âmbito estadual existe processo subjetivo, então, se for o caso da possibilidade de ADI Estadual em relação à lei ou ato normativo, não caberá a ADPF, mas ADI Estadual, a ser julgada pelo TJ do respectivo Estado. Aconteceu isso com o Estado do Tocantins: havia uma lei municipal questionada e foi ajuizada uma ADPF contra ela. Contra Lei municipal não cabe ADI Nacional, mas Estadual sim.

Hipóteses de cabimento: segundo o STF, existem duas espécies de ADPF, sendo uma autônoma (subdividida em preventiva e repressiva), prevista no art. 1º, “caput” da Lei 9.882/99, e uma incidental, prevista no art. 1º, parágrafo único, inciso I, da mesma lei.

Art. 1^o A arguição prevista no § 1^o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar [preventiva] ou reparar [repressiva] lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

Questão: O que é controvérsia constitucional? É justamente uma controvérsia judicial, conforme se extrai do texto do art. 3º, V, da mesma lei.

Art. 3^o A petição inicial deverá conter:

I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

II - a indicação do ato questionado;

III - a prova da violação do preceito fundamental;

IV - o pedido, com suas especificações;

V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Ex.: caso do aborto – feto anencéfalo. É um direito extremamente relevante. Imagine a existência de um ou vários casos concretos em que gestantes descobrem que estão gerando um feto anencéfalo. Ao chegar no Judiciário, será analisada uma questão constitucional: há ou não afronta ao direito à vida? Assim, a questão constitucional será levada ao STF (o caso em si será julgado pelo tribunal de origem, juiz de primeiro grau). A partir da decisão (possibilidade ou não de antecipação do parto), a decisão será vinculante. Há uma cisão da questão (a exemplo do procedimento que ocorre no caso de reserva de plenário). Daí o porquê do nome incidental.

Objeto: qualquer ato do Poder Público, de qualquer esfera, anterior ou posterior à CF. A PEC não é ato do poder público.  O veto pendente de apreciação também não (é um ato político para o plenário do STF). Contudo, para o Ministro Celso de Melo, em uma decisão monocrática, trata-se de um ato do poder público, desde que o veto seja jurídico.

Natureza: lei e ato normativo (muito mais amplo).

Aspecto temporal: anterior ou posterior à CF.

Aspecto espacial: federal, estadual ou municipal. Lei municipal pode ser objeto de controle abstrato, mas não concreto.

Dica:

ADC à ato de uma esfera (federal);

ADI à ato de duas esferas (federal e estadual); e

ADPF à ato de três esferas (federal, estadual e municipal). Não precisa ser lei.

Questão: O que é ADPF incidental? Não se trata de controle difuso, mas de controle concentrado. É cabível quando for relevante uma controvérsia relacionada com a legislação pré-constitucional. As questões são levadas ao conhecimento do STF por intermédio dessa ADPF. Agora, se couber ADI será vedado o uso da ADPF incidental. Assim, a doutrina identifica duas espécies de ADPF: a autônoma e a incidental, ambas previstas no art. 1º da Lei 9.882. Lembre-se que é possível ADPF incidental discutindo controvérsia de Lei municipal, inclusive leis anteriores à CF/88.

Questão: O que é arguição autônoma? É a ADPF utilizada perante ameaça ou violação de preceito fundamental resultante de ato do poder público. Pode ser preventiva ou repressiva.

DIFERENÇAS ENTRE O PGR E AGU NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PGR	AGU
É legitimado ativo	Não é legitimado ativo
Atua em todas as ações do controle concentrado	Só atua nas questões de inconstitucionalidade
Atuação livre (pode opinar pela constitucionalidade ou não)	Atuação vinculada (deve defender a constitucionalidade)
Pode manifestar-se contrariamente à ação por ele proposta, sem que isso signifique desistência da ação.	Cuidado! O AGU é o guardião da lei / ato normativo, objeto da impugnação; é o advogado e defensor da presunção de constitucionalidade dos diplomas.

Obs. 1: Alguns artigos determinam que o PGR só deve ser ouvido nas ações / propostas em que ele não seja o autor: art. 12-E, § 3ª, da Lei 9.868, art. 7º, p. único da Lei 9.882 e art. 2º, § 2º da Lei 11.417/06.

Obs. 2: a participação do AGU amplia a pluralização do debate enquanto fator de maior legitimação social / jurídica / democrática das decisões do STF: i) participação do AGU defendendo a constitucionalidade da norma; ii) realização de audiências públicas, nos termos do art. 9º, § 1º, da Lei 9868/99; ii) participação do amicus curiae.

DIREITO CONSTITUCIONAL DAS CRISES

Carlos Maximiliano: “as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas ou contra o direito comum, por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente”, ou seja, não há interpretação extensiva. “Interpretam-se restritivamente as disposições que limitam a liberdade tomada esta palavra em qualquer de suas acepções”.

Antônio Augusto Cançado Trindade: “as eventuais limitações ou restrições permissivas ao exercício de direitos consagrados devem ser interpretadas restritivamente e em favor destes últimos”.

Juarez de Freitas: “as melhores leituras sistemáticas da Constituição visualizam os direitos fundamentais como totalidade indissociável e, nessa medida, procuram restringir ao máximo as suas eventuais limitações”.

Jorge Barcelar Gouveia: “em caso de dúvida deve-se favorecer a pessoa em detrimento do poder público”.

SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES

Existem vários rótulos para designar as medidas do sistema constitucional das crises: direito de necessidade e defesa da constituição da República / suspensão de garantias individuais / estado de exceção constitucional.

Características:

ð   Concentração de poderes

ð   Possibilidade de restrição de direitos fundamentais, visando restabelecer a normalidade.

Histórico:

1. ditadura romana (501 aC)

A expressão “ditadura” surgiu em Roma como algo bom.

a) não era determinada casuisticamente, mas como norma abstrata;

b) a ditadura era temporária, evitando que o magistrado se perpetuasse no poder. Tinha prazo determinado de 06 meses;

c) eram previstos poderes limitados. Ex.: o ditador não legislava.

2. Lei Marcial Inglesa

ð   Era advinda de fonte costumeira;

ð   Não era formalmente declarada;

ð   Tinha como previsão controle jurisprudencial, inclusive quanto à proporcionalidade;

ð   Havia responsabilidade individual em caso de abusos;

ð   Excepcionalmente, havia uma anistia: a famosa Lei de indenidade.

3. Suspensão do HC: Surge na Inglaterra, mas é até hoje prevista na constituição dos EUA de 1787 que prevê como regra geral que o HC não deve ser suspensivo. A suspensão é medida excepcional, em casos extremamente graves, quando ocorrer rebelião ou invasão e a segurança pública exigir.

A suspensão do HC é prevista na sessão IX da constituição Americana que dispõe sobre o Congresso, sendo deste a competência. Não havia suspensão da concessão de HC. O que havia era suspensão da execução do mandado da autoridade jurídica.

4. Estado de sítio: A expressão “estado de sítio” nasce na França em 1971.

5. Suspensão da Constituição: A Constituição da França de 1799 permitia a suspensão de alguns dispositivos da constituição francesa o que se deu por influência de Napoleão Bonaparte. Isto foi criticado pela doutrina, pois viabilizava a instauração de poderes absolutos.

Também há a previsão dessa suspensão na Constituição do Chile de 1833 e na Brasileira de 1937 (art. 171).

Obs.: o art. 96, parágrafo único da Constituição de 1937, permitia a modulação da decisão que declarava a inconstitucionalidade pelo STF. É a adoção da tese de Carl Schmitt que estabelecia ao Presidente República como guardião da Constituição.

6. Ditadura Presidencial

Constituição de Weimar, no art. 48: visualizava poderes extraordinários para o Reich. Com base nesse artigo, Hitler editou a chamada Carta Magna dos Campos de Concentração. Essa Lei, de 1933, dava plenos poderes a Hitler. Perceba que uma medida de exceção tem como característica a utilização para prática de medidas abusivas.

Características da ditadura presidencial constitucional:

ð   discricionariedade para decretação.

ð   dispensa de autorização parlamentar, bastando mera comunicação.

ð   amplitude das medidas. O Reich poderia agravar penas ou criá-las.

Para Carl Schmitt, soberano é quem decide sobre o estado de exceção. “O soberano também é o guardião da Constituição”.

Histórico no Brasil:

Questão: Quantas constituições o Brasil teve? 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, EC 1/69 (Para Dirley da Cunha, era uma emenda materialmente constitucional) e 1988. Note que a CF/88 já foi emendada constitucionalmente 67 vezes e para revisão 6 vezes.

EMENDA CONSTITUCIONAL	EMENDA DE REVISÃO
Quorum de 3/5	Quorum de maioria absoluta
Sessão bicameral	Sessão unicameral
Promulgada pela mesa da Câmara dos Deputados e Senado Federal	Promulgada pela mesa do Congresso Nacional

Constituição de 1824: não previu o estado de sítio. Havia previsão no art. 179, §35, que dizia que por ato especial do legislativo poderiam algumas formalidades garantidoras dos direitos fundamentais ser dispensadas.

CRFB/1891 e 1988: previram o estado de sítio.

Dois poderes:

- Poder de deter

- poder de desterrar: remover a pessoa para outro local em território nacional.

Cabia ao Congresso Nacional a declaração e havia responsabilização pelos abusos praticados.

Leading Case: HC 300, impetrado por Rui Barbosa. Em 23 de novembro de 1891, Floriano Peixoto assume a Presidente República. Na vigência da Constituição de 1891, 46 pessoas são presas, algumas antes da vigência do estado de sítio. Rui Barbosa alegou que não havia estado de sítio preventivo e que o desterro não correspondia a degredo, que se relaciona com a segregação em presídios militares etc.

Tese do Controle do ato político: “Não é da índole do STF se envolver em questões políticas”. Expressão que nasce nesta época em que o Presidente da República ameaçou prender os Ministros do STF caso concedessem o HC.

Constituição de 1934: art. 68 - não cabe ao Poder Judiciário apreciar as questões exclusivamente políticas. Só que o art. 175, § 14, dizia que cabia ao Poder Judiciário assegurar todo e qualquer direito violado, mesmo durante o estado de sítio. Aqui há influencia de Rui Barbosa.

Obs.: No Estado de Sítio e de Defesa não há suspensão de direitos fundamentais, mas restrições de direitos fundamentais.

Constituição de 1937: Constituição não democrática. Fortalecimento do Estado. Há duas medidas relevantes:

- estado de emergência.

- estado de guerra: havia possibilidade de SUSPENSÃO DA CONSTITUIÇÃO.

Competência exclusiva do Presidente República, sem a participação do Congresso Nacional. O controle jurisdicional era expressamente vedado.

O art. 186 declarava estado de emergência permanente em todo país.

Constituição 1946: Constituição que previa o estado de sítio, sendo mais democrático, com a participação do Congresso Nacional na decretação e com rol taxativo de medidas restritivas de direitos.

O art. 215 previa o controle do Poder Judiciário.

Leading Case: STF MS 3557. Getúlio morre e assume Café Filho, que governa até 24/8/1954. Em seguida, assume Carlos Luz, que era Presidente da Câmara dos Deputados. Jucelino foi eleito para posse em 31/1 e o General Henrique Teixeira Lott, temendo um golpe, pratica um ele próprio. Carlos Luz foge do RJ para SP. Lott sequestra Café Filho, que impetra MS para assumir a Presidente República. Para poder sair de casa, Café Filho impetra um HC perante o STF (HC 33.908). Resultado dos remédios constitucionais: houve a decretação de Estado de Sítio, suspendendo-se o julgamento do MS, considerando-se prejudicado o HC, pois se afirmou que não havia constrangimento à liberdade do Presidente da República.

Constituição de 1967: Emenda 11 de 1968 altera pressupostos constitucionais, com medidas autoritárias.

Constituição 1988: Limites dos limites para atuação do poder público, com a finalidade de resolver a situação de casos institucionais.

- Vasto rol de direitos fundamentais;

- Art. 5º, XXXV;

- Rol taxativo de medidas;

- Controle amplíssimo pelo legislativo e pelo Poder Judiciário;

- Previu um sistema constitucional das crises rígido.

Carl Schmitt defendia que soberano é quem decide sobre o estado de exceção, com poderes ilimitados, inclusive para a suspensão da constituição na sua totalidade e também da legislação infraconstitucional, sem qualquer controle externo, uma vez que era vedada a apreciação pelo Poder Judiciário. Obra: “o Guardião da Constituição”. O autor defendia que quem era o guardião da constituição era o Reich, não admitindo controle do Poder Judiciário.

Herman Heller defendia que o estado democrático do direito exige limites e atuação com responsabilidade, inclusive controle pelo Poder Judiciário.

Estado de sítio: Há duas modalidades de estado de sítio (art. 137, CF). A decretação de estado de sítio é ato complexo. Participam os conselhos de defesa e da República.

Estado de Sítio com fundamento no art. 137, II. Para a doutrina, todo e qualquer direito é passível de restrição, com exceção do direito de acesso ao Judiciário. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Opinião Consultiva 8181, a luz do pacto de San José, entendeu que não há suspensão de HC ou MS em termos de situação de emergência.

O art. 139, CF prevê as seguintes medidas:

Inciso I: “menagem”: Obrigação de permanência em localidade determinada. Isto não é campo de concentração.

Inciso II: detenção em edifícios destinados a não criminosos.

III – “na forma da Lei” é norma de eficácia limitada.

IV – suspensão da liberdade de reunião

V – busca e apreensão em domicilio

Normas Gerais sobre Estado de Sítio e Estado de Defesa

1. Temporariedade: Se a Constituição consagra a temporariedade nos mandatos, deve-se conceder o mesmo tratamento ao sistema constitucional das crises. A temporariedade surgiu em Roma em 501 aC.

Estado de Sítio:

a) CRFB/1988 - art. 137, I (30d + 30d, prorrogáveis sucessivamente/indefinidamente).

b) CRFB/1988 art. 137, II (não há prazo, pois são situações gravíssimas. Enquanto persistirem os pressupostos, deve ser mantido o estado de sítio).

No estado de defesa o prazo é de 30 dias, prorrogáveis uma única vez (+ 30 dias).

2. Proporcionalidade: Tem fundamento constitucional, sendo aplicável como requisito para pratica de todo e qualquer ato, inclusive administrativo. O STF entende que a proporcionalidade decorre do devido processo material ou substantivo. Para uma primeira corrente, decorre da CRFB/1988 - art. 5º, §2º. Para uma segunda, decorre do estado democrático de direito. Há uma terceira entendendo derivar dos direitos fundamentais.

Elementos da proporcionalidade:

a) adequação: Subelemento da proporcionalidade. A medida de exceção adotada e sua execução deverão ser aptas a fomentar a solução da crise, ou seja, se manifestamente não for apta, haverá violação à adequação.

b) necessidade: Significa a escolha do meio menos gravoso ou mais suave para alcançar o valor desejado. Para Canotilho, deve-se buscar sempre a menor desvantagem possível para o cidadão.

Dentro desse critério da necessidade há o critério da subsidiariedade, ou seja, somente caberá a decretação do estado de sítio ou de defesa quando as medidas ordinárias não se demonstrarem eficazes para a solução da crise, isto é, só haverá decretação em última análise. Assim, as alternativas que existem, trazidas pela Lei 11.631/07, são as seguintes:

ð   Intervenção federal: tem hipóteses próximas do estado de defesa e de sítio. Compare o art. 34, III e 136, caput, da CRFB/1988 .

ð   Atuação das Forças Armadas (art. 142, "caput"): A subsidiariedade das forças armadas está prevista na Lei Complementar 97/99. O deslocamento de forças armadas não tem nenhuma vedação constitucional.

ð   Decretação da mobilização nacional (CRFB/1988 art. 84, XIX): Cabe ao Congresso Nacional decretar. Regulamentada pela Lei 11.631/07.

ð   Prisões admitidas pelo Ordenamento Jurídico

Proporcionalidade em sentido estrito: Significa que as vantagens devem superar as desvantagens, ou seja, as desvantagens dos meios devem ser inferiores às vantagens buscadas (art. 3º, I e IV, CF). A eficiência deve ser regulada pela proporcionalidade em sentido estrito.

objetivos/finalidades: atingir o bem comum (surgiu com a Revolução Francesa, 1789). Constituição compromissária/dirigente.

Questão: Quais são os objetivos fundamentais da CF/88? Construir, erradicar, garantir e promover. [ConGa EP].

Delimitação dos direitos e garantias restringíveis: restrições específicas a direitos fundamentais e medidas restritivas com rol taxativo, salvo no estado de sítio, com fundamento no art. 137, II, CRFB/1988.

O rol de medidas é taxativo, pois:

a) CRFB/1988 - art. 136, §1º: expressão “dentre as seguintes”.

b) CRFB/1988 - art. 139: “só poderão”. Exceção: CRFB/1988 - art. 137, II

c) “as eventuais limitações ou restrições permissivas ao exercício de direitos consagrados devem ser interpretadas restritivamente e em favor destes últimos”.

Quanto à decretação de estado de defesa e sítio, o rol de medidas deve ser mencionado taxativamente. Os direitos fundamentais devem ser taxativamente previstos no texto do ato que declara instituído o sistema das crises.

O Estado de defesa é decretado pelo Presidente República e controlado pelo Congresso Nacional. O decreto presidencial é o ato normativo originário. É outra hipótese de decreto autônomo, pois inova o ordenamento Jurídico. Esse ato normativo cria direitos e constitui obrigações (poderá se objeto de ADI). Para Celso Antônio Bandeira de Mello, uma das exceções à legalidade é o estado de defesa e de sítio.

É imprescindível que constem todas as medidas passíveis de aplicação para que as pessoas tenham o mínimo de segurança jurídica. É indispensável que as pessoas tenham o conhecimento prévio de quais direitos serão restringidos.

3. Motivação: No estado democrático de direito todos os atos do poder público devem ser motivados, em todas as fases, sob pena de nulidade (Celso de Melo).

Estado de Defesa: É uma medida excepcional decretada pelo Presidente da República após a prévia oitiva do Conselho de Defesa e da República, para preservar ou prontamente estabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções da natureza. Após a decretação pelo Presidente, caberá ao Congresso referendá-lo ou não, por maioria absoluta. Os Pressupostos são previstos no texto constitucional.

A manifestação dos Conselhos de Defesa e da República é meramente opinativa, mas é uma manifestação obrigatória, sob pena de nulidade. Já a apreciação pelo Congresso Nacional é posterior. O art. 136, §6º, CF, aduz que o Congresso Nacional deve apreciar em 10 dias após a decretação pelo Presidente República, devendo funcionar ininterruptamente.

Questão: Qual a consequência da inobservância desse prazo? A CRFB/1988 não previu a consequência, na havendo a sanção tácita, pois a CF/88 previu que a aprovação deve ser por maioria absoluta. Também não há suspensão de pauta. O Regimento da Câmara dos Deputados e do Senado Federal prevê prioridade na tramitação do estado de defesa e sítio.

Se o Congresso Nacional revogou foi porque desapareceram os pressupostos constitucionais. Caso contrário praticará ato oposto à determinação constitucional, configurando crime de responsabilidade. Portanto, é possível a revogação do estado de defesa pelo Presidente República antes dos 10 dias.

Para revogar estado de defesa é preciso um novo decreto.

Questão: Quais são os efeitos materiais do estado de defesa? As restrições no estado de defesa são:

a) direito de reunião, ainda que no seio das associações. Os direitos de reunião e associação estão ligados ao estado democrático.

b) sigilo de correspondência. A CF/88 restringe o sigilo, mas tem que guardar e entregar para a pessoa, pois a censura não foi albergada pela CF/88.

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. É outra exceção ao sigilo de comunicação telefônica, que lá no art. 5º é cláusula de reserva de jurisdição (cabe ao judiciário o monopólio da primeira palavra).

d) exceção à prisão: prisão decretada pelo executor da medida (art. 136, §3º, I). Essa prisão é passível de controle do Judiciário. O crime contra o Estado deve ser definido em Lei penal pela União.

Questão: Pode o executor definir crime contra o Estado? Não, pois a CRFB/1988 não autorizou exceção ao princípio da reserva legal do direito penal (art. 5º, XXXIX).

Questão: O que é direito de reunião? É meio de manifestação coletiva da liberdade de expressão, em que pessoas se associam temporariamente tendo por objeto um interesse comum que poderá ser, por exemplo, o mero intercâmbio de ideias, a divulgação de problemas da comunidade ou a reivindicação de alguma providência. Essa proteção constitucional protege não só as reuniões estáticas, em específico local aberto ao público, como também as manifestações em percurso móvel, como as passeatas, os comícios, os desfiles etc. Caso haja alguma ilegalidade ou arbitrariedade por parte do Poder Público contra o direito de reunião, o indivíduo deverá reprimir essas condutas por meio da impetração de mandado de segurança, e não por HC (este, como se sabe, destina-se à proteção do direito de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII).

Questão: A reunião de policiais civis grevistas em determinado Estado, todos armados, desrespeita a Constituição? Se algum dos manifestantes, isoladamente, estiver portando arma, esse fato não autoriza a dissolução da reunião pelo Poder Público. Nesse caso, a autoridade policial competente deverá desarmar ou afastar o indivíduo infrator, prosseguindo-se a reunião com os demais participantes desarmados.

Controle das medidas – Estado de Defesa e Estado de Sítio

O art. 49, X, CF, prevê que cabe ao Congresso Nacional o controle e a fiscalização dos atos do Poder Executivo. Note que o constituinte empregou os verbos “controlar” e “fiscalizar”, que, para Celso Bastos, por serem diversos, não se deve atribuir o mesmo conteúdo, já que a as leis não possuem palavras inúteis (Maximiliano). Esse instrumental deriva do princípio da unidade da constituição.

Nessa linha, no controle, o Congresso Nacional recebe atribuição da CRFB/1988 para decidir sobre relações jurídicas praticadas pelo executivo, revogando-as ou anulando-as. Controlar é, portanto, diferente de fiscalizar para essa finalidade. Ex.: (1) O art. 71, §1º, CF, trata da sustação pelo Congresso Nacional de contrato do executivo. Isto não afeta a separação de poderes. (2) O art. 49, V, CF, prevê o controle preventivo de constitucionalidade. O Congresso Nacional de forma autônoma suspende atos do chefe do Poder Executivo, interferindo nas relações jurídicas. (3) Revogação ou anulação de aposentadoria: ato praticado pelo Tribunal de Contas (Súmula Vinculante 03). Veja que nessas hipóteses o Congresso Nacional efetivamente decide.

Na fiscalização, por sua vez, o Congresso Nacional não decide, mas realiza medidas investigativas (CPI) etc. não há anulação de atos. Ex.: Art. 49, IV, CF: cabe ao Congresso Nacional aprovar estado de defesa ou intervenção, autorizar estado de sítio ou suspender qualquer uma dessas medidas. A partir do momento que se permite a suspensão pelo Congresso Nacional há controle. O Congresso Nacional controla, nos termos do art. 49, IV, o estado de defesa e o estado de sítio. O Congresso Nacional realiza também, nestas hipóteses, controle preventivo e repressivo de constitucionalidade, bem como, de legalidade na mobilização nacional.

A fiscalização no estado de sítio abrange apenas a comissão do art. 140, CF. A comissão aqui é meramente de fiscalização e não de controle. É obrigatória a designação desta comissão.

Controle Judicial do Estado de Defesa e de Sítio

Segundo José Adércio, ato político situa-se no âmbito da discricionariedade política, das opções políticas tomadas segundo uma linha programática fundada em um juízo de conveniência e oportunidade, além de adequação e utilidade, derivada da competência constitucionalmente reservada. Ex.: (1) veto (art. 66, CF); (2) resolução do Senado Federal (art. 52, X, CF); (3) julgamento por “impeachment” pelo Senado Federal; (4) decretação de estado de defesa e de sítio; (5) intervenção federal etc.

Questão: Esses atos são passíveis de controle pelo Judiciário? Para o STF não. Essa posição remonta ao HC 300, na vigência da CRFB de 1981: “não é da índole do STF envolver-se nas questões políticas. Fundamento: princípio da separação de poderes (art. 2º)”. Para José Ramos Tavares, não há ato imune ao controle jurisdicional, pois não há espaço no estado constitucional para governos ilimitados, especialmente quando envolve atos lesivos a direitos fundamentais. Para Celso de Melo, o princípio da separação de poderes não pode ser invocado para estabelecer, em torno de um dos órgãos da soberania nacional, um devassável círculo de imunidade, insuscetível de revisão judicial, não obstante a concretização eventual de lesão a direitos fundamentais (MS 21564 – caso Collor. Prova obtida ilicitamente).

Argumentos do Ministro: a) a CF/88 não fez essa ressalva expressamente, tal como fez no art. 142, §2º: “não cabe HC quanto ao mérito das punições militares disciplinares, abrandado pelo STF e na Justiça Desportiva”; b) existe um direito fundamental à efetivação da Constituição (Dirley da Costa Júnior); e c) o art. 136, §3º, CF, prevê controle no estado de defesa.

Lord Acton: “todo poder corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamente”.

Questão: De que é a competência para julgar MS contra ato do executor da medida? É da Justiça Federal e não do STF, pois o executor da medida é autoridade federal (art. 109, I, CF).

Dever de Prestar Contas: (1) Após 60 dias ao termino da sessão legislativa deve ocorrer minuciosa prestação de contras; (2) Responsabilização dos atos praticados; (3) Paralisação do processo legislativo de EC; (4) As imunidades podem excepcionalmente ser suspensas no estado de sítio, mas não no estado de defesa.

Intervenção Federativa: É uma medida excepcional, que tem por objetivo garantir o equilíbrio federativo (Não é estado de exceção).

Questão: Quando nasce a intervenção federativa? Nasceu nos EUA. Em 1791 houve a primeira intervenção federativa. Também há registros de manifestações Na Alemanha, no instituto da “coação federal”; Na Constituição Suíça de 1999; Na Constituição da Autrália de 1900. No Brasil, a CF de 1824 não previa. As demais sim: Para a CF/88 a regra é a não intervenção.

O STF entende que se desaparecerem as causas da intervenção, arquivam-se os autos do requerimento. Na Intervenção 5179 do DF os Ministros entenderam que: (1) Não havia prova da continuidade da crise, tendo sido restabelecida a ordem; (2) foram aplicadas medidas corretivas: substituição de secretários e auditorias; (3) não houve a maioria dos parlamentares envolvidos; (4) renúncia do Governador e vice.

Lembre-se que a Intervenção é Temporária e se aplica a proporcionalidade.

É possível a intervenção pelo não pagamento de precatórios. Houve um caso envolvendo o Estado de SP, em que o STF entendeu pela não intervenção: havia outras obrigações de mesma hierarquia a serem cumpridas. Ademais, a figura do interventor não conseguiria pagar os precatórios.

Obs.: a União intervém nos Estados e nos Municípios localizados nos Territórios. Os Estados intervém nos Municípios. Não há intervenção do DF nos Municípios, pois o DF não se divide em Municípios. A União não intervém nos Territórios, pois estes não possuem autonomia.

Obs.: No MS 25295, o STF entendeu que Decreto do Presidente requisitando bens, serviços e servidores do Hospital de Município não incide em intervenção. Lembre-se que intervenção não é sanção.

A intervenção pode ser:

a) espontânea (art. 34, I, II, III e V)

b) provocada (art. 34, IV)

Para o Ministro Ricardo Lewandowski, se há motivações político-partidárias do Presidente, há crime de responsabilidade.

Questão: Pode o Presidente da República nomear Governador como interventor? Duas correntes: a) não há sentido nomear o próprio Governador como interventor, pois o chefe do executivo estadual está comprometido com um plano de governo e assumir como interventor o afastaria de suas diretrizes.

Recurso extraordinário - repercussão geral: é o novo filtro do STF (introduzido pela EC/45), que exige do recorrente a demonstração de que a causa discutida gera interesses para além do processo, ou seja, para a coletividade (art. 102, §3º e 54, 3-A, B e C, do CPC).  O STF pode recusar o RE, mas somente por decisão de 8 de seus ministros (2/3).

Súmula 637: não cabe recurso extraordinário no caso de intervenção estadual no município.

Questão: Quais os instrumentos que garantem a indissolubilidade do vínculo federativo? (1) Intervenção federal (o todo defendendo o pacto); (2) direito penal (é crime pregar a indissolubilidade do vínculo); (3) Lei de segurança nacional.

Procedimento interventivo ou intervenção:

a) espontânea: o chefe do executivo age de oficio, devendo apenas consultar os Conselhos.

b) provocada: pelo executivo ou legislativo – i) por requisição: quando for contra o poder judiciário (nesse caso o presidente está obrigado a declarar a intervenção); ii) por representação: PGR, em caso de violação dos P. constitucionais sensíveis (ADI-interventiva).

Controle pelo CN: Deve apreciar o ato dentro de 24h, salvo se o Decreto se limitar à suspensão do ato violador.

HIPÓTESE	REQUISITOS	CONTROLE PELO CN
Art. 34, I II, III e V Casos de intervenção espontânea, quando o Presidente da República age de ofício.	Nenhum. Basta o Decreto do Presidente da República após ouvido os Conselhos de Defesa e da República, que também é necessário nos demais casos. Decreta ex officio	Sim
Art. 34, IV Garantir o livre exercício de qualquer um dos poderes na unidade da Federação	Artigo 36, I Solicitação do Poder Legislativo ou Executivo coato ou impedido, ou de requisição do STF, se a coação for exercida contra o Judiciário. Deve ser provocado	Sim
Art. 34, VI 1ª parte Execução de lei Federal	Artigo 36, IV Provimento do STF e Representação do PGR	Não
Art. 34, VI 2ª parte Cumprimento de ordem ou decisão judicial	Artigo 36, II Requisição do STF, STJ ou TSE, conforme de onde partir a ordem	Não
Art. 34, VII Assegurar a observância dos Princípios Sensíveis	Artigo 36, III Provimento do STF e Representação do PGR	Não

O PGR ajuíza a ação execução de lei (AEL) que será ajuizada para executar a lei federal (de acordo com José Afonso da Silva). Gilmar Mendes pensa diferente, pois acredita que nesse caso, seria uma ADI-interventiva.

Art. 34 a 36: Pode ser federal (União nos Estados, DF ou nos municípios localizados em Territórios Federais). Pode ser Estadual (em seus municípios)

Questão: O que são síncopes constitucionais? São situações de excepcionalidade relacionadas com as crises (legalidade extraordinária).

Obs.: o único pedido de ADI-interventiva foi o caso Matupá/MT, em que se alegou ofensa aos direitos da dignidade.

Recebendo a requisição o presidente pode trilhar os seguintes caminhos: 1) determinar a suspensão do ato que motivou a intervenção (não está obrigado a nomear um interventor nessa hipótese); 2) se a suspensão do ato não bastar deverá, obrigatoriamente, nomear um interventor; 3) a intervenção se materializa por meio de Decreto.

Note que a decisão do STF possui, nesse caso, natureza jurídica-político-administrativa. Não existe o controle político do CN antes, durante ou depois nesse controle (nos demais há). A Lei 4.335/54 regulamenta a ADI-interventiva. Decretada a intervenção, ter-se-á um limite ao poder constituinte derivado reformador (veda-se propostas de EC). Veja que se trata de um controle concentrado concreto e não abstrato como ocorre na ADI genérica.

DA ORDEM SOCIAL

Questão: Quais são os direitos sociais? Art. 6º: educação, trabalho, moradia, laser, segurança, previdência social, saúde, proteção à maternidade e infância e assistência social. “Edu Mora ali. Saú Trabalha Lá. Assis ProSeg Preso”.

1) Primado do trabalho

2) bem estar social e justiça social

3) seguridade social, educação (direito de todos, dever do Estado – 18% da UN; 25% ES/MU), meio ambiente, cultura (responsabilidade de todos; os Estados podem aplicar 0,5% das receitas), desporto, ciência e tecnologia, comunicação social, família, criança, idoso e índio.

Seguridade social: Previdência social (caráter contributivo), saúde (para todos sem caráter contributivo), assistência social (somente para o idoso hipossuficiente).

Desporto: justiça desportiva (não faz parte do judiciário). É uma instância administrativa obrigatória; somente após o esgotamento dessa instância é que se poderá recorrer ao judiciário (é uma exceção ao princípio da inafastabilidade de jurisdição). Lembre-se que é dever do Estado o incentivo às atividades desportivas.

Questão: É possível um magistrado do poder judiciário integrar a justiça desportiva? O STF entendeu incompatíveis tais exercícios/funções.

Obs.: Lei Pelé: disciplina a justiça desportiva.

Proteção ao índio: costumes, língua, terras tradicionalmente ocupadas (inalienáveis e indisponíveis). Lembre-se que as terras indígenas podem ser exploradas mediante autorização do CN. As terras indígenas pertencem à União (13% do território brasileiro); é proibida a remoção de grupos indígenas de suas terras – exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas.

Obs.: a intimação de indígena para prestar depoimento em CPI como testemunha, fora de seu habitat, caracteriza constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção, cabendo HC.

O aproveitamento dos recursos hídricos e de outras riquezas situadas em terras indígenas é direito dos índios.

Questão: O que é indigenato? É fonte congênita de posse territorial concedida desde 1680 (é legítimo; não precisa de legislação). Foi ratificado em 1755: nas terras outorgadas a particulares será sempre reservado o direito dos índios, senhores naturais da terra.

Obs. 1: Para o STF não cabe tutela criminal pela FUNAI.

Obs. 2: As terras dos aldeamentos extintos antes de 1891, por terem perdido o caráter de bem de uso especial, passaram a ser terras devolutas de domínio dos Estados.

Obs. 3: Paulo Bonavides lembra do in dúbio pro indígena, para a proteção do índio.

Obs. 4: Roberto dos Anjos Filho menciona a existência do direito constitucional indigenista (direito a alteridade). Lembra também da legitimidade ad causam do índio, com a garantia da intervenção do MP, sendo a justiça competente a federal.

Obs. 5: Caso Raposa do Sol: Ação Popular para demarcação da terra indígena – é constitucional a demarcação; mas o tema principal é a internacionalização da Amazônia.

Obs. 6: O índio aculturado pode votar e ser votado.

SAÚDE: Norma de natureza principiológica. Júlio César de Sá Rocha lembra que a discussão e a compreensão da saúde passa pela afirmação da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos fundamentais (direito à vida digna).

Obs. 1: mínimo existencial vital (relevância pública).

Obs. 2: os destinatários (dever de prestar): é o Estado, os entes federativos, a família, a sociedade e a iniciativa privada.

Questão: O Estado pode destinar recursos para a iniciativa privada que prestam serviços de saúde com fins lucrativos? É vedado qualquer tipo de auxílio para a iniciativa privada com fins lucrativos. Para André Ramos Tavares, é possível que essas instituições possam participar do sistema único de saúde, de forma complementar. Para tanto, exige-se a formação de convênio ou contrato regidos pelo direto público.

Lembre-se do caso UNIMED, que recusou o tratamento quimioterápico e foi obrigada a prestar o serviço, por intervenção do MP na prestação da saúde pela iniciativa privada (ACP). Fundamentos: (1) relevância social da saúde; (2) A expressão “absoluta prioridade” do art. 227, CF, se refere ao dever da família, da sociedade e do estado, assegurando à criança e ao adolescente, entre outros (à vida, a saúde, alimentação etc). Há legitimidade ativa do MP em ajuizar ação em favor do menor uma vez que existe interesse difuso (questão de ordem pública), existe interesse coletivo (relação jurídica que liga o grupo à UNIMED). E, por fim, interesse individual homogêneo decorrente da origem comum da cláusula contratual que impede o tratamento quimioterápico naquela localidade.

Controle / fiscalização / regulamentação: uma das funções institucionais do MP (art. 129, II, CF).

Diretrizes:

a) Princípio do acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde;

b) Ações e Serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada – SUS (art. 198, CF);

c) Descentralização das ações e cooperação técnica e financeira dos entes federativos – federalismo cooperativo;

d) Caráter preventivo (redução dos riscos de doenças);

e) Caráter reparatório;

f) Participação da comunidade;

g) Custeio do SUS – recursos provenientes do orçamento da seguridade social (art. 195, CF);

h) Atribuições do SUS (art. 200, CF) – novos tratamentos de saúde ainda não incorporados ao SUS, mas já utilizados pela iniciativa privada.

Lei Complementar N.141, de 13 de Janeiro de 2012. Fixa os gastos com saúde e os percentuais mínimos para investimento a serem cumpridos pela União, Estados e municípios. Os governos terão de aplicar em saúde um volume igual ao do ano anterior, mais a variação nominal do Produto Interno Bruto (PIB). Estados e DF terão de aplicar 12% do que arrecadam, enquanto os municípios deverão investir 15% de suas receitas. A União deve investir o montante do ano anterior somado à variação nominal do Produto Interno Bruto (PIB). Em caso de PIB negativo, o valor de investimento não pode ser reduzido no ano seguinte. Os recursos só poderão ser usados em ações e serviços de “acesso universal” que sejam compatíveis com os planos de saúde de cada estado ou município e de “responsabilidade específica do setor de saúde”. Entre os principais investimentos autorizados estão a remuneração dos profissionais de saúde na ativa; os gastos com capacitação de pessoal e investimentos na rede física do Sistema Único de Saúde (SUS); a produção, aquisição e distribuição de insumos, como medicamentos e equipamentos médico-odontológicos; e gestão e ações de apoio administrativo.

EDUCAÇÃO

Diretrizes:

a) pleno desenvolvimento da pessoa humana

b) exercício da cidadania

c) qualificação para o trabalho

d) natureza principiológia (mandamentos de otimização). Lembre-se que há normas sobre educação que são mandamentos de definição (que geram direito subjetivo inerentes ao indivíduo - Canotilho). Celso Antonio B. de Melo lembra que, esse direito nasce quando a ruptura da legalidade causar ao administrado um agravo pessoal do qual ele estaria livre se fosse mantido íntegro.

Princípio da Universalidade: consiste num regime de colaboração (art. 208 e 211), já que a educação é um direito de todos.

Princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (art. 206, I, CF).

Princípio da liberdade de ensino: engloba a liberdade de aprender (padrão de qualidade do ensino, fixação de conteúdos mínimos), ensinar (destinatários: os que devem ofertar o ensino – art. 207 e 209), pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber.

Princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais (art. 206, IV, CF e SV 12).

Princípio do pluralismo do ensino: garante a diversidade de ideias e de concepções pedagógicas, concretizando um dos fundamentos da CF: “o pluralismo político” do art. 1º, V, CF/88 (decorrem do princípio democrático).

Para Clarice Duarte, o problema da educação está na democratização desse direito – não se trata de um favorecimento.

Valorização dos profissionais: objetiva garantir a qualidade do ensino. Impõe o investimento nos profissionais que atuam no setor, inclusive através de planos de carreira. E, fixação de piso salarial nacional em se tratando de profissionais da educação escolar pública (Lei 11.738/08).

Princípio da gestão democrática do ensino público: concretiza o P. da democracia participativa (parágrafo único do art. 1º, CF/88) e reforça o pluralismo político.

CULTURA

Para Celso Bastos, cultura é tudo que o homem tem realizado e transmitido através dos tempos na sua passagem pela terra (intelectual, artística e científica). Tutela-se: (1) Direito ao acesso das fontes da cultura nacional; (2) direito à criação cultural; (3) direito às manifestações culturais. Lembre-se que é um dever do Estado proteger o patrimônio cultural (tombamento).

Para Peter Haberle, os elementos culturais de base conferem identidade interna, como forma de integração do povo e de comunhão de um sentimento de pertencimento. José Afonso da Silva lembra que essa proteção surgiu com a constituição mexicana – 1918 (direito de 2ª dimensão). No Brasil, apareceu na CF de 1934.

Plano nacional de cultura: EC 48/05.

a) objetivos: desenvolvimento cultural do país e integração das ações do poder público;

b) finalidade: valorização da diversidade étnica e regional (art. 215, § 3º, V, CF);

Competência: comum (art. 23, III a V, CF). As datas comemorativas só podem ser instituídas como feriados se forem de grande importância (identidade cultural).

CIÊNCIA E TECNOLOGIA

Para Celso Bastos é a ciência aplicada.

O art. 218, CF/88, é exemplo de norma programática: Promover o desenvolvimento científico, pesquisa e (atuação estatal – a Lei 8.691/93, fixa plano de carreiras dentro da administração pública direta, autarquias e fundações) e incentivar (injetar verbas – iniciativa privada) a capacitação tecnológica. A promoção envolve a atuação direta do Estado, através da criação e manutenção de entidades, bem como atuação indireta do Estado. O Incentivo, para Alexandre Veronese, indica a necessidade de criação de mecanismos institucionais para facilitar tais finalidades, tanto na forma de incentivos fiscais, quanto por meio de arranjos institucionais que permitam a interação entre os diversos tipos de instituições para a consecução de objetivos comuns, voltados ao desenvolvimento científico e tecnológico. Cuidado! O dispositivo constitucional menciona que é facultativo (não é obrigatório).

COMUNICAÇÃO SOCIAL

A partir do Art. 220, CF, foram inseridas normas de proteção à imprensa. Liberdade de manifestação e de informação (limita a vedação ao anonimato; garante o direito de resposta proporcional ao agravo; liberdade profissional; sigilo da fonte; direito de privacidade). A plena liberdade de imprensa é um patrimônio unilateral que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Existem limites do exercício da liberdade de informação: a) veracidade (direito de retificação); b) relevância pública (somente é protegida a informação de caráter público); c) forma adequada de transmissão (objetiva garantir a adequada formação da opinião pública).

Obs. 1: ADPF 130 – o STF entendeu não recepcionada a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) pela CF/88.

Obs. 2: Segundo o STF, a CF não autoriza o controle pelo Estado quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Trata-se de uma proibição da criação de um conselho profissional de jornalista, já que o jornalismo consiste na própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua.

Art. 220, § 3º - Regras de diversão e espetáculos públicos: atribuição do CN.

Emissoras de rádio e TV: privativa de brasileiros natos ou naturalizados a mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e com sede no Brasil. A produção e programação das emissoras de rádio e televisão devem atender aos princípios do art. 221 da CF. A outorga e renovação de concessão, permissão e autorização para esses serviços competem ao poder executivo, exigida aprovação posterior do CN.

DECRETO N. 7.670, DE 16 DE JANEIRO DE 2012. Pelo novo regulamento de radiodifusão, o ministro das Comunicações será a autoridade responsável pela emissão do ato de outorga das emissoras de rádio. Já as concessões de TV continuarão sob responsabilidade do presidente da República. Outra novidade é a imposição da obrigação de apresentação de garantia que hoje não existe, para evitar que empresas sem qualificação participem e ganhem a outorga e, depois, tenham dificuldade de operar. Assim, o interessado em obter a concessão de uma emissora comercial deverá comprovar capacidade financeira e técnica para executar o serviço. Para isso, os participantes da licitação deverão enviar pareceres de dois auditores independentes demonstrando a capacidade econômica da empresa, bem como projeto de investimento com a origem dos recursos a serem aplicados. Também deverão apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis, além de documentos referentes à comprovação de idoneidade da entidade e dos seus sócios. Outra medida prevista determina que a outorga da emissora de rádio ou TV deverá ser paga à vista. Atualmente, o pagamento pode ser dividido em duas vezes. Se a entidade não realizar o pagamento, será desclassificada e será convocado o segundo colocado. Somente depois será assinado o contrato. Em caso de não aprovação da outorga pelo Congresso Nacional, o valor será devolvido, com correção pela taxa Selic. Os critérios para avaliação das propostas para definição do vencedor de cada licitação também mudaram. Eles passam a incluir, além do tempo destinado a programas jornalísticos, educativos, culturais e informativos, o tempo de programas produzidos no município de outorga – produção local – e a programas produzidos por empresas que não mantenham vínculo com empresas ou entidades executoras de serviços de radiodifusão – produção independente. Assim, a legislação passa a atender uma diretriz do artigo 221 da Constituição Federal de valorização da produção local e independente, com o objetivo de ampliar a geração de empregos e fomentar um mercado produtor nas cidades sede das novas outorgas.

MEIO AMBIENTE

(225, 5º, LXXIII, 23, VI, 24, VI e VIII, 129, III, 170, VI, 174, §3º, 186, II)

Estado Constitucional Ambiental (direito de 3ª dimensão) – princípios ambientais e sustentabilidade (Estado participativo). Fundamentalidade do direito a um meio ambiente equilibrado. Note que a qualidade de vida (ambiente sadio) está relacionada com o princípio da dignidade.

Obs.: O dano ambiental é imprescritível. Lembre-se que a competência ambiental é comum (a de proteção - administrativa); a legislativa é concorrente entre União e Estados (o município não concorre, apenas suplementa as omissões da União e do Estado).

P. do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana.

P. da natureza pública da proteção ambiental.

P. da participação comunitária:

ð   Esfera administrativa: audiência pública, participação nos conselhos do meio ambiente para eleição de políticas públicas ambientais.

ð   Esfera legislativa: art. 14, CF, plebiscito, referendo, lei de iniciativa popular, lei em geral.

ð   Esfera judicial: ação popular ambiental.

P. do poluidor pagador: internalização das externalidades negativas (ideia de cautela).

P. da prevenção: conhecendo os possíveis riscos ambientais, é preciso mitigar os impactos.

P. da cooperação entre os povos.

P. da função sócio-ambiental da propriedade.

P. da Precaução: é o princípio da incerteza científica.

P. do usuário pagador.

P. da informação ambiental.

Cuidado! A caatinga e o cerrado não estão entre os biomas protegidos pela CF (floresta amazônica, pantanal, zona costeira e serra do mar). Isso é muito cobrado em forma de pegadinha.

Obs.: rinha de galo – fere a dignidade humana, pois ao permitir a briga de animais estimula-se as pulsões mais primitivas do ser humano (Celso de Melo).

DA FAMÍLIA / CRIANÇA / ADOLESCENTE / IDOSO

A família é a base do Estado, reconhecida a união estável.

Espécies de família: i) matrimonial (união formalizada no civil ou religioso); ii) informal (união estável); monoparental (pai ou mãe + filhos). Lembre-se que a CF consagrou o P. da solidariedade entre ascendentes e descendentes: os pais têm o dever de assistência aos filhos menores, e os filhos maiores o dever de assistir os pais na velhice, carência e doença. O STF reconheceu a união homoafetiva.

Criança (até 12 anos incompletos); adolescente (de 12 a 18); jovem (de 18 a 29). A CF/88 protege os três. Os jovens foram incluídos no art. 227 pela EC 65 de 2010, que estabeleceu a criação do estatuto da juventude, cujo objetivo é regular os direitos dos jovens através da implementação de um plano de juventude. Tratamento diferenciado para os idosos (art. 230) e estatuto do idoso que estabelece sistema de proteção integral e absoluta prioridade para o idoso (critério cronológico ou etário: acima de 60 anos). Cuidado! Para a gratuidade do transporte coletivo é acima de 65.

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

MANDADO DE SEGURANÇA: forma de tutela jurisdicional dos direitos subjetivos ameaçados ou violados por uma autoridade pública ou no exercício de uma função desta natureza. Preventivo (evitar a lesão a um direito líquido e certo). Repressivo (reparar uma lesão já ocorrida). Lembre-se que o direito líquido e certo é aquele que pode ser provado de plano, no ato da impetração, por documentos etc. O cabimento do MS é residual, cabendo somente quando não for admitido HC ou HD.

Obs. 1: O MS pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica. Prazo de 120 dias contados da ciência do ato violador.

Obs. 2: A decisão do MS tem natureza mandamental,  consistindo em ordem corretiva (repressiva) ou impeditiva (preventiva) dirigida à autoridade coatora.

Obs. 3: Admite-se a forma coletiva: a) por partido político com representação no CN, na defesa de seus legítimos interesses; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento a pelo menos 1 ano. Cuidado! A defesa de direitos líquidos e certos poderão ser da totalidade ou de parte dos seus membros (não precisa do consenso de todos).  

Obs. 4: não se concede liminar para liberação de mercadoria proveniente do estrangeiro, para compensar tributo, para reclassificar ou equiparar servidores públicos e conceder aumento de vantagens a servidor.

Obs. 5: Não cabe MS se houver possibilidade de impugnar a decisão com recurso administrativo, desde que este tenha efeito suspensivo e não exija caução. Também não cabe contra decisão transitada em julgado.

Obs.: Lembre-se que a associação precisa de 1 ano de constituição para impetrar o MS coletivo. Agora, se for interesse individual (da própria associação) poderá ter menos de 1 ano.

MANDADO DE INJUNÇÃO: a) existência de um direito constitucional de quem o invoca; b) impedimento de exercício desse direito ante a ausência de norma regulamentando a matéria. Omissão inconstitucional. A legitimidade ativa é atribuída ao titular do direito constitucionalmente assegurado, cujo exercício está inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora. Lembre-se que também é admitida a forma coletiva, aplicando-se as regras do MS coletivo. A legitimidade passiva é atribuída ao órgão ou autoridade que tem o dever de elaborar a norma e não o faz.

Logo, a finalidade primária do MI é viabilizar o exercício do direto que não está sendo exercido por falta de norma regulamentadora. A finalidade secundária é a mesma que a primária da ADO (ADI por omissão): combater o vício omissivo.

A legitimidade é mais ampla que a da ADO, pois qualquer pessoa que não exerça o direito pela falta da norma regulamentadora pode ingressar com o MI.

Teorias para os efeitos do MI:

T. não concretista: o judiciário reconhecia a inércia e nada acontecia pela omissão.

T. concretista: a) geral – admite que a omissão seja suprida para os impetrantes e todos que se encontrarem em situação idêntica (erga omnes). Ex.: lei da greve; b) individual – incumbe ao órgão jurisdicional criar a norma para o caso específico, tendo a decisão efeitos inter partes (apenas para os que impetraram o MI); c) intermediária – cabe ao judiciário comunicar a omissão ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora com a fixação de um prazo para supri-la. Caso a inércia continue, o direito poderá ser exercido pelo impetrante ou por todos que se encontrarem na mesma situação.

O STF, a partir de 2007, adotou a T. concretista intermediária (viabilidade do exercício do direito)

Obs.: reconhecida a omissão, o STF dará ciência da inconstitucionalidade morosa ao poder (legislativo ou executivo). Agora, tratando-se de omissão de órgão administrativo, o STF dará ciência com prazo de 30 dias (prazo constitucional) para sanar a inconstitucionalidade, sob pena de responsabilidade. Note que esse prazo pode ser estipulado a maior, de acordo com o art. 12-H, § 1º, da Lei 9.868/99. Perceba que, em regra, o STF não pode estipular prazo ao legislativo, mas isso já aconteceu (ADO 3682 – caso dos municípios putativos -, art. 96 do ADCT; Art. 18, §4º, CF/88). Os municípios putativos são os municípios criados a partir da EC 15, mesmo sem a Lei federal. Várias ADIs foram propostas para verificar a constitucionalidade dos referidos municípios e elas foram declaradas procedentes através da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Ex.: ADI 2240; ADI 3689. Sobre a possibilidade de fixação de prazo, por parte do STF, pareceu num primeiro momento que estaria a corte impondo prazo para a atuação legislativa. No entanto, o ofício encaminhado pela corte, no ano seguinte, ao Congresso Nacional, esclareceu que o STF somente havia fixado um parâmetro temporal razoável para a elaboração da norma. Conclusão: apesar da discussão introduzida em referido julgamento, permanece na corte o entendimento pela impossibilidade de imposição de prazo para a atuação legislativa. Essa ADI 3682, em que pese não ter promovido a virada jurisprudencial quanto à imposição de prazo, modificou um aspecto no posicionamento da corte, qual seja, o reconhecimento de que a inércia legislativa em deliberar e votar um projeto de lei pode ser entendida como conduta omissa, a ensejar a propositura de ADO. A corte, então, passou a conhecer a ação mesmo que existam projetos de lei pendentes a regulamentar a norma constitucional em trâmite nas casas legislativas.

Questão: Mas o que é a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade? Trata-se de uma técnica trazida pelo STF para declarar a inconstitucionalidade nas ADIs 2240, 3689, 3489 e 3316 pelo período de 24 meses. Nessa técnica, o STF se convenceu da procedência do pedido feito nas ADIs, declarando a inconstitucionalidade da norma, mas, em virtude do P. da segurança jurídica e da necessidade de preservar situações fáticas que, mesmo desprovidas de substrato legal / constitucional, estão consolidadas, a Corte mantém a produção de efeitos da norma por um determinado período. Além do exemplo dos municípios putativos, há o da inconstitucionalidade da Lei Complementar 52/89, que não foi pronunciada sua nulidade, autorizando a aplicação da norma até 31/12/2012 (Fundo de Participação dos Estados). Outro exemplo recente foi a decisão pela manutenção da concessão de terras públicas da década de 50.

ADO	MANDADO DE INJUNÇÃO
Legitimidade: os mesmos da ADI	Pessoa física ou jurídica que tenha seu direito não usufruído por omissão, por falta de regulamentação. O MP pode ajuizar MI. Existe ainda o MI coletivo (associações e sindicatos – não abrange entes federados).
Competência: somente o STF	Competência: depende da autoridade encarregada de regulamentar a norma constitucional (competência difusa limitada). Pode ser o STF, STJ, TSE e TJ.
Objeto de controle: a falta de regulamentação de qualquer norma constitucional de eficácia limitada	Há uma restrição do objeto de controle: falta de regulamentação de norma que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
Decisão: mandamental, dando apenas ciência ao poder da omissão.	O STF vem adotando a corrente concretista intermediária: 1º notifica fixando um prazo. Permanecendo a inércia, o indivíduo pode usufruir seu direito, ampliando a hipótese de incidência da lei.
Tem por finalidade combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais / vício omissivo / suprir a ausência da norma	Possui como finalidade primária viabilizar / concretizar o exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional. Sua finalidade secundária é a mesma da ADO
Processo objetivo sem defesa de interesses	Processo subjetivo

Obs.: Para o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o MI não tutela os direitos sociais (art. 6º, CF/88). Contudo, o STF adota o entendimento de José Afonso da Silva (interpretação extensiva), abrangendo qualquer direito relacionado à nacionalidade, soberania e cidadania.

Questão: Há fungibilidade entre MI e ADO? De acordo com o STF, no MI 365, não existe fungibilidade entre elas. Contudo, existe fungibilidade entre ADO por omissão parcial e ADI.

HABEAS DATA

Legitimidade ativa: qualquer pessoa física ou jurídica, para obtenção ou retificação de informações a seu respeito (precisa de advogado, mas dispensa o pagamento de custas).

Características:

a) Ação personalíssima – informações relativas à pessoa do impetrante, salvo em caso de dados de pessoa falecida;

b) Impetrado em face de: i) entidades governamentais da Administração Pública (direta ou indireta); ii) pessoas jurídicas de direito privado que tenham banco de dados aberto ao público (serviço de proteção ao crédito); iii) partidos políticos; iv) Universidades Particulares.

c) não precisa de motivo para impetrar HD, basta a simples existência de qualquer vontade de ter conhecimento acerca das informações.

HABEAS CORPUS

Qualquer pessoa física nacional ou estrangeira pode impetrar em nome próprio ou alheio. Cuidado! Pessoa jurídica também pode ser impetrante, porém em benefício de terceiros. É possível contra particulares. Ex.: diretor de manicômio.

Pode ser utilizado: para trancar a ação penal, impedir quebra de sigilo fiscal ou bancário e analisar a legalidade da prisão disciplinar (não pode verificar o mérito dessa prisão).

Questão: O que é salvo-conduto? É a ordem concedida no HC preventivo. No repressivo, o nome técnico é HC liberatório.

Obs.: é possível concessão de medida liminar, desde que presente o fumus boni iuris e o periculum in mora.

AÇÃO POPULAR

Decorre do P. Republicano. Tem por finalidade a proteção da coisa pública. Configura uma das formas de manifestação da soberania popular permitindo ao cidadão exercer, de forma direta, função fiscalizadora.

Legitimidade ativa: somente o cidadão (aquele que esta no gozo de direitos políticos - comprova-se com o título de eleitor). A pessoa jurídica não pode propor AP. Lembre-se que é gratuita. 

Questão: No que diz respeito à competência na ação popular que pode ser ajuizada por qualquer cidadão, não há prerrogativa de foro por exercício de função. A Lei 4717/65 – art. 5º, diz que “a competência da ação popular é feita de acordo com a origem do ato impugnado”. Conforme a origem do ato impugnado será do juiz estadual, ou do juiz federal, ou do juiz da Vara de Fazenda Pública. Existe a possibilidade de o STF conhecer originariamente de ação popular, nos termos do art. 102, I, f e n, CF. Questão de conflito federativo – competência originária do STF: ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados ou que mais da 1/2 dos membros do Tribunal estejam direta ou indiretamente interessados.

DIREITO DE PETIÇÃO

Deve ser concedido no prazo improrrogável de 15 dias. Pela CF o prazo é de 10 dias. Note que a se a autoridade não responder no prazo poderá ser compelido por mandado de segurança, não havendo sanção prevista pela CF/88. Veja que o acesso ao judiciário não depende do esgotamento da esfera administrativa, salvo para a justiça desportiva que terá prazo de 60 dias para proferir sua decisão. Após esse prazo, ficará livre o acesso ao judiciário mesmo sem a manifestação desportiva.

Competência para julgar os remédios:

STF	Originariamente: HC (como pacientes): Presidente e vice da República, membros do CN, PGR, Ministros do STF e de Estado, comandantes das forças armadas, membros dos tribunais superiores e do TCU e chefes de missões diplomáticas. HC (como coatores): tribunal superior, autoridade sujeita à jurisdição do STF. MS e HD (contra os atos): Presidente da República, mesa da câmara e do senado, TCU, PGR e ministros do STF.	Em grau de recurso: HC, HD, MS e MI, decididos em única instância pelos tribunais superiores, se denegatória a decisão.
STJ	Originariamente: MS e HD (contra os atos): ministros de Estado e do STJ, comandantes das forças armadas. HC (como pacientes): governadores, desembargadores, TCE, TRF, TRE, TRT, TCM, MPU que oficiem em tribunais.	Em grau de recurso, quando denegatória dos TRF e TJ: HC, decididos em única ou última instância; MS decidido em única instância.

Obs.: Os recursos contra as decisões das turmas recursais são de competência do TJ e não do STF.

COMPARATIVO HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS:

1824 - texto não se confunde com norma constitucional, pois esta é o resultado da interpretação e aquele é o objeto de uma interpretação, que deve ser compreendida pelo contexto histórico da norma. O sentido das palavras muda com o tempo.

4Foi uma constituição outorgada – em 1823, um ano após a independência, foi convocada uma assembleia nacional constituinte formada por brasileiros e portugueses.

4Foi criado o projeto da constituição da mandioca (só poderia votar e ser votado quem tivesse propriedade de determinada área para cultivo da mandioca). Com isso, D. Pedro II dissolveu a assembleia e prendeu alguns brasileiros (noite das agonias).

4Em 25 de março foi outorgada a CF/1824, adotando-se o poder moderador (o 4º poder – criado por Benjamim Constant). Foi a única constituição do mundo que adotou esse poder. Somente os deputados eram eleitos, os demais políticos eram escolhidos.

4Era uma constituição semirrígida / semiflexível. A constituição diferenciava as normas materialmente constitucionais (trata da organização do Estado e dos temas mais importantes da sociedade e política) das normas formalmente constitucionais (não possui a mesma grandeza constitucional e poderia estar inserida em norma subconstitucional).

4Sufrágio restrito sensitário: só tinha direito de votar e ser votado quem tivesse determinada capacidade econômica (patrimônios).

4Estado confessional: tinha-se uma religião oficial - católica-apostólica-romana.

4Não tratou do HC (surgiu em 1832 no código de processo criminal do império).

4Não tratou do controle de constitucionalidade devido à existência do poder moderador e pregava a supremacia do parlamento.

4Forma de Estado: unitário (as províncias não tinham um legislativo próprio).

4Forma de governo: monarquia hereditária.

4Possuía contradições entre a liberdade e igualdade Vs a escravidão.

4Em 1834 recebeu uma emenda: ato adicional (as províncias passaram a ter legislatura própria).

4Em 1840 esse ato foi alterado (as províncias perderam o legislativo próprio – retomou-se o Estado unitário).

4Em 1848: parlamentarismo às avessas / à brasileira (o rei reina e governa).

4Em 1868: final da guerra do Paraguai (fortalecimento das forças armadas como instituição).

4Em 13 de maio de 1888 houve a libertação dos escravos (abolição da escravatura).

415 de novembro de 1889 houve a proclamação da República. Motivos: idade avançada do imperador sem possuir herdeiros do sexo masculino; fortalecimento das forças armadas como instituição; libertação dos escravos. Foi editado o Decreto 01 do governo provisório revogando a CF/1824 (Ruy Barbosa).

4Foi criada a bandeira nacional (ordem e progresso – originada do positivismo militar).

1891 – Foi uma constituição promulgada, decorrendo de uma assembleia nacional constituinte. Inspirada na constituição americana de 1787. Os Estados podiam legislar sobre processo (cada estado tinha seu código de processo).

4Deu maior autonomia aos Estados membros. Contudo, lembre-se que é possível copiar uma constituição, mas não a historia de um povo. Os EUA foram criados por agregação (federação centrípeda). O Brasil surge por desagregação (federação por segregação - centrífoga).

4Forma de Estado: federação

4Forma de governo: República. O regime / sistema de governo adotado foi o presidencialismo.

4constitucionalizou o HC e o controle de constitucionalidade pelo sistema difuso (qualquer juiz, qualquer tribunal poderia reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei).

4Sufrágio universal com algumas restrições (mulher e mendigos não votavam).

4Divisão orgânica de Montesquieu (3 poderes). O MP estava dentro do poder judiciário.

4Separação do Estado da igreja (Estado laico / leigo)

4Grande naturalização – nacionalidade tácita.

4De 1891 a 1930 – República velha: i) república da espada (militares); ii) república dos governadores (ex-governadores).

4Em 1926 houve uma emenda da constituição acabando com a doutrina da escola nacional do HC (era possível, até 1926, tutelar todos os direitos líquidos e certos por HC). Passou-se a tutelar apenas a liberdade de locomoção (T. de Pedro Lessa).

4Em 1929 o presidente do Brasil era Woshingthon Luiz, que acabou com a República café com leite (1929 crises do café e da bolsa de valores americana).

4Corrida presidencial: Getúlio Vargas (vice João Pessoa) Vs Júlio Prestes. Vence Júlio Prestes com fraude na eleição. Após a morte de João Pessoa, Getúlio Vargas dá um golpe de Estado em 1930 (convoca uma nova constituinte).

4República nova: acaba com os governadores e nomeia interventores. Para São Paulo é nomeado um sargento nordestino. Em 23 de maio de 1932, morrem 4 estudantes (o 5º estudante era Alvarenga), durante manifestações em prol a revolução constitucionalista.

4Em 9 de julho de 1932 houve a revolução constitucionalista onde Getúlio Vargas massacra os paulistas e reúne a constituinte para a nova CF/1934.

1934 – Constituição promulgada. Teve como fonte a constituição alemã de Weimar de 1919.

4Essa CF marca a passagem de um constitucionalismo jurídico político para um constitucionalismo econômico-social. Até 1034 as constituições só tratavam do jurídico e da política. Com a nova CF passou-se a tratar dos direitos sociais (direitos fundamentais de 2ª geração / dimensão).

4Constitucionalizou o voto da mulher e criou a justiça eleitoral.

4Criou a ação popular e o mandado de segurança.

4Trouxe o controle de constitucionalidade no sistema difuso com 3 inovações importantes: i) reserva de maioria absoluta; ii) participação do Senado suspendendo a execução da Lei; iii) ação direta de inconstitucionalidade interventiva.

4O MP migrou para o poder executivo.

4De 1934 a 1937 existiam dois grupos políticos: ação integralista (direita) e aliança nacional (comunista).

1937 -  Estado novo. Constituição outorgada.

4Teve como fonte inspiradora a constituição polonesa (a polaca). A constituição brasileira foi redigida por Francisco Campos (Chico Ciência).

4Centraliza o poder no chefe do executivo da União.

4O Congresso nacional é fechado e o Presidente passa a legislar por Decreto-lei (ex.: CPP, parte especial do CP).

4Afastamento dos governadores e nomeação de interventores. Fechamento da assembleia legislativa.

4Criação da Polícia de Segurança e a Lei de Segurança Nacional. Criação do DIP (Departamento de Informação Política): “voz do Brasil”.

4O presidente tinha a última palavra em controle de constitucionalidade.

4Restringiu-se a utilização do HC. Desconstitucionalizou-se o mandado de segurança e a ação popular.

4Estabeleceu a consulta popular que não houve (constituição cezarista – outorgada e aprovada por consulta popular).

4De 1937 a 1945: hiato autoritário – não existia democracia. Não confunda com hiato constitucional (deslocamento dos fatores reais de poder da constituição escrita - Ferdnand Lassale). Para Pedro Lenza, o hiato constitucional seria a ocasião em que a Constituição vigente não se coaduna com as mudanças ocorridas na sociedade, sendo, assim, a Constituição velha apenas formalmente Constituição (um pedaço de papel). Logo, é necessária a promulgação de uma nova Constituição que realmente seja coerente com as mudanças ocorridas na sociedade. Enquanto essa nova Constituição não é promulgada, há esse vazio (hiato). O autor explica que esse hiato constitucional geralmente ocorre em caso de guerra, revoltas internas etc. 

4Em 1933 Hitler chega ao poder na Alemanha. Em 1934 unifica o poder e em 1939 inicia a 2ª Guerra Mundial. Em Natal, existia uma base aérea e naval na barreira do inferno (ponto estratégico para a guerra).

4Influência americana. Em 1943 o Brasil entra na Guerra (na Itália). Vence os ditadores.

4Em 1945 assumiu a presidência José Linhares com golpe em Vargas. Nesse ano teve uma eleição: Dutra Vs Brigadeiro Eduardo Gomes. Dutra vence a eleição.

1946 – Constituição promulgada. Foi a mais democrática que o Brasil teve. A fonte foi a CF/1934.

4Não restringiu o HC e retomou a constitucionalização do mandado de segurança e ação popular.

4Eleições diretas para presidente e governadores. O presidente não tinha qualquer controle na constitucionalidade das leis.

4O vice-presidente da República era o presidente do Senado automaticamente.

4Houve independência do MP.

4Dutra governou até 1950, ano em que foi eleito Getúlio Vargas. Em 1954 Vargas se mata com um tiro no peito. De 1955 a 1960 – governo JK. Em 1960 é eleito Jânio Quadros.

4Em 1961 (agosto) assume João Goulart, após renúncia de Jânio. Os militares não aceitam que Jango assuma. Com isso, Jango foge para o Rio Grande do Sul, onde Leonel Brizola cria a “cadeia da legalidade” (movimento que nasce no sul pela luta do cumprimento da CF/1946).

4Em setembro de 1961 inicia-se o parlamentarismo no Brasil: chefe de Estado – João Goulart; chefe de governo – Tancredo Neves. O parlamentarismo durou até fevereiro de 1963, ano que teve uma nova consulta popular e retomou-se o presidencialismo. Em 1964 houve as seguintes reformas: i) reforma educacional (proibiu a existência de escolas particulares e determinava que 15% dos lucros deviam ser aplicados na educação; ii) reforma urbana (quem tivesse dois imóveis deveria ter um desapropriado; iii) reforma rural (toda propriedade com mais de 600 hectares deveria ser desapropriada); iv) reforma tributária (alíquotas progressivas: quem ganha mais, paga mais); v) reforma eleitoral (analfabetos passam a ter direito de voto).

4Criou-se a Lei de remessa de lucros para o exterior. As empresas multinacionais deveriam investir seus lucros no Brasil (território nacional).

4Jânio Quadros proibiu: o uso do biquíni, a briga de galo, a corrida de cavalos e o uso do lança-perfume.

4Em 31 de março de 1964 houve o golpe militar.

4AI-1: documento com força constitucional. Afasta Jango e dá aos militares o prazo de um ano para resolver os problemas nacionais.

4AI-2: em 1965 criou-se o ARENA e o MDB (bipartidarismo).

4EC nº 16/1965 (da CF/1946): cria o controle concentrado de constitucionalidade, dando legitimidade apenas ao PGR. Nesse ano, assume o 1º presidente militar: Castelo Branco.

4Em dezembro de 1966, convoca-se o congresso nacional que estava fechado para aprovar um projeto constitucional sem emendas, no prazo de 42 dias.

1967 – origem atípica de constituição (formalmente promulgada, mas não decorrente de um projeto democrático).

4Centralizou o poder no chefe do executivo da União. Eleições indiretas para presidente e senadores e prefeitos de capitais.

4O presidente tinha o poder de fechar o Congresso Nacional. O MP voltou para o judiciário.

4Retirou-se a competência dos Estados membros, passando-a para a União.

4Em 1968 começam as manifestações estudantis. Novo presidente: Costa e Silva

4No início de setembro de 1968, Márcio Moreira Alves pede na assembleia um boicote aos militares e sua hierarquia e disciplina. Os militares pedem o afastamento da imunidade desse Deputado o qual foi negada.

4Em 13 de dezembro de 1968, os militares editam o AI-5 (tinha força constitucional): estado de sítio permanente; suspensão dos direitos civis; fechamento do Congresso Nacional; cassação de mandatos e de direitos políticos; restrição à utilização de HC; prisão sem mandado; censura em todos os meios de comunicação e proibição de manifestações.

4Em 1969 começa a guerrilha urbana. Costa e Silva adoece e os militares negam que Aleixo assuma a presidência. Passou-se a governar a junta militar (3 ministros das forças armadas).

4Outorga-se a CF/1969.

1969 – É uma emenda da CF de 1967. Centralizou o poder no chefe do executivo da União e constitucionalizou a maioria das previsões do AI-5.

4Em 1970 assume Emílio Garrastazu Médice. Existia o DOI – CODE (para repressão política). OBAN (operação bandeirante). DOPS (chefiada por Fleory).

4Em 1974 assume Gaisel (surge as greves sindicais).

4Em 1977: pacote de abril (conjunto de emendas constitucionais que alteram a CF de 1969): i) criou-se os Senadores Biônicos (escolhidos pelas assembleias legislativas – cada Estado nomeava 1 Senador); ii) voto facultativo para analfabetos; iii) alteração da representatividade do norte do país.

4Em 1979: Lei de anistia – permitiu a volta dos exilados. Foi revogado o AI-2 e o AI-5. O partido ARENA virou o PDS, depois PFL e depois DEM. O MDM virou PT, PMDB, PDT, PP e PTB. Dividiu-se a oposição. Lula foi preso e participou do enterro da mãe levado pelo delegado Romeu Thuman.

4Em 1984, o Deputado Dante Oliveira apresenta a PEC das diretas, a qual foi rejeitada pelo Congresso Nacional.

4Em 1985, governava o Brasil o presidente Figueiredo. Houve eleição indireta: Tancredo Vs Paulo Maluf. Em março de 1985, assume interinamente a presidência José Sarney (com a morte de Tancredo, Sarney assume definitivamente).

4Em 15 de novembro de 1986 foi eleito o Congresso Constituinte, que inicia os trabalhos em 1º de fevereiro de 1987. A CF/88 foi promulgada em 05 de outubro de 1988.

1988 – origem: promulgada (decorreu de um Congresso Nacional Constituinte). Cuidado! Não foi por Assembleia Nacional Constituinte.

4Forma escrita / codificada (se resume a um único documento).

4Mutabilidade / consistência: rígida com uma parte super-rígida (cláusulas pétreas).

4Possui normas materialmente e formalmente constitucionais. É uma constituição dogmática (não histórica).

4É uma constituição compromissária (dirigente – prega objetivos e metas a serem perseguidas).

4É uma constituição garantia (revela um conjunto de instrumentos chamados de remédios constitucionais que protege o cidadão dos abusos de poder).