Direito Penal 1

Material atualizado em 15 de janeiro de 2013.

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL                                

1.1 Conceito de Direito Penal - Direito Penal é ramo de direito público interno.

Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, definindo os seus agentes e fixando as sanções a serem aplicadas.

           

Conceito formal de Direito penal:

a) Conjunto de normas que qualificam certos comportamentos humanos como antissociais.

b) Define os seus agentes.

c) Fixa a sanção penal.

Sob o enfoque sociológico, Direito Penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social (possui uma missão). O Direito Penal é um dos ramos do direito, se diferenciando dos demais por sua consequência jurídica mais drástica, devendo ser utilizado como última razão (P. da subsidiariedade). Somente se socorre ao direito penal, quando os outros ramos do direito forem ineficazes para pacificação social. Ele não age no mesmo tempo, aguardando a atuação dos demais.

A doutrina moderna discute qual é a função do Direito Penal, nascendo, assim, o movimento do funcionalismo, que se divide em duas escolas: a) funcionalismo teleológico (axiológico); b) funcionalismo sistêmico ou radical.

Segundo o funcionalismo teleológico ou racional (Roxin), a função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis, valendo-se das medidas de política criminal. Ele se vale de princípios positivados ou não, de política criminal, e, consequentemente, concorda com o princípio da insignificância (ex.: furto de uma caneta é irrelevante).

Segundo o funcionalismo radical ou sistêmico (JakObs..), a função do direito penal é resguardar o sistema, a norma e o direito posto (o império da lei). Os sistêmicos não admitem princípios não positivados, visto que não se encontram no ordenamento jurídico. Desse modo, não adotam o princípio da insignificância, pois se preocupam com a aplicação da norma e não com o bem jurídico tutelado.

No furto de uma caneta, para Roxin, há irrelevância, se valendo de medidas de política criminal. Não prejudica de maneira intolerável o bem jurídico, logo, não é função do direito penal resguardar bens jurídicos irrelevantes (P. da insiginificância). Para JakObs.., o agente que furta um veículo ou uma caneta, está ferindo o sistema da mesma forma. Ao ferir o sistema, o agente torna-se inimigo (esse entendomento recebe o nome de Direito Penal do inimigo).

Questão: O que é administrativização do direito penal? Ocorre quando institutos de outros ramos do direito são transformados em tipos penais. Há uma íntima relação com o P. da subsidiariedade. Ex.: Lei anti-truste; CDC; Lei 9.605/98; entre outros.

Questão: O que é a teoria das janelas quebradas (Broken Windows Theory)? Atrelada diretamente à Escola de Chicago, essa teoria norte-americana propõe a repressão dos menores delitos para inibir os mais graves, fazendo surgir “a política da tolerância zero”. Seu objetivo é promover a redução dos índices de criminalidade e evitar que um determinado local se torne uma zona de concentração de crimes.

Classificação do direito penal em objetivo e subjetivo:

a) Direito penal objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor no país (ex.: Código Penal). É a expressão do poder de punir do Estado.

b) Direito penal subjetivo: é o direito de punir do Estado (é condicionado). Limita-se às condições temporal (prescrição), espacial (território) e modal (dignidade da pessoa).

Essa classificação carece de qualquer utilização prática, pois ambas se complementam, não existindo separadamente. O direito penal objetivo é expressão (se expressa) ou emanação do direito penal subjetivo.

Limites ao direito de punir:

           

a) Limite temporal: exemplo clássico é a prescrição. Há duas exceções que são o crime de racismo e a atividade de grupos armados contra o Estado.

b) Limite espacial: princípio da territorialidade (art. 5º do CP), pois, em regra, somente se punem fatos ocorridos no território nacional.

c) Limitação modal (limite quanto ao modo): princípio da dignidade da pessoa humana ou humanização das penas. Este limite não pode encontrar exceções.

Obs. 1: A ação penal privada não é exceção ao direito de punir do Estado, uma vez que ao ofendido se transfere apenas a persecução penal, e não efetivamente o direito de punir.       

Obs. 2: Excepcionalmente, permite-se a aplicação de sanções penais pelos grupos tribais (índios), desde que respeitado o princípio da dignidade da pessoa humana, proibido, em qualquer caso, pena de caráter cruel, infamante ou de morte (art. 57 da Lei 6.001/73 - Estatuto do Índio). É o Estado respeitando os costumes e a cultura indígenas.

Obs. 3: O Tribunal Penal Internacional, de que o Brasil é Estado-parte, não é uma exceção ao monopólio estatal ao direito de punir. O Tribunal Penal Internacional tem competência subsidiária em relação às jurisdições nacionais de seus Estados-partes. Consagrou-se o Princípio da Complementaridade, isto é, o TPI não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos (resumindo: intervém somente se e quando a justiça repressiva interna não funcionar).

Fontes do Direito Penal

Quando se fala em fonte, fala-se em origem jurídica (de onde vem e como se revela) o Direito Penal.

Fonte material / substancial (fonte de produção ou de criação) se preocupa com o órgão encarregado da criação do Direito Penal. Em regra, somente a União está autorizada a criar o Direito Penal (art. 22 da CF). É competente de forma privativa (e não exclusiva) para elaboração da lei penal. Assim, a União poderá, por meio de lei complementar, autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões específicas de interesse local (art. 22, p. único, da CF).

Fonte formal / de cognição (veículos de revelação das normas penais) é o processo de exteriorização da fonte material. É meio de revelar o direito penal criado.  É fonte de conhecimento.

Doutrina clássica

Doutrina Moderna

Fonte material: União Fonte formal imediata: Lei. Fonte formal mediata: Princípios Gerais do Direito e Costumes.

Fonte material: União Fonte formal imediata: Lei (única capaz de criar infração penal), CF, Tratado Internacional de Direitos Humanos Jurisprudência (ex.: art. 71, CP: “condição de tempo”, a jurisprudência diz que é de 30 dias). Complemento de norma penal em branco, Princípios Gerais de Direito (o STF declara inconstitucionalidade de lei baseado em PGD). Fonte formal mediata: Doutrina Obs...: Costume é fonte informal de direito e PGD foram transferidos para fonte imediata (comportamento uniforme e reiterado).

Se o tratado internacional de direitos humanos foi ratificado antes da EC 45/2004, terá status de norma supralegal. Se for ratificado depois da EC 45/2004, terá status de norma constitucional, desde que tenha quorum de aprovação de 3/5 dos votos; e de norma supralegal, quando aprovada por maioria simples.

Fontes Formais antes da EC 45/04	Fontes Formais depois da EC 45/04
Imediata: lei	Imediata: a) lei; b) CF; c) Tratados internacionais; d) P. gerais do direito; e) jurisprudência. Obs...: os atos administrativos complementares (normas penais em branco em sentido estrito), também são fontes imediatas. Para Cernichiaro são mediatas.
Mediata: costumes e P. gerais do direito	Mediata: doutrina. Os costumes passaram a ser fonte informal (praeter legem, integrando a lei; no campo das normas não incriminadoras).

Obs. 1: Para FMB, a doutrina e a jurisprudência não são fontes formais mediatas nem imediatas (não vinculam o juiz).

Obs. 2: Tratados internacionais podem sofrer controle de constitucionalidade difuso ou concentrado se recepcionados com status constitucional. Caso seja recepcionado como supralegal sofrerá controle de convencionalidade difusa.

Obs. 3: FMB lembra que o direito penal perdeu seu caráter unitário, porquanto admitisse dois tipos de direito penal (geral – privativo da União; local – concorrente aos Estados membros).

O conceito de drogas tem previsão na portaria do SUS, que traz o rol das substâncias entorpecentes. Desse modo, se tem os atos administrativos como fonte formal imediata, já que, neste caso, são complementos de norma penal em branco.

Costumes - são comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.

Espécies de costume: incriminador, revogador (abolicionista) e interpretativo. Não se admite o costume incriminador, pois somente lei cria crime e comina pena (princípio da legalidade - art. 1º, CP).

No que tange ao costume revogador (abolicionista) há três correntes: 1ª corrente - É possível, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. Para essa corrente, a contravenção penal de jogo do bicho foi revogada; 2ª corrente - Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais indesejado pelo meio social, a lei não deve ser aplicada. Para essa corrente, a contravenção penal de jogo do bicho não foi revogada, mas não será aplicada; 3ª corrente - Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a lei será aplicada. Para essa corrente o costume não revoga infração penal, tendo em vista que a LICC (aplicável ao Direito Penal) dispõe que uma lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue (art. 2º). Essa é a corrente que prevalece.

Obs.: O adultério não é exemplo de costume que revogou a lei, pois foi revogado pela teoria penal da intervenção mínima.

O costume interpretativo é admitido. Presta-se para interpretar ou aclarar o significado das expressões. (ex.: repouso noturno previsto no art. 155, § 1º, do CP: período que a comunidade costumeiramente se recolhe para o descanso diário).

Questão: Existe algum crime que exige pessoa honesta? Sim. Corrupção de menores (vítima não corrompida).

Princípios Gerais do Direito - Princípios Gerais do Direito são direitos que vivem na consciência comum de um povo, podendo estar explícita ou implicitamente previsto no ordenamento jurídico. Como ocorre com os costumes, os Princípios Gerais do Direito não podem ser fonte de norma incriminadora.

Interpretação da Lei Penal

A doutrina estuda a interpretação da lei penal sobre três enfoques: quanto ao sujeito, quanto ao modo e quanto ao resultado.

Obs.: Hermenêutica é a interpretação das normas.

          Exegese é a interpretação das normas colocadas em prática (exgeuta é o intérprete).

           

Quanto ao sujeito (origem):

           

a) Autêntica (legislativa): a interpretação feita pela própria lei (ex.: conceito de funcionário público previsto no art. 327 do CP). O legislador edita uma norma para esclarecer o conteúdo de uma outra lei.

b) Doutrinária ou científica: é a interpretação feita pelos estudiosos do direito.

c) Jurisprudencial: é fruto das decisões reiteradas de nossos tribunais. Em regra, não vincula, salvo as súmulas vinculantes.

           

 A exposição de motivos do CP não é exemplo de interpretação autêntica, pois não é dada pelo legislador, sendo realizada pelos doutos que ajudaram a elaborá-la. Assim, a exposição de motivos é uma interpretação doutrinária ou científica (Rogério Greco e Flávio Monteiro de Barros). Já a exposição de motivos do CPP é lei. Logo, trata-se de interpretação autêntica ou legislativa.

Quanto ao modo:

a) Gramatical/literária: quando leva em conta o sentido literal das palavras.

b) Teleológica/lógica: indaga-se a vontade ou intenção/finalidade objetivada da lei.

c) Histórica: indaga-se a origem da lei (analisa-se os fatos sociais, as discussões no CN).

d) Sistemática: interpreta-se a lei considerando o sistema, ou seja, a lei é interpretada com o conjunto da legislação ou dos princípios gerais de direito.

e) Progressiva: interpreta-se a lei de acordo com o progresso da ciência.

           

O uso de um modo de interpretação não obsta que outro seja usado concomitantemente.

Quanto ao resultado:

a) Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer.

b) Extensiva: amplia-se o alcance da palavra do texto para se chegar à vontade ou intenção do texto.

c) Restritiva: restringe-se o alcance da palavra do texto para se chegar à vontade ou intenção do texto.

d) Progressiva/evolutiva: busca adaptar o conteúdo da lei à realidade atual.

e) Analógica/intra legem: o legislador traz uma fórmula casuística seguida de uma genérica. Ex.: art. 121, § 2º, I, CP.

Questão: O Direito Penal brasileiro permite a interpretação extensiva contra o réu? Ex.: artigo 157, § 2º, inc. I, do CP (roubo com emprego de “arma”). Há duas correntes que explicam o conceito de “arma”: 1ª corrente - toma a expressão no sentido próprio. Assim, arma seria somente o instrumento fabricado com a finalidade bélica que sirva ao ataque. Faz, dessa forma, uma interpretação restritiva (no STF, Min. Peluzzo). Vale lembrar que essa corrente ganhou um reforço: o art. 22, § 2º, do Estatuto de Roma (norma supralegal) proíbe a interpretação extensiva contra o réu; 2ª corrente - toma a expressão no sentido impróprio: arma é todo instrumento com ou sem finalidade bélica, mas que sirva ao ataque ou defesa, fazendo uma interpretação extensiva. É a corrente prevalecente na jurisprudência (STF e STJ). Desse modo, no Brasil não se veda a interpretação extensiva contra o réu (ao contrário de outros países, por exemplo, Equador); 3ª corrente - admite-se em casos excepcionais, quando, por exemplo, a aplicação restritiva resultar em escândalo por sua notória irracionalidade (Zaffaroni).

A interpretação extensiva não se confunde com a interpretação analógica, pois nesta o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador. Ex.: art. 121, § 2º, I, CP (“ou por outro motivo torpe”); art. 121, § 2º, III (“ou outro modo insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”); art. 306, CTB (“ou qualquer outra substância psicoativa”). Em ambos os exemplos dados, o legislador, por não conseguir prever todos os modos, exemplificou uma conduta e terminou os incisos com ordenamento genérico.

As hipóteses de interpretação acima expostas (extensiva e analógica) não se confundem com a analogia. Nesse caso, ao contrário dos anteriores, parte-se do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, socorrendo-se daquilo que o legislador previu para outro similar. Não há falar em interpretação na analogia.

Interpretação extensiva	Interpretação analógica	Analogia
Existe lei para o caso.	Existe lei para o caso.	Não existe lei para o caso.
Amplia-se o alcance de uma expressão ou palavra. Ex.: “arma”.	O significado que se busca é extraído do próprio dispositivo que, depois de enunciar exemplos, encerra o texto de forma genérica, permitindo ao intérprete encontrar outros casos semelhantes.	O aplicador, na ausência de lei aplicável ao caso concreto, empresta outra norma criada para hipótese semelhante. A analogia é forma de integração (suprir lacuna).
Aplica-se em desfavor do réu.	Aplica-se em desfavor do réu.	Não se aplica em desfavor do réu.

Questão: Quais os requisitos para que exista analogia no direito penal? 1º) certeza de que sua aplicação será favorável ao réu (in bonam partem); e 2º) existência de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. Assis Toledo alerta que a analogia pressupõe falha (omissão involuntária do legislador). Ex.: a associação para o tráfico, de acordo com o STJ, não integra a lista legal de crimes equiparados a hediondos. Impossível a analogia in malam partem com o fito de considerá-lo crime dessa natureza (HC 177.220/RJ).

Questão: O que é interpretação abrrogante? É a inaplicabilidade da lei interpretada diante da incompatibilidade absoluta e irredutível entre dois preceitos.

Princípios gerais do Direito Penal

Divide-se em quatro grupos:

a) Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal.

b) Princípios relacionados com o fato do agente.

c) Princípios relacionados com o agente do fato.

d) Princípios relacionados com a pena.

Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal:

Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos: impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos. Ex.: não compete ao direito penal proteger uma religião, tendo em vista que o Estado é laico. O direito penal deve proteger os bens mais relevantes. Um exemplo de desrespeito a este princípio foi o Estado Nazista.

Questão: Em que consiste a espiritualização do bem jurídico? Em decorrência do surgimento de “novos bens jurídicos de caráter coletivo”, tais como os crimes ambientais, econômicos, tributários, entre outros, expandiu-se a tutela penal em relação a esses bens. Com isso, Zaffaroni passou a defender que esses bens são formulados de modo vagos e imprecisos, ensejando a denominada desmaterialização, liquefação ou espiritualização do bem jurídico, pois não há um substrato material claro. É a liquefação do bem jurídico material em decorrência de sua tipologia amplamente imprecisa.

Princípio da Intervenção Mínima: o direito só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. O direito penal não tem interesse em fatos da natureza, somente em fatos humanos. Ademais, não tem interesse em qualquer fato humano, apenas nos fatos humanos indesejáveis. Ressalte-se que o Princípio da Intervenção Mínima além de servir para dizer onde o direito deve intervir (ponto de vista positivo), serve também para dizer onde o direito penal não deve intervir (ponto de vista negativo). Ex.: adultério, sedução etc.

Como visto, o direito penal é um dos ramos voltados a garantir a pacificação social. Ou seja, serve como instrumento para inibir comportamentos humanos desviados ou indesejáveis. No entanto, em observância ao princípio da intervenção mínima, o direito penal somente está legitimado a agir quando os demais ramos do direito fracassarem, acrescido da relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O princípio da intervenção mínima tem como característica a subsidiariedade e a fragmentariedade. Isto é, só deve intervir quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.

No que tange à subsidiariedade, esta norteia a intervenção em abstrato, quando os demais ramos do direito fracassarem (forem ineficazes) no controle social. Deve ser a ultima ratio, derradeira trincheira no combate ao comportamento humano indesejado. O Direito Penal é subsidiário porque tem consequência jurídica mais drástica.

Com relação à fragmentariedade, ela norteia a intervenção no caso concreto. Assim, o Direito Penal somente intervém no caso concreto quando presente relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. É desse P. que se extrai o da insignificância.

Princípio da Insignificância: decorre da fragmentariedade (é desdobramento lógico desta), e não da subsidiariedade. Perceba que, ao selecionar a atuação no caso concreto (não punir o furto de uma caneta), aplica-se a fragmentariedade.

P. da insignificância ou bagatela na visão do STF e STJ:

REQUISITOS: 1) mínima ofensividade; 2) nenhuma periculosidade da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Obs. 1: Há julgados do STJ condicionando a aplicação do p. da insignificância ao agente de bons antecedentes e primário, vedando o benefício ao criminoso habitual. Crítica - O P. da insignificância recai sobre o fato, assim, não tem nada a ver atentar para as condições pessoais do agente. Somente critérios objetivos podem nortear tal princípio, não devendo considerar os antecedentes da pessoa.

Obs. 2: furto de caixa de bombom praticado por policial militar: Para o STF e STJ não se aplica o P. da bagatela, pois o policial é um agente público devendo servir de exemplo aos administrados.

Obs. 3: Para Paulo Queiroz não há diferenças entre os requisitos mencionados pela jurisprudência, pois eles andam em circulo e apenas trocam o nome.

Obs. 4: Furto de pequeno valor (até 1 salário mínimo) não se confunde com  furto insignificante (abaixo de 1 salário mínimo).

Questão: Aplica-se o P. da insignificância nos crimes contra a Administração Pública? O STF admite a aplicação do P. em alguns crimes funcionais. Ex.: peculato (o pequeno valor torna o fato atípico). Posição contrária minoritária, no próprio STF, entende que esse é um princípio geral de direito, se aplicando em todos os casos. Com relação às drogas, entendeu-se recentemente que é aplicável. No o STJ prevalece não ser aplicável o princípio da insignificância para os crimes contra a Administração Pública, tendo em vista que, mais do que o patrimônio, é atingida a moralidade administrativa.  Cumpre mencionar que, para os crimes contra a fé pública (crime de moeda falsa), tanto o STF quanto o STJ entendem pela não aplicação, pois é inviável o desinteresse estatal na repressão desse delito.

Questão: Aplica-se o P. da insignificância para agente reincidente? Os tribunais superiores ainda não consolidaram a Questão, havendo decisões nos dois sentidos. Para Rogério Sanches, em conformidade com o TJPR, considerar os antecedentes do agente para não se aplicar o P. seria conceber o direito penal do inimigo.

Questão: Aplica-se o P. da insignificância nos crimes de contrabando ou descaminho? Apesar de divergente, há julgados admitindo, desde que o débito seja inferior a R$ 10.000,00 e ocorra a apreensão de todos os produtos objetos do crime.

Questão: E nos crimes previdenciários? Há decisões no STF e no STJ não admitindo, pois esses crimes atingem bem jurídico de caráter supraindividual: a previdência social.

Questão: Aplica-se nos crimes de roubo? Para o STF e STJ não se aplica. Todavia, há julgados aplicando no furto, mesmo que qualificado.

Princípios relacionados com o fato do agente:

P. da exteriorização ou materialização do fato: significa que o Estado só pode incriminar penalmente as condutas humanas voluntárias, isto é, fatos.  A prova de que o Brasil adotou o P. da materialização e o respeito de tal princípio é o artigo 2º do CP, ninguém poderá ser punido por fato que lei posterior deixar de considerar como crime.  

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 

Ou seja, o direito penal não pode punir o agente pelo o que ele é, pelo que ele pensa ou por seu estilo de vida (pensamentos, desejos, meras cogitações ou estilo de vida, não são puníveis).

Direito penal do autor	Direito penal do fato	Direito penal do fato que considera o autor
Punição de pessoas que não praticaram qualquer conduta	Deve incriminar fatos humanos	Apesar de o Estado só poder incriminar fatos, considera as condições pessoais do agente na punição (Francisco de Assis Toledo). Ex.: art. 59, CP.

Questão: Por quê o art. 60 (mendicância) da Lei de Contravenções Penais foi revogado? Porque colidia com o P. da exteriorização do fato. Assim, deveria ter sido revogado também o crime de vadiagem. Entende-se que o crime de vadiagem não foi recepcionado pela CF (art. 59 da LCP). O crime de vadiagem também colide com o P. da exteriorização do fato. O Brasil adotou o direito penal do fato, porém, sem se esquecer do autor, para individualizar a pena.

P. da ofensividade - (LFG diz que é sinônimo de lesividade): para que ocorra a infração penal é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. É importante tal princípio porque o STF tem aplicado de forma implícita em seus julgados.  A doutrina moderna diz que a partir desse princípio, os crimes de perigo abstrato passaram a ter sua constitucionalidade discutida.

O crime de perigo de dano pode ser: de perigo abstrato ou de perigo concreto. Para a corrente subjetiva o perigo não tem existência real, não passando de mero fruto da imaginação do homem. Para a objetiva é uma probabilidade.

Concreto: o perigo deve ser comprovado; deve ser real ou efetivo o risco de lesão ao bem jurídico. Deve-se provar a conduta e o risco. O crime de perigo concreto pode ser determinado (a alguém) ou indeterminado (carece de vítima certa).

Abstrato: o perigo é absolutamente presumido por lei, bastando provar apenas conduta do agente. Ou seja, não é necessário comprovar o risco de dano, pois este é presumido, afrontando o P. da lesividade e o da ampla defesa, consoante a doutrina moderna.

Questão: Os crimes de perigo abstrato violam a CF? 1ª corrente - não violam a CF. Trata-se de opção política que visa antecipar a proteção ao bem jurídico tutelado; 2ª corrente - violam a CF, punindo-se alguém sem prova de lesão ou efetiva lesão ao bem jurídico. Apesar de o STF ter adotado a 2ª corrente, quando decidiu que o porte de arma desmuniciada não é crime (entendimento ainda não consolidado), recentemente adotou a 1ª corrente ao decidir que a embriaguez ao volante é delito de perigo abstrato (entendimento também não consolidado). O crime de racha constitui dolo eventual. Já a embriaguez ao volante foi considerada culpa consciente.

Porte de arma de fogo desmuniciada (leia-se: sem munição no tambor e sem possibilidade de rápido municiamento). Indaga-se: qual é o perigo acarretado à sociedade? Nenhum.  Contudo, foi levantada a questão do tráfico. EM REGRA, não há crime de perigo abstrato, mas em casos excepcionais poderá configurar.

Note que há, para o STF, três momentos:

ð Até 2005 o tribunal admitia;

ð A partir de 2009 – deixou de admitir crime de perigo abstrato. Assim, porte de arma desmuniciada não é crime.

ð Em 2009, entendeu-se pela necessidade de um limite. Assim, a regra é de não se admitir crime de perigo abstrato. Excepcionalmente, admite-se, como, por exemplo, no tráfico de drogas. Em suma, ainda está se consolidando.

ð Em 2011, aplicou o perigo abstrato na embriaguez ao volante.

Lembre-se que, antes da lei seca, condução de veículo em situação de risco era crime de perigo concreto. Hoje passou a ser crime de perigo abstrato. Para parte da doutrina, os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais, por violarem o P. da lesividade ou ofensividade. Para o STF e STJ são constitucionais.

Questão: O que é ingerência? É o dever de agir daquele que cria a situação de perigo.

3º) A legalidade - (ou da reserva legal).

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Questão: Qual o P. inserido no art. 1º do CP? 1ª corrente - o Brasil adotou o P. da legalidade como sinônimo da reserva legal; 2ª corrente - diz que foi adotado o P. da Reserva Legal distinto do P. Legalidade, porque a legalidade, tomada em sentido amplo, abrange todas as espécies normativas, e a reserva legal, tomada em sentido estrito, abrange somente a LO e LC. Logo, o artigo do CP toma a lei no sentido estrito (esta é a adotada - FMB); 3ª corrente - aduz que o P. da legalidade é sinônimo de reserva legal mais anterioridade legal.

O princípio da Legalidade (reserva legal + anterioridade): constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera individual das liberdades. Em síntese, é a limitação ao poder punitivo do Estado. Evita a norma-sentença.

A legalidade tem previsão:

ð   no art. 5º, XXXIX, da CF;

ð   no art. 1º do CP;

ð   no art. 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH;

ð   no Estatuto de Roma – criou o TPI – art. 22.

Origem do princípio:

ð   para alguns autores, sua origem ocorreu no direto romano;

ð   para outros, na carta do Rei João Sem Terra, no ano de 1215; e

ð   prevalece, no entanto, que surgiu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa.

ð   Há quem defenda ter nascido no direito ibérico, nas cortes de Leão (1186), reinado de Afonso.

ð   No Brasil, surgiu na CF de 1824.

Base legal do P. da legalidade:

CF art. è 5º, XXXIX

CADH è art. 9º

Estatuto de Romaè art. 22

Convenio para a proteção de direitos humanos e liberdades fundamentais è Art. 7º, § 1º.

Fundamentos do P. da legalidade:

1. Político: exigência de vinculação do executivo e do judiciário à lei abstrata a fim de impedir o poder punitivo com base no livre arbítrio;

2. Democrático: respeito ao P. da divisão de poderes ou funções, ou seja, o parlamento representante do povo deve ser responsável pela criação dos tipos penais;

3. Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo. 

O CP (Art. 1º) não menciona as contravenções penais quanto à observância da legalidade. Mas a doutrina é pacífica no sentido de que o princípio da legalidade se aplica aos crimes, bem como às contravenções penais. 

Assim, leia-se: Não há crime ou contravenção penal sem lei anterior que os definam, não há pena ou medida de segurança sem prévia cominação legal.

Obs.: Lembre-se que no tocante às medidas de segurança, o P. da legalidade adotado deve ser em sentido amplo, pois o da reserva legal não abrangeria a Lei Delegada (atribui medida de segurança).

O Art. 1º do CP, diz que não há pena sem prévia cominação legal. Todavia, às medidas de segurança aplicam-se o P. da legalidade. Sobre o tema há duas correntes: 1ª corrente - não se estende às medidas de segurança o princípio da legalidade, vez que com elas não se pretende punir, mas sim curar – caráter curativo (Francisco de Assis Toledo); 2ª corrente - estende-se, já que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal, logo, não se pode negar seu caráter aflitivo (corrente majoritária e posição do STF).

Releitura do art. 1º - “Não há infração sem lei anterior que o defina. Não há pena ou medida de segurança sem prévia cominação legal”.

O P. da legalidade é uma garantia em face do Estado.  Quando se fala que não há crime sem lei, para que isso seja uma garantia contra o Estado, deve-se perguntar que lei é esta? Obviamente, a lei aqui é a lei em sentido estrito.

Questão: A CF pode criar crimes ou cominar penas? Não. Pode, no entanto, estabelecer mandados constitucionais de criminalização que devem ser observados pelo legislador ordinário no momento da criação das condutas ou tipificações.

Questão: Medida provisória pode criar crime ou cominar pena? 1ª corrente (Munhoz Conde) - não, pois a MP não pode versar sobre direito penal, seja incriminador ou não (art. 62, CF/88, vedação expressa). Para esta corrente (que prevalece), MP não combina com direito penal, ainda que convertida em lei. Com base na CF, art. 62, §1º:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

b) direito penal, processual penal e processual civil;

Contudo, a 2ª corrente entende que sim. Basta lembrar da MP do art. 12 do Estatuto do Desarmamento (LFG). Para o STF, os efeitos benéficos da MP (ex.: as que permitem o parcelamento de débitos tributário e previdenciário, com efeito extintivo da punibilidade), são admitidos em favor do réu (RE 254.818). Perceba que a Lei Delegada também deve receber o mesmo tratamento. Assim, de acordo com o STF, a MP quando versar sobre direito penal não incriminador poderá ser adotada.

Obs.: Para Binding, a lei cria o delito e a norma cria o delito e a norma cria o ilícito. O criminoso age conforme a lei violando a norma.

Lei delegada è incabível – art. 68, § 1º, CF.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

 § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

 II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

O direito penal é essencialmente individual. Implicitamente por meio de tal artigo é vedada a lei delegada tratar de direito penal. Contudo, tem doutrina admitindo lei delegada não incriminadora.

Resolução do TSE, CNJ e CNMP (a resolução não é lei em sentido estrito), também não podem criar crime ou cominar pena, pois têm força meramente normativa.

desdobramentos/sub-princípios do princípio da legalidade

A lei precisa ser anterior ao fato que pretende se incriminar. Evita-se a retroatividade da lei penal maléfica. Com aplicação deste princípio, diminui-se a atuação do Estado, aumentando a garantia da coletividade.

Questão: O art. 3º do CPM foi recepcionado pela CF/88? Art. 3º - As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.   Por NÃO OBSERVAR O P. DA ANTERIORIDADE, não foi recepcionado pela CF/88, embora tenha respeitado o P. da reserva legal. Enfim, é indispensável que essa lei seja anterior ao fato incriminado. Evita-se a retroatividade da lei penal maléfica. Com a aplicação desse princípio, diminui-se a atuação do Estado, aumentando a garantia da coletividade.

Exige ainda a lei positiva – escrita, assim, evita-se o costume incriminador; pode ser aplicado o costume interpretativo. A atuação do Estado é reduzida ainda mais com aplicação deste princípio. Ex.: repouso noturno - no caso da interpretação a ser feita no crime de furto. Trata-se de aplicação do costume interpretativo (depende do costume regional). Tem doutrina admitindo o costume abolicionista.

Questão: O que é dimensão popular do P. da legalidade? Consiste na elaboração de leis penais editadas pela manifestação popular, através de seus representantes.

Também a lei deve ser estrita: impede a analogia incriminadora. Contudo, é possível a aplicação da analogia in bonam partem.

A lei também deve ser certa, ou seja, a lei deve ser de fácil compreensão ou entendimento. Daqui se deriva o princípio da taxatividade ou mandato de certeza. Busca-se lei penal clara, de fácil compreensão. Na criação dos tipos penais exige-se clareza. Ex.: entende-se que o artigo abaixo que trata dos atos de terrorismo não respeita esse princípio, tendo em vista inexistir um conceito leal.  Veja:

Lei no 7.170, de 14 de dezembro de 1983 - Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social.      

Art. 20. Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Pena – reclusão, de três a dez anos.

Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta‑se até o dobro; se resulta morte, aumenta‑se até o triplo.

Trata-se de um tipo penal que traz conceitos ambíguos. Não é claro, alegando-se ferir o P. da legalidade. Ver art. 213, CP. 

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Também é um artigo poroso. Tem juiz que entende que beijo lascivo se encaixa no tipo.

Por fim, o último desdobramento da legalidade é que a lei deve ser necessária. Trata-se de um desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima.

           

O princípio da legalidade é o ponto basilar do GARANTISMO, que é o mínimo poder punitivo em face das máximas garantias do cidadão. Defende o máximo de bem estar para o bom cidadão e o mínimo de intervenção do Estado.

Resumindo:

ð não há crime sem lei (no sentido mais restrito). Finalidade: conter o poder punitivo do Estado.

ð a lei deve ser anterior ao fato. Isso já diminui um pouco o poder do Estado e evita a retroatividade maléfica.

ð a lei deve ser escrita. Veda-se o costume incriminador.

ð a lei deve ser estrita. Veda-se a analogia incriminadora.  [o STF decidiu que furto de sinal de TV a cabo é atípico. O STJ, que a associação para o tráfico não se equipara a hediondo].

ð a lei deve ser certa – De fácil entendimento. Nasce o princípio da taxatividade ou da determinação, evitando-se a ambiguidade.

ð a Lei deve ser necessária. Evita-se a hipertrofia do Direito Penal (P. intervenção mínima). 

Esse esquema é o garantista è poder punitivo jogado no mínimo e legalidade jogada no máximo. A aplicação de cada subprincípio faz aumentar as garantias do cidadão e diminuir o poder estatal (garantismo). O poder do Estado fica num patamar mínimo e a garantia do cidadão num patamar máximo.

Questão: Quais são as formas de se questionar a validade da legalidade material de uma lei? 1ª) Ação Direta de Constitucionalidade (efeito erga omnes); 2ª) Ação Indireta de Constitucionalidade (efeito inter partes); 3ª) Controle Difuso Abstrativizado (chega no STF como controle difuso, mas é analisado como lei em abstrato (efeito erga omnes); 4ª) Controle de convencionalidade (para tratados com status supralegal, mas infraconstitucional).

legalidade formal e material

ð   Formal: obediência aos tramites procedimentais, isto é, a lei tem de ser discutida no CN. A partir do momento que se observa a legalidade formal há uma lei vigente.

ð   Material: significa respeito às proibições e imposições para a garantia dos nossos direitos fundamentais. Somente a partir daqui que existe uma lei válida. 

O STF trouxe tal divisão no caso do REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. Diz que este advém de uma lei vigente, porém não válida. Enfim, a legalidade formal é indispensável à legalidade material.

A legalidade formal é obediência ao devido processo legislativo (está ligada à vigência).  A legalidade material é a obediência aos direitos e garantias fundamentais do cidadão (está ligada à validade). Uma lei que incrimine a homossexualidade pode ter vigência (legalidade formal), mas não terá validade (legalidade material).

Obs. 1: Nelson Hungria Lembra que o Tribunal Militar de Nuremberg atropelou os Princípios da reserva legal, anterioridade, juiz natural e do devido processo legal.

Obs. 2: Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.  Assim, o modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade, podem ser distinguidos em 3 (três) níveis ou graus, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais.

Princípios relacionados com o agente do fato:

1º responsabilidade pessoal (veda responsabilidade coletiva);

2º responsabilidade subjetiva (exige culpa/dolo);

3º culpabilidade (imputabilidade, consciência, sem possibilidade de conduta diversa); 

4º igualdade; e

5º presunção de inocência.

P. da responsabilidade pessoal: proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem, não se admite a responsabilidade coletiva.  O STF tem anulado o processo por inépcia da inicial, em especial, crimes previdenciários e societários, não basta apontar os diretores, mas dizer o que cada um fez. É difícil individualizar, mas tem de dizer como o ser concorreu com o crime. Enfim, a denúncia genérica é proibida com fundamento no princípio da responsabilidade pessoal.

P. da Responsabilidade Subjetiva: não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se ele foi querido (dolo direto), aceito (dolo eventual) ou previsível (culpa). Trata-se de princípio diametralmente oposto à responsabilidade objetiva.  Somente há punição a fatos desejados, desejáveis ou previsíveis. Ou seja, não há responsabilidade penal sem dolo ou culpa. Tem prova/concurso pedindo exceções do CP (não de lei especial – como o caso da pessoa jurídica).  Em dois casos admite-se a aplicação da responsabilidade penal objetiva:

ð 1º) Rixa qualificada pela lesão grave ou morte (será aplicada a todos os rixosos; se aplica a qualificadora independentemente de apurar quem foi o real causador da agressão a vítima). “quem apanha também responde; em caso de morte, todos respondem, não importando quem matou; e

ð 2º) embriaguez voluntária e completa – actio libera in causa (se analisa o querer do agente no momento em que poderia ou não se embriagar).

P. da culpabilidade: basta dissertar sob os elementos/requisitos da culpabilidade. Trata-se de postulado limitador do direito de punir.   Assim, só pode o Estado punir agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele for exigível conduta diversa. 

P. da Isonomia / igualdade: conforme prevê a CF, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Esse princípio tem guarida no art. 24, da Convenção Americana de Direitos Humanos (fonte imediata de Direito Penal).  A igualdade, no entanto, não é formal, mas substancial (material). Ou seja, tratar os iguais de forma igual e os desiguais de maneira desigual, na medida de suas desigualdades (admitem-se distinções justificadas). O STF, com base nesse princípio, concedeu HC em favor de estrangeiro, em situação irregular no país, substituindo sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

P. da Presunção de inocência ou da não culpa: postulado que garante ao cidadão, até o trânsito em julgado de sentença condenatória penal, a presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).

Obs. 1: a jurisprudência moderna prefere a expressão “princípio da presunção de não culpa”, a qual é mais coerente com o sistema de prisão provisória. Caso seja adotada a expressão antiga não seria cabível a prisão temporária, flagrante ou ainda preventiva. Mirabete já ensinava isso.

Obs. 2: alguns defendem que o termo correto é o da presunção de inocência, com fundamento no art. 8º, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos Humanos.

Obs. 3: o STF usou tal princípio num caso emblemático – caso Daniel Dantas – na edição da súmula vinculante n. 11 (uso de algemas de forma somente excepcional).

Princípios relacionados com a pena:

P. da Proibição da pena indigna: a ninguém pode ser imposta uma pena ofensiva à dignidade da pessoa humana. Está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Este princípio tem previsão no art. 5º, item 1, da CADH.

P. da Humanização das penas ou humanidade das penas: não se admite pena desumana, cruel ou degradante. Este princípio tem previsão no art. 5º, item 2, da CADH. Assim, proíbe-se a prisão perpétua e, em regra, a pena de morte. Excepcionalmente admiti-se a pena de morte (caso de guerra declarada – executada por meio de fuzilamento).

Rogério Sanches entende que os dois primeiros P. devem ser estudados conjuntamente, pois ambos são desdobramentos lógicos do P. da dignidade da pessoa humana, estando previstos na CADH (art. 5º, itens 1 e 2).  Ex.: vedação / inconstitucionalidade do cumprimento integral da pena em regime fechado – também foi fundamentada com base no P. da dignidade da pessoa humana. Outros estão frisando que o RDD também seria inconstitucional. Para o STJ é constitucional.

P. da Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional à gravidade do fato/delito desconsiderando as qualidades pessoais do agente (princípio implícito no princípio da individualização de pena – a doutrina moderna nem fala mais em P. da individualização da pena e tão somente em proporcionalidade).

Tal princípio deve ser observado:

ð          No momento da criação da lei (prevenção geral);

ð          Na aplicação da pena em sentença judicial pelo juiz; e

ð          Na execução da pena pelo juiz.

O direito penal do fato determina que o tipo penal só deve incriminar fatos, comportamentos humanos voluntários. No entanto, no momento da individualização da pena é imprescindível considerar o rol de qualidades do agente (positivas ou negativas) a fim de obedecer à responsabilidade penal individual.

P. da Pessoalidade da pena ou personalidade da pena (ou ainda intransmissibilidade da pena): nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5º, inc. XLV, da CF).

Questão: Tal princípio é absoluto ou relativo? Uma primeira corrente entende ser este princípio relativo, cabendo uma exceção, quando da pena de confisco (Flávio Monteiro de Barros). Já a segunda corrente diz que o princípio é absoluto, pois o confisco referido na CF não é pena, mas efeito da condenação. Logo, este P. é absoluto e está previsto no art. 5º, item 3, da CADH (majoritária).

P. da Vedação do bis in idem: ninguém pode ser punido mais de uma vez pela prática do mesmo ato. Deve ser analisado a partir do tripé:

ð 1 Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato;

ð 2 Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime, e

ð 3 Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

Resumindo: significa que para cada fato só deverá ser aplicada uma norma penal que excluirá as demais e só autorizará a punição do autor em um único delito.

Segundo o art. 61 do CP, não há incidência das agravantes de pena, quando tais circunstâncias já constituem causas de aumento de pena ou qualifiquem o crime.

Questão: Com esse P. o juiz pode considerar a reincidência como agravante? Conforme entendimento de LFG e de Paulo Rangel, a reincidência fere o princípio em tela, pois o crime servirá para a primeira condenação e como causa agravante para uma segunda infração (esse entendimento é minoritário aplica-se para a Defensoria). Para a doutrina majoritária, esta agravante por reincidência é uma circunstância necessária para a individualização da pena, pois na primeira condenação se olha o fato; na segunda condenação, se olha o primeiro fato dentro da personalidade do agente. Posição do STJ e concurso para o MP.

Obs. 1: o art. 8º atenua o bis in idem, computando as penas quando iguais e atenuando quando diferentes.

Obs. 2: uma exceção ao bis in idem é o P. da extraterritorialidade incondicionada, para fazer valer a soberania.

LEI PENAL COMPLETA OU INCOMPLETA

A lei penal poderá ser completa se dispensar outra espécie normativa ou interpretação valorativa do juiz. Ex.: art. 121, CP. Contudo, a lei penal poderá ser incompleta, vez que dependerá de complemento normativo ou valorativo.   

A incompleta pode ser do tipo NORMA PENAL EM BRANCO (norma cega), isto é, depende de outra espécie legislativa.  A norma penal em branco é aquela com preceito secundário (pena) determinado, porém, com preceito primário (conteúdo) indeterminado, dependendo, para sua exequibilidade (eficácia), de complementação por outra norma ou ato administrativo (FCC). Diz respeito ao conteúdo proibitivo que está determinado. A complementação pode se dar por uma norma da mesma espécie normativa (lei) ou por uma norma de outra espécie normativa (ato normativo). Ademais, veja as espécies de norma penal em branco:

NORMA PENAL EM BRANCO EM SENTIDO ESTRITO, PRÓPRIA OU HETEROGÊNEA: o complemento normativo não emana do legislador. A lei é complementada por ato normativo diverso de lei – emana do executivo. Ex.: art. 33 da Lei 11.343/06 (lei de drogas) é complementado por uma portaria do Ministério da Saúde. Portaria 344 de 98 - traz o que é droga.

           

NORMA PENAL EM BRANCO EM SENTIDO LATO, AMPLO, IMPRÓPRIA OU HOMOGÊNEA: a lei é complementada pela mesma espécie normativa (lei). Tal instituto se subdivide em dois:

ð se a complementação estiver dentro do mesmo estatuto será chamada de HOMÓLOGA/HOMOVITELINA (ex.: a definição de funcionário público está previsto no art. 327 do CP); e

ð se não estiver dentro do mesmo estatuto será chamada de HETERÓLOGA/HETEROVITELINA (ex.: Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior -  casamento Vs impedimentos - estão no Código Civil).

NORMA PENAL EM BRANCO INVERTIDA / AO REVÉS: na norma penal em branco invertida (ao revés), o complemento normativo diz respeito à sanção penal, não ao conteúdo proibitivo que está determinado. A sua complementação tem que se dar tão somente por lei. Ex.: o genocídio por homicídio, previsto na Lei 2.889/56, tem como pena aplicada a prevista no art. 121 do CP.

Cuidado! Lei penal em branco não é lei temporária quando tratar de tabelamento (tempus regit actum). Há uma discussão importante sobre a alteração de complemento da norma penal em branco [será visto mais a frente].

TIPO PENAL ABERTO: depende de complemento valorativo dado pelo juiz na análise do caso concreto. Encontram-se nos tipos incriminadores com elementos normativos (dependem de valoração jurídica e social). O juiz fica com a tarefa secundária, complementando o conteúdo da figura típica. Ex. 1: art. 154.

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

 Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

O juiz é quem analisará se foi ou não “sem justa causa”. Ex. 2: art. 299, CP:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

Ex. 3: Tipos culposos. Nos delitos culposos a ação do tipo não está determinada legalmente. Seus tipos são, por isso, “abertos”, dependendo de complementação judicial durante a análise do caso concreto.  O legislador, por exemplo, prevê o crime culposo, mas quem vai concluir pela negligência, imprudência, imperícia é o juiz.   Contudo, excepcionalmente pode haver tipo culposo que não depende de valoração do juiz, ou seja, tipo culposo fechado, como, por exemplo, o crime de receptação culposa. Art. 180, § 3º, CP:

Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.

§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso [...]

Questão: A norma penal em branco fere o princípio da taxatividade? Não, pois apesar de formular proibição genérica complementável, a norma penal em branco não fere o princípio da taxatividade, vez que sua eficácia fica sustada até que completada seja.  Quanto ao respeito ao fundamento democrático do P. da legalidade, a norma penal em branco em sentido estrito (quando o complemento não é dado pelo legislador), para Rogério Greco ofende o P. da reserva legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade, pelo Congresso Nacional.  Já o STF diz que na norma penal em branco em sentido estrito existe um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito (verbo do tipo, sujeitos, objetos jurídico e material etc.). O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dado pelo legislador (corrente majoritária – LFG). Ex.: portaria que diz o que é drogas. Não é o parlamento que faz, mas o executivo.

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

Questão: Quando (no tempo) um crime é considerado praticado? Há 3 correntes. Para a primeira, considera-se praticado no momento da conduta: TEORIA DA ATIVIDADE. Já para a segunda, considera-se o momento do resultado: TEORIA DO RESULTADO. A terceira, por sua vez, considera o momento da conduta ou da consumação: TEORIA MISTA ou da UBIQUIDADE.

O CP adotou a TEORIA DA ATIVIDADE. Veja:

Tempo do crime

 Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Esse artigo serve também para definir se o agente era imputável ou não ao tempo do crime. Se o agente comete o crime aos 17 anos e este vem a se consumar após ele completar 18 anos, considerar-se-á inimputável, visto que era menor ao tempo do crime. Se o agente comete o crime na data de seu aniversário, às 00h30min, quando do horário de verão (horário transitório, fictício, e que tem por finalidade economizar energia), será considerado inimputável. Logo, o momento da ação ou omissão, serve para verificar a(s):

ð          Capacidade do agente;

ð          Condições da vítima (menor de 14 anos ou maior de 60); e

ð          A lei que vai reger o caso.

SUCESSÃO DE LEI PENAL NO TEMPO

Em virtude da sucessão constante de leis penais no tempo, aplica-se a irretroatividade da lei penal (art. 1°) como regra, mas há exceções: a retroatividade benéfica (abolitio criminis), consoante o art. 2° do CP, bem como a lex mitior (art. 2°, § 1°). Por fim, a lei excepcional ou temporária (art. 3°).

Tempo da realização do ato	Lei posterior
Atípico	Típico Art. 1º, CP – irretroativa
Típico	Atípico     Art. 2º, CP – retroativa
Típico	Típico (com pena mais grave)     Art. 1º, CP – irretroativa
Típico	Típico (com pena mais leve)    Art. 2º, CP – retroativa

Lei penal no tempo

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 

Cuidado! Há dois tipos de Novatio legis: a supressiva de incriminação, também chamada de abolitio criminis, e a Novatio legis incriminadora, também chamada de neocriminalização, aquela que cria um novo crime até então inexistente, inovando a ordem jurídica criminal.

Questão: O que é Retroatividade automática? É aquela em que se dispensa um dispositivo legal determinando a retroação, atingindo fatos já definitivamente julgados. Ex.: novatio legis in mellius. Lembre-se que as normas prejudiciais ao réu jamais retroagirão.

O art. 2º do CP traz a abolitio criminis, sendo hipótese de supressão da figura criminosa. É a lei subsequente que apaga o caráter criminoso do fato (art. 2º do CP), com natureza jurídica:

ð          1ª corrente – de causa de exclusão da tipicidade que por sua vez impede a punibilidade (FMB);  

ð          2ª corrente - de causa extintiva da punibilidade (art. 107, III, do CP).

A lei abolicionista não respeita a coisa julgada (que é um direito constitucional), ferindo uma garantia do indivíduo contra o Estado. O art. 2º do CP não ofende o art. 5º, XXVI, CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual e não o direito de punir do Estado. Ademais, o art. 2º diz que a abolitio criminis apaga todos os efeitos penais primários e secundários, porém, os efeitos civis (extrapenais) da sentença permanecerão intactos, podendo a condenação ser executada no cível.

Questão: O que é abolitio criminis temporária e quais os seus efeitos? A Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) estabeleceu um prazo para que os possuidores e proprietários de armas de fogo entregassem ou regularizassem o registro do instrumento de acordo com os requisitos legais. Durante esse período, não houve a incidência do crime de posse de arma de fogo.

LEI 11.106/05
ANTES	DEPOIS
Art. 219, CP – rapto violento	Art. 148, § 1º, V, CP (migração típica – princípio da continuidade normativo típica)
Art. 220, CP – rapto consensual	Foi abolido (supressão da figura criminosa – abolitio criminis)

ABOLITIO CRIMINIS	PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA
Supressão formal: a intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso.	Alteração formal: aqui a intenção do legislador é continuar considerando o fato criminoso.
Supressão do conteúdo proibitivo	Manutenção do conteúdo proibitivo. Houve apenas uma migração do conteúdo para outro artigo (nova roupagem).
Ex.: sedução (art. 217); rapto consensual (art. 220); adultério etc.	Ex.: o atentado violento ao pudor migrou do art. 214 para o art. 213 (estupro). O art. 219 virou o art. 148, §1º, V. (rapto violento para sequestro e cárcere privado para fins libidinosos)

Já o parágrafo único, do art. 2º traz a lex mellius, que favorece o agente sem descriminalizar o fato e também não respeita a coisa julgada, sendo aplicada aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença definitiva.

Questão: Depois do trânsito em julgado, quem irá aplicar a lei mais favorável? Para prova objetiva será o juiz da execução. Para prova discursiva, dependerá do caso concreto. Caso seja de aplicação meramente matemática (causa de diminuição em razão da menoridade do agente) será o juiz da execução (Súmula 611, STF); Agora, se conduzir a um juízo de valor (pequeno prejuízo à vítima), caberá revisão criminal. Para FMB, após a sentença com coisa julgada, inicia-se a execução, cabendo agravo em execução e não revisão criminal.

Questão: Lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis? 1ª corrente - é possível, sabendo que a finalidade primordial da vacatio legis é tornar a lei conhecida, não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar obediência, em especial, quando o preceito é mais brando.  Ex.: Art. 28, Lei de Drogas, usuário. (tese para Defensoria pública); 2ª corrente - não é possível, pois é desprovida de eficácia jurídica e social, devendo imperar a lei vigente até que a revogadora entre efetivamente em vigor (tese para MP e Delegado).

Obs.: Lembre-se que na lei penal incriminadora, se o indivíduo praticar delito em vacatio legis, de acordo com o STJ, o agente não responderá pelo crime em virtude do P. da anterioridade.

Questão: É possível a combinação de leis penais (Lei híbrida ou lex tertia)? Fazendo-se um confronto entre a lei anterior e a lei posterior, tendo a segunda uma parte mais benéfica e outra mais gravosa em relação à primeira, a aplicação dessa combinação resultaria uma “terceira lei” (lex tertia). Para a 1ª corrente, não é admissível a combinação de leis, pois ao proceder assim, o juiz ofenderá o princípio da separação dos Poderes, penetrando em campo exclusivo e privativo do legislador, tornando-se legislador positivo, que é absolutamente proibido (Nelson Hungria e a 1ª turma do STF - RHC 94802); Já a 2ª corrente admite esse procedimento judicial gerador da lex tertia, pelo menos em casos especiais, pois se o juiz pode aplicar o “ todo de uma lei ou de outra para favorecer o sujeito, pode escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim”, consoante a doutrina moderna e o pleno do STF (Basileu Garcia, Damásio, FMB e LFG). A Questão não está consolidada, pois há decisões nos dois sentidos; A 3ª corrente, por seu turno, afirma que o réu, nessa hipótese, poderá escolher a pena.

Questão: Como tratar a sucessão de lei penal no caso de continuidade delitiva? Pode haver duas leis vigentes em condutas diferentes? 1ª corrente - in dúbio pro réu. Aplica-se a lei mais benéfica. Ex.: vários crimes em continuidade delitiva (art. 71, CP) são praticados sob a égide de duas leis, sendo uma mais grave. O conflito resolve-se pela aplicação do princípio da retroatividade ou ultratividade da lei mais benéfica; 2ª corrente - Se o crime é único, aplica-se a lei do último ato, isto é, a lei vigente ao término da cessação da continuidade. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invés de persistir nas práticas de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem violação ao princípio da legalidade (STF).

Súmula 711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

LEIS TEMPORÁRIAS

ð Lei temporária em sentido estrito: é aquele que tem pré-fixado em seu texto o tempo de sua vigência. Geralmente é de curta duração.

ð Lei temporária em sentido amplo ou lei excepcional: é a que atende as transitórias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, epidemias etc. perdura por todo o tempo excepcional.

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Obs. 1: a ultratividade do art. 3º é necessária, pois do contrário se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos, por elas validamente vetados, que fossem cometidos na eminência do vencimento.

Obs. 2: a lei processual não retroage, salvo por cláusula expressa ou se for de conteúdo híbrido (processual-material).

Questão: O art. 3º, CP, foi recepcionado pela CF/88? 1ª corrente - sabendo que a CF/88 não traz qualquer exceção à proibição da ultratividade maléfica, Zaffaroni, Rogério Greco, Paulo Queiroz e Mauricio Antonio Ribeiro Lopes entendem que o art. 3º não foi recepcionado. A CF prevê a regra e não a exceção; 2ª corrente (prevalece): não se vislumbra ofensa ao princípio da retroação mais benéfica (art. 5º, XL, CF), pois a norma penal (temporária em sentido estrito ou amplo) possui, como elemento do tipo, o fator ‘tempo’ de modo que ao deixar de viger, não lhe sucede nenhuma lei nova, mas apenas existe um retorno daquela que regulava a situação anteriormente. A questão relaciona-se com tipicidade e não com direito intertemporal, pois não há duas leis em conflito no tempo (Damásio e LFG).

Alteração do complemento de norma penal em branco

Questão: Alterando-se o complemento da NPB haverá retroatividade ou irretroatividade? 1ª corrente - A alteração da NPB deve sempre retroagir, desde que mais benéfica para o agente (Paulo José da Costa Júnior); 2ª corrente - A alteração, mesmo que benéfica, terá efeitos irretroativos, não admitindo a revogação das normas em consequência da revogação de seu complemento e não a norma penal (Frederico Marques); 3ª corrente - Só terá importância a variação da norma complementar quando esta provocar uma real modificação da figura criminosa / abstrata (Mirabete); 4ª corrente - quando o complemento da norma penal em branco for homogêneo retroagirá. Se for heterogênea, a retroatividade poderá ou não ocorrer. Se a legislação complementar não se revestir de excepcionalidade nem trazer consigo a sua autorrevogação, a retroatividade se mostrará admissível. Ao revés, quando a proibição aparecer em legislação editada em situação de anormalidade econômica ou social que reclame uma pronta e segura intervenção do poder público, tendente a minimizar ou elidir seus efeitos danosos sobre a população, assemelhando-se às normas excepcional ou temporária, a retroatividade não será admitida (Francisco de Assis Toledo e STF).

Hipóteses:

ð O art. 236, CP, proíbe casar tendo impedimentos – essa norma é complementada pelo CC que traz o rol de impedimentos. Suponha que o CC seja alterado e retirem o impedimento – será hipótese de norma penal em branco imprópria, caso de retroatividade.

ð O art. 2º, VI, da Lei 1.521/51, pune o crime contra a economia popular consistente em vender produtos acima da tabela do governo – o crime depende de um complemento que é estabelecido em portaria. Suponha que a tabela proíba vender carne acima de R$ 20,00. Por causa da inflação a portaria é alterada e aumenta-se o valor para R$ 40,00. Essa alteração beneficia quem vendeu carne entre R$ 20,00 e R$ 40,00? Será caso de norma penal em branco própria e terá que analisar se houve mudança na proibição ou mera atualização. Como houve mera atualização, então essa mudança é irretroativa.

ð Lei 11.343/06 – lei de drogas – que precisa ser complementada para esclarecer o que são drogas. Suponha que foi abolido o lança perfume da portaria. Haverá abolitio criminis retroativa.

Questão: É possível a retroatividade de jurisprudência mais benéfica? No Brasil, a doutrina vem admitindo em casos de súmula vinculante e controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, quando a decisão tiver força vinculante.

LEI PENAL NO ESPAÇO

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal (identificação das fronteiras da lei penal brasileira). Lembre-se que o Brasil adotou o P. da territorialidade temperada.

Questão: Se um fato atingir vários Estados soberanos, quais são os Princípios aplicáveis?

a) Territorialidade: aplica-se a lei penal do território (lugar) do crime, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado. Para o processo, o P. reina absoluto.

b) Nacionalidade ativa (ou personalidade ativa): aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, não importando o local do crime, a nacionalidade da vítima ou o bem jurídico.

c) Nacionalidade passiva: aplica-se a lei da nacionalidade do agente se praticar o crime em face de um concidadão, não importando o local da infração (ex.: brasileiro que mata brasileiro nos Estados Unidos). Este nada mais é do que o princípio da nacionalidade ativa quando a vítima for conterrânea do agente (personalidade passiva). O Brasil não adota essa corrente. Para LFG e FMB, o § 3º do CP, adotou esse Princípio.

d) Da defesa ou real (da proteção): aplica-se a lei da nacionalidade do bem jurídico, não importando a nacionalidade do agente ou o local do crime.

e) Da justiça universal ou cosmopolita: aplica-se a lei penal do país onde o agente for encontrado (capturado), não importando a sua nacionalidade, a da vítima ou o local do crime. São crimes onde o Brasil se obriga a punir, independentemente do local onde foi praticado (ex.: tráfico de órgãos humanos, genocídio, terrorismo, tráfico internacional de drogas, comércio clandestino, danificação ou destruição de cabos submarinos etc.). É previsto em tratados internacionais. O crime de pirataria é um delito internacional julgado pela justiça estadual (violação de direito autoral), salvo demonstrada a origem estrangeira do produto (contrabando e descaminho).

f) Da representação (da bandeira / subsidiário / pavilhão): aplica-se a lei penal nacional aos crimes cometidos a bordo de embarcação ou aeronaves privadas no estrangeiro e lá não tenham recebido punição (quando da inércia do país estrangeiro). A lei da bandeira irá ser aplicada subsidiariamente.

g) Da absoluta soberania do país subjacente: exercício de soberania no espaço aéreo acima de seu território.

Obs. 1: P. do domicílio: o autor deve ser julgado pelo país em que for domiciliado (ex.: genocídio).

Obs. 2: O crime de genocídio será julgado no Brasil quando o agente for brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil. Caso a vítima seja brasileira aplica-se a extraterritorialidade condicionada, o que permite o julgamento do autor no Brasil. Lembre-se que o Brasil não pode executar sentença estrangeira se o estrangeiro que não cumpriu sua pena adentrar em território brasileiro.

Questão: O que é delicta juris gentium? São os delitos internacionais cujo interesse de puni-los ultrapassa as fronteiras de qualquer país.

Territorialidade

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Segundo o art. 5° do CP, a regra adotada pela lei penal é o princípio da territorialidade, ressalvadas as convenções de tratados e regras de direito internacional, como as imunidades diplomáticas e o Tribunal Penal Internacional. Os demais P. fundamentam as hipóteses de extraterritorialidade.

O princípio da territorialidade pode ser absoluto (aplica a territorialidade sem exceções) ou relativo (admite-se exceção). Diferentemente do CPP, o CP adotou a territorialidade RELATIVA ou TEMPERADA PELA INTRATERRITORIALIDADE (“sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”).

Territorialidade: o crime é praticado no Brasil e a lei aplicada será a brasileira.

Extraterritorialidade: o crime é praticado no exterior, porém, aplica-se a lei brasileira.

Intraterritorialidade: o crime é praticado no Brasil, porém, aplica-se a lei estrangeira (ex.: imunidade diplomática).

A imunidade diplomática dos que se encontram no Brasil a serviço do Estado estrangeiro, tem natureza jurídica de causa funcional de isenção de pena (excludente de punibilidade), não sendo causa de atipicidade, excludente de ilicitude ou de culpabilidade, pois, se assim o fosse, a imunidade diplomática agasalharia coautores não detentores de imunidade diplomática.

Portanto, não haverá ação penal, pois sob o ponto de vista processual, a imunidade diplomática é uma causa de exclusão da jurisdição penal donde o fato foi cometido. Os familiares do diplomata possuem a imunidade diplomática desde que não sejam brasileiros.

Para aplicação da territorialidade deve-se primeiramente defini-lo. Para tanto, além do espaço físico, o CP definiu o espaço jurídico (território por ficção, extensão ou por equiparação).

Obs.: Para Beling, é possível uma lei processual ser aplicada fora do Estado: em território nullius; havendo autorização e em caso de guerra em território ocupado.

Questão: A lei está delimitada pelo território, mas o que é território? Espaço físico + espaço jurídico. Segundo o art. 5º, § 1º, do CP, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. Note que em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente nenhum país exerce soberania, por isso se aplica a lei brasileira. 

A embaixada e o consulado brasileiro no exterior não são considerados territórios por extensão para efeitos penais, mas para fins constitucionais e políticos sim, pois uma embaixada norte-americana no Brasil não poderá ser invadida pelo governo brasileiro (garantia da inviolabilidade).

Sendo o crime praticado em avião particular a serviço do Governo, independentemente do espaço aéreo onde se encontre ou da nacionalidade do sujeito ativo e passivo, aplica-se a lei brasileira. Lembre-se que, para aeronaves e navios, em espaço aéreo brasileiro / alto-mar, os destroços continuam sendo território.

Suponha que um navio brasileiro naufrague em alto-mar, local em que um americano matou um holandês. Nesse caso concreto, aplica-se a lei brasileira, pois os destroços do navio continuam ostentando a lei brasileira.

Pelo princípio da reciprocidade, previsto no art. 5º, § 2º, do CP, também se aplica a lei brasileira aos crimes praticados em embarcações ou aeronaves estrangeiras privadas, que se encontrem em pouso ou vôo no espaço aéreo brasileiro, ou em porto ou mar territorial brasileiro. Se a embarcação ou aeronave for pública ou estiver a serviço de Governo estrangeiro, mesmo estando em mar territorial ou espaço aéreo brasileiro, aplica-se a lei do estrangeiro.

Imagine que uma embarcação brasileira em alto-mar colida com uma embarcação chilena. Os sobreviventes constroem uma jangada com os destroços de ambos os navios. Suponha que nesta jangada um português mate um argentino. Qual será a lei aplicável ao caso? A lei não resolve esse problema, aplicando-se o princípio da nacionalidade ativa.

Se um navio estiver atracado na costa brasileira, e um colombiano que estava a bordo, desce do navio e estupra uma brasileira, será julgado pela lei brasileira, desde que não esteja a serviço do governo colombiano. Se ele desceu da embarcação em dia que se encontrava de folga, aplica-se a lei brasileira.

Suponha uma aeronave que sai de Portugal com destino à Argentina, onde ocorre um homicídio no momento em que sobrevoa o espaço aéreo brasileiro. Nesse caso, não se aplica a lei penal brasileira, mas o instituto da passagem inocente (passagem necessária para chegar ao seu destino).

Já se entendeu na doutrina e na jurisprudência ser aplicável a lei brasileira para crime cometido dentro do território nacional, a bordo de avião, ainda que apenas sobrevoasse o país, sem pousar. Hoje, porém, se adota a chamada TEORIA DA PASSAGEM INOCENTE, não se aplicando a lei brasileira quando o navio ou a aeronave passar pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino (não atracará ou aterrissará no Brasil). Logo, é mais uma hipótese de intraterritorialidade.

Havendo dúvida quanto à bandeira da embarcação em alto-mar, aplica-se o princípio da nacionalidade ativa.  Se, por exemplo, a embarcação holandesa em alto mar receber brasileiros para a prática de aborto, não haverá crime, tendo em vista que é permitido o aborto na Holanda. Ressalta-se que, em alto-mar aplica-se a lei da bandeira.

Não há aplicação da lei brasileira nas contravenções penais cometidas no estrangeiro. Ou seja, não existe aplicação do princípio da extraterritorialidade para contravenções.

Obs.: Caso ocorra em território brasileiro unicamente cogitação, preparação ou exaurimento do crime, o fato não interessa ao direito brasileiro, não sofrendo incidência da lei penal brasileira. Tem que ocorrer no Brasil pelo menos o início da execução.

Questão: Quando um crime se considera praticado no território nacional?  A resposta está no art. 6º do CP.

LUGAR DO CRIME (Locus Commissi Delicti) – art. 6º do CP:

ð Teoria da Atividade ou da Ação: em que é considerado lugar do crime aquele onde o agente desenvolve a atividade criminosa ou onde praticou atos executórios.

ð Teoria do Resultado / do Evento / do Efeito / da Consumação: considera lugar do crime aquele onde se deu a produção do resultado criminoso.

ð Teoria limitada da Ubiquidade: local da conduta e do resultado (tanto um quanto o outro).

ð Teoria Mista / da Ubiquidade / ou da Unidade / Unitária: considera lugar do crime aquele em que se realizou qualquer momento do iter criminis, isto é, a prática de qualquer ato executório ou o local onde se produziu o resultado. O que importa, para a aplicação da lei penal brasileira, é que o crime tenha “tocado” o território nacional.

Obs.: Imagine que uma bomba enviada por correio passou por 3 países. Essa T. considera o crime praticado nos 3 países. Não abrange atos preparatórios e pós-consumativos. Somente os atos de execução / consumação em território nacional.

ð Teoria da Ação à Distância/ da Longa Mão: local em que ocorreu o ato executivo.

ð Teoria do Efeito Intermediário / mais próximo: (Luiz Régis Prado) local em que a energia movimentada pelo agente alcança a vítima ou o bem jurídico.

ð Teoria da Intenção: local em que o agente queria que ocorresse o resultado. Aqui ficariam impunes os crimes não intencionais (culposos e preterdolosos).

O Código penal Brasileiro adotou a teoria da ubiquidade nos termos do art. 6º, in verbis:

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

LUTA - Lugar Ubiquidade       - Tempo Atividade

Questão: O que é crime à distância, em trânsito e plurilocal? Crime à distância (espaço máximo) - o crime percorre territórios de dois ou mais países soberanos, surgindo um conflito internacional de jurisdição que será resolvido pelo Art. 6º - T. ubiquidade. O crime em trânsito ocorre quando um terceiro país é utilizado como passagem para a consumação de um delito à distância (entre o local da preparação e o local do resultado). Não se confundem com o crime plurilocal, aquele em que o crime percorre localidades diversas do mesmo país. Surge um conflito interno de competências, resolvendo-se pelo Art. 70, CPP: T. do resultado.

Obs.: Perceba que no caso de crime à distância, o indivíduo poderá ser processado, condenado e ter a pena executada nos dois países. Entretanto, deverá ser observada a comutação de penas, para não incidir em bis in idem.

Princípio da extraterritorialidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:         I - os crimes: contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; [defesa ou real]

Vida do presidente: Homicídio 121 ou instigação ao suicídio 122, ambos do CP. Liberdade: Artigos 146 a 154, do CP. Caso o presidente seja vítima de roubo, será crime contra o patrimônio. Logo, não se aplica esse princípio, nem mesmo em caso de lesão corporal, pois não é crime contra a vida, mas contra a PESSOA. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO REAL OU DA DEFESA. Aplica-se a lei brasileira porque atinge interesse nacional, ou seja, o chefe de governo brasileiro. Cuidado com a imunidade diplomática, pois esta tem caráter absoluto.

Art. 7º - Ficam sujeitos...

I - os crimes: b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do DF, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; [defesa ou real]

Crime contra patrimônio da administração ou fé públicas.  Arts. 155 a 180, CP (patrimônio) e art. 289 a 301 do CP (fé pública). Aplica-se a lei brasileira pelo PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO REAL OU DA DEFESA, pois atinge interesse nacional.

Art. 7º - Ficam sujeitos...

I - os crimes: c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; [defesa ou real]

Contra a Administração Pública, mas somente para quem ESTÁ A SERVIÇO. Art. 312 a 359, CP: crimes contra a Administração Pública. Aplica-se a lei brasileira pelo PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO REAL OU DA DEFESA, pois atinge interesse nacional.

Obs.: Crimes praticados por particulares contra a Administração Pública estrangeira - art. 337-B a 337-D, do CP (Convenção Americana Contra a Corrupção / 1996).

Art. 7º - Ficam sujeitos...

I - os crimes: d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; [justiça universal]

Questão: Qual princípio está inserido na alínea “d”?

ð          1ª corrente: P. da justiça universal (NUCCI - adotada hoje);

ð          2ª corrente: P. da defesa ou real (CAPEZ); e

ð          3ª corrente: P. da nacionalidade ativa.

Se o genocida for brasileiro ou estrangeiro que more no Brasil. Lembre-se que o genocídio é o crime praticado com a intenção de destruir total ou parcialmente grupo étnico, racial ou religioso. Esse crime está previsto na Lei 2.889 de 1956. Ex.: 5 ingleses que moram no Brasil, viajam para Bolívia e matam um grupo indígena com água envenenada. Aplica-se a lei brasileira, porque eles moram no Brasil. Incide o PRÍNCIPIO DA JUSTIÇA UNIVERSAL, porque o crime de genocídio atinge interesse da humanidade, devendo o infrator ser punido onde ele estiver.

Obs.: Todas as hipóteses do inciso I, do art. 7º, não precisam observar nenhuma condição para ser julgado pela Lei brasileira (extraterritorialidade incondicionada).

Art. 7º - Ficam sujeitos...

II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; [justiça universal]

Tráfico transnacional de drogas. O Brasil já assinou vários documentos nacionais a fim de reprimir o tráfico internacional.  Ex.: (1) um traficante manda cocaína da Bolívia para outro traficante no Paraguai. É possível aplicar a lei brasileira, pois há tratado nesse sentido, não significando que sempre será julgado aqui, já que algumas condições devem ser observadas. (2) tráfico de crianças. PRINCÍPIO DA JUSTIÇA UNIVERSAL, pois atinge interesse da humanidade. Pune-se o infrator onde ele for encontrado.

Art. 7º - Ficam sujeitos...       

 II - os crimes:  b) praticados por brasileiro; [nacionalidade ativa]

Brasileiro nato ou naturalizado, em qualquer lugar do mundo que cometer um crime, estará sujeito à lei penal brasileira. PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ou PERSONALIDADE ATIVA, pois é obrigação de cada Estado punir os seus cidadãos.

Art. 7º - Ficam sujeitos... 

II - os crimes: c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. [representação].

Mercantes: comerciais ou privadas. Em tese, aplica-se a lei estrangeira, mas se o país estrangeiro nada fizer, aplica-se a lei brasileira. Ex.: Em um navio brasileiro em território estrangeiro, um grupo de brasileiros briga e o país estrangeiro nada faz.  PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO ou SUBSIDIARIEDADE.

Art. 7º, § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça. [nacionalidade passiva]

Obs.: A concessão de extradição inviabiliza o prosseguimento da ação instaurada no Brasil. Lembre-se que a pena não pode ser igual ou inferior a 1 ano. É vedada a extradição quando: (1) a lei brasileira for competente para julgar o delito; (2) o extraditando estiver sendo processado no Brasil; (3) crime político / opinião; (4) no estrangeiro o extraditando tiver que responder em tribunal de exceção; (5) ou for brasileiro, salvo o naturalizado que cometer crime de tráfico ou que tenha praticado crime comum antes da naturalização.

Para uma 1ª corrente, o P. presente no § 3º é o da nacionalidade passiva (FMB, LFG); Já para uma 2ª corrente, trata-se do P. da defesa ou real (da proteção).

Obs.: Lembre-se que não há extraterritorialidade para contravenções.

Questão: O que é o P. da alt dedere, aut punire? Significa “ou se dá ou se julga”, isto é, o país que analisa o processo de extradição se compromete a julgar o extraditando como se ele tivesse cometido o delito no país que analisa o processo, caso negue o pedido, desde que haja um tratado de reciprocidade nesse sentido. Esse P. abrange inclusive nacionais brasileiros.

Questão: O que são paraísos penais? Expressão trazida pelo Ministro Gilmar Mendes em análise do princípio da extraterritorialidade. Para o ministro, os paraísos penais são caracterizados pela não execução de pena estrangeira no Brasil, fato que vai de encontro à internacionalização do mundo (cosmopolitanização do direito).

Requisitos para a EXTRATERRITORIALIDADE

Será incondicionada nos casos previstos no art. 7º, I, do CP.

Será condicionada nos casos previstos no art. 7º, II, do CP:

ð que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir (princípio da justiça universal);

ð praticados por brasileiro (princípio da nacionalidade ativa);

ð praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade particular, em território estrangeiro e aí não sejam julgados (princípio da representação ou da bandeira, ou do pavilhão).

Será hipercondicionada nos caso do art. 7º, § 3º.

São condições cumulativas / concurso de condições para os casos de extraterritorialidade condicionada:

1ª) entrar o agente em território nacional. Entrar é diferente de permanecer, basta ingressar no Brasil, ainda que não permaneça. Ex.: passou o natal aqui e depois foi embora. Sem problemas, pois o requisito já estará preenchido. Enfim, não há necessidade de permanência, basta entrar no território físico ou jurídico. Ex.: alto-mar. Essa condição tem natureza jurídica de condição de PROCEDIBILIDADE, ou seja, o agente não poderá ser processado sem a prova do ingresso em território nacional;

2ª ) dupla tipicidade, isto é, ser o fato punível também no país em que o crime foi praticado. Essa condição possui natureza jurídica de condição objetiva de punibilidade;

3ª) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais o Brasil autoriza extradição. Trata-se de condição objetiva de punibilidade. Os requisitos, em apertada síntese, são: reclusão e pena superior a um ano. Art. 67, Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), ou seja, as mesmas condições exigidas para extradição;

Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.

4ª) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter lá cumprido pena. Condição objetiva de punibilidade;

5ª) não ter o agente sido perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta sua punibilidade, segundo a lei mais favorável. Condição objetiva de punibilidade.

Para a hipercondicionada, além das condições acima, devem ser observadas as seguintes:

6ª) não pedida ou negada a extradição e

7ª) requisição do Ministro da Justiça.

Obs. 1: Se o Presidente da República sofrer latrocínio no estrangeiro, não será caso de extraterritorialidade incondicionada, eis que o crime não é contra a vida ou liberdade, mas contra o patrimônio. Nesse caso, se aplica a extraterritorialidade condicionada com base no §3°(hipercondicionada).

Obs. 2: Há uma hipótese de extraterritorialidade prevista em lei especial, mais precisamente, no art. 2° da lei de tortura.

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. Trata-se de exceção às condições de extraterritorialidade.

Ex.: um brasileiro em NY matou um americano num hotel. Logo após veio para o Brasil. Perceba que: (1) ingressou no país; (2) o homicídio também é crime nos EUA; (3) está entre os crimes pelo qual o Brasil autoriza extradição; (4) não foi perdoado nem houve causa extintiva de sua punibilidade. Logo, é caso de aplicação da lei brasileira, com competência, em regra, da Justiça Estadual. A ação penal será ajuizada na capital do Estado membro onde o homicida more ou tenha morado. Caso nunca tenha residido no Brasil, será ajuizada na Capital da República, isto é, no DF, conforme o art. 88 do CPP. Cuidado! Isso sempre cai em prova afirmando-se ser competência da justiça federal.

Art. 88.  No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Nesse caso o agente poderá estar sendo processado no Brasil e nos EUA.

Questão: Na hipótese acima, não haveria incidência de bis in idem? Analisando o art. 8º, CP, percebe-se a importância de dois princípios:

1.     ne bis in idem;

2.     Princípio da compensação.

O princípio do ne bis in idem possui três significados:

1.     Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;

2.     Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; e

3.     Execucional: ninguém pode ser executado por condenações relacionadas ao mesmo fato.

Tal princípio é excepcionado pela EXTRATERRITORIALIDADE: hipóteses em que pode ser punido no Brasil e no estrangeiro. Aliás, o art. 20 do Estatuto de Roma menciona que o P. do ne bis in idem não possui caráter absoluto.

O princípio da compensação suavizou ou suaviza essa dupla condenação. Francisco Toledo de Assis diz que haverá o bis in idem, mas na verdade há atenuação deste. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena a ser cumprida no Brasil. Ex.: Penas idênticas: 5 anos de prisão no Brasil e 2 anos de prisão na Argentina – subtrai-se os 2 anos cumpridos no estrangeiro dos 5 anos a serem cumpridos no Brasil. Logo, cumprirá somente 3.

Agora, caso as penas não sejam idênticas (ex.: multa na Argentina e prisão no Brasil), a compensação se faz por equidade. Usa-se o senso de justiça (a critério do juiz). O juiz poderá considerar a multa para atenuar a pena privativa de liberdade.

Homologação da sentença estrangeira no Brasil: competência do STJ

i) Juízo de delibação / requisitos formais: (1) juiz competente; (2) citação válida; (3) autenticação por Cônsul brasileiro; (4) tradução por tradutor público; e (5) trânsito em julgado.

ii) pode ser embargada no prazo de 15 dias, com réplica de 5 dias e prazo de 10 para o PGR.

iii) da decisão que conceder ou negar a homologação caberá agravo regimental para o plenário, cuja decisão será irrecorrível.

Obs. 1: Para outros efeitos penais, que não sejam reparação do dano, restituição e efeitos civis, não há a necessidade de homologação, como, por exemplo, reincidência.

Obs. 2: A sentença estrangeira não faz coisa julgada no Brasil, salvo se o agente cumpriu a pena no estrangeiro antes de entrar no Brasil. Caso contrário, poderá ser julgado novamente pelas leis brasileiras.

Validade / eficácia da lei penal em relação às pessoas imunes

Questão: Como tratar da imunidade se a CF garante a isonomia (art. 5º, II)? A imunidade não viola o princípio da isonomia, eis que não é pessoal, não se refere à pessoa, mas ao cargo. É uma prerrogativa ou proteção funcional. Só seria inconstitucional se fosse tido como privilégio e não prerrogativa. Ademais, o art. 5º da CF cuida da chamada isonomia SUBSTANCIAL (tratar os desiguais na medida de suas desigualdades).

Privilégio	Prerrogativa
Exceção da lei comum. Deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam.	É conjunto de precaução que rodeiam a função e servem para o exercício desta.
É subjetivo e anterior à lei.	É objetiva e deriva da lei.
Tem essência pessoal.	É uma qualidade do órgão.
É poder frente à lei.	É conduto para que a lei se cumpra.
Aristocracias das ordens sociais.	Aristocracias das instituições governamentais.

Obs.: Não confunda com as imunidades patrimoniais nos casos de furto: 1) absolutas (ação penal pública incondicionada, art. 181, CP): a) delito praticado em prejuízo de cônjuge (não abrange casamento religioso ou união estável – há divergências). Note que nesse caso o Delegado fica desobrigado de instaurar Inquérito Policial; b) delito praticado contra ascendente (abrange o filho adotivo; lembre-se que se o filho adotivo furtar o pai biológico não incidirá a imunidade, nem mesmo contra sogro ou padrasto); 2) relativas (ação penal pública condicionada, art. 182, CP): a) delitos praticados contra tios ou sobrinhos, desde que haja coabitação; b) contra ex-cônjuge; c) contra irmão (adotivos ou não). A imunidade abrangerá o cunhado se o objeto for comum entre o casal. Cuidado! Essas imunidades não se aplicam se o delito praticado for o de roubo, extorsão ou quando cometido com violência/grave ameaça e contra idoso (acima de 60 anos – art. 183, CP), nem quando habitarem em domicílios diferentes (deve haver coabitação). Ex.: se o sobrinho está passeando na casa do tio e furta, a ação será de furto incondicionado. Perceba que esse benefício também não se comunica aos partícipes.

Imunidades diplomática: prerrogativa funcional de direito público internacional de que desfrutam:

a) os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva;

b) embaixador e sua família;

c) funcionários do corpo diplomático e família;

d) funcionários das organizações internacionais, quando em serviço (ex.: ONU etc.).

Obs.: Por questões lógicas a imunidade diplomática se estende ao Ministro das Relações Exteriores e ao Chefe de Governo.

Questão: O que garante essa imunidade? A lei penal é constituída de um preceito primário e outro secundário. Logo, todos os imunes devem obediência às leis brasileiras (preceito primário), mas as consequências serão as de seus países. Veja que, apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas (e afins citados) escapam da sua consequência jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem (CASO DE INTRATERRITORIALIDADE). As imunidades referem-se a qualquer delito e se estendem a todos os agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações), aos componentes das respectivas famílias e aos funcionários das organizações internacionais quando em serviço. Essas imunidades ainda alcançam o chefe de Estado estrangeiro que visita o país, bem como os membros de sua comitiva. Estão excluídos da imunidade os empregados particulares dos agentes diplomáticos, ainda que da mesma nacionalidade deles. A imunidade alcança qualquer crime, funcional ou não. Perceba que se o delito não for punível no país de origem, o diplomata ficará isento de pena. Ex.: Caso um diplomata mate a Presidenta Dilma por qualquer motivo, não responderá pelo crime no Brasil. Poderá inclusive deixar de ser punido se a conduta não for tipificada em seu país de origem.

Questão: Qual é a natureza jurídica da imunidade diplomática? 1ª corrente - causa pessoal de isenção de pena; 2ª corrente - causa de exclusão da jurisdição.

A imunidade diplomática não impede investigação policial (é proibido deixar os vestígios desaparecem, por exemplo). O diplomata não poderá renunciar sua imunidade (não é dele), mas o país a que ele serve poderá retirá-la!

DIPLOMATAS	CÔNSULES
Interesses de Estado: é um representante do Estado estrangeiro em território nacional.	Interesses de particulares: é um representante do cidadão estrangeiro em território nacional. Cuida de passaportes, importação e exportação.

Questão: Os agentes consulares têm imunidade? Tem doutrina afirmando que não, pois eles exercem atividade administrativa. Mas o correto é afirmar que os agentes consulares, em razão das suas funções meramente administrativas, não desfrutam da imunidade diplomática, salvo em relação aos atos de ofício. Assim, podem ser punidos no Brasil nos casos de concessão fraudulenta de passaportes e falsificação de guia de exportação, por exemplo. 

Lembre-se que Embaixada não é extensão do território que representa, porém é inviolável. É possível a concessão de asilo político nas Embaixadas, mas isso não impede a extradição pelo STF, salvo para crime político ou de opinião. Eventual delito cometido em Embaixada por quem não desfrute de imunidade será processado e julgado pela lei brasileira.

Imunidade Parlamentar: podem ser absoluta ou relativa. Veja:

1) Absoluta / material / inviolabilidade / real / substancial ou indenidade (ZAFFARONI)

Art. 53, caput, da CF: se refere aos delitos de opinião (por opiniões, palavras ou votos no exercício do mandato) e abrangem a esfera civil e penal (o STF acrescentou ao rol da constituição, a imunidade administrativa, disciplinar e política).

Questão: Qual a natureza jurídica dessa imunidade? Há 06 correntes distintas:

a) Pontes de Miranda: trata-se de causa excludente de crime;

b) Basileu Garcia: trata-se de causa que se opõe à formação do crime;

c) Anibal Bruno: trata-se de causa pessoal de exclusão de pena;

d) Magalhães Noronha: causa de irresponsabilidade penal;

e) Frederico Marques: causa de incapacidade penal por razões políticas;  e

f) Zaffaroni/LFG/ STF: causa de atipicidade.

 A relevância da discussão acerca da natureza jurídica da imunidade absoluta reside na necessidade de saber como se dará a punibilidade do partícipe que não goza da mesma imunidade. Nesse sentido, considerando que o Brasil adotou a “Teoria da Acessoriedade Limitada”, segundo a qual, para se punir o partícipe, este deve concorrer com um fato principal típico e ilícito, e que o STF entende que a imunidade parlamentar é causa de atipicidade, consoante o entendimento de Zaffaroni. O partícipe não responde por qualquer crime em caso de imunidade material do parlamentar. Lembre-se que a teoria limitada está expressa na exposição de motivos do CP. A banca CESPE tem insistido na teoria extremada, contudo, as questões sempre foram anuladas.

Questão: Seria contraditória a Súmula 245, do STF que dispõe que “a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”? Cuidado! A súmula é aplicada para os casos de IMUNIDADE RELATIVA, não abrangendo a absoluta.

Limites necessários para diferenciar dois casos:

i) Quando a opinião ocorrer no interior da Casa Legislativa, a imunidade material se presume, devendo o ofendido comprovar a ausência do nexo causal funcional (ABSOLUTA). A imunidade absoluta não permite ações estranhas ao mandato, sem que haja consequências. Caso contrário, estariam os parlamentares acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato fosse um escudo polivalente (STF – INQ. 2813).

ii) Quando a opinião ocorrer fora da Casa Legislativa, não haverá presunção de imunidade, assim, é o Parlamentar quem deverá comprovar o nexo funcional (RELATIVA).

Logo, a imunidade do Parlamentar não tem limites territoriais, havendo alteração apenas em relação ao ônus da prova do nexo causal funcional.

2) Relativas, formal ou processual (art. 53, §§ 3º, 4º e 5º, da CF), se referem:

a) à prerrogativa de foro (art. 53, §1º, da CF): desde a expedição do diploma (e não da posse) serão submetidos a julgamento perante o STF, sendo irrelevante se o crime ou o processo era preexistente ao mandato. Essa prerrogativa alcança crimes cometidos antes ou após a diplomação, não alcançando, entretanto, atos extrapenais, como, por exemplo, atos de improbidade administrativa. Com o fim do mandato, o processo é devolvido ao foro ordinário (1º grau), eis que a imunidade é em relação à função, e não à pessoa. A renúncia pelo parlamentar, como tentativa de declinar a competência do STF, não impede o julgamento perante este tribunal superior (Ação Penal 396). O Ministro Marco Aurélio defendeu a possibilidade de renúncia como exercício da ampla defesa.

b) à prisão (art. 53, §2, da CF): Em regra, não cabe prisão contra parlamentares. Exceção: flagrante de crime inafiançável (ex.: racismo). Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva para que resolva sobre a prisão (custódia). A casa realiza um juízo político e não técnico (conveniência e oportunidade - não será jurídico).  Cuidado! Não confunda racismo (segregação – Lei 7.716/89) com a injúria qualificada pelo racismo (qualidade negativa – é afiançável; Art. 140, § 3º, CP).

Assim, nunca poderá o parlamentar ser preso por crime afiançável, sendo certo que, para o crime inafiançável, somente caberá a prisão em flagrante, descabendo qualquer tipo de prisão penal cautelar ou civil. Essa imunidade, segundo posição do STF, apenas se aplica no caso de prisão penal provisória, não se aplicando à prisão definitiva (após sentença penal condenatória transitada em julgado). Logo, poderá ser preso após o transito em julgado.

Questão: E no caso de Alimentos (prisão civil)? Não cabe, pois também estará Imune.

  

c) ao processo: por crime ocorrido após a diplomação (o STF dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação). Se for um crime cometido antes da diplomação, a competência permanecerá com o STF, todavia, não será possível a suspensão do processo pela casa respectiva. Essa imunidade não impede a investigação contra Parlamentar (produção de provas), não se estendendo, portanto, ao Inquérito (entendimento do STF), não sendo possível, inclusive, a suspensão.

Antes da EC 35/01	Após a EC 35/01
O STF, para iniciar o processo, demandava autorização da Casa Legislativa, respectiva.	O STF não precisa mais de autorização da Casa respectiva para iniciar o processo (a Casa, no entanto, tem o poder de sustar o processo).
A imunidade alcançava crimes realizados antes ou após a diplomação.	A imunidade só alcança crimes praticados após a diplomação. O pedido deve ser apreciado em 45 dias.
Enquanto não autorizado não corria a prescrição.	Sustação do processo suspende também a prescrição.

d) servir como testemunha (art. 53, §6º): serão obrigados a testemunhar, quando arrolados, salvo quando forem indagados sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato. Logo, Deputados e Senadores investigados não mantêm a prerrogativa do art. 221, do CPP (inquirição em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz, pois essa prerrogativa abrange apenas parlamentares que sejam testemunhas, e não réus - posição do STF). Perceba que a remarcação da oitiva não poderá ser totalmente discricionária, pois não raras vezes o parlamentar tenta procrastinar o processo visando à prescrição.

Questão: As imunidades permanecem no estado de sítio? Art. 53, parágrafo 8º, CRFB – em regra, permanecem. Exceção: podem ser suspensas pelo voto de 2/3 dos membros da casa respectiva, desde que analisadas da seguinte forma: i) atos praticados FORA do Congresso Nacional não ficarão suspensos; ii) os praticados DENTRO do Congresso Nacional permanecerão imunes.

Questão: O parlamentar (deputado e senador) que se licencia para exercer cargo no Poder Executivo mantém as imunidades supramencionadas? Não, pois perderá todas as imunidades (relativas e absolutas). Lembre-se que a imunidade não é pessoal, mas funcional. Não é um privilégio, mas uma prerrogativa. A súmula 4 do STF foi cancelada (tecnicamente, a expressão correta é cancelada e não revogada). Logo, deve-se ler a súmula a contrário senso. Para o Ministro Joaquim Barbosa, o parlamentar licenciado mantém o foro penal, isto é, continua sendo julgado perante o STF, na seara criminal (HC 95485/AL). Não confunda prerrogativa de foro com imunidade.

QUANTO AOS PARLAMENTARES ESTADUAIS: Os deputados estaduais, pelo princípio da simetria (art. 27, CF), têm as mesmas prerrogativas dos deputados federais (imunidade material e imunidade formal), mas com uma diferença importante: o foro aqui é no TJ ou TRF - caso o crime seja federal.

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.

§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. [...]

Questão: A imunidade do deputado estadual aplica-se em todo território brasileiro ou restringe-se ao seu Estado? A súmula 3 do STF entendia ser restrita ao Estado de exercício, porém, foi cancelada. Portanto, possuirá a prerrogativa em todo território nacional.

IMUNIDADES QUANTO AOS VEREADORES: Em regra, o vereador somente possui imunidade absoluta, porém, limitada à circunscrição do município (onde exerce a vereança). É certo que não possui imunidade RELATIVA, mas observe que a Constituição Estadual pode prever foro por prerrogativa de função para o vereador (o foro especial e tão somente na seara criminal), sendo julgado pelo Tribunal de Justiça. Dois Estados preveem essa imunidade: RJ e PI.

DEPUTADO FEDERAL / SENADOR	DEPUTADO ESTADUAL	VEREADOR
Absoluta	Absoluta	Absoluta (circunscrição da vereança)
Relativa: Foro (STF) Prisão Processo testemunha	Relativa: Foro (TJ, TRF, TER) Prisão Processo Testemunha	Em regra não possui relativa, pois a CE poderá prever foro por prerrogativa (processo no TJ, TRF, TRE)

Atenção! PARLAMENTARES Vs CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA: A CF pode prever foro especial e ela traz a competência do Tribunal do Júri. Ademais, a CE pode prever foro especial.

Deputado Federal - STF, conforme a CF. No caso de crime doloso contra a vida continua sendo o STF. A CF excepcionando a si mesmo.

Deputado Estadual - TJ/TRF, conforme a CF. No caso de crime doloso contra a vida continua sendo o TJ ou TRF.

Vereador - em 1º grau / TJ/TRF (caso a CE tenha previsão). Todavia, aqui a CF não excepciona o caso de crime doloso contra a vida. Assim, o vereador que cometer esse crime será julgado pelo Tribunal do Júri, ainda que a CE tenha previsão de foro por prerrogativa para o TJ.  Veja a súmula 721 do STF: permanece a competência constitucional do tribunal do júri sobre o foro por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente pela Constituição estadual.

Questão: Como fica a imunidade do Presidente da República? Qualquer crime precisa passar pelo juízo de admissibilidade dos Deputados (2/3), obrigando o Senado a receber a denúncia em caso de crime de responsabilidade (impeachment). Nos crimes comuns, a denúncia é feita pelo PGR ao STF, nos casos de ação penal pública. Para os crimes de ação penal privada, a queixa deve ser oferecida ao STF pela vítima ou representante. Note que a autorização da Câmara não obriga o STF a receber a denúncia.  

Questão: O que significa o P. da irresponsabilidade do Presidente da República? É uma imunidade temporária que proíbe o oferecimento da denúncia para as infrações cometidas antes ou depois do início do exercício do mandato, desde que não guardem correlação com suas funções. Discute-se se a prescrição será suspensa nesses casos: como não há previsão legal, nem constitucional para essa suspensão, e não se permite a analogia in malam partem, não se aplica a regra dos parlamentares.

TEORIA GERAL DO DELITO (INFRAÇÃO PENAL)

A infração penal no Brasil é dualista (ou bipartida, binária), pois prevê duas espécies: crime (delito) e contravenção penal.

Obs.: Contravenção penal VS sinônimos: i) Crime anão – Nelson Hungria; ii) Delito liliputiano [relacionado com a ilha de Liliput]; e iii) Crime vagabundo.

A diferença entre crime e contravenção penal é de grau, puramente axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves são crimes ou delitos, os menos graves são considerados contravenções penais. O que é mais ou menos grave depende de opção política e, ainda, de percepção política. Veja o exemplo: Porte ilegal de arma de fogo: antes era um crime vagabundo, mas houve uma mudança axiológica, após 97, e tornou-se crime. A partir de 2003, o mesmo comportamento passou a ser inafiançável. Note ainda a manifestação do STF acerca de tais mudanças: mudar de contravenção penal para crime é razoável, mas mudar de crime para inafiançável é caso de afronta ao P. da razoabilidade/proporcionalidade.

Segundo a LICP, no crime, a pena é de reclusão ou detenção; e na contravenção, a pena é de prisão simples.  Veja a celeuma que surgiu a partir do art. 28 da Lei de Drogas (consumo próprio). Como ficaria o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, considerando o entendimento da lei de introdução ao Código Penal? Segundo LFG, trata-se de uma infração penal sui generis, eis que não há previsão de pena para a sua prática. Para o STF, entretanto, se trata de crime punido com pena não privativa de liberdade, conforme autorizado pela CF.

DIFERENÇAS ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL

CRIME OU DELITO	CONTRAVENÇÃO CRIME VAGABUNDO
Segundo a lei de introdução ao código penal, o crime é punido com pena de reclusão ou de detenção + multa – sendo esta facultativa	A contravenção penal será punida com pena de prisão simples (estabelecimento adequado, longe de criminosos, com menor rigor carcerário) ou multa (art. 6º, da LCP)
Admite Ação Penal pública ou privada	Só é perseguida por ação penal pública incondicionada (art.   17, LCP), exceto as vias de fato, que será perseguida por ação penal pública condicionada à representação, eis que a lesão corporal leve, que é mais grave, depende de representação (criação doutrinária). O STF não concorda com essa criação da jurisprudência, eis que o que determina a espécie de ação, não é sua gravidade, mas a conveniência de se passar a iniciativa desta para o particular.
Tentativa é punível	Tentativa impunível (art. 4º, da LCP)
Admite extraterritorialidade A intraterritorialidade, que é a aplicação da lei penal estrangeira ao crime cometido no Brasil, é admitida tanto para crime, quanto para contravenção.	Não admite extraterritorialidade A intraterritorialidade, que é a aplicação da lei penal estrangeira ao crime cometido no Brasil, é admitida tanto para crime, quanto para contravenção.
Pode ser competência da Justiça Estadual ou Federal Ressalta-se que, o crime federal cometido em conexão com a contravenção gera a separação dos processos.	Sempre será competência da Justiça Estadual (art. 109, IV, da CF) – JESP, salvo no caso de contravenção penal praticado por detentor de foro por prerrogativa de função federal. Ex.: Como por exemplo, o juiz federal que pratica contravenção penal. Obs.: Havendo concurso entre crime e contravenção, a prisão simples, imposta cumulativamente com detenção ou reclusão, será executada por último, na forma do art. 76, do CP (“No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”).
O limite de cumprimento de pena será de 30 anos (art. 75, CP).	O limite de cumprimento de pena será de 05 anos (art. 10, da LCP)
Sursis – o período de prova do sursis varia de 02 a 04 ou de 04 a 06 anos	Sursis – o período de prova é de 01 a 03 anos
Regime de cumprimento da pena: O crime punido com detenção, por meio da regressão, poderá ser cumprido no   regime fechado.	Jamais será cumprida no regime fechado, nem mesmo por meio de regressão, sendo seu regime mais rigoroso o semi-aberto.

CONCEITO DE CRIME

Formal: é aquilo que está estabelecido em norma penal incriminadora sob ameaça de sanção penal.

Material: é o comportamento humano indesejado, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. Assim, do ponto de vista material, uma subtração insignificante não é crime.

Formal-material: crime é um fato, um comportamento humano previsto em lei causador de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

Analítico: leva-se em consideração os elementos que compõe a infração penal; não está preocupado com o conceito em si, mas com a estrutura. Assim, prevalece ser composto de tipicidade, ilicitude e culpabilidade. A punibilidade aparece como consequência jurídica.

No tipo penal deve-se analisar: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto material e objeto jurídico.

SUJEITO ATIVO: É o personagem (autor) que pratica a infração penal.  Qualquer pessoa física e capaz, com idade igual ou superior a 18 anos, poderá ser sujeito ativo de crime. 

Questão: É possível pessoa jurídica ser sujeito ativo de crime? Há 3 correntes sobre o tema “Pessoa jurídica como sujeito ativo de crime e da responsabilidade penal”: 1ª corrente: a pessoa jurídica não pode praticar crimes ou ser responsabilizada penalmente. Para tal corrente, a responsabilidade penal da pessoa jurídica ofende os seguintes princípios: (1) da responsabilidade subjetiva; (2) da culpabilidade; (3) da responsabilidade pessoal e da personalidade das penas.  2ª corrente: a pessoa jurídica pode ser autora de crimes ambientais e, portanto, responsabilizada penalmente. Trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela própria CF/88. A pessoa jurídica deve responder por seus atos, adaptando-se o juízo de culpabilidade às suas características. Sua punição não viola o princípio da personalidade, transmitindo-se, eventualmente, efeitos da condenação. 3ª corrente: apesar de a pessoa jurídica ser um ente autônomo e distinta de seus membros, dotado de vontade própria não pratica crimes nem mesmo ambientais, mas pode ser responsabilizada penalmente nas infrações contra o meio ambiente (art. 3º da Lei 9.605/98). Para tanto, eis os requisitos para responsabilizar a pessoa jurídica: a) praticado por decisão de seu representante legal ou contratual; b) a seu mando; c) em seu benefício/interesse. No parágrafo único deste artigo existe o chamado SISTEMA DA DUPLA IMPUTAÇÃO, isto é, tem de denunciar a pessoa física autora e responsável pelo crime juntamente com a pessoa jurídica. Chama-se de responsabilidade penal social (não é subjetiva nem objetiva, mas necessária), pois, como vive em sociedade, há uma parcela de responsabilidade perante ela. Não é subjetiva, pois não tem dolo e culpa. O STJ adota esta terceira corrente.

Classificação doutrinária quanto ao sujeito ativo:

Crime comum: o tipo não exige condição especial do agente. Admite coautoria e participação.

Crime próprio: o crime exige condição especial do agente. Admite coautoria e participação. Trata-se de situação fática ou jurídica diferenciada no tocante ao sujeito ativo. Ex.: peculato – art. 312, CP.

Crime de mão própria / atuação  pessoal / conduta infungível: só pode ser praticado pelo agente expressamente indicado no tipo penal. O crime exige condição especial do agente. Só admite participação (não admite a coautoria). Daí o porquê da denominação da conduta do tipo de infungível. Ex.: falso testemunho – art. 342, CP.

Obs.: Advogado que induz testemunha a mentir em juízo pratica qual crime? Pela regra, o advogado seria partícipe do crime de falso testemunho. Contudo, o STF excepcionou a regra, afirmando ser o advogado coautor do falso e não partícipe. Outro exemplo de crime de mão própria que admite coautoria é o de falsa perícia. Ex.: dois peritos que elaboram um laudo falso.

Questão: O que é a T. sintomática do crime? Condiciona a existência do crime à periculosidade do agente.

SUJEITO PASSIVO: É pessoa ou ente que sofre as consequências da infração penal. Há duas espécies de sujeito passivo:

ð formal (constante): é o Estado interessado na manutenção da paz pública e ordem social; e

ð material (eventual): é o titular do interesse penalmente protegido.

Questão: O que é sujeito passivo próprio? É aquele que o tipo penal exige condição especial da vítima (ex.: infanticídio – art. 123, CP – é o nascente ou neonato). Se o crime exigir qualidade ou condição especial dos dois sujeitos (ativo e passivo), o crime será chamado de CRIME BIPRÓPRIO.  Ex.: infanticídio (filho nascente ou neonato Vs mãe).

Questão: Quem pode ser sujeito passivo? Qualquer pessoa física ou jurídica e entes sem personalidade jurídica. Neste último caso o crime será chamado de CRIME VAGO (crimes contra a família ou a sociedade. Ex.: tráfico de drogas.).

N O morto, não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crime. Punem-se, entretanto, certos delitos contra o respeito aos mortos, sendo vítimas, no caso, a família ou a coletividade.

N Os animais também não são vítimas de crime e podem apenas figurar como objeto material do delito, pois o sujeito passivo é o proprietário do animal ou, eventualmente, a coletividade.  Ex.: crime contra a fauna, em regra, é um crime contra a coletividade.

N De acordo com a maioria, o homem não pode ser ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo do crime. Rogério Greco, entretanto, admite uma exceção, qual seja, o crime de rixa.

Questão: O que é crime de dupla subjetividade passiva? É aquele que obrigatoriamente tem pluralidade de sujeito passivo, de vítimas (ex.: violação de correspondência; aborto não consentido etc.).

Questão: Pessoa jurídica pode ser vítima do delito extorsão mediante sequestro? Sim, por meio da privação da liberdade de um diretor, onde o resgate é exigido da pessoa jurídica, que será lesada em seu patrimônio. Ressalta-se que, na extorsão mediante sequestro, vítima é a pessoa que tem a sua liberdade e o seu patrimônio atingido.

Questão: Pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra (calúnia, difamação ou injúria)? 1ª corrente: pessoa jurídica pode ser vítima somente de difamação. Não pode ser vítima de calúnia, pois não pratica crime e também não pode ser vítima de injúria, pois não possui honra subjetiva (dignidade e decoro). Tese aceita no STF e STJ;

2ª corrente: a pessoa jurídica não pode ser vítima de nenhum crime contra a honra, pois o capítulo do código penal só protege honra de pessoa física (Mirabete).

Obs.: Decoro (dotes intelectuais e físicos)   ≠  Dignidade (atributo moral)

OBJETO MATERIAL: É pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

Questão: O objeto material se confunde com sujeito passivo? Em regra, não. Excepcionalmente, em alguns crimes serão coincidentes. Ex.: homicídio.

Questão: Existe crime sem objeto material? Sim, pois há exemplos no CP, como ocorre nos delitos de ato obsceno e falso testemunho, que o crime não recairá sobre a pessoa ou coisa.

OBJETO JURÍDICO: É o interesse tutelado pela norma.

Questão: Existe crime sem objeto jurídico? Não existe, já que a missão do direito penal é proteger os bens jurídicos indispensáveis à convivência harmônica em sociedade, devendo a lei penal tutelar algum interesse.

Questão: O que é crime pluriofensivo? É o que lesa ou expõe a perigo mais de um bem jurídico. Ex. (1): extorsão mediante sequestro (patrimônio e liberdade). Ex. (2): latrocínio.

Lembre-se que o direito penal é seletivo, já que se preocupa com fatos humanos, excluindo-se os da natureza. Trata-se da aplicação do PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO DOS FATOS.  Os fatos podem ser da natureza ou do homem. Fato da natureza da qual não participa o homem não interessa ao direito penal.

Os fatos humanos são divididos em: (1) Fatos desejados; e (2) Fatos indesejados. Contudo, nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao direito penal, o qual é norteado pelo PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA.

Assim, o crime é composto, segundo Giuseppe Bettiol, de 3 substratos: 1º substrato = fato típico; 2º substrato = ilicitude; 3º substrato = culpabilidade. A Punibilidade é a consequência do crime, e não requisito deste.

Fato típico:

Conceito analítico - é o primeiro substrato do crime (Bettiol);

Conceito material - é o fato humano, indesejado (norteado pelo princípio da intervenção mínima) consistente numa conduta produtora de resultado com ajuste formal e material ao tipo penal.

Elementos do fato tipo - Conduta + Resultado + Nexo causal + Tipicidade penal.

Obs.: Não confunda tipicidade com tipo penal, pois este descreve um comportamento proibido pela norma. A tipicidade é o ajuste do fato/norma. Elementos do tipo penal: i) ordem objetiva (descreve o fato criminoso); ii) ordem subjetiva (se refere à intenção do agente); iii) ordem normativa (compreende expressões jurídicas ou culturais. Ex.: justa causa).

Elemento subjetivo do tipo (tipicidade é indício de antijuridicidade – são autônomos)   ≠  elemento subjetivo do injusto (tipicidade + antijuridicidade – uma compreende a outra), T. da tipicidade indiciária (a tipicidade é indício da antijuridicidade – Ernst Von Beling e Max Ernst Mayer).

ELEMENTOS SUI GENERIS DO TIPO: i) negativos - devem estar ausentes no fato para que se concretize. Ex.: “sem o consentimento”; “contra a vontade”; ii) modais - circunstâncias de tempo ou lugar / particulares condições do agente ou do objeto da conduta. Ex.: “noite”; “lugar ermo”; “ser mãe”; iii) intermediários - juízo de experiência. Ex.: “logo após o parto”.

ESPÉCIES DE TIPO:

a) normal: apenas elementos objetivos

b) anormal: contém elementos normativos ou subjetivos. Inexiste, na prática, tipo normal, pois todo tipo legal é anormal (contém dolo ou culpa).

c) fundamental: é o básico; contém a descrição simples do crime.

d) derivado: se forma com base no fundamento com acréscimo de agravantes ou atenuantes.

e) simples: ação única

f) misto: ação múltipla (alternativo: uma ou outra; cumulativo: uma e outra). Para James Tubenchlak o tipo cumulativo é diferente de tipo acumulado (reunião no mesmo tipo de mais de um crime, havendo concurso material. Soma-se as penas).

g) congruente: o fato descrito no tipo coincide com a vontade do agente.

h) incongruente: o fato descrito não coincide com a vontade do agente (tentativa e crime culposo).

Obs.: Os ensinamentos de Beling possibilitam a separação de três juízos distintos: (1) o da tipicidade; (2) o da antijuridicidade; e (3) o da culpabilidade.

TIPICIDADE MATERIAL

Questão: O que é crime? Há três respostas possíveis:

1. É um fato típico, antijurídico e culpável (conceito tripartido).

2. É um fato típico e antijurídico (conceito bipartido).

3. É um fato formal e materialmente típico e antijurídico (conceito bipartido) – LFG: para ele, culpabilidade é pressuposto da pena e juízo de reprovação do agente.

A diferença entre a 2ª e 3ª correntes é que esta acrescenta a tipicidade material, o aspecto material da tipicidade (Claus Roxin e Eugênio Raul Zaffaroni). O fato típico é o requisito que está presente em qualquer conceito de crime. Assim, a resposta deverá ser a seguinte: Aspecto formal: crime é um comportamento previsto numa lei penal incriminadora com previsão de pena. Aspecto Material: crime é a conduta, o comportamento humano causador de uma relevante lesão a um bem juridicamente tutelado, passível de sanção penal, consoante entendimento doutrinário. Aspecto Analítico: o problema está aqui em tal conceito, pois se conceitua o crime a partir dos elementos do crime, ou seja, neste conceito a doutrina vem discutindo sobre a composição do crime. Há várias teorias. O Brasil adota a T. Finalista, consoante doutrina clássica.

Fato típico: para qualquer teoria o fato típico é o primeiro elemento (substrato) do crime, do qual é composto de conduta + resultado + relação de causalidade entre a conduta e o resultado (também chamado de nexo de causalidade) + tipicidade. Esses são os quatro elementos do fato típico: (1) Conduta; (2) Resultado; (3) Nexo de causalidade; e (4) Tipicidade.

Conduta: Segundo o conceito analítico, a conduta é o primeiro elemento do fato típico, sendo necessariamente imprescindível, visto que não há crime sem conduta. Esse é um dos argumentos necessários para se negar a responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica. O conceito material de conduta varia a depender da teoria do crime adotada (realista ou funcionalista), podendo ser composta por elementos subjetivos ou não.

Lembre-se que para o Direito Penal:

Tipo objetivo: está nos verbos do tipo. 

Tipo subjetivo: é tudo que pertence à vontade do réu, logo, o dolo é subjetivo: é a finalidade. Outras intenções do agente também fazem parte do elemento subjetivo (ex.: estelionato: com o intuito de obter vantagem indevida).

Tipo normativo: é tudo que depende de um juízo de valor. Ex.: culpa, já que quem valora é o juiz.

Obs.: Elementos científicos do tipo penal - Transcendem o mero elemento normativo. Não há um juízo de valor a ser concretizado, mas apenas se recorre ao significado (unívoco) do termo na ciência natural (não confunda com elementos normativos). Ex.: arts. 24 a 27 (embrião, célula germinal, zigoto, clonagem etc.), da Lei 11.105/05 (Lei de Biosegurança); Art. 36 da Lei de Crimes Ambientais (vegetais hidróbios).

Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 26. Realizar clonagem humana:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa

Evolução histórica da tipicidade:

1ª corrente histórica: causalismo ou naturalismo: final do século XIX – XX, primeira doutrina penal moderna que começou a dividir o crime em partes. O alemão Von Liszt foi o primeiro a fazer essa sistematização e Beling foi seu discípulo.  Essa T. é tripartite (fato típico + antijurídico + culpável). Para Litszt, “o código penal é a carta magna do delinquente”.

Requisitos:  

ð Conduta humana;

ð Resultado naturalístico: não é exigido em todos os crimes. São os crimes materiais. Ex.: homicídio;

ð Nexo de causalidade: liga a conduta ao resultado;

ð Adequação típica: o fato está adequado à lei. Ex.: no Brasil, a cola eletrônica não era crime, por ausência de tipicidade (STF e STJ). Hoje há um tipo penal específico.

Obs.: Para essa corrente, a tipicidade é objetiva e neutra (não é valorada; é mera descrição abstrata do crime). O tipo penal é uma descrição abstrata do crime. Só tem elementos objetivos (O dolo e a culpa estão na culpabilidade). Se o tipo penal contiver outros elementos (finalidade ou juízo de valor) será um tipo anormal (os outros elementos do tipo são observados na culpabilidade). Críticas: 1) o conceito de conduta não abrange os crimes omissivos (A conduta está dentro do fato típico, sendo um mero processo causal); 2) O dolo e a culpa estão na culpabilidade; 3) Há requisitos subjetivos e normativos fora da culpabilidade, não reconhecidos como normais pelos causalistas. Essas críticas foram traçadas por Frank Freudenthal (1907).

Questão: Defina tipo normal e anormal de crime. Para o causalismo, havendo outros elementos no tipo penal que não sejam objetivos o tipo será anormal. Exemplo de tipo penal desejado pelos causalistas: art. 121, CP: matar alguém.  Este tipo penal é chamado de tipo normal (constituído somente de elementos objetivos).  Já um exemplo de tipo penal indesejado para os causalistas é o art. 299, CP (falsidade ideológica): “documento”, “com o fim de prejudicar direito”. Este tipo penal é denominado de tipo anormal, constituído de elementos objetivos, subjetivos e/ou normativos.

Note que o tipo penal possui três elementos:

a) Elemento objetivo que é aquele percebido pelo sentido do homem (tato, visão).

b) Elementos normativos que têm que ser valorados.

c) Elementos subjetivos que espelham a finalidade específica do agente.

Questão: A teoria causalista é compatível com o conceito bipartite do crime? Não. Porque no causalismo o dolo e a culpa estão na culpabilidade (Teoria Psicológica ou Teoria Psicológica-Normativa, dependendo do causalismo). Pelo conceito bipartide, crime é um fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicação da pena. Assim, se for adotado o conceito bipartide na teoria causalista será gerada uma responsabilidade objetiva.

2ª corrente histórica: neokantismo. Esse movimento recupera a teoria dos valores de Immanuel Kant do século XVII, por isso, neokantista. O período histórico é de 1900 a 1930. O principal nome dessa corrente é Edmund Mezger. Para ele, a tipicidade é objetiva e valorativa. O que está no tipo é algo valoramente negativo, caso contrário não há falar em crime. Trabalha-se com a teoria dos valores. Os requisitos são os mesmos, só que enfocados valorativamente. Note que essa T. possui bases causalistas, analisando o dolo e a culpa na culpabilidade. Contudo, foram inseridas a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa.

O tipo penal não é valorativamente neutro, pois é carregado de valor, não existindo tipo penal neutro. O dolo é normativo ou jurídico, composto de dois requisitos: I. Consciência do fato e vontade de praticá-lo; II. Consciência da ilicitude (atual consciência da ilicitude). A tipicidade é indício da antijuridicidade. O neokantismo ligou os dois substratos, salvo quando houver uma causa justificante. Admitiu elementos não objetivos no tipo. A teoria neokantista enriqueceu a culpabilidade, que passou a consistir em um comportamento (ação ou omissão) humano voluntário, causador de modificação no mundo exterior. Corrigiu o causalismo abrangendo a omissão dentro da conduta e verificando elementos normativos no tipo penal.  Entretanto, a conduta continuou sendo mero processo causal, desprovida de finalidade (dolo e culpa).

Requisitos:  

ð Conduta humana: comportamento humano voluntário, causador de modificação do mundo exterior (abrangeu os delitos omissivos – não fala apenas em conduta);  

ð Resultado naturalístico;

ð Nexo de causalidade: liga a conduta ao resultado;

ð Adequação típica: o fato está adequado à lei. Críticas: 1) dolo e culpa permanecem na culpabilidade, mas como elementos e não espécies; 2) partindo de conceitos causalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo (o tipo penal deixou de ser neutro).

3ª corrente histórica: finalismo. De 1940 a 1960. O principal nome é Hans Welzel. Para essa corrente, a tipicidade é objetiva e subjetiva. Trouxe para a parte subjetiva o dolo e a culpa, que passaram a integrar a tipicidade, porque antes estavam na culpabilidade. A parte objetiva não mudou, continuou com os quatro requisitos. Note que essa T. nasce tripartite (fato típico + antijurídico + culpável). O fato típico possui duas dimensões: objetiva e subjetiva (tipo penal complexo). Nas teorias anteriores, havia apenas uma dimensão. Exatamente pelo tipo possuir duas dimensões é que Welzel passou a denominar o tipo de complexo. A conduta para a teoria finalista é o comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim (ilícito).

Requisitos objetivos: (1) conduta; (2) resultado naturalístico; (3) nexo de causalidade; e (4) tipicidade.

Requisitos subjetivos: o dolo e a culpa passaram a fazer parte da tipicidade. Culpabilidade (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, atual consciência da ilicitude). Críticas: 1) centralizou muito a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado. 2) não explica os crimes culposos, pois foi abolido de seu conceito a expressão “fim ilícito”.

Lembre-se: “o causalismo é cego e o finalismo é vidente, pois este enxerga o que o agente queria já na tipicidade, e não somente na culpabilidade”.

T. finalista dissidente (divergente): crime é fato típico e ilícito (bipartido). A culpabilidade não integra o crime, sendo mero pressuposto de aplicação da pena (juízo de censura). No mais, é semelhante ao finalismo. (René Ariel Dotti, Damásio de Jesus, Fernando Capez e Julio Fabbrini Mirabete). Crítica: retirando do crime a culpabilidade, esta T. reconhece ser possível a existência de crime (fato típico e ilicitude) sem censura (não culpável) – para a corrente majoritária isso não tem sentido.

4ª corrente histórica: Teoria social da ação: o crime é composto de:

a) fato típico (conduta);

b) ilicitude;

c) culpabilidade (composta de: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa);

Segundo Rogério Sanches, essa corrente adota a estrutura do finalismo, conceituando a conduta como comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim, socialmente reprovável. O dolo e a culpa integram o fato típico, porém, voltam a ser analisados na culpabilidade, trazendo também certo grau de reprovação. Essa teoria trabalha com a reprovação social da conduta. Assim, jogo do bicho não seria infração penal, pois não tem reprovação social. Crítica: não há clareza no significado de fato socialmente relevante (ou reprovável). Zaffaroni critica ferrenhamente essa teoria.

A partir de 1970, passou-se a adotar a T. funcionalista (a missão ou o espírito do direito penal), para analisar o crime.

funcionalismo teleológico/axiológico/moderado ou racional. Ano de 1970. Principal nome: Claus Roxin. Para ele a tipicidade é objetiva (com os mesmos quatro requisitos), subjetiva (a única correção que ele fez a Welzel foi excluir a culpa, pois esta não é subjetiva, e sim normativa. Como elementos subjetivos ficaram o dolo e as outras intenções). Criou-se uma nova dimensão, chamada normativa ou valorativa, desenvolvendo, assim, a Teoria da Imputação Objetiva. Deve-se valorar a conduta e o resultado, com base no risco proibido relevante. Ou seja, a conduta somente é típica se ela criar um risco proibido. Se a conduta cria um risco permitido, não será típico.

A Tipicidade passou a ter três dimensões: fato típico objetivo (idem aos demais); subjetivo (dolo, intenções especiais); normativo ou valorativo (culpa). A Imputação Objetiva, para Roxin, significa:

ð Teoria do Risco Permitido ou Proibido: o sujeito responde se cria ou incrementa um risco proibido relevante – Fórmula CIRPR (para memorização).

ð O resultado tem que ter nexo com o risco criado.

ð O resultado tem que estar no âmbito de proteção da norma.

Para essa T. o elemento subjetivo é tudo que emana da cabeça do réu, como o dolo e intenções especiais. A culpa jamais será subjetiva, pois é normativa (exige um juízo de valor do magistrado). A intenção especial é o especial fim de agir, composto no núcleo do tipo penal. O que o juiz valora é a culpa, o que está na cabeça do réu é o dolo. Um fato para ser típico tem que ser objetivamente e valorativamente típico.

Para essa teoria o crime composto de:

a) fato típico,

b) ilicitude,

c) reprovabilidade (responsabilidade).

O conceito de crime continua tripartido, porém, o terceiro substrato não é mais a culpabilidade, e sim a responsabilidade, composta de imputabilidade (tem que haver conexão com o risco criado e com a proteção do objeto), potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena.

A culpabilidade, para Roxin, não é elemento do crime. A culpabilidade é limite da pena. Se o agente praticou o fato típico ilícito, e é responsável por ele, a culpabilidade aparece para limitar a pena (culpabilidade funcional).

A conduta consiste no comportamento humano voluntário, orientado pelo princípio da intervenção mínima, causador de relevante e intolerável lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (resultado normativo). O dolo e a culpa permanecem no fato típico.

Para saber o que é ou não crime Roxin admite a aplicação de princípios não positivados, de política criminal (ex.: princípio da insignificância). A finalidade principal (missão) do Direito Penal para Roxin é a proteção de bens jurídicos indispensáveis à convivência do homem. A reprovabilidade é constituída por: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigência de conduta diversa e necessidade da pena. A culpabilidade passou a ser funcional (mero limite da pena).  Ex.: Perdão judicial (o fato é típico, ilícito e culpável, só não é punível). Para Roxin, esse perdão exclui a reprovabilidade.

Obs. 1: o direito penal tem por finalidade proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.

Obs. 2: o resultado é desvalioso quando: a) concreto/real; b) transcedental/altero; c) grave/significativo; d) intolerante.

Obs. 3: houve a criação do risco proibido. Wolfgang Frisch repele afirmando que o risco é valoração da conduta.

Principal crítica a Roxin: reprovabilidade como elemento integrante do crime. No mais, está completamente aceito no Brasil.

5ª corrente histórica: funcionalismo contencionista ou reducionista. Ano de 1980. Principal nome é Zaffaroni. Para ele, a tipicidade também tem três dimensões, concordando com Roxin:

ð   objetiva (com os mesmos quatro requisitos),

ð   subjetiva e

ð   tipicidade conglobante (se existe uma norma que fomente ou que permita ou que determine a conduta, não há falar em crime, pois o que está permitido não pode estar proibido).

É Conglobante porque na hora de verificar a tipicidade tem que se examinar todo o ordenamento conglobadamente para verificar se há uma norma permissiva para a conduta; se achá-la, o fato é atípico. Ex.: aborto de gravidez proveniente de estupro não é crime, porque há exceção legal para tanto.

Note que o tipo é objetivo e subjetivo, similar à teoria anterior. Se existe uma norma que fomenta, determina ou permite uma conduta, o que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma, não pode estar proibido por outra. Esta é a razão de chamar a Teoria de conglobante. Ou seja, deve-se analisar todas as normas do ordenamento jurídico conglobadamente. Se há uma norma que permite uma conduta, o fato é atípico, ainda que esteja proibido por outra (ex.: aborto necessário). A novidade trazida por Zaffaroni foi a exigência do resultado jurídico, para a existência de um crime, que nada mais é que a ofensa ao bem jurídico (o perigo concreto de lesão ao bem jurídico. FMB não concorda com esse posicionamento, pois defende que não há distinção entre tipicidade legal e penal (indagações sobre a permissão da conduta pertencem à antijuridicidade).

6ª corrente histórica: teoria constitucionalista do delito. Ano de 2001, tese de doutorado de LFG. Fez uma síntese dos funcionalismos racional e reducionista (Welzel e Roxin). Para eles, a tipicidade é formal (objetiva), subjetiva e material (valorativa).

O tipo formal é formado de conduta, resultado, nexo causal e adequação típica. O tipo subjetivo é formado pelo dolo ou intenção especial. Dentro da terceira dimensão deve-se valorar a conduta, necessária a um incremento ou um risco proibido. Portanto, a terceira dimensão, que é a material, é valorativa.

Para LFG, a valoração da conduta dos crimes culposos (imprudência, negligencia ou imperícia) é feita pelo juiz, com base no critério dos riscos proibidos. Quem cria os riscos proibidos com imprudência, negligência ou imperícia, responde por culpa.

HC 46.525/MT: em Cuiabá, um médico embriagado com substâncias entorpecentes e bebida alcoólica, morre afogado em uma piscina, durante uma festa de formatura. O MP denunciou todos os organizadores da festa. O STJ trancou essa ação, visto que a Comissão de Formatura, ao servir bebida alcoólica durante a festa, praticou conduta com risco permitido, logo, com atipicidade de conduta.

Questão: Em que consiste a Teoria ou princípio da confiança? Quem atua seguindo as regras de uma atividade pode confiar que as outras pessoas irão observar as mesmas regras. O princípio da confiança gera um risco permitido. Ex.: Pessoa que dirige cautelosamente pela via quando outra atravessa na frente do carro. EXCEÇÃO: Quando há motivo concreto não se pode confiar. Ex.: Pessoa dirige um veículo, de repente uma bola atravessa a rua e atrás vem uma criança de seis anos. A pessoa tem que parar o carro, porque não é plausível pensar que uma criança irá parar.

Todas as regras que Zaffaroni indica na sua teoria da Tipicidade Conglobante são de risco permitido. Assim, riscos tolerados ou riscos aceitos, socialmente são riscos permitidos. Ex.: manutenção de motel é valoração do art. 229, CP.

Quem atua para diminuir risco de maior dano não realiza fato típico, pois o agente age para ajudar e não prejudicar (Roxin). Ex.: se uma pessoa empurra outra para que esta não seja atropelada, ainda que frature o nariz em razão da queda, não responderá o agente que empurrou por crime, já que atuou para diminuir um risco. O mesmo aconteceria se a pessoa batesse com a cabeça na quina da calçada e viesse a óbito. Como o sujeito agiu em favor de um bem jurídico, não responderá por crime.

Quando o fato está fora do domínio do agente, ele não responde (Roxin). Famoso exemplo do sobrinho que quer matar o tio, visto que é o único herdeiro. Para isso programa uma excursão do tio numa floresta em que caem muitos raios, na esperança do tio ser atingido. Se efetivamente cair um raio e matar o tio, o sobrinho, embora tenha o dolo de matar, não responderá pelo delito, porque o raio está fora de seu domínio, é um acaso (força da natureza).

Questão: É possível alegar culpa da vítima no direito penal? A ação da vítima colocando-se em risco já foi acolhida como tese de defesa pelo STJ (caso acima mencionado da formatura em Cuiabá/MT). Não se aplica, contudo, no caso de um atirador de facas, pois quem pratica a conduta é o atirador e não a vítima. Se ocorrer a morte, nesse caso, responderá o atirador por homicídio, doloso ou culposo. Logo, a teria tem sido aceita. Vale lembrar que esse comportamento é estudado em vitimologia (T. da vitima nata).

Questão: Imagine que “A” empurre “B” em uma piscina, querendo matá-lo. “B” não sabe nadar, momento em que “C” pula na piscina para tentar salvar a vítima. Contudo, os dois acabam morrendo. Indaga-se: Neste caso, “A” responderá pelas duas mortes? No caso em tela, o sujeito ativo responderá apenas pela morte de “B”, já que “C”, ainda que estivesse tentando evitar um resultado provocado por “A”, colocou-se em situação de risco.

Questão: Imagine que Nina aceite transar com Jorginho, sabendo que este é portador do vírus da AIDS. Caso ela adquira a doença e morra, Jorginho responderá pelo crime de homicídio? Há divergência na doutrina. Contudo, predomina a corrente que defende ser a vida um bem indisponível. Logo, Jorginho responderá pela morte.

O resultado jurídico é a ofensa ao bem jurídico e para que seja juridicamente relevante, deve preencher os seguintes requisitos:

a) A ofensa deve ser concreta. Ou seja, para LFG, não se aceita perigo abstrato no direito penal. Ex.: arma de fogo desmuniciada. Há duas posições sobre o tema: STF HC 81.057 diz que não há crime (Sepúlveda Pertence); STF HC 95.073 diz que há crime, pois a arma presume o perigo (Ellen Gracie).  A velha doutrina penal e a jurisprudência continuam admitindo o perigo abstrato (ex.: drogas). Esta tese conflita com a tese da tipicidade material.

b) A ofensa precisa ser transcendental, ou seja, o resultado deve afetar terceiros e não o próprio agente. Este é o principio da alteralidade (afetar terceiras pessoas), que nada tem haver com o princípio da alternatividade (tipo penal com vários verbos)

c) A ofensa precisa ser grave ou significante. Se for o resultado insignificante, aplica-se o Princípio da bagatela, e o fato será atípico, pois se exclui a tipicidade material. STF HC 84.412.

d) Ofensa intolerável: se for razoável, não há que se falar em resultado (Ex.: (1) quando o feto tem cérebro mal formado e a morte for certa, este aborto é razoável; (2) mãe que perfura orelha da filha para usar brinco).

e) O resultado tem que ter nexo com o risco criado: precisa ser objetivamente imputável ao risco criado (nexo de imputação). Ex.: (1) furto de veículo que não tem nexo com a morte da vítima. (2) alguém simula um sequestro e liga pra tentar extorquir a família. A avó da vítima atende e sofre um infarto. Não houve homicídio por ausência de nexo de imputação.

f) O resultado deve estar no âmbito de proteção da norma do tipo penal. O caso concreto que originou essa regra, na Alemanha, foi o de dois ciclistas, em que ambos não tinham farol. O primeiro ciclista atropelou e matou um transeunte, respondendo pelo homicídio. Já o ciclista que pedalava atrás foi absolvido, pois o farol serve para evitar acidente ocorrido com a própria bicicleta e não com terceiros.

TIPICIDADE	ANTIJURIDICIDADE
T. neutra - Não há nenhuma relação
T. cognoscente - a tipicidade é indício de antijuridicidade
T. neokantista - a tipicidade não tem autonomia, faz parte da antijuridicidade
T. dos elementos negativos - a antijuridicidade faz parte da tipicidade
T. finalista - tipicidade é indício de antijuridicidade
T. LFG - a tipicidade é expressão provisória de antijuridicidade

Conduta para a teoria funcionalista sistêmica ou radical (Günter Jakobs): para essa teoria, o crime é composto de:

ð   fato típico,

ð   ilicitude,

ð   culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa).

A conduta está no fato típico. É um movimento humano voluntário, causador de um resultado evitável, violador do sistema, que frustra as expectativas normativas. O dolo e a culpa permanecem no fato típico.

Para Jakobs, a missão do Direito Penal não é evitar a lesão ao bem jurídico, mas resguardar o sistema (lei). Se o agente não respeita o sistema será considerado seu inimigo (Direito Penal do inimigo). Quando a pena é aplicada ela faz um exercício de fidelidade ao direito, comprovando que o direito é mais forte que a sua contravenção (perpetua o sistema).

Jakobs somente se preocupa com o que está efetivamente positivado, não reconhecendo princípios implícitos.

Crítica: a sua doutrina serve aos Estados totalitários.

Quadro comparativo das principais características do funcionalismo:

Funcionalismo teleológico/moderado (Roxin):	Funcionalismo sistêmico ou radical (Jakobs):
a) preocupa-se com os fins do direito penal;	a) preocupa-se com os fins da pena;
b) norteada por finalidades de política criminal;	b) leva em consideração somente as necessidades do sistema;
c) busca a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo e à sociedade.	c) busca a reafirmação da autoridade do direito;
	d) ao descumprir a sua função na sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido (a autoridade da lei somente é obtida com sua rígida e constante aplicação). Não aceita o P. da insignificância;
	e) em decorrência do seu funcionalismo sistêmico, Jakobs desenvolveu a teoria dodireito penal do inimigo.

Obs. 1: Prevalece na doutrina que o CP é finalista clássico (tripartite). Contudo, a doutrina moderna trabalha com a Teleologia (Roxin) com correção da culpabilidade; não reconhece a culpabilidade como integrante do crime.

Obs. 2: O CPM é causalista: o art. 33, estuda o dolo e a culpa na culpabilidade.

Obs. 3: Todas as T. da conduta possuem um denominador comum - movimento humano voluntário.

Rogério Sanches ensina que é possível identificar o direito penal do inimigo em determinado sistema observando as seguintes características:

a) antecipação da punibilidade, tipificando-se atos preparatórios: em regra, um crime percorre um caminho (iter criminis).  Primeiramente, vem a cogitação; depois a preparação; em terceiro a execução; e, por fim, a consumação.

A punibilidade exige o início da execução (princípio da materialização do fato). Contudo, para Jakobs, devem ser punidos os atos preparatórios. No Brasil, a doutrina ensina que o crime de formação de quadrilha ou bando é um caso excepcional de ato preparatório punível. Outro exemplo é a aquisição de equipamentos para a falsificação de moeda. Então, para a doutrina, esse seria um exemplo de Direito Penal do inimigo no CP Brasileiro.

b) criação de tipos de mera conduta: No Brasil, há exemplos desses tipos: violação de domicílio, omissivos puros e crimes de perigo abstrato (tráfico de drogas).

c) criação de crimes de perigo abstrato: posição do STF.

d) flexibilização do princípio da legalidade: descrição vaga dos crimes e das penas. No Brasil, há exemplos de crimes vagos: art. 20, da Lei 7.170/83, termo: “ou ato de terrorismo”.

e) inobservância do princípio da ofensividade e da exteriorização do fato: Pois prepondera o direito penal do autor.

f) preponderância do Direito penal do autor: No Brasil prepondera o direito penal do fato. Mas há exemplos do direito penal do autor (ex.: contravenção de vadiagem)

g) desproporcionalidade de penas: No Brasil, crimes hediondos.

h) restrição de garantias penais e processuais: faz parte do que se chama Direito Penal de Terceira Velocidade (Rogério Greco). Cada velocidade marca um momento da história. Antes da Grande Guerra, preponderava a imposição de penas privativas de liberdade. Essa foi a primeira velocidade do Direito Penal. Depois da 2ª Grande Guerra, em razão dos sofrimentos impingidos aos cidadãos do mundo, surge a preponderância de aplicação das penas alternativas. Esse é o Direito Penal de Segunda Velocidade.

Obs.: No atual momento histórico, com o aumento de ataques terroristas, a sociedade abre mão das garantias penais e processuais para a efetivação de sua segurança jurídica. Houve um endurecimento do Direito Penal. Esse é o Direito Penal de Terceira Velocidade. Ex.: interceptação telefônica; delação premiada etc.

i) endurecimento da execução penal: para alguns, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD, da lei de execução penal) seria, no Brasil, um exemplo.

J) surgimento das leis de luta ou de combate: ex.: Lei dos Crimes Hediondos; Estatuto do Torcedor - parte criminal;

Hipóteses de ausência de conduta

A base comum de todas as teorias é a de que a conduta é um movimento humano voluntário. Assim, movimento humano voluntário é um denominador comum entre todas as teorias.  Logo:

1) caso fortuito ou força maior: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento. Movimento não dominado pela vontade;

2) coação física irresistível: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento;

Obs.: não confunda com a coação moral irresistível, em que há vontade e consciência, porém, o agente não tem outra opção a não ser praticar a conduta, sendo uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

3) movimentos (atos) reflexos: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento, isto é, o movimento não é dominável pela vontade. O reflexo proposital (premeditado, previsível) não exclui a conduta e o agente responderá pelo crime doloso ou culposo (ex.: o agente com o dedo no gatilho encosta numa tomada para tomar um choque).

4) estado de inconsciência: exclui a voluntariedade (vontade) do movimento (ex.: sonambulismo ou efeito de hipnose). Na embriaguez voluntária ou culposa, o estado de inconsciência não exclui a tipicidade, pois segundo a teoria da actio libera in causa, não se considera a voluntariedade quando da ação ou omissão, retroagindo para considerá-la no momento em que o agente era livre para optar em se embriagar ou não.

Posicionamento das teorias no Brasil

A doutrina clássica ensina que o CP brasileiro é FINALISTA. A doutrina moderna vem adotando o FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (Roxin), corrigindo a culpabilidade. O Código Penal Militar é CAUSALISTA.

Dica: Para concurso federal, adote a T. tripartite.

Para concurso estadual (salvo SP): tripartite. Algumas carreiras em SP já adotaram a T. bipartite (delegado e MP).

Para Defensoria, OAB e concurso municipal: tripartite.

Espécies de conduta - Conduta dolosa, culposa, comissiva ou omissiva.

Crime doloso: Previsão legal - art. 18, CP.

Conceito: a doutrina diz que dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar, ou aceitar realizar, a conduta prevista no tipo penal incriminador.  Crítica: a liberdade da conduta (vontade) é analisada na culpabilidade, e o dolo, como visto outrora, não é mais analisado na culpabilidade.

Elementos: 1) intelectivo (consciência), e 2) volitivo (vontade). Subdividido em: a) querer ou b) aceitar.

Dolo não se confunde com desejo. No dolo o agente quer o resultado como consequência de sua própria conduta; já no desejo, o agente espera o resultado como consequência de conduta ou acontecimento alheio. Punir alguém por desejo é Direito Penal do Autor.

TEORIAS DO DOLO

1ª) Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal. Há uma previsão do resultado (dolo direto).

2ª) Teoria da representação: (delineada por Frank e Liszt) fala-se em dolo toda vez que o agente tiver, somente, a previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar com a sua conduta. Esse erro abrange a culpa consciente.

3ª) Teoria do consentimento ou do assentimento: fala-se em dolo sempre que o agente tenha previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar assumindo o risco de produzi-lo.  Não mais abrange a culpa consciente, mas o dolo eventual.

No Brasil, prevalece que são adotadas as teorias da vontade e a do assentimento.

Art. 18, I - “doloso, quando o agente quis o resultado” [dolo direto, teoria da vontade] “ou assumiu o risco de produzi-lo” [dolo eventual, teoria do consentimento].

Obs. 1: LFG diz que o Brasil adotou as três teorias, sendo que da representação no dolo de 2º grau.

Obs. 2: Lembre-se: norma proibitiva - ação;  norma preceptiva - omissão própria.

Obs. 3: A conduta omissiva pode ser negativa ou positiva.

Obs. 4: Ação em sentido amplo abrange ação e omissão.

Obs. 5: elementos do dolo - vontade (elemento volitivo) e conhecimento (elemento intelectual)

Questão: O que se entende por dimensão temporal do dolo? Ensina Juarez Cirino dos Santos: O dolo, como fundamento subjetivo da realização do plano delituoso, deve existir durante a realização da ação, o que não significa durante toda a realização da ação planejada, mas durante a realização da ação que desencadeia o processo causal típico ( a bomba, colocada no automóvel com dolo de homicídio, somente explode quando o autor já está em casa, dormindo). Consequentemente, não existe dolo anterior, nem dolo posterior à realização da ação. As situações referidas como dolus antecedens (a arma empunhada por “B” para ser usada contra “A”, depois de prévia conversação, dispara acidentalmente e mata a vítima) ou dolus subsequens (ao reconhecer um inimigo na vítima de acidente de trânsito, o autor se alegra com o resultado) constituem meras hipóteses de fatos imprudentes.

ESPÉCIES DE DOLO

1. Dolo direto ou determinado: o agente prevê determinado resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizá-lo. Ex.: art. 121, CP - o agente quer a morte. Para Rogério Greco, divide-se em 1º (vontade direta) e 2º (vontade indireta) graus.

2. Dolo indireto (ou indeterminado): o agente com sua conduta não busca realizar resultado certo e determinado. Pode ser alternativo ou eventual.

           2.1. Dolo indireto alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de realizar qualquer deles indistintamente. Ex.: art. 121 ou 129, CP - o agente possui a mesma vontade, ou um, ou outro. Ex.: o agente quer lesionar, mas também se contenta com a morte. Mesma intensidade de vontade.

           2.2. Dolo indireto eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na busca de realizar um deles, assumindo o risco de produzir outro. Ex.: Agente que previu a morte ou lesão, mas dirigiu sua conduta para realizar a lesão (que é exatamente o que ele quer), porém, aceita o homicídio. A intensidade da vontade é o diferencial dessas espécies de dolo. Cuidado! Não admitem dolo eventual: receptação e circulação de moeda falsa. Não confunda com a culpa consciente (culpa previsível) em que o agente acredita que não ocasionará o resultado danoso.

3. Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar pluralidade de resultados, em sequência (tal dolo está presente num típico caso de progressão criminosa).

4. Dolo normativo: adotado pela Teoria Neokantista, essa espécie de dolo integra a culpabilidade, trazendo a par dos elementos consciência e vontade, também consciência atual da ilicitude.

5. Dolo natural: adotado pela Teoria Finalista, essa espécie de dolo integra o fato típico trazendo como elementos consciência e vontade, despido de elemento normativo.

TEORIA NEOKANTISTA	TEORIA FINALISTA
Crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Imputabilidade Exigibilidade de conduta diversa Culpa Dolo (normativo) a)consciência; b)vontade; e c)consciência atual da ilicitude (esse elemento é o normativo). O dolo normativo é o adotado pela T. psicológico-normativa da culpabilidade.	Crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade (salvo t. finalista dissidente: bipartida) Dolo (natural) a) consciência  + b) vontade Obs.: despido do elemento normativo. É adotado pela T. pura da culpabilidade. É aplicado nos delitos de conduta e evento (materiais ou formais).

6. Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado (furto, roubo etc).

7. Dolo de perigo: a vontade do agente é colocar o bem jurídico em risco. Ex.: (1) jogar pedra numa pessoa para assustá-la (a vontade é de assustar e não matar). (2) efetuar um tiro para assustar alguém. Note que esse dolo pode transmudar-se para o crime culposo de dano. Ex.: equilibrista em corda bamba: se cair - homicídio culposo; se não cair - dolo de perigo.

8. Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo sem finalidade específica. Ex.: o homicídio – ele se contenta com a vontade de matar. Não interessa o fim que o levou a isso (se for por ódio, amor etc. – pode até servir de qualificadora ou privilégio).

9. Dolo específico: o agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo visando um fim específico. Ex.: 299 do CP – falsidade ideológica. Ele quer um dolo com um fim especial.

A doutrina moderna nega essa classificação. Não se fala mais em dolo genérico e dolo especifico. Hoje tudo é dolo, sendo o especifico elemento subjetivo do tipo (finalidade).

10. Dolo geral / generales (ou erro sucessivo): ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele visado, pratica nova conduta que efetivamente provoca o resultado pretendido. Trata-se de um crime culposo na 2ª ação, mas abrangida pela intenção da 1ª (Welzel). Ex.: (1) o agente atira na vítima acreditando que a matou e em seguida joga o corpo num rio, mas a vítima morre afogada. (2) caso Isabela Nardoni, em que o pai achando (em tese) que a filha já se encontrava morta por asfixia, atira o corpo do 6º andar do apartamento.

11. Dolo de primeiro grau (é o dolo direto): o agente prevê determinado resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizá-lo.

12. Dolo de segundo grau (dolo de consequências necessárias): não tem nada a ver com o dolo eventual. Consiste na vontade do agente dirigida a um determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo, inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certa. O agente não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas sabe de sua ocorrência. Ex.: (1) o agente quer matar um desafeto e coloca uma bomba no avião em que este viaja. Ao explodir o avião, consegue matar com dolo direto o seu desafeto e em dolo de 2º grau os demais tripulantes. (2) irmãos siameses/xifópagos.  Paulo e João. Atira-se em João, mas Paulo também morre. Houve um duplo homicídio. O agente responderá por dois crimes em concurso formal impróprio.  Quanto à morte de João, o agente responde por homicídio com dolo de primeiro grau; em relação a Paulo, responderá por homicídio com dolo de consequências necessárias (César Roberto Bitencourt).

Dolo de segundo grau	Dolo eventual
O resultado paralelo é certo e necessário.	O resultado paralelo é incerto, eventual, possível e desnecessário.

13. Dolo antecedente: é aquele que antecede a conduta. Em regra, o dolo antecedente não é punível, salvo na aplicação da teoria da actio libera in causa.  (embriaguez não acidental completa). Única exceção em que ocorre o crime com o dolo antecedente.

14. Dolo concomitante: contemporâneo à conduta, isto é, o dolo presente ao tempo da conduta.

15. Dolo subsequente: é aquele posterior à conduta, não gerando crime. A doutrina (Nucci) critica esta classificação, pois o dolo antecedente e o subsequente não bastam, sendo imprescindível que a vontade esteja presente no momento da ação ou omissão. Não confunda dolo subsequente com dolo superveniente, no qual o dolo do agente adere à conduta de outrem em fase de execução, sendo anterior à consumação.

16. Dolo de propósito: o dolo é refletido, nem sempre majora ou qualifica a pena. Há uma dose de reflexão. Lembre-se que a premeditação não qualifica nem agrava o crime, funcionando como circunstância judicial.

17. Dolo de ímpeto: o dolo é repentino (serve como circunstância atenuante). Ex.: crimes de multidão: num jogo de futebol, a torcida começa a brigar e o indivíduo se deixa levar pelo clima e também pratica o crime (por impulso, por excitação).

18. Dolo civil: é o erro provocado pela má-fé alheia. Tem significado de engano.

19. Dolus bonus: ameniza a pena concreta (relevante valor social).

20) Dolus malus ou normativo: exaspera a pena concreta (motivo fútil).

21) Dolus in re ipsa ou presumido: é o que não precisa ser demonstrado no caso concreto. O direito penal moderno não compactua com a denominada responsabilidade penal objetiva.

Questão: O doente mental tem dolo? Sim, pois o crime é constituído por fato típico + ilícito + culpabilidade. O dolo está no fato típico, embora o doente mental não seja culpável. A doutrina diz que ele tem consciência e vontade dentro de seu precário mundo valorativo.

Lembre-se que a doutrina moderna deslocou o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico (conduta criminosa) e a regra do CP é o crime ser doloso e a forma culposa é a exceção.

CRIME CULPOSO

Previsão legal: art. 18, II, CP – traz um conceito insuficiente. Segundo o conceito doutrinário, o crime culposo consiste em conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, nem aceito, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente), e que podia ser evitado se o autor atuasse com o devido cuidado.

Obs.: O CPM, no seu art. 33, II, traz um conceito mais rico que o do art. 18, II, do CP.

Questão: O crime culposo fere o P. da legalidade? Uma corrente doutrinária entende que por ser um tipo penal aberto, dependendo de um juízo valorativo (o juiz analisa se houve negligência, imprudência ou imperícia), fere um dos elementos do P. da legalidade, violando a certeza do crime e a taxatividade. Para a maioria, apesar de aberto o tipo, não fere tal princípio, pois é obedecido o mínimo de determinação necessária.

ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO

1) Conduta humana voluntária (a vontade do agente limita-se à realização da conduta).

2) Violação de um dever de cuidado objetivo (elemento mais importante): o agente atua em desacordo com o que era esperado pela lei e pela sociedade.

Formas de violação do dever de cuidado:

Imprudência: afoiteza (culpa in agindo);

Negligência: falta de precaução (culpa in omitendo); e

Imperícia: falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão (culpa profissional). Cuidado! O agente pode ser habilitado ou perito para a prática e, ainda assim, incidir em imperícia naquele fato concreto (Rogério Greco).

Antes da imprudência ou da imperícia sempre virá a negligência. Por esse motivo, o crime culposo também é chamado de direito penal da negligência.

A doutrina chama esses institutos de modalidades de culpa. A modalidade de culpa em que incorreu o acusado deve ser clara na denúncia, e vindo a ser comprovado na fase instrutória o equívoco na modalidade apontada, deverá o MP, independentemente de alteração da pena, aditar a denúncia, na forma da nova redação do art. 384, do CPP.

Questão: Se o Promotor denunciar por imperícia, depois restar demonstrado que houve imprudência com a culpa comprovada, O juiz poderá condenar? Nesse caso, o promotor deverá aditar a denúncia (mutatio libelli). Lembre-se que toda mutatio deve ser aditada.

Antes da Lei 11.719	Depois da Lei 11.719
a) sem aditamento, se a nova pena não era superior.	Mutatio libelli – sempre com aditamento, independentemente da pena.
b) com aditamento, se a nova pena fosse superior.

3) Resultado naturalístico: modificação no mundo exterior. Contudo, lembre-se que há três espécies de crimes: Crime material - exige resultado naturalístico; Crime formal - dispensa resultado naturalístico (consumação antecipada); e Crime de mera conduta – não tem resultado naturalístico descrito.

Obs. 1: exemplos de crimes culposos de mera conduta - no CP: 270, § 2º e 280, p. único; na LCP: art. 29 (a única contravenção punida na forma culposa). Envenenamento de água, alimento ou remédio; entregar medicamento em desacordo com a receita;

Obs. 2: exemplos de crimes culposos de perigo - art. 130, CP - perigo de contágio de doença venérea (a forma culposa está na expressão “deve saber”); art. 250, §2º - incêndio; art. 251, § 3º - explosão; art. 252, p. único – uso de gás tóxico ou asfixiante; art. 254, 256 e 259 – inundação, desabamento ou desmoronamento.

Assim, ao afirmar que o resultado naturalístico é um elemento do crime culposo, estará se afirmando que todo crime culposo é material. Mas isso é a regra e tem-se uma única exceção, a saber: art. 38 da Lei de Drogas – prescrever culposamente drogas, que se consuma com a entrega da receita (mesmo que o paciente não use a droga). É um crime culposo que dispensa o resultado naturalístico.

4) Nexo causal entre a conduta e o resultado.

O nexo causal é a atribuição objetiva do resultado à conduta, também chamado de imputação objetiva do resultado à conduta. Não confunda com o nexo normativo, que é a relação subjetiva que atribui dolo ou culpa ao resultado provocado pelo agente.

5) Previsibilidade objetiva (capacidade de previsão do homem médio): é a possibilidade de conhecer o perigo advindo da conduta, o que é diferente de previsão (em que há o efetivo conhecimento do perigo). Exemplo de crime culposo que tem previsão é o que existe/ocorre na culpa consciente.

6) Tipicidade: exige previsão legal, pois no silêncio da lei não se pune a culpa.

Questão: Existe crime culposo por omissão? Sim, lembre-se que uma das formas de culpa é a negligência. Ex.: art. 13 do Estatuto do desarmamento (omissão de cautela). 

Questão: Qual a relevância do "componente de azar" nos crimes culposos? Sendo o crime culposo um delito de índole eminentemente material, o resultado apresenta-se como peça indispensável na sua composição, sendo ele chamado de “componente de azar” dos delitos negligentes. Desta forma, por mais descuidada que seja a ação praticada, por mais que seja violado o dever de cuidado objetivo não há falar em existência real de crime se não sobrevier um resultado. Normalmente, o resultado no delito culposo consiste na lesão ou destruição involuntária de um bem jurídico.

Questão: Diferença entre delitos de intenção e delitos de tendência: Intenção: o agente pratica um crime formal, objetivando, com isso, alcançar um resultado que não está previsto no tipo. Ex.: Art. 288 CP. Tendência: Deve ser avaliado o aspecto subjetivo da conduta perpetrada pelo agente para que se possa constatar se sua ação foi direcionada à prática de ilícito penal ou não. É uma classificação relacionada aos crimes contra a honra (quando não se sabe se a palavra foi proferida com intenção de ofensa) e crimes contra a dignidade sexual (a conduta do médico ao tocar na mulher durante o exame)

Obs. 1: Os crimes culposos são do tipo aberto. Veja o parágrafo terceiro do art. 121. Quem analisa a culpa é o juiz (depende de uma complementação judicial). A ação do tipo não está determinada legalmente. Isso não fere o princípio da taxatividade (desdobramento do P. da legalidade), pois é dotado de um mínimo de determinação necessária.

Obs. 2: No art. 180, § 3º, CP, o legislador descreve a conduta negligente (há outros crimes – como na lei de drogas). 

Obs. 3: O cerne da culpa está na imprevisão do imprevisível.

Obs. 4: O perfil subjetivo do agente é analisado no juízo da culpabilidade.

Obs. 5:  O CP não faz menção aos graus de culpa.

ESPÉCIES DE CULPA

a) Culpa própria (propriamente dita): é aquela que o agente não quer nem aceita produzir o resultado. São espécies dessa culpa a consciente (excesso de confiança nas habilidades) e a inconsciente (sem previsão).  

b) Culpa imprópria (culpa por extensão / culpa por assimilação / culpa por equiparação): é aquela em que o agente, por erro evitável (inescusável), fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responderá por culpa. A ESTRUTURA DO CRIME É DOLOSA, PORÉM ELE É PUNIDO COMO SE CULPADO FOSSE. É o inverso do preterdolo. Ex.: o agente vê seu desafeto na rua à noite colocando a mão no bolso. Supondo que irá matá-lo (tirar uma arma), em reação, o agente saca sua arma e mata seu desafeto acreditando numa situação que não existiu, pois fica demonstrado que o desafeto estava pegando um lenço no bolso. Apesar da morte ter sido dolosa, o agente responderá por crime culposo, por razões de política criminal.

Questão: Qual é a natureza jurídica da culpa imprópria e seu fundamento? Trata-se da consequência de uma descriminante putativa por erro evitável. Sua previsão está no art. 20, § 1º, 2ª parte, do CP.

Questão: A culpa imprópria admite tentativa? Há duas correntes: 1ª corrente: - defendida por Damasio: Afirma que não há tentativa no crime culposo e desconsidera a culpa imprópria, por equiparação ou por assimilação, tendo em vista não considerá-la uma espécie de culpa tradicional, mas um dolo disfarçado pelo qual o legislador por motivos de política criminal resolveu puni-lo como culpa. A vitima seria indiciada por tentativa de homicidio doloso, entretanto, a pena seria de um homicídio culposo tentado. 2ª corrente - defendida por Fernando Capez: Afirma que culpa equiparada é uma ação que visa um resultado naturalístico ludibriada por um erro de tipo inescusável, o agente supõe estar diante de uma excludente de ilicitude. A ação é dolosa, porém refletida sobre o erro que exclui o dolo e resiste a culpa, conforme o art. 20 CP. Assim se o "animus" do autor era de matar, e apenas lesiona por circunstancias alheias a sua vontade, caracterizaria uma tentativa em casos de culpa imprópria. Exatamente por ter estrutura de crime doloso essa corrente admite tentativa.

c) Culpa consciente (culpa com previsão / ex lascivia): o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo.

d) Culpa inconsciente (sem previsão / ex ignorantia): o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era subjetivamente previsível. É a culpa sem previsão, mas com previsibilidade. Cuidado! A culpa presumida (in re ipsa), simples inobservância de disposição regulamentar, não existe no Brasil.

	Consciência	Vontade
Dolo direto	Tem previsão.	Quer o resultado.
Dolo eventual “Dane-se”	Tem previsão.	Assume o risco de produzir.
Culpa consciente “Danou-se”	Tem previsão.	(Há repúdio) Não quer nem assume o risco (culpa própria); e pensa poder evitar o resultado com suas habilidades ou que se quer irá ocorrer.
Culpa inconsciente	Não tem previsão, mas previsibilidade. Não prevê o que era previsível.	Não quer nem assume o risco (culpa própria). Não aceita.

A diferença entre os dois primeiros está na intensidade.

A diferença entre os dois últimos está no campo da vontade.

Atenção! previsibilidade = culpa; previsão = pré-ver (mãe Diná).

Questão: O atropelamento provocado por motorista embriagado, é hipótese de dolo eventual ou culpa consciente? Os tribunais superiores têm entendido que é culpa consciente. Esse entendimento foi confirmado pelo STF (crime culposo).

Questão: O racha que ocasiona morte de terceiros, é hipótese de dolo eventual ou culpa consciente? Quanto ao ”racha”, em recente julgado do STJ, entendeu-se que a disputa automobilística não autorizada em que resulta homicídio, é caso de dolo eventual (e não culpa consciente).

Questão: No Direito Penal existe compensação de culpa (agente com culpa e vítima com culpa)?  Não se admite compensação de culpas no direito penal brasileiro, na modalidade de concorrência. Quando duas ou mais pessoas culposamente contribuem para a eclosão do resultado sem liame psicológico entre eles, a parcela de culpa de uma não bloqueia a da outra. Porém, a culpa concorrente da vítima poderá atenuar a responsabilidade do agente. Ex.: a vítima atravessa a via em local impróprio e é atropelada por um veículo em excesso de velocidade.

Obs.: O agente só não responde pelo crime culposo quando ocorrer culpa total e exclusiva da vítima.

e) culpa indireta/mediata: Ex.: assaltante assusta um motorista que acelera o veículo e mata um pedestre. O assaltante responderá pelo homicídio culposo e pelo assalto.

Lembre-se que o agente só responderá pelo crime culposo se a lei expressamente prever a forma culposa do crime; se não for prevista, o crime só existe na forma dolosa.

Questão: Quais os institutos que excluem a culpa? O caso fortuito ou força maior, o erro profissional e o P. da confiança.

CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENSIONAL

Previsão legal – CP, Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

Denominação utilizada pelos italianos ao delito de lesão corporal seguida de morte. No Brasil não se trata de homicídio, sendo julgado pelo juízo singular. O resultado morte é imputado a título de culpa. Há doutrina que denomina como T. do dolo indireto (versari in re illicta).

Questão: Em qual família encontra-se tal crime? Estão nos chamados crimes agravados pelo resultado, tendo quatro espécies:

1. Crime doloso agravado dolosamente. Ex.: homicídio doloso qualificado pelo emprego de veneno.                     

2. Crime culposo agravado culposamente. Ex.: incêndio culposo com resultado morte.    

3. Crime culposo agravado dolosamente. Ex.: homicídio culposo agravado pela omissão de socorro.                                                       

4. Crime doloso agravado culposamente. Ex.: lesão agravada pela morte. Este é o crime PRETERDOLOSO.

Conceito: Crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado havendo verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo fato. O agente age com dolo no antecedente (conduta) e culpa no consequente (resultado). Trata-se de crime híbrido. Para FMB, é um delito misto de duplo resultado. Ex.: art. 127; 129, §3º; 133; §§ 1º e 2º; 135, p. único; 136, §§ 1º e 2º; 137, p. único; 148, § 2º; 157, § 3º; 159, §§ 2º e 3º; 223, p. único; 258, 263 e 264, p. único.

Elementos do crime preterdoloso:

a) Conduta dolosa visando determinado resultado;

b) Provocação de resultado culposo mais grave que o originalmente projetado; e

c) Nexo causal entre conduta e resultado.

Quando o resultado mais grave é fruto de caso fortuito ou força maior o agente responderá somente pela conduta, e não pelo resultado. Não se atribui a qualificadora ao agente.

Obs. 1: a previsibilidade subjetiva, analisada sob o prisma subjetivo do autor, levando em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais, não é elemento da culpa (segundo a doutrina), mas será considerada pelo magistrado no juízo da culpabilidade. Será analisado no elemento de exigibilidade de conduta diversa.

Obs. 2: concurso de agentes – “A” manda “B” agredir “C”. “B” agride de forma excessiva, resultando a morte de “C”. “A” responderá por lesão aumentada de 1/2, se a morte era previsível e “B” responderá por lesão seguida de morte. Note que nessa hipótese haverá mitigação da T. monista da ação.

No crime comissivo o infrator comete o crime praticando a conduta proibida (tipo proibitivo).

ERRO DE TIPO (error aetatis)

Conceito: erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre os requisitos objetivos/normativos, as elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado agregado ao tipo penal. Ex.: (1) agente subtrai ferro velho pensando tratar de sucata abandonada; (2) transportar droga sem ter consciência da natureza da substância transportada.

Obs.: Até 1984 vigorou a T. única (unitária) do erro, pois todo erro recaía na culpabilidade. Após 1984, diferenciou-se o erro de tipo do erro de proibição (T. diferenciadora).

ERRO DE TIPO (ART. 20 DO CP)	ERRO DE PROIBIÇÃO (ART. 21 DO CP)
- O agente não sabe o que faz (ex.: subtrai coisa pensando ser sua). Não há consciência. Os elementos fáticos do tipo dispensam o juízo de valor. Depois de 1984 passou a incidir nos fatos normativos/jurídicos (juízo de valor). É o oposto de dolo.	- A realidade é percebida, ou seja, o agente sabe o que faz, mas desconhece a sua proibição, imaginando ser lícito (ex.: marido que estupra a mulher; achado não é roubado). É o oposto de culpa.
Espécies de erro de tipo: - Erro de tipo essencial: recai sobre dados principais do tipo (avisado do erro, o agente deixa de agir ilicitamente). Ex.: vai caçar veado e mata um ser humano. - Erro de tipo acidental: recai sobre dados periféricos do tipo (avisado do erro, o agente corrige, agindo ilicitamente – continua agindo ILICITAMENTE). Ex.: vai furtar açúcar e furta sal. O erro de tipo acidental pode ser de cinco espécies: 1. Objeto; 2. Pessoa; 3. Execução; 4. Resultado diverso do pretendido; 5. Sobre   o nexo causal.	Espécies de erro de proibição: - Erro de proibição evitável (inescusável/indesculpável); e - Erro de proibição inevitável (escusável/desculpável). Obs.: É o antigo erro de direito. Atua na potencial consciência da ilicitude como causa excludente de culpabilidade.

Não confunda com erro de fato (que recai puramente sobre a situação fática). É aquele em que se tem uma ideia errônea sobre o sentido exato de alguma coisa, o que leva a crer em uma realidade que não é verdadeira.

1. ERRO DE TIPO ESSENCIAL - erro sobre elemento constitutivo do tipo legal. Quando alertado do erro, o agente deixa de agir ilicitamente. Ex.: (1) caçador que atira em pessoa supondo ser um animal. (2) Fulano, ao sair de uma festa, apodera-se de um guarda-chuva pensando ser seu. Quando chega em casa percebe que o objeto era do dono da festa. Não sabia que estava subtraindo coisa alheia móvel.

Previsão legal: art. 20, CP.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Consequências: primeiramente, se faz necessário saber se o erro foi evitável ou inevitável.

Inevitável (escusável/invencível):	Evitável (inescusável/vencível):
exclui dolo e culpa.	exclui dolo e pune-se a culpa.
No erro inexiste consciência, a qual é o primeiro elemento do dolo. Assim, se não há consciência, não há dolo. Se inevitável não há previsibilidade, logo, não há culpa.	No erro inexiste consciência, a qual é o primeiro elemento do dolo. Assim, se não há consciência, não há dolo.  Pune-se a culpa, porque era evitável, logo, existe previsibilidade. Note que aqui o delito é doloso punido na forma culposa (culpa imprópria).

Questão: Indaga-se: quando o erro é considerado evitável ou inevitável? 1ª corrente - trabalha com o chamado homem médio; de diligência mediana. O problema é que não se sabe de forma precisa o conceito de homem médio; 2ª corrente - opta em analisar o homem do caso concreto; analisa a evitabilidade ou não do ponto de vista do agente; aquele que errou. Assim, afasta a porosidade do chamado “homem médio” e leva-se em conta idade, instrução, tempo e local do crime, pois tudo isso pode incidir na evitabilidade (corrente moderna).

Obs. 1: o erro de tipo permissivo não tem nada a ver com o erro de tipo, mas com a descriminante (é uma espécie especial de erro de proibição) putativa fática.

Obs. 2: o erro mandamental é aquele erro de tipo que ocorre nos crimes omissivos.

Questão: Discorra sobre o erro de espécie próprio ou eclético? Quando o objeto de erro for hipótese de uma causa de justificação, afirma-se que ocorre o erro de tipo permissivo, havendo um misto de erro de tipo e erro de proibição indireto, podendo-se afirmar que se trata de um erro eclético, com estrutura parecida com o erro de tipo, mas com consequência semelhante ao erro de proibição.

Questão: Discorra sobre o erro de tipo ao revés? Na tentativa inidônea, o autor crê erroneamente na concorrência de um elemento objetivo do tipo inexistente (dispara contra uma pessoa morta, crendo-a viva. Alguns também podem chamar de crime impossível).

2. ERRO DE TIPO ACIDENTAL - o agente representa equivocadamente o objeto material, atingindo coisa diversa da pretendida. Recai sobre dados relevantes (secundários/periféricos) do tipo penal. Ex.: o agente representando equivocadamente o objeto material subtrai relógio de latão ao invés de ouro.

2.1. ERRO DE TIPO ACIDENTAL SOBRE A COISA (OBJETO) - o agente, por erro, representa mal o objeto visado, atingindo outro diverso do pretendido. Ex.: quer subtrair açúcar, mas, por erro, acaba subtraindo sal.

Previsão legal: inexiste. Trata-se de criação doutrinária.

Consequências: Não exclui o dolo nem a culpa, não isentando o agente de pena. Este responderá pelo crime cometido, considerando o objeto efetivamente atacado.

Questão: No exemplo acima, o agente responderá pelo furto do relógio de latão (atingido) ou do de ouro (visado)? Responderá considerando o objeto EFETIVAMENTE ATINGIDO. Logo, no exemplo em tela, responderá pelo relógio de latão, podendo se valer do P. da insignificância ou privilégio. Zaffaroni aplica o princípio do in dubio pro reo. Na dúvida, o juiz deve considerar o objeto que mais favorece o réu (atacado ou visado).

Cuidado! Só haverá erro sobre o objeto, enquanto modalidade de erro acidental, se a confusão de objetos materiais não interferir na essência do crime. Ex.: apoderar-se de cocaína pensando ser açúcar (responderá pelo furto e não tráfico).

Atenção! O P. do in dúbio pro reo, comporta exceção na análise de prova: 1) momento do oferecimento da denúncia; 2) sentença de pronúncia; 3) julgamento de revisão criminal (pro societate).

2.2. ERRO DE TIPO ACIDENTAL SOBRE A PESSOA - o agente representa equivocadamente a pessoa visada, atingindo com sua conduta pessoa diversa.  CUIDADO! Não há erro na execução do crime, mas na representação da vítima.

Previsão legal: art. 20, par.3º, CP.

Art. 20, Erro sobre a pessoa -  § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Ex.: o agente, pensando estar atirando contra o próprio pai, por erro de representação, mata o tio. 

Consequências: Não exclui dolo e não exclui culpa; Não isenta o agente de pena. Assim, responderá pelo crime cometido, considerando as qualidades da vítima PRETENTIDA.  No exemplo acima, responderá por parricídio, mesmo com o pai vivo.

Questão: Quem quer matar um policial civil, mas por erro de representação acaba matando um policial federal, de quem é a competência para processo e julgamento? O instituto do erro é exclusivo do direito penal, não repercutindo no processo penal. Logo, para fins de direito penal considera-se a vítima pretendida, mas, para o processo, a vítima atacada (policial federal). Dessa forma, a competência para o processo será da justiça federal.

2.3. ERRO DE TIPO ACIDENTAL NA EXECUÇÃO - ABERRATIO ICTUS - o agente por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida e corretamente representada. CUIDADO: a vítima é corretamente representada; o crime é mal executado. É o oposto do erro sobre a pessoa. Ex.: o agente, utilizando-se de forma desastrosa uma arma de fogo, atinge pessoa postada ao lado da vítima pretendida. Mira em fulano, mas acerta sicrano.  

Previsão legal: art. 73, CP.

Erro na execução - Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Consequências: Não exclui dolo nem culpa, não isentando o agente de pena. O agente responderá pelo crime cometido, considerando as qualidades da vítima PRETENTIDA; não da vítima atingida. Agora, caso atinja também a vítima pretendida, será concurso formal de delitos (art. 70, CP).

ERRO SOBRE A PESSOA	ERRO NA EXECUÇÃO
O alvo é mal representado.	O alvo é bem representado.
A execução do crime foi correta	A execução do crime é errada.
São opostos, mas com as mesmas consequências: responderá o agente pelo crime, porém com as qualidades da vítima pretendida.

ESPÉCIES DE ABERRATIO ICTUS

Art. 73, do CP: por acidente ou erro de execução.

a) por acidente - não há erro no golpe (de pontaria), mas desvio na execução, podendo a pessoa visada estar ou não no local. Ex.: (1) o agente coloca uma bomba em carro de “A”, mas quem efetua a partida é “B”. (2) a mulher adiciona veneno na marmita para matar o marido, mas quem come é o filho.

b) por erro de execução - ocorre erro no golpe (de pontaria), estando a pessoa visada no local. É o erro em sentido estrito.

Por acidente	Por erro no uso dos meios de execução
- O agente usa corretamente os meios de execução, mas algo sai diferente do planejado. - A vítima não necessariamente está no local no início da execução.	- O agente usa incorretamente os meios de execução. - A vítima encontra-se no local do crime no início da execução.

Hipóteses de aberratio ictus:

a) O agente atira para matar “A”, mas acaba atingindo “B”. Responderá por homicídio de “A”.

b) O agente atira para matar “A”, que é atingido, mas não morre por erro na execução, e, culposamente, acaba ferindo “B”. Responderá por tentativa de homicídio de “A”, em concurso formal com a lesão corporal culposa de “B”.

c) O agente atira para matar “A”, que morre, mas, por erro na execução, acaba por atingir, culposamente “B”, que não morre. Responderá por homicídio de “A” e lesões culposas em “B”, em concurso formal.

d) O agente atira para matar “A”, que fica ferido, mas, por erro na execução, acaba atingindo “B”, que morre. Responderá por tentativa de homicídio de “A” em concurso formal com homicídio do próprio “A”. Note que a vítima B não fará parte do tipo, já que não era a vítima pretendida (é o que prevalece na doutrina).

2.4. ERRO DE TIPO ACIDENTAL NO RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO – ABERRATIO CRIMINIS - o agente, por erro ou acidente na execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido. Ex.: o agente querendo atingir um carro joga uma pedra, mas atinge o motorista. Queria atingir uma coisa, mas atingiu uma pessoa.

Previsão legal: art. 74, CP:

Resultado diverso do pretendido -   Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. 

Consequências: Não isenta o agente de pena, respondendo este por resultado diverso do pretendido (pelo resultado produzido) na forma culposa. Caso provoque também o resultado pretendido (duplo resultado) será concurso formal de delitos (art. 70, CP).

Parafraseando o exemplo dado:

Resultado pretendido: dano à coisa.

Resultado produzido: morte (na modalidade culposa se houver) – no caso do homicídio há a forma culposa.

Responde pelo mais na forma culposa.

Agora, se o agente tinha a intenção de matar o motorista, mas tão somente danificou o carro.

Resultado pretendido: morte.

Resultado produzido: dano à coisa. Como não há dano culposo (salvo no C.P.M.), responderá pelo mais na forma tentada.

Obs.: Zaffaroni alerta para não se aplicar o art. 74 do CP se o resultado produzido for menos grave que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade. Nesse caso, deve o agente responder pela tentativa do resultado não alcançado.

Diferença entre erro na execução e resultado diverso do pretendido: ambos são erros na execução.

Aberratio ictus Erro na execução, art. 73, CP	Aberratio criminis Resultado diverso do pretendido, art. 74, CP
- O agente, apesar do erro, atinge o mesmo bem jurídico de pessoa diversa.	- O agente em razão do erro atinge bem jurídico diverso.
- Relação: pessoa-pessoa.	- Relação: coisa – pessoa.
- Não exclui dolo ou culpa; nem isenta de pena.	- Não isenta de pena.
- Responde pelo resultado considerando a vítima pretendida.	- Responde pelo resultado diverso do pretendido (produzido) a título de culpa, salvo se o resultado pretendido for mais grave.

2.5. ERRO DE TIPO ACIDENTAL SOBRE O NEXO CAUSAL (DESVIOS CAUSAIS)

Previsão legal: inexiste. Trata-se de criação doutrinária.

Espécies:

a) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente mediante um só ato provoca o resultado pretendido, porém, com nexo causal diverso. Um só ato. Ex.: “A” empurra a vítima de um penhasco para matá-la afogada, mas, durante a queda, a vítima bate a cabeça e morre em razão do traumatismo.

b) Erro sucessivo - Dolo geral (aberratio causae): o agente mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém, com nexo causal diverso. Pluralidade de atos. Ex.: “A” efetua um tiro em “B”. Em seguida, acreditando que a vítima estava morta, joga-a em um rio. Contudo, constata-se posteriormente que a vítima morreu afogada e não com o tiro.

Consequências: Não exclui o dolo nem culpa, não isentando o agente de pena, que responderá pelo crime cometido (vontade).

Questão: Qual o nexo que será considerado, o nexo pretendido ou o nexo efetivo (ocorrido)? 1ª corrente - responde considerando-se o nexo pretendido e não o nexo produzido, para evitar responsabilidade penal objetiva; 2ª corrente - o agente responderá pelo nexo efetivo. A segunda corrente não enxerga a responsabilidade objetiva, pois o dolo se dirige ao resultado, e o resultado foi atingido (corrente majoritária); e 3ª corrente - aplica-se o princípio do in dubio pro reo (Zaffaroni).

Pontos relevantes:

1) O agente que falsifica uma folha de cheque de banco privado (HSBC, ITAÚ etc.), pensando estar cometendo falsificação de documento privado, cometerá erro de subsunção, pois a falsidade será de documento público (art. 297, § 2º, CP). Note que não configurará erro de tipo (pois o agente sabe o que faz), nem erro de proibição (pois sabe que o fato é ilícito).

2) O ERRO DE SUBSUNÇÃO não tem previsão legal, pois é uma criação doutrinária. Retrata uma situação jurídica penalmente irrelevante, recaindo sobre conceitos ou valorações jurídicas equivocadas. O agente interpreta erroneamente o sentido jurídico do seu comportamento. Nesse caso, não se exclui o dolo ou culpa, nem isenta o agente de pena. Responderá pelo crime, podendo o erro gerar, no máximo, uma atenuante genérica (art. 66, CP). Outro exemplo é o conceito de funcionário público para fins penais.

3) Há quem entenda existir erro sobre a qualificadora de agravante: não há exclusão do dolo. É mais uma espécie de erro acidental.

Questão: O que são delitos aberratens? a) aberratio ictus (73, CP); b) aberratio criminis (74, CP); d) aberratio causae (erro sobre o nexo causal).

ERRO DETERMINADO POR TERCEIROS - No erro de tipo, o agente age por si só (erro espontâneo). No erro determinado por terceiros, existe alguém induzindo a erro outrem para praticar o crime (erro não espontâneo). Ex.: o médico que faz com que uma enfermeira ministre droga letal ao paciente. 

Previsão legal: art. 20, § 2º, do CP.

Erro determinado por terceiro - § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Consequência: quem determina dolosamente o erro responde por crime doloso (autoria mediata); quem determina culposamente responde por crime culposo. O enganado (induzido), se não agir com dolo ou culpa, ficará isento de pena. Ex.: suponha que o médico troque a ampola para que a enfermeira aplique no paciente. Nesse caso, o médico será considerado autor mediato, respondendo pelo homicídio. A enfermeira somente responderá se soubesse da intenção do médico.

ERRO DE TIPO E DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO (delito de alucinação)

ERRO DE TIPO	DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO
- O agente não sabe o que faz	- O agente não sabe o que faz
- O agente imagina estar agindo licitamente (falsa percepção da realidade)	- O agente imagina estar agindo ilicitamente
- Ignora a presença de uma elementar	- Ignora a ausência de uma elementar
- O agente pratica o fato típico sem querer	- O agente pratica um fato atípico sem querer
- Ex.: O agente atira em pessoa imaginando estar atirando em um boneco de cera	- Ex.: O agente atira no boneco de cera imaginando estar atirando em pessoa viva; mulher que imagina estar grávida e tenta provocar autoaborto.

Obs. 1: objetivamente, o delito putativo por erro de tipo será crime impossível. É um erro de tipo invertido.

Questão: O que é Delito putativo por obra do agente provocador? Também denominado crime de ensaio ou de experiência, caracteriza-se quando as circunstâncias fáticas, preordenadas por outrem, induzem o agente a realizar a conduta criminosa, ao mesmo tempo em que são tomadas providências inviabilizadoras da consumação. Veja que o agente não responderá nem mesmo por tentativa (Hungria). Ex.: policial disfarçado simulando a venda de drogas para prender o traficante (basta lembrar do flagrante preparado).

Condutas comissivas e omissivas

Lembra Rogério Sanches, que para estudar crime comissivo é preciso entender o TIPO PROIBITIVO - O Direito Penal protege bens jurídicos. Proibindo algumas condutas desvaliosas (ex.: é proibido matar, constranger, subtrair etc.).

CRIME COMISSIVO: a conduta do agente infringe um tipo proibitivo. É uma ação, é um fazer do que está colocado como proibido.

CRIME OMISSIVO: nasce de um tipo mandamental (no tipo mandamental o direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas). É a inação; a não realização de condutas valiosas determinadas pelo ordenamento jurídico. Lembre-se que um crime omissivo infringe um tipo mandamental (um fazer).

A norma mandamental pode decorrer:

a) Do próprio tipo penal (trazem a expressão “deixar de”), dando origem aos crimes omissivos próprios (omissão própria ou pura – ex.: CP, 135).

Omissão de socorro

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

b) De uma cláusula geral (CP, art. 13, §2º), dando origem aos crimes omissivos impróprios ou impuros.

 Art. 13 - Relevância da omissão - § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

 a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; [ex.: mãe que não alimenta o filho, responderá por homicídio, doloso ou culposo]

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; [pessoa que assume cuidado para com um bêbado. Caso este morra, responderá por homicídio, doloso ou culposo]

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.  [empurrar alguém que não sabe nadar numa piscina]

Omissivo próprio (puro)	Omissivo impróprio (impuro) ou comissivo por omissão
O agente tem o dever genérico de agir (recai sobre todos).	O agente tem o dever jurídico (específico) de impedir o resultado (recai sobre determinadas pessoas) – o qual atinge somente o “garante” ou “garantidor”. Figura que existe para agir ou para evitar o resultado.
A norma mandamental decorre do próprio tipo.	A norma mandamental decorre de cláusula geral (art. 13, § 2º, CP, o qual prevê quem é o garante ou garantidor).
A subsunção (fato/norma) é direta, eis que o dever de agir está na própria norma (a omissão está prevista no tipo incriminador). Tipo – omissão                         Subsunção DIRETA Fato  - omissão	A subsunção é indireta. O dever de impedir o resultado deriva de uma cláusula geral (a omissão não está no tipo incriminador, está no art. 13, §2º - o tipo penal na verdade descreve uma ação – o fato consiste numa omissão).  Tipo – ação                            Subsunção INDIRETA Fato  - omissão
Responde por omissão de socorro.	Responde pelo crime comissivo, que traz o resultado que deveria ter evitado.
É unissubsistente, logo não admite tentativa.	É plurissubsistente, logo admite tentativa. Ex.: salva-vidas que deseja que a vítima morra, mas um terceiro evita o resultado. O salva-vidas responderá por tentativa de omissão.
Natureza jurídica: ausência de ação esperada. Somente responde por dolo	Natureza jurídica: uma realidade onde falta a causalidade. O agente responde porque não age para evitar o resultado naturalístico. Lembre-se que se a omissão for dolosa o crime será doloso. Responderá por dolo ou culpa

Ex.: Uma criança está sendo jogada pela janela. Caso o pai observe a ação e nada faz, responderá por homicídio. Agora, se for um terceiro alheio à criança, responderá por omissão de socorro.

Obs.: A exigibilidade de conduta diversa, nos crimes comissivos integra a culpabilidade e nos omissivos funcionais serve como elemento do tipo penal.

Lembre-se que se o agente não estava presente no local, não poderá responder pelo crime de omissão, mesmo tendo o dever jurídico de agir. Ex.: (1) médico que sai mais cedo ou chega atrasado, ocorrendo morte do paciente nesse ínterim; (2) salva-vidas conversando com a namorada longe do local do sinistro.

Note que o CP adotou a T. normativa da omissão e não o da T. naturalística da omissão (causa natural física do resultado). Para Paulo José da Costa Júnior, a omissão do CP adotou a T. mista, pois há menção das duas T. anteriores, dependendo do caso concreto.

Questão: E se a pessoa não souber da norma mandamental? Estar-se-á diante de erro de tipo mandamental (erro mandamental). É o erro de tipo na omissão imprópria.

Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial - Foi acrescentado o Art. 135-A no CP:

Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.

Somente será crime a exigência como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Não havendo mais situação de emergência, ainda que o paciente continue necessitando dos serviços médico-hospitalares, será lícita a exigência de garantias para que o paciente continue recebendo o atendimento.

Obs.: O crime somente pode ser praticado de forma comissiva (por ação), não sendo possível ser perpetrado por omissão. No entanto, trata-se de crime de execução livre, podendo ser realizado de modo verbal, gestual ou escrito. Cuidado com isso! Pois o crime foi inserido logo após o crime omissivo.

A conduta punida por este novo tipo penal já era sancionada pelos demais ramos do direito:

1) O Código de Defesa do Consumidor (Lei n.° 8.078/90) prevê que é prática abusiva o fato do fornecedor de serviços se prevalecer da fraqueza do consumidor diante de um problema de saúde.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

2) O Código Civil de 2002, por sua vez, prevê o estado de perigo como vício de consentimento, apto a gerar a anulabilidade do negócio jurídico. A doutrina civilista em peso classifica a exigência de cheque-caução para atendimentos emergenciais em hospitais como típico exemplo de estado de perigo.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

3) Por fim, no âmbito do direito administrativo sancionador, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde, possui a Resolução Normativa n.° 44, de 24 de julho de 2003, proibindo a prática nos seguintes termos:

Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço.

CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO: é sinônimo de crime omissivo impróprio (art. 13, § 2º, CP) e não se confunde com o crime COMISSIVO OMISSIVO (ou crime de conduta mista), que é uma ação seguida de omissão. Para a conduta mista ocorrer são necessários dois comportamentos: ação e omissão. Os dois devem estar descritos no núcleo do tipo. Ex.: art. 169, parágrafo único, II (apropriação indébita de coisa achada). Ação seguida de omissão (é exemplo de crime a prazo).

Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: [...]

Parágrafo único - Na mesma pena incorre: [...]

II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

Para LFG: recolher contribuição previdenciária e deixar de repassar ao INSS, também seria exemplo de crime de conduta mista. Todavia, não é o entendimento que prevalece, pois a doutrina entende ser omissivo puro.

Obs. 1: o dolo de querer a coisa para si deve ser subsequente.

Obs. 2: o erro deve recair a “quem dá” e a “quem recebe” a coisa.

Obs. 3: error in persana; error in substantia; error in obrigationis.

Obs. 4: o prazo de devolução é de 15 dias. Note que a conduta é mista (comissiva - achar; omissiva - não devolver).

Achado de tesouro - sujeito ativo: é o inventor, aquele que acha.

Obs.: O enfiteuta que acha tesouro no terreno aforado torna-se dono da coisa. Note que o arredantário e o usufrutuário não possuem direito ao tesouro achado. Não abrange tesouro achado em coisas móveis. Se o proprietário/enfiteuta se apropriar do tesouro sem nada repassar ao inventor, responderá por apropriação indébita. Se o inventor for contratado e se apoderar do tesouro, responderá por furto.

Cuidado! A lesão culposa seguida de morte por causa de omissão dolosa será crime culposo qualificado (art. 302, CTB; 121, § 4º, CP).

RESULTADO

O resultado (evento) poderá ser de duas espécies:

a) Resultado naturalístico: da conduta resulta alteração física no mundo exterior (ex.: morte, dano etc); e

b) Resultado normativo: da conduta resulta relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (ex.: lesão ou perigo de lesão à vida).

Questão: Todo crime tem resultado naturalístico?  Não, pois há crimes de mera conduta e formais.

Questão: Todo crime tem resultado normativo? Sim, pois para que seja crime devem violar alguma norma.

Para entender tais questões deve-se estudar a CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES QUANTO AO RESULTADO. Veja:

a) material ou de resultado: o tipo penal descreve uma conduta + um resultado naturalístico, que é imprescindível/indispensável para a consumação, ou seja, exige tanto a conduta como o resultado descrito no tipo para sua consumação. Admite tentativa. Ex.: homicídio.

b) formal ou de consumação antecipada: o tipo penal descreve uma conduta + um resultado naturalístico, que é prescindível/dispensável para a consumação, se contenta com a conduta dirigida ao resultado para fins de consumação. A ocorrência do resultado naturalístico é mero exaurimento, que será considerado na fixação da pena. Admite-se tentativa, eis que poderá ter a execução fracionada. Neste crime, pode-se dizer que o agente quer mais do que o legislador exige, ao que se denomina “tipos incongruentes”. Ex.: extorsão, consoante súmula 96, STJ: “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida”.

c) mera conduta: o tipo penal descreve mera conduta, não descrevendo resultado naturalístico. Em regra, não admite tentativa. Ex.: violação de domicílio; omissão de socorro.

Obs. 1: Todos os crimes têm resultado normativo. Entretanto, nem todos os crimes têm resultado naturalístico: o crime material tem resultado indispensável; o crime formal dispensa resultado naturalístico; e o de mera conduta sequer tem. Veja que não há crimes sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Obs. 2: Há crimes com duplo resultado: latrocínio e aborto seguido de morte da gestante.

Questão: O resultado que integra o fato típico é o naturalístico ou o normativo? Há duas correntes sobre o tema: 1ª corrente: é o resultado naturalístico. Então, tem-se de separar o crime material do crime não material, pois o crime material tem resultado naturalístico. Assim, fato típico: é conduta, resultado, nexo e tipicidade. Contudo, para o crime não material o fato típico é composto de conduta e de tipicidade; 2ª corrente: diz que o resultado que integra o fato típico é o resultado normativo. Assim, em todos os crimes (materiais ou não) o fato típico é composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade. Hoje, prevalece essa posição para a doutrina, bem como para a jurisprudência.

Questão: O crime de perigo abstrato é constitucional? 1ª corrente: ofende o P. da lesividade, sendo, portanto, inconstitucional; 2ª corrente: trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses (é constitucional). Lembre-se que o STJ decidiu que a embriaguez ao volante é crime de perigo abstrato. O STF, no HC 104.410/RS, decidiu que a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam também proibições de proteção insuficiente ou imperativo de tutela (é a chamada teoria da dupla face do P. da proporcionalidade: garantismo positivo e negativo).

ð Garantismo negativo – impede a hipertrofia da punição, evitando excessos.

ð Garantismo positivo – impede a proteção deficiente do Estado, imperativo de tutela.

STF
Antes de 2005	Depois de 2005	Depois de 2009
Admitia crime de perigo abstrato	Passou a repudiar delitos de perigo abstrato	Regra: não se admite crime de perigo abstrato. Obs.: há casos excepcionais em que se verifica a necessidade de crimes de perigo abstrato. Ex.: tráfico de drogas

NEXO DE CAUSALIDADE

Conceito: vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.

O art. 13, caput, adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (é a TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS ou da CONDITIO SINE QUA NON). Essa T. foi criada por Julius Glaser, em 1853. Muitos manuais apontam que o criador foi Von Buri, com bases em Stuart Mill. Na prova marque Julius Glaser. Esse doutrinador também foi o criador da T. da eliminação hipotética dos antecedentes causais, atribuída ao sueco Thyrén.

Obs. 1: a causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Obs. 2: Teoria da equivalência dos antecedentes causais - para saber se influiu no resultado. Deve-se somar a outra teoria, qual seja, a TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (Thyrén), que a qual, no campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa; desaparecendo, é causa. Tal teoria poderia retroagir de forma infinita. Daí surgiu um instituto a fim de impedir barbáries (ex.: punir os pais do criminoso, sem os quais este não teria surgido no mundo).

Contra o regresso ao infinito da causa surge a TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA.

Causalidade tradicional (T. Finalista)	Teoria da Imputação Objetiva
Imputação objetiva do evento Nexo causal / físico (mera relação de causa e efeito) Regresso ao infinito	Imputação objetiva do evento (aplica-se no comportamento e no resultado). Nexo físico + Nexo normativo (1º filtro) - Criação ou incremento do risco não permitido e realização do risco no resultado dentro do alcance do tipo.
Teoria da imputação subjetiva do evento (causalidade psíquica) – o único filtro é o dolo e a culpa. O fato será causa, contudo não será punível por ausência de dolo ou culpa.	Teoria da imputação subjetiva do evento (causalidade psíquica) antecede o estudo do dolo e culpa. Note que a não imputação do resultado afasta o fato típico (2º filtro).
Obs.: A teoria da imputação objetiva não substitui o nexo causal clássico, apenas o complementa. Ela não nega a causalidade tradicional, mas apenas complementa a fim de obstar o regresso ao infinito.

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a relação de causalidade acrescentando o nexo normativo, que é composto de:

ð Criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerável pela sociedade);

ð Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta).

ð Abrangência do resultado pelo tipo penal.

Atenção! A T. da imputação objetiva não substitui a T. do nexo causal, apenas a complementa (diferencia a ação do simples acaso).

Obs.: Isso impede a acusação de uma cozinheira que teve a comida envenenada por outra pessoa (o agente criminoso), causando a morte de uma pessoa. Dessa forma, mais adequado seria que a teoria fosse denominada de “Teoria da não imputação objetiva”. Vale ressaltar que essa T., inicialmente desenvolvida por Karl Larenz, em 1927, inspirado em Hegel, foi retomada por Richard Honig e Roxin, não substituindo a do nexo causal, mas acrescentando o nexo normativo.

Fórmula: responsabilidade pelo fato - a causalidade objetiva regressa ao infinito (relação entre causa e efeito); a causalidade subjetiva impede o regresso ao infinito (dolo e culpa).

Conclusões - Para Rogério Greco:

1. A imputação objetiva é uma analise que antecede a imputação subjetiva. Quer evitar que sejam analisados dolo e culpa;

2. Aplica-se a imputação objetiva no comportamento e no resultado;

3. Foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência, criando um nexo normativo;

4. Uma vez concluída pela não imputação objetiva, afasta-se o fato típico.

Veja que o nexo causal possui três filtros: a) equivalência; b) dolo e culpa; c) imputação objetiva. Perceba que o resultado não contemplado no tipo penal poderá influir na dosimetria da pena.

Obs.: A T. de Thyrén (processo hipotético de eliminação), não distingue causa, condição e ocasião.

Questão: O que é Direito Penal Quântico? A ciência penal, através da T. da imputação objetiva, colocou em dúvida a noção de causa, substituindo-a pela de condição, segundo critérios probabilísticos. O Direito Penal Quântico é a prova de que o direito penal moderno não se contenta com a mera relação de causa e efeito, mas também com elementos indeterminados, como o chamado nexo normativo (Goffredo Teles).

APLICAÇÃO PRÁTICA DA T. DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA:

Diminuição do risco: na há possibilidade de imputação se o autor modifica um curso causal de modo que o perigo já existente para a vitima seja diminuída, melhorando a situação do objeto da ação. Ex.: “A”, percebendo que “B” será atropelado, empurra-o ao solo, vindo este a sofrer lesões leves. Para a T. da equivalência, o empurrão é causa, existe dolo, e “A” só não vai responder por estado de necessidade (o fato é típico, mas fica excluída a ilicitude). Para a T. da imputação objetiva, o resultado não pode ser atribuído à “A”, porque ele não criou e nem aumentou o risco, apenas diminuiu.

Risco não realizado no resultado: o resultado não é atribuído ao autor como realização do risco de lesão ao bem jurídico, nos casos de substituição de um risco por outro e em algumas hipóteses de contribuição da vítima para o resultado. Ex.: (1) erro médico para salvar vítima de disparo com intenção morte. Para a T. da equivalência, o resultado pode ser atribuído ao atirador. Para a T. da imputação objetiva, se o resultado é produto exclusivo do risco posterior, então é atribuído somente ao autor desse risco. Agora, se o resultado for produto de transformação ou desenvolvimento, produto combinado de ambos os riscos (lesões na vítima + erro médico), o resultado será atribuído aos dois autores (o médico responde por homicídio culposo e o atirador por homicídio doloso consumado). (2) vítima de disparo de arma de fogo é socorrida por ambulância que sofre acidente. Para a T. da equivalência, o acidente é uma concausa relativamente superveniente que não por si só causou o resultado, devendo o atirador responder pelo homicídio consumado. Para a T. da imputação objetiva, não é intenção do art. 121, CP, punir as mortes causadas por acidentes de veículos que não estejam sobre o domínio direto ou indireto do autor do disparo. Logo, a morte não pode ser imputada ao atirador, que responderá por tentativa de homicídio.

Obs.: lembre-se do exemplo da moto-velocidade em que um piloto cai na pista e é atropelado por outros motociclistas. Perceba que pela imputação objetiva os atropeladores não podem ser responsabilizados, pois não criaram ou aumentaram o risco para a vítima.

CONCAUSAS: pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Vale lembrar que causa dependente é aquela que se encontra na linha de desdobramento causal do resultado. Cuidado! Essa terminologia é criação doutrinária, não existe no CP.

Exemplo: “A” e “B”, não agindo em concurso de pessoas, querem matar “C”. “A” envenena “C”, e “B” lhe dá um tiro. É certo que “C” morre em razão do envenenamento.  Assim, nessa situação, “A” responde por homicídio (autor da causa efetiva), e “B” (causa paralela) cometeu algum crime? É o que pretende responder a concausa, veja:

a) CONCAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES: a causa efetiva do resultado não se origina da causa paralela.

1) preexistente: a causa efetiva antecede a causa paralela.

Ex.: “A” envenena “C” às 19h. Às 20h, “B” joga uma pedra na cabeça de “C”, que morre às 21h em razão do veneno. Como responsabilizar cada um dos autores?  Envenenador - “A” – responde por homicídio – causa efetiva; e o da pedrada - “B” – responderá por tentativa de homicídio - concausa absolutamente independente preexistente.

2) concomitante: a causa efetiva é simultânea a causa paralela. Ex.: Suponha que no exemplo anterior a pedrada e o envenenamento foram simultâneos e “C” morre em razão da pedrada. Consequência: Quem deu a pedrada responderá por homicídio – causa efetiva - e o que deu o veneno responderá por tentativa de homicídio - concausa absolutamente independente preexistente.

3) superveniente: a causa efetiva é posterior à causa paralela. Ex.: “A” às 19h deu veneno para C (causa paralela), que morreu Às 20h em razão da queda de um lustre (causa efetiva). São concausas absolutamente independentes, porém a queda do lustre foi superveniente. O envenenador - responde também por tentativa.

Conclusão: Sendo as causas absolutamente independentes, o agente que concorreu com o resultado praticando a conduta que não foi sua causa efetiva, responderá sempre por tentativa, salvo se o dolo era o de lesionar a vítima.

b) CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES: a causa efetiva se origina da causa paralela.

1) preexistente: a causa efetiva antecede a causa paralela. Ex.: “A” dá uma facada em “B”, que morre em razão de ser hemofílico. Consequência: Se “A” sabia que “B” era hemofílico, responderá por homicídio consumado. Agora, se “A” não sabia que “B” era hemofílico, responderá por tentativa. De acordo com a jurisprudência do STJ, o resultado só poderá ser atribuído ao agente se ele tinha conhecimento da doença preexistente.

Obs.: a doutrina moderna não aceita a imputação do resultado ao agente na concausa relativamente independente preexistente sem pesquisar, antes, se o agente tinha ciência da existência da causa. Com isso, se evita a responsabilidade penal objetiva.

2) concomitante: a causa efetiva é simultânea a causa paralela. Ex.: “A” atira em “B” que morre antes do projétil atingi-lo por ataque cardíaco. Consequência: “A” responderá pelo crime consumado.

Obs.: Todas as concausas até aqui estudadas são trabalhadas como causas simples (caput do art. 13, CP).

3) superveniente: art. 13, § 1º, CP. Tem um tratamento especial. Aplica-se a causalidade adequada. Veja:

CP, Art. 13  (...) Superveniência de causa independente - § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Há duas espécies de concausas relativamente independentes supervenientes:

3.1) Que por si só produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da conduta (evento imprevisível ao agente). A causa efetiva é um evento imprevisível e o resultado não pode ser imputado à causa paralela. Assim, o agente responderá por tentativa.  Ex.: “A” atira em “B”, que ao chegar no hospital é salvo. Contudo, no hospital ocorreu um acidente (caiu o teto em cima de “B” e este morre). Consequência: responderá por homicídio tentado.

3.2) Que não por si só produziu o resultado: o resultado encontra-se na linha de desdobramento causal normal da conduta (é um evento previsível ao agente). Ex.: “A” atira em “B”, que ao ser operado pelos médicos, morre por erro destes. Consequência: responde por homicídio consumado.

Obs.: Há bancas entendendo que a infecção hospitalar deve ter o mesmo tratamento do erro médico, embora haja jurisprudência em sentido contrário (CESPE). Na concausa absolutamente independente, o CP trabalha com a causalidade simples (pouco importa se é preexistente, concomitante ou superveniente).

Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante, também se trabalha com causalidade simples. Já na CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE SUPERVENIENTE, o art. 13, § 1º, do CP, trabalha com causalidade adequada (e não mais com a causalidade simples vista até então).

Obs.: na CAUSALIDADE ADEQUADA (Von Kries) somente haverá imputação do resultado ao agente se, no conjunto das causas, sua conduta for, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à provocação do resultado ocorrente (não é mera relação de causa e efeito).

Questão: Existe nexo causal em crime omissivo? (CAUSALIDADE NA OMISSÃO)

i) Causalidade na omissão própria: No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando relação de causalidade naturalística (são delitos de mera atividade). A omissão está descrita no tipo. Ex.: na omissão de socorro pune-se a mera omissão. 

ii) Causalidade na omissão imprópria: No crime omissivo impróprio o dever de agir é para evitar um resultado concreto. Aqui há um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo causal entre a ação omitida (esperada) e o resultado. Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é jurídico, é dizer, o sujeito não causou o resultado, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador (“nexo de não impedimento” - também chamado por Zaffaroni de “nexo de evitação”). O agente responde como se tivesse provocado o resultado. Ex.: a mãe deixou de amamentar a filha. A morte não foi a omissão da mãe, mas a inanição. A omissão da mãe não causou nada (da omissão nada surge), mas juridicamente é a causadora do resultado (pois ela teria o dever de impedi-lo).

TIPICIDADE - é a descrição precisa do comportamento humano feita pela lei penal. O fato típico é o 1º substrato do crime.

EVOLUÇÃO DA TIPICIDADE

T. TIPICIDADE TRADICIONAL	T. TIPICIDADE MODERNA	T. TIPICIDADE CONGLOBANTE
Fato típico: Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade penal	Fato típico: Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade penal	Fato típico: Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade penal
Entende que a tipicidade é formal (mero ajuste fato/tipo incriminador).	Entende que a tipicidade é a soma da tipicidade formal (mero ajuste fato/tipo incriminador) com a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico).	Porém, a tipicidade penal não é mais uma mera tipicidade formal. Mas uma tipicidade formal com uma tipicidade conglobante.

Tipicidade conglobante nada mais é do que uma tipicidade material (relevância da lesão) mais a presença de ato antinormativo (não determinado ou não incentivado por lei).

Tipicidade conglobante (Eugênio Raul Zaffaroni – ministro da Suprema Corte argentina): trata-se de um corretivo da tipicidade penal, que tem como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei).

Consequências: adotando-se a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal, bem como o exercício regular de um direito, por serem incentivados pela lei, deixam de excluir a ilicitude para servirem como causas de exclusão da tipicidade.  

Frise-se, ainda, que o estado de necessidade e a legítima defesa continuam como causas excludentes da ilicitude, pois nenhum deles é determinado ou fomentado. São atos permitidos (tolerados) por lei. Logo, continuam sendo antinormativos.

Consoante Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurídico ordem, isto é, os vários ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos (é uma incoerência o direito penal julgar típico um comportamento que outros ramos determinam ou incentivam). Assim, uma conduta não pode ser ao mesmo tempo autorizada pelo Direito Civil e criminalizada pelo Direito Penal, por exemplo.

Obs.: T. da tipicidade indiciária temperada - Trata-se da T. de Beling e Mayer com adequações finalistas, defendida por FMB. A tipicidade é o juízo de subsunção do fato concreto aos elementos normativos, objetivos e subjetivos do tipo legal. Ausente um desses elementos exclui-se a tipicidade. Na prática, essa T. repercute no inquérito policial, pois as excludentes são presumidas devendo ser provadas (são indícios de antijuridicidade). Pó outro lado, o ECDL e o ERD, desde que evidenciados de antemão, obstam a instauração de IP, pois não são indícios de antijuridicidade.

Tipicidade material - é a relevância ou significância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Se a conduta do agente se encaixa no tipo penal incriminador, mas não causa uma lesão ou perigo significante ao bem jurídico, há tipicidade formal, mas não há tipicidade material.

Obs.: Lembre-se que o P. da insignificância atinge a tipicidade material (causa de absolvição por ausência de crime).

Tipicidade formal - ocorre quando a conduta do agente se encaixa totalmente no tipo penal incriminador. Essa tipicidade é a adequação da conduta do agente ao tipo penal incriminador.

Espécies:

a) Adequação típica direta ou imediata: existe perfeita e imediata operação de ajuste do fato à lei incriminadora. É uma hipótese de adequação típica imediata. O fato se ajusta ao fato penal sem necessidade de dispositivo complementar. Ex.: Lei incriminadora: art. 121 – “matar alguém”. Fato ocorrido: “A” matou “B”. Esse fato se ajusta de forma direta ao artigo.

b) Adequação típica indireta ou mediata: não existe perfeito ajuste do fato à lei incriminadora, pressupondo normas de extensão (adequação típica mediata). Aqui o fato se ajusta ao tipo penal com auxílio de dispositivo complementar. Ex.: Lei incriminadora: art. 121 – “matar alguém”. Fato (1): “A” tentou matar “B”. Esse fato não se ajusta de forma direta ao artigo. Precisa de outra norma (ajuste indireto). Logo, antes da punição, deve-se passar pelo art. 14, II (norma de extensão temporal, já que estende a incriminação no tempo – subsunção indireta). Tal norma serve para a adequação típica indireta. Ainda há outros dispositivos que cuidam da adequação típica indireta, quais sejam:

ð Art. 29, CP (norma de extensão pessoal – serve para punir somente o partícipe). Ex.: (1) “A” matou “B” e “C” ficou de vigia.  Logo, em relação à “A”, há uma hipótese de adequação típica imediata, entretanto, quanto à “C”, aplica-se a norma de extensão do art. 29 referente ao concurso de pessoas (norma de extensão pessoal, tendo em vista que se estende à pessoa); e

ð Art. 13, § 2º, CP (norma de extensão causal – serve para punir o garantidor). São elementos do tipo: núcleo – descreve a conduta proibida pela lei penal (ex.: matar); sujeito ativo; sujeito passivo; objeto material – é a coisa ou pessoa contra a qual recai a conduta criminosa do agente (ex.: objeto furtado). Algumas vezes coincide com o sujeito passivo, como no caso do homicídio.

Obs.: prevalece que o delegado é norteado pelo P. da legalidade, assim, está vinculado à tipicidade formal. Certo que o “senhor” da tipicidade material é do autor da ação.

ILICITUDE (antijuridicidade) 2º substrato do crime (de acordo com Bettiol)

Conceito: por ilicitude ou antijuridicidade, entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, fomentando ou permitindo a conduta típica. Em suma, trata-se de conduta típica não justificada. No Brasil ilicitude é sinônimo de antijuridicidade. No estrangeiro, ilicitude é o fato típico + antijuridicidade.

Atenção! Adotada a doutrina da tipicidade conglobante, entende-se por ilicitude a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção permitindo a conduta típica (determinando ou fomentando).

Questão: O que é antijuridicidade formal e material? Trata-se de uma classificação ultrapassada. A formal é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo. A material é a relevância da lesão ou do perigo de lesão do bem jurídico tutelado. Para a doutrina moderna: a antijuridicidade formal passou a ser a antijuridicidade e a material passou a ser a tipicidade material. Para a doutrina clássica o P. da insignificância excluía a antijuridicidade material. Para a moderna, exclui o fato típico.

Resumindo:

Antijuridicidade formal (hoje é a ilicitude) - contrariedade existente entre a conduta e a norma penal (todo o ordenamento jurídico).

Antijuridicidade material (hoje é a tipicidade material) - relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal violada.

Questão: Qual é relação entre tipicidade e ilicitude? 1ª corrente: é a teoria da autonomia (absoluta independência) entre tipicidade e ilicitude, ou seja, a tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. Tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude (BELING, 1906).  Assim, o fato típico é analisado de forma absolutamente independentemente da ilicitude. Logo, a legítima defesa é o fato típico justificado (continua típico); 2ª corrente (prevalece): é a teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi) para a qual a tipicidade presume a ilicitude que deve ser afastada mediante prova em sentido contrário (MAYER, 1915).  Assim, o fato típico gera indícios de ilicitude, bastando ao querelante ou ao MP provar o fato típico.  Assim, a legítima defesa é um fato típico justificado (mas não deixa de ser típico); e o ônus da prova da legítima defesa é do réu. Logo, o juiz na dúvida deve absolvê-lo, de acordo com a nova redação do art. 386, do CPP; 3ª corrente: é a teoria da absoluta dependência (ratio essendi). Para essa corrente, a ilicitude é a essência da tipicidade, assim, não havendo ilicitude, não haverá tipicidade (MEZGER, 1930). Daqui deriva-se o tipo total do injusto. O fato típico só permanece típico se também for ilícito (conglobante). Assim, a legítima defesa é um fato justificado (só fato justificado; aqui não se fala em fato típico justificado); e o ônus da descriminante deixa de ser da defesa; 4ª corrente: Conhecida como “Teoria dos elementos negativos do tipo” (MERKEL; no Brasil, Dinamarco).  Chega à mesma conclusão da ratio essendi, mas por caminhos diversos.  Para essa teoria o tipo penal é composto por: a) elementos positivos (explícitos): elementos que devem ocorrer para que o fato seja típico; e b) elementos negativos (implícitos): elementos que não podem ocorrer para que o fato seja típico. Por isso negativo.  Ex.: (1) Elementos positivos: art. 121, CP. “matar alguém”. Para que o elemento seja típico deverá ocorrer o elemento positivo “matar alguém”. (2) Elementos negativos: são exatamente as causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de dever legal).

Cuidado! A T. dos elementos negativos não se confunde com tipicidade conglobante. Esta fez migrar o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito da ilicitude para a tipicidade. Aquela fez migrar também o estado de necessidade e a legítima defesa.

No Brasil prevalece a 2ª corrente: teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi).  Conclusão: O ônus da prova da descriminante é da defesa. Isso até a lei 11.690/08. Perceba que o resultado prático dessas T. é apontar a quem compete o ônus da prova.

Antes da lei 11.690/08	Após a lei 11.690/08
TEORIA DA INDICIARIEDADE	TEORIA DA INDICIARIEDADE
Art. 386, III, CPP - deixava claro que o juiz deveria condenar caso tivesse dúvida.	Art. 386, VI, CPP – diz que o juiz deve absolver no caso de dúvida fundada.
Presume ser ilícito: não se aplicava o P. do in dubio pro reo. Contudo, a jurisprudência aplicava esse P. diante da dúvida razoável.	Presume ser inocente: aplica-se o P. do in dubio pro reo, em caso de fundada dúvida.
Assim, o artigo com a nova redação, relativizou o ônus da prova da defesa; temperou o ônus da prova. Desconfigurou a Teoria ratio cognoscendi. O juiz condenará o réu em caso de dúvida não fundada, isto é, a simples dúvida não absolve mais.

Causas de exclusão da ilicitude (descriminantes ou justificantes)

As excludentes da ilicitude se encontram na parte geral do CP, no art. 23. Também há excludentes na parte especial do CP: art. 128 (aborto permitido); na legislação penal especial: lei dos crimes ambientais, que possui descriminantes especiais. Ademais, há excludentes supralegais, não previstas em lei - não positivadas, como no caso do consentimento do ofendido (CRFB/88). Cuidado! Há doutrina defendendo que a imunidade parlamentar exclui a ilicitude. Todavia, a corrente majoritária entende excluir a tipicidade.

Estado de Necessidade (Previsão legal: art. 24, CP).

CP, Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Conceito doutrinário: considera-se em estado de necessidade, quem pratica o fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Assim, havendo mais de um bem jurídico em perigo (colisão de bens protegidos), o Estado permite o sacrifício de um deles para a salvaguarda do outro, pois a tutela penal não pode salvaguardar os dois.

Obs.: O EN protege a vida, honra, liberdade, patrimônio, paz pública, coletividade, fé pública, administração pública etc. Os requisitos objetivos estão estampados na redação do art. 24 do CP.

Requisitos:

1. Perigo atual;

2. A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente;

3. Salvar direito próprio ou alheio;

4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;

5. Inevitabilidade do comportamento lesivo;

6. Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado; e

7. Conhecimento da situação de fato justificante (esse é o requisito subjetivo que não está no art. 24 do CP, o qual não deve ser esquecido).

1. Perigo atual: aquele que está acontecendo e pode ser gerado por:

ð Fato humano;

ð Comportamento de um animal; e

ð Fato da natureza.

Obs.: fato necessitado (é a conduta lesiva) ≠ situação de necessidade (são os requisitos)

O perigo atual não tem destinatário certo (é uma diferença ao levar em consideração a legítima defesa).

Para a maioria da doutrina não abrange o perigo iminente, isto é, prestes a ocorrer (perigo do perigo): 1ª corrente: apesar do silêncio da lei, abrange o perigo iminente em decorrência da analogia in bonam partem. Para LFG, está implícito o perigo iminente, pois não é razoável exigir de alguém defender seu direito apenas de um perigo presente, isto é, não seria necessário o defensor aguardar o acontecimento concreto do perigo para praticar atos de proteção; 2ª corrente: a lei é clara, exige perigo atual, pois caso a lei quisesse abranger o perigo iminente teria feito na forma que fez em relação à legítima defesa, consoante art. 25 do CP. Ademais, perigo iminente, ou seja, o perigo do perigo, é algo muito distante para autorizar o indivíduo a sacrificar bens jurídicos de terceiros (essa corrente prevalece).

Cuidado! CP, Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

2. A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente: isto é, se o agente for o causador voluntário do perigo não pode invocar / alegar estado de necessidade. 

Questão: O que é “agente causador voluntário”? 1ª Corrente: (majoritária) - ser causador voluntário significa agir com dolo. O indivíduo busca o perigo, logo, para essa corrente, o causador culposo poderá alegar estado de necessidade; 2ª Corrente:  essa corrente abrange a conduta a título de dolo ou culpa. Assim, a culpa admite a invocação do estado de necessidade, quando o bem protegido for maior (FMB). Para Mirabete, fundamentado no art. 13, §2º, “c”, do CP, quem age com mera culpa não pode alegar EN.

CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. [...]

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: [...]

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Obs.: Está presente no Estado de Necessidade o commudus discessus, isto é, a obrigação do agente procurar uma cômoda fuga do local, evitando sacrificar bem jurídico alheio. Lembre-se que isso não existe na legítima defesa (salvo, tratando-se de uma criança agressora – Roxin).

3. Salvar direito próprio ou alheio: a pessoa deve agir para salvar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade de terceiro). 

Questão: No estado de necessidade de terceiro é indispensável o consentimento ou ratificação do terceiro? Para agir em estado de necessidade de terceiro é necessária a autorização deste? 1ª Corrente (majoritária): o consentimento do terceiro é dispensável (se a lei não exige, não cabe ao intérprete fazê-lo). O agente não depende de autorização do terceiro nem de ratificação posterior; 2ª Corrente: o consentimento do terceiro só é dispensável quando o bem em perigo for indisponível, como a vida. Por outro lado, se o bem em perigo for disponível, é imprescindível o consentimento do terceiro, eis que este pode estar dispondo do bem.

Bem DISPONÍVEL - depende de autorização /ratificação do 3º.

Bem INDISPONÍVEL - independe de autorização / não ratificação do 3º.

4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não poderá alegar estado de necessidade aquele que tenha o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiro, policial etc.). Por óbvio, somente se o perigo comportar enfrentamento.

Obs.: vale observar que qualquer vida tem o mesmo valor, ou seja, devendo optar por salvar uma criança ou um idoso, a discricionariedade será do socorrista, não havendo dever de salvar uma em detrimento da outra.

Observa-se que o dever legal consta expresso tão somente na alínea “a” do art. 13 do CP. Veja:

CP,    Art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; DEVER LEGAL.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; DEVER CONTRATUAL.

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. CONTRATUAL.

Questão: Diante disso, o dever legal se aplica a quem? 1ª corrente: os garantes das alíneas “b” e “c” podem alegar estado de necessidade, pois possuem apenas o dever contratual. Ex.: segurança particular (Rogério Sanches); 2ª corrente: embora previsto apenas numa alínea, o legislador quis abranger todas, ou seja, nenhum garantidor poderá alegar estado de necessidade. Assim, o segurança particular não poderá invocar o estado de necessidade. Tal teoria está expressa na exposição de motivos do Código Penal (FMB). Veja que a obrigação contratual e a posição de garante são iguais. Ex.: enfermeira que cuida de doente mental (louco).

5. Inevitabilidade do comportamento lesivo: o sacrifício de bem jurídico de terceiro deve ser necessário, e não baseado em comodismo. Sendo possível a fuga da situação de perigo, não há que se falar em estado de necessidade.

6. Inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado: ponderação de bens, devendo-se optar pelo mais valioso. Optando pelo menos valioso, poderá a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3. Tal requisito é o da proporcionalidade ou razoabilidade entre o direito protegido e o direito sacrificado. Teorias acerca do tema:

PROPORCIONALIDADE
	Bem protegido	Bem sacrificado
1) T. diferenciadora ou alemã:     EN Justificante (exclui a ilicitude)	Vale mais. Ex.: a vida em face do patrimônio de alguém.	Vale menos Ex.: a vida em face do patrimônio de alguém.
EN Exculpante (exclui a culpabilidade)	Vale menos ou igual ao bem sacrificado. Ex.: a vida de “A” em face da vida de “B”.	Vale mais ou igual. Ex.: a vida de “A” em face da vida de “B”.
2) Teoria Unitária: não reconhece os dois tipos de EN, mas somente o JUSTIFICANTE. (aqui exclui a ilicitude).	Quando o bem vale MAIS ou tem o mesmo valor do que o bem sacrificado.	Quando o bem vale MENOS ou tem o mesmo valor do que o bem sacrificado.
Obs.: O CP adotou a teoria unitária, de acordo com o art. 24, §2º. Por outro lado, o art. 39 do CPM adotou a teoria diferenciadora . CP, Art. 24,      § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.	Obs.: o EN exculpante funda-se na inexigibilidade de conduta diversa. Obs.: Para Mirabete, o EN pode ser invocado na prática de qualquer crime doloso ou culposo, inclusive habitual.	Note: na unitária, se o bem for menor ou igual ao sacrificado será causa de diminuição de pena. No Brasil, não existe o EN exculpante. A justificante só exclui a ilicitude.

7. Conhecimento da situação de fato justificante (é o único SUBJETIVO): ciência de estar diante de perigo atual do qual não se pode evitar. É um requisito implícito. A ação do estado de necessidade, como a única possibilidade de afastar o perigo, deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento (é o conhecimento do EN; se o agente desconhece agir em EN não se aplica a excludente).

Questão: É possível estado de necessidade em crime habitual ou permanente (ex.: manutenção de casa de tolerância)?   Exigindo a lei, como requisito, a INEVITABILIDADE DO PERIGO referindo “às circunstâncias do fato” não se tem admitido estado de necessidade nos referidos delitos.

Questão: Furto famélico é caso de estado de necessidade?  Configura estado de necessidade desde que presentes os seguintes requisitos: i) que o fato seja praticado para mitigar a fome; ii) que seja o único e derradeiro comportamento do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); iii) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência (assim, deve subtrair comida – e não um objeto para ser vendido, por exemplo); iv) Insuficiência de recursos auferidos ou inexistência de recursos, ou seja, mesmo que a pessoa esteja empregada pode valer-se de furto famélico, consoante decisão do STF. O que se leva em conta é a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente ou a impossibilidade de trabalhar, ainda que momentânea. Ex.: pai de família desempregado. Por analogia, pode ser aplicado ao furto de remédios.

Espécies do estado de necessidade:

a) Quanto à titularidade: próprio (o agente protege bem jurídico próprio) ou de terceiro (protege bem jurídico alheio). Prevalece ser desnecessário o consentimento do terceiro.

b) Quanto ao elemento subjetivo: há o estado de necessidade real (o perigo existe efetivamente - exclui a ilicitude) ou o estado de necessidade putativo (o perigo é fantasiado pelo agente, não existe – não exclui a ilicitude, mas poderá conforme o caso excluir a tipicidade ou a culpabilidade, e Jamais excluíra a ilicitude - se for inescusável, responde pela culpa; se for escusável exclui a culpa).

c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: estado de necessidade defensivo (o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo – art. 1519, CC) ou estado de necessidade agressivo (a fonte do perigo é alheia. O agente sacrifica bem jurídico de pessoa alheia à provocação do perigo).  O estado de necessidade defensivo não é ilícito penal nem civil (não se repara o dano), já no estado de necessidade agressivo, inexiste ilícito penal, mas há ilícito civil (reparação do dano; pode se valer de ação regressiva contra o próprio causador do perigo, gerando responsabilidade civil – art. 929 e 930, CC).

LEGÍTIMA DEFESA

Previsão legal: art. 23, II e art. 25, ambos do CP.

Conceito: coincide com o artigo 25 do CP. Veja:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Estado de necessidade	Legítima defesa
Há conflito entre vários bens jurídicos diante da situação de perigo. Ex.: dois náufragos disputando um colete salva-vidas.	Há ataque ou ameaça a um bem jurídico (material ou imaterial).    Ex.: “A” agride “B”.
O perigo decorre de fato humano, animal ou da natureza.	A agressão é injusta provocada por pessoa.
O perigo não tem destinatário certo.	Tem destinatário certo.
Os interesses em conflito são legítimos. Ex.: EN Vs EN = (recíproco)	O interesse do agressor é ilegítimo. Não existe LD recíproca, salvo LD Vs LD putativa.
A agressão pode ser lícita	A agressão deve ser injusta ou ilícita
Perigo inevitável	Agressão evitável ou inevitável

Atenção! Mesmo que a LD seja evitável persistirá a LD. Ex.: “A” ameaça “B” proibindo este a passar em frente a sua casa. Caso “B” passe e sofra a agressão (sendo que ele pode evitar passar), poderá agir em LD.

Conclusões acerca de tais diferenças:

ð É possível estado de necessidade VS estado de necessidade, pois os dois têm interesses legítimos.

ð Não se admite legítima defesa recíproca, eis que um dos agentes (o agressor) tem interesse ilegítimo.

ð É inadmissível a legítima defesa real VS legítima defesa real.

ð É possível legítima defesa real Vs legítima defesa putativa, eis que nesta existe interesse ilegítimo, enquanto aquele que dela se defende, tem interesse legítimo.

ð É possível, de acordo com a doutrina (Dmásio), legítima defesa putativa de legítima defesa putativa, embora ambos sejam ilegítimos, respondendo, em princípio, pelo crime. Nenhum dos dois terá a ilicitude do comportamento excluída; são agressões injustas.

ð Não é admitido estado de necessidade VS legítima defesa.

Requisitos objetivos da legítima defesa:

1. Agressão injusta: (não confunda com mera perturbação) conduta humana que ataca ou coloca em perigo bem jurídico alheio, contrariando o direito. Lembre-se que existem agressões justas!

Questão: A injusta provocação gera LD? Não, contudo, poderá incidir em diminuição de pena.

Questão: como tratar o ataque de um animal? É necessário diferenciar se o ataque foi espontâneo ou provocado: (1) Pelo animal - perigo atual - estado de necessidade; (2) Provocado - agressão injusta - legítima defesa.

Questão: É possível legítima defesa em face de uma OMISSÃO INJUSTA? Sim, ocorre, por exemplo, no caso de preso que agride carcereiro que se recusa a cumprir alvará de soltura. Assim, a ação injusta ou a omissão injusta, são motivos para a legítima defesa.

Questão: É possível legítima defesa de lesão corporal culposa? Não, pois a agressão do agente deve ser ilegítima e dolosa, salvo se agir em erro (putativo). Contudo, tem doutrina defendendo essa possibilidade, pois a agressão será injusta quando alguém coloca em perigo bens jurídicos de outrem. Essa corrente deve ser adotada para concursos de Delegado e MP.

Questão: É possível LD contra fato atípico? Sim, como nas hipóteses de furto insignificante ou de furto de uso (exclui-se a tipicidade material).

Questão: Quem deve ter conhecimento da agressão injusta? É o agredido. Ele que tem de reagir sabendo que reage a uma agressão injusta. Assim, é perfeitamente possível legitima defesa na agressão de um doente mental. Não importa a consciência de quem agride. É possível arguição de legítima defesa contra inimputáveis, uma vez que a injustiça da agressão deve ser analisada sob a óptica do agredido, e não do agressor.

Atenção! Para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face à agressão de um inimputável, de modo que a excludente em estudo não se aplica a todas as situações (como, por exemplo, agressão praticada por criança de 5 anos contra um adulto). Por conta desse impasse, alguns autores preferem aplicar no caso de agressões de inimputáveis os requisitos do estado de necessidade, em especial, a inevitabilidade do comportamento lesivo.

Questão: fugir ou reagir? O que deve ser feito? A fuga possibilita a integridade do agressor. Contudo, Nelson Hungria alerta que ninguém está obrigado a valer-se da carta dos covardes (dar as costas).

Questão: Agressão injusta corresponde, necessariamente, a fato típico? Não, pois fatos atípicos, como furto de coisa insignificante (claro que a repulsa deve ser proporcional) ou furto de uso, admitem a legítima defesa. O furto de coisa insignificante e o furto de uso, apesar de atípicos, não deixam de corresponder a uma agressão injusta (permanecem injustos), autorizando a legítima defesa. Enfim, é possível a legítima defesa em face de fato atípico.

Questão: “A” agride “B”, porém, “B” ao repelir a injusta agressão acaba atingindo “C”. Pode-se alegar legítima defesa? O agente, ao repelir a injusta agressão, pode, por erro, acabar por lesar bem jurídico de terceiro inocente. Assim, para uma 1ª corrente, não há legítima defesa, podendo configurar no máximo estado de necessidade (Hungria). Para FMB, não é possível legítima defesa VS aberratio ictus (erro na execução). Já para uma 2ª corrente (majoritária) a repulsa configura legítima defesa, caso de “aberratio ictus” (art. 73, CP), pois se considera a vítima virtual (Noronha). 

2. A agressão deve ser atual (presente) ou iminente (prestes a ocorrer): assim, revidar uma agressão passada será vingança, e não legítima defesa.  Já em caso de agressão futura, há mera suposição, não podendo falar-se em legítima defesa, mas somente em exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, desde que além de futura, seja certa. É causa supralegal de exclusão da culpabilidade (legítima defesa antecipada ou preventiva). Cuidado! A ofensa à honra (dignidade pessoal, pudor sexual e infidelidade conjugal) será vingança.

3. Depende do uso moderado dos meios necessários: primeiramente, por meio necessário entende-se o menos lesivo dentre os meios à disposição do agredido, porém capaz de repelir a injusta agressão.  Em suma: é o menos lesivo, mas eficiente. 

Lembrava Nelson Hungria “que o meio necessário não se pesa ‘em balança de farmácia’, mas se conclui diante do caso concreto”.

O meio necessário deve ser usado moderadamente, ou seja, sem excessos.

4. Proteção do direito próprio ou alheio (idem ao EN)

Obs.: A honra pode ser objeto de LD (legítima defesa da honra). Ex.: uma pessoa que destrói um out door que traz mensagens que fere a sua honra (não haverá crime de dano).

5. Conhecimento da situação de fato justificante da injusta agressão (requisito subjetivo): é necessário que o agente tenha conhecimento da agressão para que possa se valer da excludente.

ESPÉCIES de LD:

Legítima defesa agressiva: a reação do agredido constitui fato típico. Ex.: matar agressor.

Legítima defesa defensiva: a reação sequer constitui fato típico. Ex.: imobilizar o agressor.

Legítima defesa subjetiva: é o excesso exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias de fato, se excederia (elimina a culpabilidade). Caso de inexigibilidade de conduta diversa.

Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (há duas legítimas defesas, uma depois da outra. Trata-se de uma LD contra o excesso de outra LD). A legítima defesa simultânea não é possível, mas a sucessiva sim. Ex.: “A” repele injusta agressão de “B” com um soco. “B” desfere um soco em “A” que cai, passando “B” a chutá-lo excessivamente. “A” saca uma arma e atira em “B”. O excesso de “B” na LD gerou outra LD para “A” (note que “A” age em duas LD sucessivas).

Obs.: O provocador da injustiça também pode invocar LD, salvo quando for uma agressão ou constituir pretexto para agir.

LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA	LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA
Existe agressão injusta num primeiro momento, mas o agente imagina a permanência dela	Não existe agressão injusta, pois é fantasiada pelo agente

ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL (CP, ART. 23, III, PRIMEIRA PARTE)

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: [...]

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (no sentido amplo; abrange todas as espécies normativas – Para Francisco Toledo, abrange, inclusive os costumes). Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos, como a liberdade, a integridade física ou até mesmo a vida. Dentro de limites aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade), tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal (lei em sentido amplo).

ð As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei, não se incluem na justificativa.

ð O agente deve ter conhecimento da situação de fato justificante (é o requisito subjetivo). Ex.: Art. 301, CPP - prisão em flagrante – por autoridades. Caso prenda e machuque o suposto autor, o agente não responderá por nada, desde que tenha usado a força proporcional que o caso exigia.

ð Para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal (ato normativo determinado por lei) deixa de excluir a ilicitude para excluir a própria tipicidade penal (altera sua natureza jurídica).

Questão: O que é descriminante em branco? É a norma que ao complementar outra, menciona a licitude da conduta (são normas penais em branco que complementam outras normas justificando a ação do agente). Trata-se de um fenômeno semelhante à norma penal em branco.

Cuidado! A intervenção médica será EN quando um leigo, na ausência de médico, realizar atos para salvar a vida de outrem. Quando um médico age contra a vontade do paciente para salvá-lo estará acobertado pelo ECDL.

EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO (CP, ART. 23, III, SEGUNDA PARTE)

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: [...]

 III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Conceito: compreende ações do cidadão comum, autorizadas pela existência de direito definido em lei, e condicionadas à regularidade do exercício desse direito.

Obs.: O estrito cumprimento do dever legal está ligado ao agente público, enquanto que o exercício regular de direito está ligado ao cidadão comum. Ex.: prisão em flagrante.

Questão: Quais são as espécies de exercício regular de direito que existem?

1) pro magistratu: situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem pública. Nesses casos, o cidadão está autorizado a agir. É embasado em normas de conteúdo permissivo. Ex.: (1) desforço imediato na defesa da posse; (2) flagrante facultativo (qualquer pessoa pode efetuar prisão em flagrante – art. 301, 1ª parte, do CPP); (3) violência desportiva; (4) intervenções médico-cirúrgicas; (5) penhor legal pelos donos de hospedarias entre outros.

2) direito de castigo: Corresponde ao dever de educação, exercício do poder familiar ou exercício da tutela educacional.

Cuidado: jus corrigendi (correção dos pais aos filhos): o CC estabelece que é dever dos pais educar os filhos, e não espancá-los ou torturá-los. Assim, não deve haver excessos, sob pena de maus-tratos. Ex.: dever de educação previsto na CF. O dever de educação deve ser com moderação. O pai pode castigar, ainda que fisicamente, mas com moderação.

CPP, Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

O flagrante facultativo é exercício regular do direito pro magistratu.

REQUISITOS DO EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO:

a)      Indispensabilidade: é a impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais para evitar a inutilização prática do direito;

b)      Proporcionalidade - esse requisito quer evitar excessos;

c)      Conhecimento da situação de fato justificante: também o exercício regular do direito exige o requisito subjetivo. O agente tem que saber que está no exercício regular do direito.

Obs.: adotada a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento de um dever legal deixam de configurar uma justificante, migrando para a tipicidade como causa atípica para excluir a própria tipicidade penal, pois ambos são atos normativos (determinados ou incentivados por lei).

Questão: Qual é a natureza jurídica dos ofendículos?  Ofendículo significa o aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Ex.: (1) cacos de vidro no muro; (2) lanças; (3) cerca elétrica etc. Tem quatro correntes sobre a sua natureza jurídica: 1ª corrente (majoritária) - o ofendículo enquanto não acionado configura exercício regular de um direito. Se acionado diante de uma injusta agressão, configura legítima defesa; 2ª corrente - O ofendículo, acionado ou não, configura exercício regular de um direito; 3ª corrente - O ofendículo, acionado ou não, configura legítima defesa; 4ª corrente - Diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta. Ambos são aparatos para defesa do patrimônio, mas o ofendículo é aparato visível, enquanto que a defesa mecânica predisposta é um aparato oculto. Tratando-se de ofendículo é exercício regular de um direito; agora, tratando-se de defesa mecânica predisposta será legítima defesa.

É imprescindível a proporcionalidade e a moderação (ou razoabilidade) dos ofendículos, pouco importando a corrente adotada. Não pode haver excessos. A cerca elétrica tem que ter capacidade para impedir a invasão e não matar o invasor. Outro exemplo desproporcional é o caso da médica que fixa seringas contaminadas no muro de sua residência.

Obs.: se adotada a tipicidade conglobante, enquanto não acionado (ERD), será fato atípico; adotada a teoria da imputação objetiva (LD), enquanto não acionado, será fato antijurídico (é típico, mas não ilícito, desde que sejam observados os limites).

Questão: Um animal pode servir como ofendículo? A doutrina admite. Ex.: colocar um jacaré para proteger uma embarcação (Damásio).

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL	EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
Somente para quem exerce função pública	Para particulares
O dever pode estar previsto em lei ou em outro ato normativo	O direito pode estar em qualquer espécie normativa
Havendo excesso, não incide a excludente.	Havendo excesso, não incide a excludente.
Estrito = sem excesso	Regular = sem excesso

EXCESSO NAS JUSTIFICANTES: o art. 23, parágrafo único, CP traz o excesso.

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DO EXCESSO

1) Excesso crasso - Ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua completamente fora dos limites legais. Ex.: matar uma criança que furta laranjas. Responderá por homicídio.

2) Excesso extensivo/excesso na causa/ou impróprio - Ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão futura e esperada. Não exclui a ilicitude, podendo, conforme o caso, excluir a culpabilidade (hipótese de inexigibilidade de conduta diversa – legítima defesa exculpante). Aqui o excesso pode recair sobre o meio moderado, necessário ou ambos. Há quem defenda ser crime autônomo. Note que o juiz formulará os quesitos relativos de ofício quando for alegada legítima defesa.

3) Excesso intensivo - Ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos em lei (de reação moderada passa para uma reação imoderada).

Se o excesso é doloso, responde por crime doloso. Se o excesso é culposo, por crime culposo. Mas, se o excesso não for nem doloso, nem culposo, será excesso exculpante, hipótese de inexigibilidade de conduta diversa ou erro inevitável, expresso no art. 45, parágrafo único, do CPM.

Excesso escusável

Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

4) Excesso acidental - Ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão além da reação moderada. É tratado por alguns como caso fortuito ou força maior. Lembre-se da ordem de quesitação: 1º doloso; 2º culposo; 3º acidental.

5) Excesso exculpante - É aquele que não é doloso nem culposo. É o proveniente de caso fortuito ou força maior. Note que deve ser requerido pela defesa

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

É uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.

Questão: O que significa consentimento do ofendido? É a renuncia do titular do direito tutelado em ver processado o agressor. Poderá servir como causa de exclusão supralegal da ilicitude quando presente os seguintes requisitos:

1.     Que o dissentimento (não consentimento) do ofendido não integre o tipo penal, porque se integrar, ao consentir, faz desaparecer uma elementar do tipo, excluindo o próprio tipo penal / a tipicidade (deixará de ser fato típico);

2.     Ofendido capaz de consentir;

3.     Consentimento válido, ou seja, consentimento livre e consciente.

4.     Consentimento sobre bem próprio. Não se pode consentir sobre bem jurídico alheio;

5.     Tem que versar sobre bem disponível;

6.     Consentimento tem que ser dado antes ou durante a ofensa. Caso seja dado depois, não excluirá a ilicitude, mas poderá configurar hipótese de renúncia ou perdão do ofendido nos casos de ação penal privada;

7.     O consentimento tem que ser expresso. A doutrina não admite consentimento tácito ou presumido. Tem uma minoria que admite (o direito penal português admite o consentimento presumido).

8.     O agente tem que saber estar agindo com o consentimento do ofendido.

Questão: A integridade física do indivíduo é um bem disponível ou indisponível? Imagine que o sujeito consente que o outro corte o seu braço. Isso exclui ou não a ilicitude? Pode alguém consentir que outrem lhe cause lesão? Pela doutrina clássica o bem é indisponível e não exclui a ilicitude. Dessa forma, furar a orelha da filha seria crime. Contudo, a doutrina moderna diz que é um bem relativamente disponível, desde que: (1) a lesão seja leve; (2) não contrarie a moral e os bons costumes. O fundamento legal desta corrente é o art. 88 da Lei 9.099/95. (Bitencourt).

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

DESCRIMINANTE PUTATIVA (exclusão imaginária por erro)

Descriminante é excludente de ilicitude.

Putativa é imaginária, fantasiosa. É uma excludente da ilicitude imaginária. O agente imaginou existir uma excludente que não existiu.

1) sobre os limites da justificante - o agente conhece a situação de fato, mas desconhece os limites para reagir.

2) sobre a permissão da ação - o agente conhece a situação de fato e imagina, erroneamente, estar autorizado (exercício arbitrário das próprias razões).

3) sobre a situação de fato - imagina uma agressão injusta inexistente. Erro quanto à situação fática.

Obs.: apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à situação de putatividade excluirão ora a tipicidade, ora a culpabilidade, porém, jamais a ilicitude. Sempre afastará o dolo.

Trata-se de um erro. Lembre-se que existem 2 tipos de erro: erro de tipo e erro de proibição.

Questão: Qual é a natureza jurídica da descriminante putativa? Há duas espécies de descriminantes putativas:

a) O agente pode imaginar-se na situação justificante em razão de erro quanto à existência ou limites da descriminante. Ex.: supõe estar autorizado a agir. (1) o professor que deixa o aluno ajoelhado no milho; (2) o marido que agride a esposa que não faz comida. Aqui há ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO ou ERRO DE PERMISSÃO.  Perceba que o agente conhece a situação fática (situações 1 e 2).

b) O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento. Supõe situação de fato inexistente. O agente não conhece a situação fática. Para Capez, trata-se de descriminante putativa por erro de tipo, pois os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putativa por erro de tipo não é outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo.

Questão: Qual a teoria adotada pelo CP? O art. 20, § 1º, trata do erro apenas quanto à situação de fato (erro de tipo):

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima [Teoria extremada]. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo [Teoria limitada da culpabilidade].

1ª corrente – teoria limitada da culpabilidade – o art. 20 traz erro de tipo: se inevitável (desculpável), exclui dolo e culpa; se evitável (indesculpável), exclui dolo e pune-se a culpa.

2ª corrente – teoria extremada da culpabilidade – o art. 20 trata do erro de proibição: se inevitável, isenta de pena; se evitável, diminui a pena.

Obs.: LFG e FMB dizem que o CP adotou uma teoria extremada ‘sui generis’. É uma teoria extremada que no erro evitável, por razões de política criminal, abraça a conclusão da teoria limitada. Isso se retira da 1ª parte do artigo (extremada) + a 2ª (limitada). Perceba que, aqui, há isenção de pena, mas se pune a culpa por política criminal.

Prevalece que o CP adotou a teoria limitada da culpabilidade (erro de tipo permissivo). Argumentos:

a) A posição topográfica: O art. 20 trata do erro do tipo e o art. 21 trata do erro de proibição.

O legislador colocou a descriminante putativa como § do art. 20, e o § segue o caput. Se o caput trata de erro de tipo o acessório também deve tratar.

b) Exposição de motivos: A exposição de motivos do CP deixa claro que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade.

c) Isenção de pena: a expressão “isento de pena” é de caráter geral que abrange todos os substratos do delito. Não se aplica somente à culpabilidade, mas também a ilicitude. Logo, abrange dolo e culpa. Se não há dolo e não há culpa, não há pena.

CULPABILIDADE

Lembre-se: Segundo o conceito analítico, a tipicidade é o primeiro substrato do crime; a ilicitude é o segundo e a culpabilidade, o terceiro.

Para a teoria bipartite, a culpabilidade não é substrato do crime, sendo mero pressuposto de aplicação da pena. A culpabilidade pressupõe um crime ocorrido, sendo medida (limite) de aplicação da pena. O crime existe por si, apenas com os requisitos do fato típico e da ilicitude. Porém, o crime só será ligado ao agente se este for culpável.

Esta teoria, segundo Rogério Sanches, possui dois equívocos: a) considera a culpabilidade como juízo de reprovação, sendo elemento não integrante do crime, apenas ligando o autor ao crime (pressuposto de aplicação da pena); b) por considerar mero juízo de reprovação, está admitindo crime sem censura (não se pode separar o crime da censura). Para retirar a culpabilidade do crime, alega-se ser mero pressuposto da pena. Ocorre que o fato típico e a ilicitude também são pressupostos de aplicação da pena. Ou seja, dizer que é pressuposto da pena não significa que está fora do crime.

Questão: A culpabilidade não é requisito do crime, mas a sua consequência é pressuposto para a aplicação da pena (juízo de reprovação ou sensurabilidade). (V)

Para teoria tripartite, a culpabilidade é o terceiro substrato do crime, sendo um juízo de reprovação indispensável para aplicação da pena. Culpabilidade é o juízo de reprovação, extraído da seguinte análise: “como o sujeito ativo se posicionou, pelo conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu?”. Os elementos da culpabilidade são: (1) imputabilidade; (2) potencial consciência da ilicitude e (3) exigibilidade de conduta diversa. Prevalece no Brasil essa teoria.

Obs.: A culpabilidade possui uma estrita relação entre o direito e o injusto. Logo, nas duas teorias é pressuposto da pena.

TEORIA COMPLEXA DA CULPABILIDADE

A teoria complexa da culpabilidade foi idealizada com o fito de resolver uma celeuma deixada pela teoria limitada da culpabilidade concernente à admissibilidade da culpa imprópria no caso de erro de tipo permissivo vencível. Para tentar explicar essa possibilidade, a teoria complexa dividiu o dolo em duas partes. O dolo presente no tipo e outro dolo presente na culpabilidade, consistente na ciência da animosidade da conduta para com o Direito. Esse último dolo passou a ser chamado de culpabilidade dolosa, que se ausente permitia a culpabilidade culposa (culpa imprópria). Com isso, a teoria complexa da culpabilidade conseguiu explicar de maneira mais coerente e satisfatória que a teoria limitada a possibilidade da culpa imprópria nos casos de erro de tipo permissivo vencível.

TEORIAS DA CULPABILIDADE (4T)

T. Psicológica da Culpabilidade	T. Psicológica Normativa da Culpa	T. Normativa Pura (extremada)	T. limitada da Culpabilidade
Nexo psíquico que liga o delito ao autor	Valoração do nexo (aproximou a culpabilidade à vontade da norma)	Dolo e culpa na conduta. O dolo e a culpa migram para o fato típico
Base causalista (dolo ou culpa)	Base neocausalista (não tem espécies)	Base finalista (é juízo de   quem julga)	Base finalista
Elemento: imputabilidade	Elementos: imputabilidade e inexigibilidade de conduta diversa	Elementos: imputabilidade; exigência de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude	Elementos: imputabilidade; exigência de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude
Não aborda o juízo de censura, não explicando a coação moral irresistível	O dolo é formado por vontade e consciência atual da ilicitude (é o dolo normativo)	elemento normativo do dolo. FMB defende ser esta a adotada pelo CP.	É idêntica à extremada, mas diverge quanto à natureza jurídica da descriminante putativa

A.   Teoria psicológica da culpabilidade

Tem por base a teoria causalista ou naturalista, onde a culpabilidade é psicológica (dolo e culpa). O dolo e a culpa estão na culpabilidade, porém, como espécies de culpabilidade. Sendo assim, a culpabilidade tem como espécies: a) culpabilidade-dolo; b) culpabilidade-culpa. A culpabilidade tem como elemento somente a imputabilidade.

B.    Teoria psicológica normativa da culpabilidade

Tem como base a teoria neokantista (causalista “evoluído”). Há apenas uma espécie de culpabilidade, com os seguintes elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa. O dolo e a culpa deixaram de ser espécie, para se tornarem elementos da culpabilidade. No mais, foi acrescentado o elemento de exigibilidade de conduta diversa.

O dolo é constituído de três elementos: consciência, vontade (estes são elementos naturais) e atual consciência da ilicitude (este é o elemento normativo, denominado dolo normativo).

C.    Teoria normativa pura ou extremada da culpabilidade (strange Schuldtheorie)

Esta teoria tem base finalista, onde o dolo e a culpa migram para o fato típico, carregando apenas seus elementos naturais que são a consciência e a vontade, passando a ser naturalista (dolo natural). Há uma espécie de culpabilidade, sendo seus elementos: imputabilidade, inexigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude.

A atual consciência da ilicitude passa a ser potencial consciência da ilicitude. Com a mudança de atual para potencial, passou-se a ser punível o erro de proibição evitável. Isso porque a atual consciência da ilicitude (elemento do dolo normativo) excluía a culpabilidade do erro inevitável (escusável) e evitável (inescusável). Para esta teoria, toda descriminante putativa é tratada como erro de proibição. Teve como maiores ícones representativos Welzel, Reinhart Maurach e Arthur Kaufmann.

D.   Teoria limitada da culpabilidade (eingeschünke Schuldtheorie).

É idêntica à teoria extremada, divergindo apenas no tocante à natureza jurídica de uma descriminante putativa. Essa teoria também tem base finalista. Tem apenas uma espécie de culpabilidade, com os seguintes elementos: imputabilidade, inexigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. A única diferença com a teoria anterior está no tratamento das descriminantes putativas. Para a teoria extremada, toda descriminante putativa é hipótese de erro de proibição. Para a teoria limitada, as descriminantes putativas são hipóteses de erro de proibição (erro quanto aos limites e erro quanto à proibição), salvo a descriminante putativa em que o agente supõe presente situação fática que se existente excluiria a ilicitude do seu comportamento, que é hipótese de erro de tipo.

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

São elementos da culpabilidade:

ð Imputabilidade;

ð Potencial consciência da ilicitude;

ð Exigibilidade de conduta diversa.

Questão: A culpabilidade é objetiva ou subjetiva? Para LFG, a culpabilidade é do fato (objetiva), repudiando o direito penal do autor. Uma segunda corrente defende que a culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) é subjetiva, ligada ao agente do fato (e não ao fato do agente). Isso não significa direito penal do autor, pois continua se incriminando somente fatos.

Atenção! A falta de atenção não é elemento da culpabilidade, mas da culpa.

IMPUTABILIDADE

Imputabilidade é a capacidade de imputação, ou seja, é a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal.

A imputabilidade, entendida como pressuposto ou elemento da culpabilidade, é o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.

Imputabilidade não é sinônimo de responsabilidade, sendo esta consequência daquela. Da imputabilidade pode decorrer a responsabilidade (lembre-se das excludentes).

Na imunidade diplomática ou parlamentar absoluta, os diplomatas e parlamentares são imputáveis, porém, não são responsáveis. Portanto, todo imputável é responsável penalmente, salvo os detentores de imunidades materiais.

Sistema de imputabilidade: o conceito de imputabilidade no CP é um conceito negativo, pois define o que é inimputável (não imputável). Para tanto, o CP se vale de critérios de definição da inimputabilidade, que são: biológico, psicológico e biopsicológico.

Obs.: Para Gian Domenico Pisapia (jurista italiano) capacidade (sujeição à Lei Penal) ≠ imputabilidade (apurada ao tempo do crime).

Pelo sistema biológico, considera-se inimputável o portador de anomalia psíquica ou desenvolvimento mental incompleto. Leva-se em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha, ao tempo da conduta, capacidade de entendimento e autodeterminação. Para esta teoria, todo portador de deficiência mental é inimputável, ainda que no momento da ação tivesse consciência (“todo louco é sempre inimputável”).

O sistema psicológico analisa a capacidade de entendimento e autodeterminação somente no momento da conduta, independentemente da sua condição mental (se portador ou não de anomalia psíquica). Este critério admite uma pessoa com perfeita condição mental como inimputável.

Pelo sistema biopsicológico (ou misto) considera-se inimputável o portador de anomalia psíquica ou desenvolvimento mental incompleto que, no momento da conduta, não apresenta capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato e autodeterminação. Segundo esse critério, nem todo louco é inimputável, devendo apresentar ausência de discernimento no momento da conduta.

Obs.: O menor emancipado é incapaz para efeitos penais. Os cleptomaníacos e os piromaniacos (desejo incontrolável de atear fogo) são inimputáveis.

Causas excludentes de culpabilidade. Hipóteses de inimputabilidade (de não imputabilidade):

a) em razão de anomalia psíquica,

b) por idade e

c) por embriaguez.

Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica

A imputabilidade em razão da anomalia psíquica tem previsão no art. 26, caput, do CP, que adotou o critério biopsicológico.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A doença mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência possível, isto é, qualquer enfermidade que venha debilitar as funções psíquicas, deve ser considerada doença mental. Note que a anomalia psíquica, por si só, não exclui a culpa, tem que ser considerado o momento da conduta, mediante perícia. Ex.: delírio febril dos tifóides. (Basileu Garcia).

A consequência da inimputabilidade em razão de anomalia é a absolvição seguida de sanção penal (medida de segurança), denominada absolvição imprópria.

O art. 26, parágrafo único, CP, não traz uma hipótese de inimputabilidade, mas de imputabilidade com responsabilidade penal diminuída (semi-imputabilidade). A consequência para o semi-imputável é a condenação, onde o juiz optará pela diminuição de pena ou substituição por medida de segurança. É o sistema unitário ou vicariante, que aplica pena ou medida de segurança e evita o bis in idem. Antes da reforma do CP de 1984, era previsto o sistema do duplo binário / dois trilhos (aplicação de medida de segurança e pena) ao semi-imputável.

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado [ex.: oligofrenia] não era inteiramente capaz [é o mesmo que parcialmente incapaz] de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Apesar de a maioria da doutrina entender que a semi-imputabilidade não atinge as qualificadoras ou agravantes subjetivas, tem doutrina afirmando que a perturbação mental é incompatível com elas (minoria).

A doutrina moderna entende que a semi-imputabilidade não existe. O semi-imputável para ela é o imputável com responsabilidade diminuída. Note que para o imputável aplica-se somente pena; para o inimputável (doente mental), isento de pena, deverá ser aplicada medida de segurança (art. 26 c/c art. 97, CP); para o semi-imputável aplica-se pena, que pode ser substituída por medida de segurança (art. 26 c/c art. 98, CP). Lembre-se do sistema vicariante: ou pena ou medida de segurança. Os dois, jamais (duplo binário).

Questão: Existe algum caso em que o juiz não pode rejeitar a inicial, mesmo não constituindo crime? Sim, nos casos de inimputabilidade por doença mental o juiz deverá absolver o réu impondo uma sanção penal (medida de segurança). É a chamada absolvição imprópria.

Inimputabilidade em razão da idade do agente

O art. 27 adotou o sistema biológico (é uma exceção), visto que a idade é causa absoluta de inimputabilidade, bastando ser menor de 18 anos.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

O critério utilizado pelo legislador para se chegar ao limite de 18 anos foi o de política criminal (vontade do legislador) e não postulados científicos.

O Tribunal Penal Internacional não terá jurisdição sobre pessoas que não tenham ainda completado 18 anos. Abaixo desta idade não pode ser julgado perante o TPI (CADH, art. 5º).

Questão: A menoridade pode ser diminuída? 1ª corrente: não, pois é clausula pétrea (LFG). 2ª corrente: sim, pois não se trata de clausula pétrea (Capez).

Segundo o art. 228 da CF, são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Obs.: Não tem nenhuma relação com capacidade civil.

Mesmo que o agente tenha se emancipado civilmente, não perderá a inimputabilidade.

Imputabilidade e a emoção e paixão

Não exclui a imputabilidade penal a paixão e a emoção (art. 28 do CP). Emoção é o estado súbito (imprevisto) e passageiro (susto, alegria). Paixão é sentimento crônico e duradouro (amor, ciúme, inveja e ambição).

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

A emoção, apesar de não excluir a imputabilidade, pode servir como causa de diminuição de pena (art. 121, § 1º, CP) ou circunstância atenuante (art. 65, CP). Dependendo do grau ou intensidade da paixão, pode ser equiparada à anomalia psíquica (paixão doentia - pscose). Nesse caso, se exclui a culpabilidade em razão de doença mental, e não em razão da emoção ou paixão.

Inimputabilidade em face da embriaguez

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Segundo o art. 28, § 1º, do CP, é isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O critério utilizado é o biopsicológico (O examinador do concurso da AGU entendeu ser o critério biológico), tendo em vista que não basta somente a embriaguez para exclusão da culpabilidade, exigindo a ausência de consciência no momento da conduta.

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma.

O art. 28, II, CP, equiparou ao álcool, qualquer substância de efeitos análogos. Por ex.: drogas.

A única hipótese que exclui a culpabilidade por embriaguez é a acidental completa. A embriaguez patológica pode excluir a culpabilidade, não por embriaguez, mas sim por anomalia psíquica.

Embriaguez acidental: fruto de caso fortuito ou força maior. O caso fortuito ocorre quando o agente desconhece os efeitos inebriantes da substância ingerida (ex.: gelatina de pinga). A força maior ocorre quando o agente é obrigado a ingerir a substância. A embriaguez acidental pode ser completa (há isenção de pena) ou incompleta (há diminuição de pena). A única hipótese de exclusão de responsabilidade penal é a embriaguez acidental completa.

Embriaguez não acidental: voluntária ou culposa. Na voluntária o agente bebe conscientemente e quer se embriagar, mas não para praticar crimes. Na culposa, o agente negligentemente se embriaga (exagera na dose). Não exclui a imputabilidade mesmo que completa. Neste caso, se aplica a teoria da actio libera in causa, regredindo a análise da voluntariedade ao momento da embriaguez (da consciência). No caso de embriaguez não acidental, a aplicação da teoria da actio libera in causa é limitada, evitando-se a responsabilidade penal objetiva.

Embriaguez patológica (doentia): é equiparada a uma anomalia psíquica (sistema biopsicológico). A inimputabilidade se dá em razão da doença, e não da embriaguez.

Embriaguez pré-ordenada: o agente se embriaga propositadamente para cometer o crime. Essa embriaguez não exclui a imputação penal mesmo estando o agente completamente embriagado. Nesse caso se aplica a teoria actio libera in causa, regredindo a análise da voluntariedade no momento da embriaguez (da consciência). Ademais, esta é uma circunstância agravante de pena.

Alcoolismo agudo (é o voluntário / culposo) ≠  alcoolismo crônico (é o patológico).

Fases da embriaguez:

(1) Excitação: fase do macaco - embriaguez incompleta; (2) depressão: fase do leão -embriaguez completa; (3) coma: fase do porco - só comete delitos comissivos por omissão.

Teoria da actio libera in causa

Na embriaguez não acidental e pré-ordenada, somente será possível condenar o agente, ainda que completamente embriagado, por meio da aplicação da actio libera in causa. Segundo esta teoria, o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para este momento anterior à constatação da imputabilidade.

Não se analisa o querer no momento da conduta, mas sim no momento em que o agente era livre para escolher entre se embriagar ou não. Para parte da doutrina, eis aqui um resquício de responsabilidade penal objetiva.

Imagine o condutor embriagado (embriaguez não acidental), que atropela uma vítima que vem a falecer. Nesse caso, segundo a teoria da actio libera in causa, deve-se analisar o momento em que o agente bebeu, podendo ocorrer 5 hipóteses:

ATO ANTECEDENTE (LIVRE NA VONTADE)	ATO TRANSITÓRIO (INCONSCIENTE)	CONSEQUÊNCIA
Quando bebia previu + quis	Atropelamento com morte	Homicídio doloso
Quando bebia previu + não quis, mas aceitou	Atropelamento com morte	Homicídio doloso (dolo eventual)
Quando bebia previu + acreditou poder evitar	Atropelamento com morte	Homicídio culposo (com culpa consciente)
Quando bebia não previu, mas era previsível	Atropelamento com morte	Homicídio culposo (com culpa inconsciente)
Quando bebia ele não previu e era imprevisível. Ex.: vítima que dormia no meio da rodovia	Atropelamento com morte	Aqui não se pode aplicar a teoria da actio libera in causa, pois resultaria em responsabilidade penal objetiva, pois aqui não há dolo, nem culpa.

Vontade residual do ébrio - T. de Nelson Hungria. Trata-se de uma ficção legal para impor a política criminal de punição ao ébrio. Tal teoria afirma que o ébrio deve ser responsabilizado ainda que o resultado não pudesse ser previsto por ele.

Imputabilidade: causas de exclusão

1.    Anomalia psíquica (art. 26, caput);

2.    Menoridade (art. 27);

3.    Embriaguez acidental completa (art. 28, §1º).

Obs. 1: Para o STF, o fato de um índio ser selvagem não é necessariamente causa de inimputabilidade. Para ele ser inimputável, deve-se enquadrar em uma das hipóteses de inimputabilidade, que são taxativas. Deve-se, ainda, analisar se o silvícola será culpável, observando a potencial consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta diversa.

Obs. 2: Lembre-se da embriaguez completa e involuntária causada pelo uso de droga, prevista no art. 45 da Lei de drogas, que também exclui a culpabilidade de qualquer delito. Ex.: latrocínio provocado pelo viciado em crack.

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE (ERRO DE PROIBIÇÃO)

A única hipótese de exclusão da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, que estava previsto no art. 21, CP. Há três sistemas: formal, material e intermediário.

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Conceito: É a possibilidade de conhecer que o comportamento é proibido, desviado daquele esperado pela sociedade, mas o agente não sabe que sua atitude é crime. Para que o comportamento seja penalmente reprovável é necessário que o agente tenha a possibilidade concreta de saber que seu comportamento contraria o direito.

Segundo o art. 21 do CP, o desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do comportamento, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Dessa regra, surgem 3 situações:

a) O agente ignora a lei sem desconhecer (ou possuir condições de saber) a ilicitude do fato. Ex.: (1) o morador rural não conhece a lei ambiental, mas sabe que no período de defeso não se pode pescar; (2) rasgar ou queimar a bandeira nacional: não é caso de erro de proibição, servindo apenas como mera causa atenuante de pena (não exclui a culpabilidade). Sistema intermediário - Welzel, Muños Conde e Mezzer).

b) O agente ignora a lei e desconhece (ou não tinha condições de saber) a ilicitude do fato. Ex.: (1) o agente que fabrica açúcar em sua residência (Dec-Lei 16/66); (2) o holandês que desembarca no Brasil portando maconha. Sistema formal - Liszt e Beling.

c) O agente não ignora a lei, porém, desconhece a ilicitude do fato. Ex.: (1) o agente sabe que furtar é crime, mas acha estar autorizado a furtar o agente que o furtou ou que lhe deve; (2) achado não é roubado. Sistema material - Mayer e Arthur Kaufmann.

Conclusão: havendo erro quanto à ilicitude do fato (comportamento desviado daquele esperado pela sociedade), haverá erro de proibição. No entanto, havendo somente a ignorância da lei isoladamente, haverá mera atenuante de pena, tendo em vista que o desconhecimento da lei é inescusável. ATENÇÃO! Não é qualquer erro de proibição que exclui a culpabilidade, mas apenas o inevitável.

A ignorância da lei não se confunde com o erro de proibição. Na primeira, há um desconhecimento total da lei. No erro de proibição, o agente ignora a ilicitude do fato. Na ignorância da lei, em regra, quem desconhece a lei, desconhece a ilicitude do fato. No erro de proibição, nem sempre quem desconhece a ilicitude do fato ignora a lei (ex.: o caso do marido que estupra a esposa).

A potencial consciência da ilicitude é excluída somente pelo erro de proibição (art. 21 do CP).

Questão: O que é valoração paralela na esfera do profano? Diz-se profano aquele não conhecedor da ciência do Direito, cujas concepções do que seja legal e ilegal são diretamente influenciadas pela classe social, pelos valores morais e culturais, pela crença religiosa etc. Tal indivíduo desconhece a ilicitude de alguns tipos normativos, podendo vir a praticar fato típico e ilícito, mas não culpável. A esse comportamento denomina-se de valoração paralela na esfera do profano. O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria limitada da culpabilidade, assim, a falta da potencial consciência da ilicitude é conhecida como erro de proibição, isto é, uma suposição equivocada de que um dado comportamento é lícito.

Questão: Em que consistem as expressões cifra negra e cifra dourada?  O termo cifra negra (zona obscura, "dark number" ou "ciffre noir") refere-se à porcentagem de crimes não solucionados ou punidos, à existência de um significativo número de infrações penais desconhecidas "oficialmente". Isso traz por consequência uma espécie de eleição de ocorrências e de infratores. O sistema penal, assim, acaba por se "movimentar" apenas em determinados casos, de acordo com a classe social a que pertence o autor do crime. Em se tratando especificamente da criminalidade das classes privilegiadas, surge a cifra dourada. Trata-se dos crimes denominados de "colarinho branco", tais como as infrações contra o meio ambiente, contra a ordem tributária, o sistema financeiro, entre outros, que se contrapõem aos considerados "crimes de rua" (furto, roubo etc).

O Erro de proibição (erro profano) pode ser:

a) evitável: (inescusável/ previsível/ indesculpável/ vencível), quando era possível ao agente, pelas circunstâncias do fato, possuir a consciência. Nesse caso há mera diminuição de pena.

b) inevitável: (escusável/ imprevisível/ desculpável/ invencível), quando a consciência da ilicitude do fato era impossível de se saber. Nesse caso, há isenção de pena.

c) direto: recai sobre o seu comportamento. O agente acredita sinceramente que sua conduta é licita (exemplo do holandês).

d) indireto: quando o agente supõe que seu comportamento, ainda que típico, é amparado por alguma excludente de ilicitude. ≠ de descriminante putativa (o agente se engana sobre os pressupostos fáticos da causa)

e) mandamental: para delitos omissivos impróprios. Em razão de perigo, o agente acredita desvencilhar-se do dever de garantidor.

A doutrina clássica utiliza o homem médio para medir a possibilidade de consciência. Para doutrina, o homem médio é aquele de diligência mediana. A doutrina moderna tem preferência pela análise do caso concreto, para se concluir pela evitabilidade ou inevitabilidade da potencial consciência da conduta, analisando circunstâncias, como a idade, o grau de instrução, o momento em que agiu etc.

Obs. 1: Erro de Proibição (conhece a realidade fática, mas não a ilicitude)  ≠  Erro de Tipo (sempre exclui o dolo). O agente desconhece a realidade fática.

Obs. 2: O simples desconhecimento da lei funciona como atenuante genérica da pena ou autoriza o perdão judicial para contravenções penais.

Obs. 3: No delito putativo por erro de proibição não há tipicidade. O agente acha que cometeu um crime.

Obs. 4: Se a ilicitude estiver dentro do tipo o erro será de tipo: “justa causa; indevidamente”.

Obs. 5: Segundo Assis Toledo, o desconhecimento da lei possui espécies: erro de eficácia, erro de vigência, erro de subsunção, erro de punibilidade – funcionam como atenuantes, à luz do art. 65, II, CP.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA (ROL EXEMPLIFICATIVO)

- Introduzido por Frank Freudenthal. Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de conhecer o seu caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). Além da imputabilidade (capacidade de se imputar um crime a alguém) e da potencial consciência da ilicitude (capacidade de compreender a ilicitude do fato), exige-se que nas circunstâncias de fato, tenha o agente a possibilidade de realizar outra conduta de acordo com o ordenamento jurídico.

Hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa:

Há duas causas de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa:

a) coação moral irresistível;

b) estrita obediência não manifestamente ilegal de ordem hierarquicamente superior.

Segundo o art. 22 do CP, se o fato é cometido sob coação moral irresistível ou em estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação (que responde também pela tortura) ou da ordem.

Cuidado! O artigo não menciona a expressão “moral”, que foi uma criação doutrinária. Caso a Questão não traga a expressão, ainda assim estará correta, pois estará repetindo a letra da lei.

Coação moral irresistível: Exclui a culpabilidade. Aquele que praticou a ação (coator) responde pelo crime praticado pelo coagido e contra o coagido. Ex.: um perigoso bandido de uma facção criminosa tortura psicologicamente o gerente de um banco para que seja entregue uma determinada quantia em dinheiro. Note que o bandido responderá pelo furto e pela tortura praticada.

Obs.: A coação física irresistível exclui a conduta e, consequentemente, o fato típico (o fato será atípico). Note que o agente coagido será um mero instrumento para a prática do delito. A hipnose e a imposição de uso de drogas constituem coação física, e não moral.

Requisitos:

1.    A coação deve ser MORAL para excluir a culpabilidade. Quem age sob coação moral irresistível, evidentemente não age com culpabilidade ou reprovabilidade.

2.    A coação deve ser IRRESISTÍVEL.

Se a coação for resistível, a culpabilidade permanecerá, tendo o agente direito a uma atenuante de pena (art. 65, III, “c”, CP). Assim, o coator e o coato responderão pelo crime. Note que a potencial consciência da ilicitude, quando evitável, é causa de diminuição da pena, e não mera atenuante.

Questão: O que é excluído para o coato se a coação era resistível? Não se exclui nada. Somente ocorrerá uma atenuação de pena.

Não é necessário que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato, já que pode ser dirigida a terceiros (parentes). Neste caso, só é punível o coator.

No homicídio, se a coação é irresistível, o coator responderá pelo homicídio cometido pelo coato, cumulado com o crime de tortura (art. 1º, I, “b”, Lei de Tortura).

Cuidado! Temor reverencial não constitui coação moral, nem anula o negócio jurídico, salvo se houver ameaça.

Questão: Existe coação moral irresistível imposta pela sociedade? A sociedade não pode delinquir, pois onde ela existe, está o direito. Dizer que a sociedade está coagindo alguém, é dizer que o próprio direito é que está coagindo. Assim, a coação irresistível deve partir de uma pessoa ou grupo; nunca da sociedade (RT 477.342).

Estado de necessidade	coação moral irresistível
Exclui a antijuridicidade	Exclui a culpabilidade
A ameaça parte da força da natureza ou animais	A ameaça parte e um homem

Obediência hierárquica (ordem de superior hierárquico)

CP, Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Requisitos:

ð Que a ordem não seja manifestamente/claramente ilegal (deve ser entendida segundo as circunstâncias do fato e as condições de inteligência e cultura do subordinado – análise do caso concreto).

OBS.: Deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, sob pena de o subordinado responder pelo excesso.

ð Que a ordem deve ser oriunda de superior hierárquico: ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do TITULAR DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta positiva ou negativa. O subordinado deve limitar-se ao cumprimento da ordem.

Obs.: Só é possível no âmbito da Administração Pública. A subordinação doméstica (pai e filho), a privada (diretor e secretária) e religiosa ou eclesiástica (bispo e sacerdote) não admitem a aplicação do instituto.

Consequências: Só é punível o autor da ordem (como autor mediato), já que do subordinado é inexigível conduta diversa.

Situações:

1ª) Ordem manifestamente ilegal:

Superior: responde pelo crime como autor mediato – agravante do art. 62, CP.

Subordinado: responde pelo crime como autor imediato – atenuante do art. 65, CP.

Obs.: Caso o subordinado tenha ciência de que o ato é ilegal, responderá da mesma forma que o superior.

2ª) Ordem legal:

Superior: estrito cumprimento de um dever legal.

Subordinado: estrito cumprimento de um dever legal.

3ª) Ordem não manifestamente ilegal:

Superior: responde pelo crime com agravante do art. 62, CP.

Subordinado: inexigibilidade de conduta diversa (impunível).

Resumindo:

Imputabilidade

Hipóteses de exclusão: artigos 26, caput, 27, 28, § 1º são hipóteses taxativas. (anomalia mental, menoridade e embriaguez involuntária)

Potencial consciência de ilicitude

Hipótese de exclusão: art. 21, CP, rol taxativo (erro de proibição).

Exigibilidade de conduta diversa

Hipóteses de exclusão - art. 22 (rol meramente exemplificativo, poderá abranger outras hipóteses).

Por mais previdente que seja o legislador, não pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, assim, é possível a existência de um fato não previsto pelo legislador como causa de exclusão da punibilidade que apresente todos os requisitos da não exigibilidade de comportamento lícito, devendo o juiz analisar o caso concreto. 

Enfim, há outras hipóteses excludentes figurando como causas supralegais.  Exemplos de causas supralegais:

1) cláusula de consciência: é isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou de crença, pratica um injusto penal, desde que não ofenda direitos fundamentais. Ex.: depor em sala que possui uma imagem religiosa (a pessoa não será obrigada a depor nesse caso);

2) desobediência civil: é um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento, sendo no final das contas, mais inovador que destruidor.  Tem como requisitos: a) proteção de direitos fundamentais; b) que o dano causado não seja relevante. Ex.: (1) invasões de terras pelo MST, desde que não gere dano relevante; (2) invasão de estudantes à faculdade, desde que não gerem danos ao patrimônio.

Bitencourt menciona outros exemplos de causas supralegais: (1) mãe que realiza aborto de feto em caso de anencefalia; (2) legítima defesa futura e certa; (3) estado de necessidade esculpante.

FASES DO CRIME

Iter criminis (itinerante do crime): é o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito. Está dividido em duas macrofases: a) fase interna e b) fase externa.

Cogitação à atos preparatórios à execução à consumação à exaurimento

Fase interna:

a) cogitação (T. sintomática - escola positivista). Trata-se do pensamento do criminoso. Nunca é punida em decorrência do P. da materialização do fato. Não implica necessariamente a premeditação. Cuidado! Por força da materialização do fato (direito penal do fato), a mera cogitação é impunível (direito penal do autor).

b) atos preparatórios (conatus remotus) o agente procura criar condições para a realização da conduta criminosa. Em regra são impuníveis, salvo para quadrilha ou bando (Há quem entenda que por punir atos internos seria um direito penal do inimigo, mas na verdade a formação de quadrilha ou bando já é um ato executório). Outro exemplo é a compra de máquinas para a falsificação de moedas. Para César Roberto Bitencourt, os atos preparatórios estão na macrofase externa.

Fase externa:

a) execução (traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o verbo nuclear). Iniciada a execução, se o crime não se consumar por circunstâncias contrárias à vontade do agente, será tentativa (art. 14, CP). Agora, se o crime não se consumar pela própria vontade do agente poderá ser desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art. 15, CP). Não confunda com o arrependimento posterior (art. 16). Por fim, se a consumação for absolutamente impossível, será crime impossível (art. 17, CP). Note que os atos executórios são puníveis. Perceba que essa fase inaugura a fase de punibilidade do crime.

b) consumação (assinala o instante da composição plena do fato criminoso).

Relembrando:

ð Crime material - o tipo penal descreve: conduta e resultado naturalístico (indispensável).

ð Crime formal (consumação antecipada) - o tipo descreve: conduta e resultado naturalístico (dispensável).

ð Crime de mera conduta - apenas conduta. Ex.: violação de domicílio.

Obs. 1: O crime impossível ou quase-crime (impropriedade absoluta do objeto ou do meio) era punido com medida de segurança no CP imperial. Lembre-se que esse código também previa a pena de morte por enforcamento.

Obs. 2: Meta optata é a consumação visada pelo agente.

Teorias da distinção entre atos preparatórios e executórios - Conforme foi visto, a preparação, em regra, não é punível, já a execução sim. Logo, é de suma importância distinguir o que é mero ato preparatório, não punível, do que já é ato executório, punível.

Três teorias sobre o tema:

1ª) T. da hostilidade ao bem jurídico (critério material) - Há ato executório quando o bem jurídico sofre uma situação de perigo concreto. Enquanto o bem jurídico não sofre uma situação de perigo concreto ainda há meros atos preparatórios (Nelson Hungria). Críticas: é muito abstrato e vago saber quando há ou não uma situação concreta de perigo, pois tipifica atos muito distantes da consumação.

2ª) T. objetiva formal (majoritária) - Há início de execução quando o agente começa a praticar o verbo do tipo penal incriminador - pratica o núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez). Ex.: matar, furtar, receber etc. Para essa teoria, o agente que entra em uma casa, mas que ainda não se apossou de nenhum bem, não iniciou a execução do crime, não respondendo por tentativa de furto. Crítica: restringe para atos muito próximo da consumação.

3ª) T. objetivo-individual - Há ato executório quando a conduta do agente demonstra, inequivocamente, a intenção de praticar o crime, isto é, o plano do autor demonstra com absoluta certeza a vontade inequívoca de praticar o crime. Para essa teoria, o agente que entra em uma casa, mas ainda não se apossou de nenhum bem, já está praticando atos executórios de furto (Zaffaroni e doutrina moderna). Crítica: nem sempre é possível saber qual era realmente o plano do autor, pois, o fato de o indivíduo estar dentro de uma casa, por exemplo, não significa que ele queira furtar, já que pode querer matar alguém ou estar fugindo.

Obs. 1: o agente não percorre necessariamente todas as etapas do crime. Ex.: na tentativa, o agente não chega à consumação.

Obs. 2: Para Flávio Monteiro de Barros, nenhuma das T. acima, isoladamente, resolve o caso concreto. Elas devem ser adotadas de forma conjunta, completando-se.

Obs. 3: consumação não se confunde com exaurimento. Diz-se exaurido o crime (esgotado completamente) os acontecimentos posteriores ao término do iter criminis (normalmente interfere na pena). Diz-se consumado o crime quando realizados todos os elementos de sua definição legal antes do exaurimento (cuidado com o latroncínio – súmula 610 do STF).

Questão: O que é direito de perversão? O indivíduo tem o direito, de acordo com o P. da dignidade da pessoa humana, de ser o mais perverso que ele queira ou possa ser. Somente quando exteriorizar sua conduta perversa é que poderá o direito penal puni-lo (Rubens Casara e Paulo Queiroz). Trata-se, na verdade, da fase de cogitação do crime.

ELEMENTOS DA TENTATIVA

ð início da execução

ð não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente

ð dolo de consumação implícito (LFG)

Obs. 1: Para Beling, a tentativa é um tipo subordinado. Trata-se de um tipo manco, pois é um crime objetivamente incompleto.

Obs. 2: Crime de tentativa não se confunde com tentativa de crime. A tentativa não constitui crime sui generis, com pena autônoma (a tentativa em si não é crime). É ela a violação incompleta da mesma norma que o crime consumado representa com violação plena. Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime (norma de extensão).

Critério objetivo: leva-se em conta o grau de ofensa ao bem jurídico (é a regra no CP). Pune-se com a mesma pena da consumação, reduzida de determinada fração.

Critério subjetivo: leva-se em conta a intenção do agente (é adotado pelo CP como exceção). Pune-se com a mesma pena da consumação, sem redução, pois o que importa é o dolo.

Questão: Quais as consequencias da tentativa? Art. 14, p. único, aduz que a consequencia é punir o agente com a mesma pena do crime consumado, reduzindo de 1/3 a 2/3, dependendo da proximidade com a consumação (T. objetiva). Note que a T. subjetiva é adotada nos crimes de atentado (tentar). Ex.: art. 352, CP (evadir-se ou tentar evadir-se). Pune-se a tentativa com a mesma pena da consumação.

Questão: Qual é o critério adotado para a dosagem da pena na tentativa? Em regra, a tentativa tem diminuição de pena de 1/3 a 2/3 em relação ao crime consumado. O critério que o juiz utiliza para dosar a quantidade de diminuição é o denominado critério da proximidade da consumação. Quanto mais próximo da consumação, menor será a diminuição (é o critério adotado pelo STJ e STF).

Questão: Qual é a natureza jurídica da tentativa? É norma de extensão temporal. Permite-se a punição em momento anterior à consumação, isto é, antes de o infrator esgotar os meios de execução do crime. Tem-se uma tipicidade indireta ou mediata (adequação típica de subordinação mediata ou indireta).

Formas de tentativa:

1) quanto ao iter criminis: a) perfeita/acabada (crime falho) - o agente apesar de praticar todos os atos executórios à sua disposição, não consegue consumar o delito. Só é compatível com os crimes materiais, pois nos formais ou de mera conduta o esgotamento dos atos executórios configura consumação; b) imperfeita/inacabada - o agente é impedido de prosseguir na execução, não conseguindo esgotar os atos executórios à sua disposição.

2) quanto ao resultado produzido na vítima: a) cruenta/vermelha - a vítima é atingida (redução de 1/3); b) não cruenta/branca/incruenta - a vítima não é atingida (redução de 2/3).

3) quanto à possibilidade de se alcançar o resultado: a) idônea - o resultado era possível de ser alcançado; b) inidônea - o resultado era impossível de ser alcançado (sinônimo de crime impossível); c) tentativa simples - a consumação não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente; d) tentativa abandonada/qualificada - a consumação não ocorre por vontade do agente (é sinônimo da desistência voluntária e do arrependimento eficaz).

Obs. 1: Note que a tentativa é causa obrigatória de redução de pena.

Obs. 2: O dolo alternativo é compatível c/ a tentativa (Frederico Marques).

TENTATIVA SIMPLES	TENTATIVA QUALIFICADA / ABANDONADA
Inicio da execução	Inicio da execução
Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente	Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente
O agente quer prosseguir, mas não pode	O agente pode prosseguir, mas não quer
Reduz de 1/3 a 2/3 a pena do tipo consumado	Responde pelos atos até então praticados.

Ponte de ouro, mencionada por Von Liszt (sinônimo de tentativa abandonada/qualificada).

Desistência voluntária (art. 15, 1ª parte)	Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte)
Somente possível na tentativa imperfeita	Somente possível na tentativa perfeita (crime material)
É possível nos crimes de mera conduta ou formais	Denominada de resipiscência (Zaffaroni). Não é possível nos crimes de mera conduta ou formais.
Não precisa ser espontânea a vontade do agente	Não precisa ser espontânea, mas eficaz. Caso não seja eficaz, poderá atenuar a pena.
Pode ocorrer por interferência externa subjetiva (conselho ou sugestão)	Ocorre quando o agente retrocede em sua atividade delitiva, após a execução, impedindo o resultado.
Ainda sobra uma margem de ação. Pode agir, mas não quer.	Não consumação por circunstância inerentes à vontade do agente (responde pelos atos praticados)

Obs. 1: Lembre-se que o arrependimento posterior deve se dar antes do recebimento da denúncia / queixa, aproveitando a todos (redução de 1 a 2/3).

Obs. 2: voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, a sugestão ou influência externa de outra pessoa. Agora, se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa, compelindo o agente a renunciar seu propósito, não descaracterizará a tentativa. Ex.: (1) morador que ascende uma luz; (2) acionamento de alarme; (3) sirene da polícia etc.

Questão: O adiamento da execução configura desistência voluntária? 1ª corrente - a desistência momentânea é irrelevante (deve ser sempre definitiva), configura tentativa e não desistência voluntária; 2ª corrente - se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar o crime posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, haverá tentativa; se não mais renova a execução por sua vontade, será desistência voluntária. Observe que se houver partícipe e esse se arrepender, o crime não poderá se consumar, caso contrário responderá pelo resultado.

Questão: qual é a natureza jurídica da tentativa abandonada (desistência voluntária)? 1ª corrente - causas de atipicidade da tentativa, impedindo a incidência da norma de extensão do art. 14, II, CP (destipificação da tentativa – Frederico Marques); 2ª corrente - causa de extinção da punibilidade da tentativa, não se punindo a tentativa por razões de política criminal (Hungria - prevalesce).

Questão: O que é delito mutilado de dois atos e delito cortado? Os delitos cortados são os delitos formais em que o agente procura o resultado previsto no tipo que é dispensado para a consumação deste. Por seu turno, os mutilados de dois atos são os delitos praticados com fim específico de obter vantagem posterior. Ex.: falsificação de cheque para o estelionato.  

Questão: Qual é o crime que só é punível na forma tentada? Não se pune a consumação do crime de lesa pátria (Art. 11, da Lei 7.170/83), pois ao conseguir desmembrar parte do território, será constituída uma nova soberania. Ex.: golpe militar consumado será fato atípico.

INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA (NEM DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ)

1) Crime culposo - pois o resultado não é alcançado pela vontade do agente. Existe minoria admitindo tentativa na culpa imprópria, desde que haja dolo de consumação (o agente responde a título de política criminal);

2) Crime preterdoloso - a doutrina moderna admite tentativa quando a parte frustrada é a dolosa, ocorrendo o resultado culposo. Ex.: (1) aborto qualificado pelo resultado morte da gestante (o agente não consegue consumar o aborto, mas mata a gestante). (2) estupro qualificado pela morte da vítima (o agente não consegue consumar o estupro, mas mata a vítima pelas lesões).

3) Contravenção penal - também não admite tentativa. Art. 4º, LCP. A tentativa não é punível. Ela existe, mas o direito não pune.

4) Crime de atentado ou de empreendimento - pune a tentativa com a pena da consumação, pois em contrário seria admitida uma tentativa da tentativa. Rogério Greco discorda, pois não se admite a redução da tentativa, isto é, a diminuição da pena (ela é punível). Nesse sentido, o crime de perigo abstrato também não admitiria.

5) Crimes habituais - O fato típico exige reiteração de atos (um ato fato atípico, dois atos fato típico). A minoria discorda. Ex.: curandeirismo com fila de espera. Só não retira o ato quando interrompido pela prisão. Note que o art. 282 – exercício ilegal da medicina (habitual), admite tentativa. Lembre-se que, os crimes continuados também não admitem tentativa.

6) Crimes unissubsistentes - sua execução não admite fracionamento (vários atos). Ex.: (1) crimes omissivos puros; (2) crimes de mera conduta. Para FMB, o delito de invasão de domicílio admite tentativa.

7) Crimes que só são puníveis quando ocorre determinado resultado. Ex.: participação em suicídio (não admite tentativa). César Roberto Bitencourt discorda, admitindo tentativa na lesão corporal grave na hipótese do suicida não morrer.

8) Dolo eventual (Rogério Greco diz que não é possível, pois o resultado paralelo, possível, é apenas aceito pelo agente, não fazendo parte da vontade mediata). Mas, de acordo com a maioria da doutrina, o dolo eventual admite tentativa, justamente por se tratar de crime doloso. A não consumação do crime, mesmo no dolo eventual, deriva do acaso ou circunstâncias exteriores à vontade do agente.

9) Omissivos próprios ou puros (os impróprios admitem).

10) Crimes de mera conduta (a doutrina entende ser admitida na violação de domicílio, na modalidade entrar).

Arrependimento Posterior – Ponte de Prata – Zaffaroni (art. 16, CP): é uma causa geral de diminuição de pena, favorecendo o autor do delito, desde que se arrependa (restituindo ou reparando) antes do recebimento da denúncia / queixa. Não é somente para crime contra o patrimônio. Vale para o peculato também (crime contra a Administração Pública), porque é crime com dano a ser reparado.

i) pressupõe crime consumado;

ii) é uma causa geral de diminuição de pena (1/3 a 2/3);

iii) requisitos: a) crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa (a violência culposa não impede o benefício (para a maioria, a violência imprópria também não impede). Note que nesse caso será admitido arrependimento posterior no roubo); b) reparação do dano ou restituição da coisa (deve ser integral, mas se a vítima concordar com a parcial, de acordo com o STF, não impedirá o benefício); c) até o recebimento da inicial (após o recebimento poderá configurar atenuante de pena); d) ato voluntário do agente (dispensa espontaneidade).

Questão: O arrependimento se estende aos coautores? 1ª corrente: É personalíssimo, não admitindo a comunicação (Luiz Régis Prado); 2ª corrente: É circunstância objetiva comunicável a todos os concorrentes (predomina). Perceba que é um direito subjetivo do autor, logo, preenchidos os requisitos o juiz deve diminuir a pena, salvo para o estelionato da súmula 554 do STF.

Obs.: O estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundos não observa o art. 16 do CP, pois é objeto de súmula mais favorável (súmula 554 do STF), que não apenas diminui, mas extingue a pena. Outro exemplo é a reparação do dano nas ações tributárias (extinção de punibilidade).

Crime impossível / crime oco/ tentativa inidônea / quase crime (art. 17, CP): T. sintomática - com a sua conduta, o agente demonstra ser perigoso, razão pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Crítica: é um verdadeiro direito penal do inimigo; T. subjetiva - sendo a conduta perfeita (vontade consciente de praticar o delito) deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa, ainda que impossível de ser consumado. Crítica: ib idem; T. objetiva - a execução deve ser idônea, pois se inidônea será configurado o crime impossível: objetiva pura – não há tentativa mesmo que a inidoneidade seja relativa; objetiva temperada – não há tentativa somente quando a inidoneidade do objeto ou do meio forem absolutas (art. 17, CP).

Elementos: início da execução; não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; resultado absolutamente impossível.

Inidoneidade absoluta do meio: falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta são absolutamente ineficazes. Ex.: abortamento com reza.

Inidoneidade absoluta do objeto: a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidência da conduta não serve à consumação do delito. Ex.: (1) aborto em gravidez psicológica; (2) homicídio de pessoa morta.

Material atualizado em 15 de janeiro de 2013.