domingo, 27 de janeiro de 2013

Processo Penal 1



AULA I – Introdução

Questão: O que é o Direito Processual Penal? De acordo com Frederico Marques, “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”. Para Guilherme de Souza Nucci, “é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular a persecução penal do Estado, através de seus órgãos constituídos, para que se possa aplicar a norma penal, realizando-se a pretensão punitiva no caso concreto”. Em síntese, o Direito Processual Penal visa ferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto (Nestor Távora).

1.1 A finalidade do processo penal pode ser dividida em: (1) mediata [diz respeito à própria pacificação social obtida com a solução do conflito] e (2) imediata [ligada ao fato de que o direito processual penal viabiliza a aplicação do direito penal ao caso concreto].

1.2 Características do Direito Processual Penal:

a) autonomia
b) instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, consubstanciando o caminho a ser seguido para a obtenção de um provimento.
c) normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação própria (CPP – Dec-Lei 3.689/41). Nucci lembra que o CPP nasceu em pleno “Estado Novo”, no governo ditatorial de Vargas (influência fascista). Nesse ponto, vale lembrar que o CPP vem recebendo alterações fracionadas. Contudo, há um Projeto de Lei (PL 8.045/10) buscando a reformulação conjunta do sistema processual brasileiro (Pacelli).

Obs.: O professor Eugênio Pacelli lembra que a primeira legislação codificada do Brasil foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância (1832).

1.3 Relembrando os estudos de TGP:

Questão: A existência de lide no processo penal é obrigatória? Trata-se de questão controvertida. Gustavo Henrique Badaró apregoa que a lide não é condição essencial para o surgimento e desenvolvimento do processo. Ela pode até existir quando o acusado resistir à pretensão formulada pela acusação, mas é absolutamente irrelevante para o desenvolvimento e decisão do processo. Lembre-se que, o fim do processo penal é aplicação adequada da lei penal.

Nestor Távora lembra dos aspectos que circundam o processo:
1) Aspecto objetivo: procedimento – sequência de atos praticados no processo.
2) Aspecto subjetivo: relação jurídica processual – é o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores:

ð os sujeitos processuais.
ð o objeto da relação (material e processual)
ð pressupostos processuais: (i) subjetivos [relativos ao juiz: investidura, competência e ausência de suspeição; relativos às partes: capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória]; (ii) objetivos [extrínsecos: ausência de fatos impeditivos para o regular trâmite do processo; intrínsecos: regularidade formal].

1.4 Sistemas Processuais

1) inquisitivo: caracterizado pela ausência de contraditório e ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar numa única pessoa (juiz inquisidor). O procedimento é escrito e sigiloso (inspirado no Código Rocco – fascismo italiano). Inicia o processo com a notitia criminis.

2) acusatório: é o adotado no Brasil. Há a separação das funções de acusar, defender e julgar. Os princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade regem todo o processo. Concede imparcialidade ao julgador e valoração probatória com base no livre convencimento motivado (origem no Direito grego). Perceba que o sistema acusatório brasileiro não é um sistema estático (ortodoxo ou puro), pois permite-se ao juiz a prática de alguns atos de ofício (Nestor Távora). Inicia-se o processo com o oferecimento da peça acusatória (denúncia ou queixa).

3) misto/acusatório formal: possui uma instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que se dá o julgamento, admitindo-se o exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes, mas somente após a instrução probatória (origem na Revolução Francesa). Para Norberto Avena, há uma face desse sistema denominada “sistema inquisitivo garantista”. Trata-se de um modelo processual intermediário que não é completamente inquisitivo nem acusatório, pois são permitidas respectivamente garantias constitucionais e produção de provas de ofício.

Questão: Por que o sistema processual brasileiro não pode ser classificado como misto ou acusatório formal? É de se notar que o sistema brasileiro possui uma fase pré-processual. Logo, a fase inquisitória que existe no Brasil não é processual. Por esse motivo, Eugênio Pacelli sustenta a impossibilidade da decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz na fase policial, salvo em hipóteses excepcionais (art. 310, II, CPP).

1.5 A CRFB/88 e o CPP

Eugênio Pacelli lembra que enquanto a legislação codificada (CPP de 1941) pautava-se pelo princípio da culpabilidade e periculosidade do agente, o texto constitucional instituiu um sistema de ampla garantias individuais, a começar pela afirmação da situação jurídica de quem ainda não tiver reconhecida a sua responsabilidade penal por sentença condenatória passada em julgado (princípio da não culpa). Nesse ponto, vale frisar o caminhar do direito penal e processual penal em busca da justiça restaurativa (Nucci).

Leitura obrigatória: (1) Guilherme de Souza Nucci. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. RT. p. 55-78; (2) Exposição de motivos do CPP.

AULA II – Do Processo em Geral (continuação)

2.1 Fontes do DPP

a) Fonte material ou de produção: compete à União legislar sobre direito processual penal. Permite-se aos estados legislarem sobre questões específicas de direito local, desde que exista LC nesse sentido (art. 22, I, CRFB). Vale lembrar que o presidente poderá legislar, via Decreto, sobre o indulto (art. 84, XII, CRFB). Outro ponto que merece destaque é a possibilidade dos estados legislarem em matéria procedimental. Ex.: organização judiciária.

Questão: Qual a consequência para o réu se o Presidente inovar em matéria processual penal através de uma MP? Segundo LFG, se for em favor do réu, poderá ser aplicada, mesmo se inconstitucional. O professor Nestor Távora não concorda com esse entendimento, lembrando da possibilidade do Presidente privilegiar um amigo.

b) Fonte formal ou de cognição: revela a norma
i) direta/imediata – leis (CF, EC, LO e LC) e tratados. Nesse ponto, cumpre mencionar a criação de três regras pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (Dec. 678/92): (1) direito ao julgamento por um juiz ou tribunal imparcial; (2) o direito ao duplo grau de jurisdição; e (3) a vedação ao duplo processo pelo mesmo fato.

ii) indireta/mediata/supletiva – costumes (praxe forense – art. 4º LIDB) e princípios gerais do direito (de acordo com a consciência ética do povo).

Obs. 1: para LFG, essa classificação de fontes formais recebeu outro tratamento após a EC 45, veja:

IMEDIATAS
MEDIATAS
Lei – fonte única do direito penal incriminador interno
CRFB; tratados internacionais de direitos humanos; MP e jurisprudência
Doutrina (explica ou interpreta as fontes formais imediatas).
Os costumes figuram como fontes informais de direito. Ex.: vestes talares no tribunal do júri.

Obs. 2: Consoante ao entendimento acima, Nucci defende que o STF passou a ser fonte material do direito processual e as súmulas vinculantes fonte formal.

Questão: A analogia é fonte? A analogia é um processo de integração da norma, por um método de semelhança, voltado ao suprimento de lacunas (ubi eadem ratio, ubi idem ius – onde houver a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito). Assim, inexistindo lei específica para regular determinada situação, permite-se sua utilização. Nessa linha, entende-se ser a analogia fonte de expressão do direito e elemento de suprimento de lacunas. A analogia poderá ser legal (aplica-se uma lei semelhante) ou jurídica (aplica-se um princípio jurídico).

Obs.: interpretação analógica – busca-se contemplar um fato partindo de uma regra genérica estabelecida na própria lei. Ex. 1: art. 121, CP - homicídio mediante paga, promessa de pagamento ou outro motivo torpe. Ex. 2: art. 225, II, CPP – suspeição do juiz “estiver respondendo a processo por fato análogo”.

2.2 Interpretação da lei processual penal

(1) quanto à origem:

a) autêntica ou legislativa - realizada pelo próprio legislador que, através de outro texto de lei, faz os esclarecimentos necessários sobre determinado assunto, podendo ser contextual (no próprio texto interpretado) ou posterior (em outro diploma).
b) doutrinária ou científica – realizada pelos estudiosos do direito. Ex.: exposição de motivos do CPP (não tem conteúdo de lei).
c) judicial ou jurisprudencial – aplicação do direito conferida pelos juízes e tribunais. Ex.: súmula vinculante.

(2) quanto ao modo ou aos meios empregados:

a) literal, gramatical o sintática
b) teleológica – finalidade da norma
c) lógica – vale-se das regras de raciocínio e conclusão para compreender o espírito da lei.
d) histórica – analisa o contexto da votação do diploma legislativo, os debates, as emendas proposta etc.
e) sistemática – as normas fazem parte de uma comunidade, interrelacionando-se. Logo, a interpretação sistemática leva em conta a norma colocada num todo, ou seja, com integrante de um ordenamento jurídico (devem ser interpretadas conjuntamente).

(3) quanto ao resultado:

a) extensiva/ampliativa (art. 3º, CPP) – o texto da lei está aquém do que desejava. Ex. 1: o CPP menciona a expressão “réu”, mas permite-se a inclusão de “indiciado”. Ex.: 2: a suspeição do juiz, deverá ser estendida aos jurados.
b) declarativa – exata correspondência entre o texto da lei e o que ela deseja externar.
c) restritiva – a norma disse mais do que desejava.
d) progressiva/adaptativa/evolutiva – o direito é dinâmico e os fenômenos sociais não são estanques, exigindo do intérprete o esmero na atualização dos diplomas normativos, pois a realidade o impõe, dando-se efetividade à norma não trabalhada ou não modernizada pelo legislador (Távora).

2.3 Aplicação da lei processual penal no tempo

regra: tempus regit actum. A norma processual penal tem aplicação imediata, pouco importando se gravosa ou não à situação do réu. Os atos anteriores já praticados antes da vigência da nova norma continuam válidos, pois devem ser respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Vale lembrar que a norma penal, diferentemente da processual, não poderá retroagir para prejudicar o réu (salvo nas hipóteses de leis temporárias).

As normas processuais podem ser:

a) genuinamente processual – cuida de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo. Para essas normas aplica-se o art. 2º, CPP.
b) processual material /híbrida/mista - aquela que traz preceitos tanto de direito penal processual quanto de direito material. Há duas correntes que definem essa norma: 1ª corrente – restritiva – é aquela que, embora disciplinada em diploma processual penal, dispõe sobre o conteúdo da pretensão punitiva, acarretando a perda do direito de punir do Estado. Ex.: prescrição, decadência, perempção, direito de queixa etc.; 2ª corrente – ampliativa – é aquela que estabelece condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão preventiva, enfim, todas as normas que produzam reflexos no direito de liberdade do agente.

Com efeito, para a norma processual material aplica-se a irretroatividade da Lei mais gravosa, pois como não poderá haver cisão, deverá prevalecer o aspecto penal.

Obs. 1: não confunda com a norma processual heterotópica (aquela que possui natureza diversa do diploma em que foi inserida. Ex.: direito ao silêncio (norma penal dentro do CPP – art. 186, CPP).
Obs. 2: Paulo Queiroz e Antonio Vieira defendem a irretroatividade da lei penal mais gravosa também deve ser aplicada à processual penal, de sorte a potencializar as garantias inerentes ao imputado, permanecendo a regra do art. 2º, CPP apenas para as normas genuinamente processuais (aplicação imediata).

2.4 Aplicação da lei processual penal no espaço

É regulamentada pelo princípio da territorialidade absoluta (art. 1º CPP e art. 5º, CP). Excepcionalmente permite-se a aplicação de outros diplomas normativos.
(1) Tratados e convenções: conferir o § 3º do art. 5º, CRFB (novo tratamento aos tratados sobre direitos humanos). Os demais tratados serão recepcionados como lei infraconstitucional. Ex. 1: Decreto 40/91 – convenção contra a tortura e outros tratamentos desumanos ou penas cruéis; Ex. 2: obrigatoriedade da punição pelo Estado (exigência de persecução penal), bem como execução às vítimas; Ex. 3: imunidade diplomática; Ex. 4: submissão ao TPI (para Saulo José Casali Bahia, o TPI passou a integrar o judiciário brasileiro sob a forma de órgão especial).

Obs.: o TPI possui competência para julgar os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão. É composto de 18 juízes. Possui aplicação complementar (Estatuto de Roma).

(2) outras normas brasileiras: Ex. 1: crimes militares (CPM); Ex. 2: crimes de responsabilidade (Poder Legislativo); Ex. 3: crimes eleitorais. Perceba que o CPP poderá ser aplicado em caráter suplementar.

Obs.: Tribunal de Segurança Nacional – não mais existe no Brasil. Logo, os crimes da Lei 7.170/83 serão julgados pela Justiça Federal.

AULA III – Inquérito Policial

3.1 Inquérito Policial
Inquérito policial é um procedimento administrativo inquisitório e preparatório, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa, presidido pela autoridade policial, para apuração da infração penal e de sua autoria, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (Renato Brasileiro).

Atente-se que inquérito policial é diferente de termo circunstanciado (TC), instituído para as infrações de menor potencial ofensivo, previsto no artigo 69 da Lei 9.099/95, que não possui a mesma formalidade do IP.  As infrações de menor potencial ofensivo são todas as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos, ou não, a procedimento especial (ressalvados os casos de violência doméstica). Assim, nem todo delito acarretará a instauração de IP.
     
3.2 Natureza jurídica do inquérito policial

A natureza jurídica do inquérito policial é de procedimento administrativo e não ato de jurisdição. Logo, eventuais vícios constantes do inquérito policial não afetam a ação penal a que deu origem, tendo em vista não se tratar de ação judicial, ressalvados os casos de provas ilícitas. (ex.: o Delegado prende em flagrante, mas não comunica ao Juiz). As nulidades somente são cabíveis na fase processual. Amilton Bueno de Carvalho defende que o vício extraprocessual contamina o processo.

Nesse ponto, importante visualizar a súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. (ligada ao princípio da presunção de inocência).

3.3 Finalidade do inquérito policialA finalidade do inquérito policial é colher elementos de informação, para que o titular da ação possa ingressar em juízo, e possibilitar o deferimento de medidas cautelares. Não confunda com provas.

Elementos de informação
Provas
- Colhidos na fase investigatória.
- Em regra, colhidas na fase judicial (Art. 155, CPP).
- Não há participação dialética das partes (nem contraditório e nem ampla defesa).
- Deve ser produzida com a participação dialética das partes (observância obrigatória do contraditório e da ampla defesa).
- O juiz atua apenas como garante das regras do jogo.
- Servem para fundamentar medidas cautelares e para a formação da convicção do titular da ação penal (opinio delicti).
- Colhidas na presença do juiz (Princípio da Identidade Física do Juiz, art. 399, § 2º, CPP - o juiz que presidiu a instrução deve sentenciar o feito). No CPC: art. 132.

Finalidade primordial dos elementos informativos: auxiliar na formação da opinio delicti, isto é, auxiliar na convicção do titular da ação penal (MP ou Defensor) e do juiz. Também funcionam como subsídio para a decretação de medidas cautelares.

Utilização dos elementos informativos para fundamentar a sentença: os elementos informativos isoladamente (exclusivamente) considerados não podem servir de fundamento para uma decisão, sob pena de violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. No entanto, não devem ser completamente desprezados, pois podem se somar à prova produzida em juízo como mais um elemento na formação da convicção do juiz (STF: RE 425.734, RE 287.658).

3.4 Exceções, que permitem a confecção de provas na fase pré-processual:

4Provas cautelares: existe um risco de desaparecimento do objeto em virtude do decurso do tempo (mandado de busca e apreensão e escuta telefônica). Note que aqui, o contraditório é diferido ou postergado ao longo da instrução criminal. O Juiz deve reabrir a instrução criminal, com base no art. 155, caput (degravação da escuta).

4Provas não repetíveis: colhidas na fase investigatória, pois podem ser produzidas novamente na fase processual (exame de corpo de delito em local de crime). Veja que aqui, o contraditório também é diferido. Lembre-se que a confissão do ofendido não substitui o exame de corpo de delito quando possível fazê-lo.  Em regra, não dependem de autorização judicial.

4Provas antecipadas: em virtude de sua relevância e urgência, são produzidas antes de seu momento processual oportuno e até antes do início do processo, porém com a observância do contraditório real (art. 225, CPP). Ex.1: ausência de testemunha por doença ou por velhice (depoimento ad perpetuam rei memorium).  Ex.2: O Delegado pode ouvir a testemunha no hospital. Ex.3: Art. 366, CPP (citação por edital).

Cautelares
Não repetíveis
Antecipadas
Existe risco de desaparecerem pelo decurso do tempo. Visa assegurar a eficácia da investigação (ex.: interceptação telefônica; busca e apreensão etc.).
Não podem ser realizadas em momento posterior, em razão de sua natureza (ex.: exames periciais em cadáver ou de lesão corporal). Nem todo exame entra nesse conceito.
Existe risco de não ocorrer, em razão de perecimento da prova; há urgência ou relevância, sendo produzida antes de seu momento processual oportuno ou até mesmo antes do processo (ex.: testemunha que está na iminência de falecer).
Contraditório diferido
Contraditório diferido
Contraditório real
Autoridade policial
Autoridade policial
Autoridade judiciária

Questão: Qual é o papel do juiz na fase investigatória?  Ele possui uma conduta proativa, pois na fase investigatória já tem muito órgão atuando (MP, delegado etc), devendo atuar somente quando provocado. Lembre-se que, nessa fase, o juiz atua como um garante, pois em certas situações precisará restringir o sigilo das comunicações telefônicas, por exemplo.

Questão: Se o escrivão ou o agente de polícia instaurarem um IP, esse procedimento poderia ser utilizado como colheita de elementos informativos pelo MP? O IP deve ser tratado de acordo com as normas de direito administrativo, ou seja, o IP instaurado na forma descrita não será nulo, nem considerado um ato inexistente, mas um ato anulável que poderá ser convalidado pela autoridade policial competente. Em caso de convalidação pelo Delegado, todos aqueles que prestaram depoimentos (testemunhas) ou declarações (indiciados e vítimas) devem convalidar o ato (precisa da ratificação de todos).

Questão: O que é Processualização dos Procedimentos? De acordo com Aury Lopes Junior e Miguel Calmon, trata-se da aplicação dos princípios e garantias constitucionais relacionados ao devido processo legal ao IP (ferramenta de garantia).

3.5 Presidência do inquérito policial

A presidência fica a cargo da autoridade policial no exercício de funções de polícia investigativa.

Questão: Qual a diferença entre polícia judiciária e polícia investigativa? Essa diferença é seguida em alguns julgados do STJ, mas não pelo STF. (STJ Resp 332.172, 08/08). Policia judiciária é a polícia que funciona como auxiliar do Poder Judiciário no cumprimento de suas ordens (Ex.: mandado de prisão). Polícia investigativa é aquela que atua na apuração de infrações penais e sua autoria.  A mesma polícia que cumpre as ordens do juiz, investiga os delitos.

CRFB, Art. 144, p. 1º. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

Sendo a competência da Justiça Estadual, em regra, a atribuição será da Polícia Civil. Porém, a Polícia Federal também poderá investigar alguns crimes de competência da Justiça Estadual. Nas infrações cuja prática tenham repercussão interestadual ou internacional e exijam repressão uniforme, segundo o disposto em lei. Esses crimes estão previstos no art. 1º da Lei 10.446/02:

Art. 1o Na forma do inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;
II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e
III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e
IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.
Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

3.6 Atribuições de acordo com a competência jurisdicional:

Crimes de competência da
São investigados
- Justiça Militar da União
- pelas Forças Armadas (Inquérito Policial Militar). Nomeia-se um encarregado.
- Justiça Militar Estadual
- PM ou Bombeiro Militar (IPM)
- Justiça Federal
- Polícia Federal
- Justiça Eleitoral
- Polícia Federal [salvo, se não houver DPF no município]
- Justiça Estadual
- Polícia Civil / Polícia Federal

Note que existem inquéritos não policiais: Ex.: (1) Inquéritos parlamentares – art. 1º, Lei 10.001/00; (2) IPM – art. 8º, CPM; (3) inquérito civil – Lei 7.347/85; (4) Inquérito judicial – antiga Lei de falência; (5) Inquéritos por crimes praticados por magistrados ou promotores (LOMAN e LONMP); (6) investigações envolvendo autoridades que gozam de foro por prerrogativa de função (entende-se que o Delegado deverá instaurar o IP); (7) investigações feitas pelo MP; (8) investigações particulares.
Critérios para definir qual Delegado de Polícia investigará / instaurará o IP:

Territorial – circunscrição em que se consumou a infração.
Material – especialização das Delegacias (homicídios, roubos e furtos, drogas etc.)
Razão da pessoa – a figura da vítima (da mulher, do idoso, do consumidor etc.).

3.6 Características do inquérito policial [DIDI TESO]

4Peça Escrita: Em regra, (art. 9º, CPP).  Contudo, o art. 405, § 1º, CPP (fase judicial) prevê a possibilidade de utilização de meios da gravação magnética, inclusive audiovisual. Assim, há quem sustente a possibilidade de meios de gravação também no inquérito policial.

4Peça Dispensável: Se o titular da ação penal contar com peças de informação que tragam elementos sobre a autoria e a materialidade, poderá dispensar o inquérito policial. Ex.: CPI e inquérito feito pelo MP.

O órgão do MP dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos necessários para oferecer a denúncia (ex.: crimes tributários - a Fazenda Pública envia toda a documentação). Lembre-se que o IP é meramente Informativo (visa à colheita de elementos de informação quanto à autoria e à materialidade da infração penal), não podendo fundamentar, isoladamente, a convicção do juiz, pois não há a observância do contraditório e da ampla defesa.

4Sigiloso: A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário (art. 20 do CPP). Não vigora a publicidade. Ao juiz, promotor de justiça e advogado, não se aplica o sigilo no inquérito policial. Note que o sigilo deve ser observado sob dois enfoques: i) interno (possui duas vertentes: a) positiva – possibilidade de acesso aos autos pelo juiz e MP; b) negativa – não acesso excepcional aos autos pelo advogado e indiciado; e ii) externo (direcionado à população em geral).

O STJ entende que, em alguns casos, se aplica o sigilo ao advogado. Já o STF vem decidindo reiteradamente que o advogado tem acesso a tudo que for juntado aos autos. Porém, em caso de interceptação telefônica, a prova ficará separada dos autos de inquérito, não tendo o advogado acesso (STF - HC 83.354 e HC 90.232).

Informativo 529 do STF. Constitui direito do investigado o acesso aos autos de inquérito policial ou de ação penal, ainda que tramitem sob “segredo de justiça” ou sob a rubrica de “sigilosos”.

Súmula Vinculante 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A CF assegura ao preso a assistência de advogado (art. 5º, LXIII), logo, como desdobramento dessa assistência, assegura o acesso ao inquérito policial.  O advogado tem acesso às informações já introduzidas nos autos do inquérito e não em relação às diligências em andamento (art. 7º, inc. XIV, Lei 8.906/94 - STF HC 82.354 e HC 90.232).

Questão: Caso o Delegado negue o acesso ao advogado. O que fazer?

41ª) O advogado poderá impetrar mandado de segurança, visto que foi ferido direito líquido e certo de acesso aos autos. Lembre-se que o MS será em nome do advogado e não do indiciado.
42ª) em nome do investigado é cabível a impetração de habeas corpus, estando ele preso ou em liberdade (HC profilático). Para o STF, sempre que puder resultar, ainda que em potencial, constrangimento à liberdade de locomoção será cabível o uso do HC. O STF entende que a negativa do acesso aos autos para o advogado prejudica a defesa e, consequentemente, atinge a liberdade de locomoção do acusado. Lembre-se que o HC caberá contra a quebra de sigilo bancário e pode ser usado tanto no inquérito policial quanto na ação penal, pois em virtude da quebra de sigilo, poderá haver prisão. Segundo o referido art. 7º, XIV, o advogado sem procuração poderá ter vistas ao processo. Se nos autos do inquérito houver quebra do sigilo de dados (bancário, fiscal, financeiro ou eleitoral) só terá acesso com procuração nos autos (STF - HC 82.354). O delegado pode representar pela quebra do sigilo fiscal e bancário. Mas exige-se a instauração de uma investigação criminal, assim como na interceptação telefônica. É a determinação da lei e posicionamento do STF.

43ª) Cabe também uma reclamação no STF (art. 103, § 3º, CF/88).

Cuidado! O Delegado não pode negar acesso aos autos alegando risco às testemunhas pela divulgação do depoimento, pois há uma Lei tratando disso (Lei 9.807/99).

AULA IV – CONTINUAÇÃO IP

4Peça Inquisitorial: Não há contraditório e nem ampla defesa no inquérito (doutrina majoritária). Contudo, há doutrina defendendo existir ampla defesa: i) Exercício exógeno: trata-se do direito efetivado fora dos autos do IP, seja por meio da impetração de algum remédio constitucional, seja por meio de requerimentos endereçados ao juiz ou ao MP; ii) Exercício endógeno: refere-se ao direito de defesa realizado nos autos de inquérito policial, seja por meio de diligências solicitadas pela defesa à autoridade policial. (Marta Saad – “o direito de defesa no IP”).

A Súmula Vinculante 14 mitigou a característica da inquisitoriedade, ou seja, havendo coação ilegal ou violência no curso do inquérito policial deve se assegurar o contraditório e a ampla defesa. (STJ, HC 69.405) - Processualização dos Procedimentos.

Cuidado! O estatuto do estrangeiro prevê a obrigatoriedade do o contraditório e a ampla defesa no Inquérito para expulsão. Em verdade, trata-se de um pedido administrativo e não, tecnicamente, IP.

4Peça Indisponível: O inquérito policial é indisponível, não podendo o delegado de polícia arquivá-lo de ofício (art. 17 do CPP). Note que o Delegado poderá sugerir o arquivamento do IP para o MP. Este, por sua vez, pedirá ao juiz. Agora, a ocorrência policial poderá ser arquivada pelo Delegado.

4Peça Temporária: A doutrina vem entendendo que o art. 5°, inc. LXXVIII, da CF (celeridade processual), não se aplica apenas aos processos, mas também ao inquérito policial. O prazo para a conclusão do inquérito somente possui relevância quando o indiciado se encontrar preso (10 dias), pois a demora da conclusão, de forma abusiva, acarretará o relaxamento da prisão.

A maioria da doutrina entende que o prazo para a conclusão do inquérito, quando o indiciado estiver solto (30 dias), pode ser prorrogado.  O STJ determinou o trancamento de um inquérito policial que se arrastava a mais de sete anos sem solução, por força da garantia da razoável duração do processo (decisão pioneira).

4Discricionário: em relação às diligências o IP é discricionário (art. 14, CPP). Lembre que a única diligência que o Delegado está obrigado a cumprir é o exame de corpo de delito. Uma vez requisitado (determinado) deverá o Delegado cumprir a requisição sob pena de prevaricação (Nucci). Não cabe ao Delegado pedir ao juiz indeferimento da diligência por entender desnecessária. A recusa do cumprimento caberá recurso ao Chefe de Polícia.

4Obrigatóriohavendo um mínimo de elementos o delegado deve instaurar o IP. Contra o Indeferimento de requerimento de Delegado cabe recurso inominado para o Chefe de Polícia (Secretário de Segurança ou Delegado-geral – PC / Superintendente – PF).

O delegado poderá não instaurar o IP:

ð          Se o fato for atípico: Essa atipicidade é a formal (não subsunção do fato à norma), pois, em caso de atipicidade material, o Delegado deverá instaurar IP mesmo se presente a insignificância.
ð          Se verificar a não ocorrência do fato.
ð          Se estiverem presentes causas da extinção da punibilidade: prescrição; morte do agente;

Atenção! Causa excludente de ilicitude – nesse caso, a doutrina majoritária ainda diz que em razão da presença de excludentes de ilicitude, o Delegado deverá instaurar o IP e ratificar a prisão em flagrante, porque segundo essa doutrina a função da autoridade policial é a subsunção do fato à norma – o Delegado não pode fazer juízo de valor. Um projeto de lei acaba de passar pela CCJ prevendo que o delegado, quando da presença de causas de excludentes de ilicitude, poderá deixar de ratificar o ADPF.

4.1 Formas de instauração de inquérito policial

Ação Penal Privada / Ação Penal Pública Condicionada:

Dependem de manifestação. O inquérito policial depende de requerimento do ofendido ou de seu representante legal. Lembre que não há necessidade de formalismo (peça de representação), pois a vontade de realizar o exame de corpo de delito poderá suprir a formalidade, demonstrando o interesse em prosseguir com a representação. Ex: estupro. Todavia, o Delegado deve ser prudente para instaurar o inquérito.

Ação Penal Pública Incondicionada:

4a) De ofício: quando a autoridade policial toma o conhecimento direto e pessoal da infração penal. A peça inaugura,l nesse caso, é a portaria.

4b) Requisição do juiz ou do promotor de justiça: o juiz não deve instaurar o inquérito ou requisitá-lo diretamente para o Delegado (lembre que o sistema é acusatório), pois deverá enviar os autos ao MP para que este requisite. O art. 129, III, CF trata do poder de requisição do MP.

Questão: O delegado é obrigado a atender a requisição do MP? 1ª corrente à em virtude do poder de requisição do MP, que é sinônimo de ordem, o Delegado é obrigado; 2ª corrente à a requisição não pode ser entendida como uma ordem, pois não há hierarquia entre o MP e o Delegado. Note que a requisição vincula o Delegado em decorrência do P. da obrigatoriedade da Ação Penal Pública, requerimento do ofendido, auto de prisão em flagrante, noticia oferecida por qualquer do povo (delatio criminis). Diante de uma requisição controversa ou absurda, o delegado tem a possibilidade de recorrer às corregedorias do MP e do CNMP, mas deve abrir o inquérito policial, para evitar ser processado por prevaricação.

4c) Requerimento da vítima ou de seu representante legal: o delegado não é obrigado a atender esse requerimento. Se não houver um mínimo de elementos informativos, o delegado pode indeferir o pedido de instauração do processo. Em caso de indeferimento, caberá recurso para o chefe de Polícia previsto no art. 5º, § 2º, do CPP. Em alguns Estados o chefe de polícia é o secretário de Segurança Pública do Estado, em outros, é o delegado-geral.

4d) Auto de prisão em flagrante: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato pela apresentação do acusado preso em flagrante. Nesse caso, a peça inaugural é o auto de prisão em fragrante - APF. O CPPM, por seu turno, prevê que se o APF (art. 27) for suficiente para a elucidação do fato, esse APF constituirá o próprio inquérito policial. Ex: tráfico de drogas; contrabando e descaminho.

4e) Notícia oferecida por qualquer do povo (delatio criminis). Não confunda com a delatio criminis inqualificada (denúncia anônima ou apócrifa). No caso de denúncia anônima, antes de instaurar o inquérito policial, deve a autoridade policial verificar a procedência das informações, pois a denúncia, por si só, não poderá fundamentar a instauração de inquérito (STF HC 84.827 e STJ 64.096).

Autoridade coatora para fins de HC: na requisição pelo MP, a autoridade coatora é o Promotor de Justiça ou o Procurador da República. Nesse caso, o HC é endereçado ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. Nas demais formas, a autoridade coatora será o Delegado de polícia. Assim, o HC é endereçado ao juiz de primeiro grau. Em caso de prisão em flagrante, se o Delegado comunicar a prisão ao juiz, e este for omisso, será o coator com HC julgado pelo TJ ou TRF.

Obs.: o mero despacho concedendo dilação de prazo para as investigações não faz do juiz a autoridade coatora, que continuará sendo o Delegado de Polícia.

4.2 Classificação das infrações penais pela autoridade policial:

De acordo com Roberto Lyra, a lei processual penal utiliza, indiferentemente, os termos classificação das infrações penais e definição jurídica do fato, quando se refere à tipificação de um fato, embora teoricamente haja diferença. Dar a definição jurídica do fato é adequar a conduta concreta ao modelo legal incriminador (tipo penal), enquanto a classificação é o resultado dessa análise. O fato sem classificação é o chamado fato bruto, enquanto o fato classificado é considerado o fato-infração penal. Logo, a autoridade policial, ao receber a notitia criminis ou a delatio criminis, constata a existência de um fato bruto. Investigando, deve, se for o caso, dar a sua definição jurídica, classificando-o. Essa classificação, ainda na fase policial, é fundamental, envolvendo diretamente o status libertatis do indiciado.

4.3 Notitia criminis

É o conhecimento pela autoridade policial de um fato delituoso de forma espontânea ou provocada.

4a) Notitia criminis de cognição imediata (ou espontânea) - a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de suas diligências rotineiras (Inquérito policial de ofício). Ex.: notícia pela TV; achado de cadáver pela polícia. O IP é instaurado por portaria (nas demais hipóteses abaixo dispensa-se a portaria).

4b) Notitia criminis de cognição mediata (provocada) - a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de um expediente escrito. Inquérito policial por requisição (aqui sinônimo de ordem) do Juiz ou MP, por requerimento da vítima (delatio criminis postulatória), por notícia de qualquer do povo (delação), por requisição do Ministro da Justiça (aqui sinônimo de autorização).

4c) Notitia criminis de cognição coercitiva - a autoridade policial toma conhecimento do fato obrigatoriamente nos casos de prisão em flagrante.

Questão: O que é interrogatório subrreptício? É aquele ilegal, quando não observados os preceitos legais, não advertindo o interrogado sobre seus direitos.

4.4 Diligência obrigatórias:

1) Preservação do local de crime: para a realização do exame de corpo de delito (art. 158, CPP), todos os vestígios do crime devem ser preservados (basta um perito, seja oficial ou não). Em caso de acidente de trânsito, para não atrapalhar o fluxo de veículos, o local poderá ser liberado (art. 1º, Lei 5.970/73).

2) Apreensão de objetos: auto de apreensão, para futura exibição do objeto; necessidade de contraprova; eventual perda em favor da União como efeito da condenação.

3) Colher todas as provas

4) Ouvir o ofendido: Pode ser determinada sua condução coercitiva (vítima não pode ser obrigada a se submeter a exames).
Questão: O delegado pode ingressar no domicílio de terceiro para realizar a condução coercitiva? Não, somente mediante autorização judicial, a não ser que seja caso de flagrante.

5) Interrogatório policial: não há contraditório nem ampla defesa.

Obs. 1: interrogatório judicial - direito de entrevista com o advogado; vida pregressa do acusado; indagação sobre os fatos; direito de reperguntas. É possível que o juiz denegue a repergunta se considerar impertinente ou irrelevante, consignando em ata.
Obs. 2: Não existe mais a figura do curador para menores de 21 anos. Ainda existe para índios não adaptados e para loucos de todo gênero.

6) Reconhecimento de pessoas e reconstituição do crime: P. do nemo tenetur se detegere – O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo que possa incriminá-lo (ex.: bafômetro ou reconstituição). O reconhecimento não está abrangido – o acusado é obrigado a participar.

Questão: O que é clichê fônico? É o reconhecimento da voz que funciona como prova inominada, seguindo o procedimento do reconhecimento de pessoas.

7) Identificação criminal: É colhida por meio da identificação fotográfica e datiloscópica. Antes da CF/88 a regra era a obrigatoriedade da identificação criminal, mesmo para quem se identificasse civilmente (A súmula 568 do STF está ultrapassada). Diante da CF/88 e diante do art. 5º, inc. LVIII, da CF, o que antes era a regra, agora se tornou exceção, uma vez que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.

O art. 9º-A, da Lei 12.654/12, obriga os condenados a crimes hediondos (apenas do art. 1º da Lei 8.072/90) a fornecerem material genético. Não alcança os crimes equiparados (ex.: tráfico de drogas, terrorismo e tortura).

Atendendo dispositivo constitucional, a identificação criminal foi prevista pelas seguintes leis: a) art. 109 da Lei 8.069/90 (ECA - identificação do menor); b) art. 5º da Lei 9.034/95 (identificação criminal obrigatória de pessoa envolvida com o crime organizado); c) Lei 10.054/00 (dispõe sobre a identificação criminal).

Obs. 1: Ao contrário da Lei 10.054/00, a Lei 12.037/09 não trouxe um rol taxativo de delitos, em relação aos quais seria obrigatória a identificação criminal, portanto, presentes os requisitos do art. 3º,  a identificação criminal poderá ser feita em relação a qualquer delito.
Obs. 2: arquivado o IP ou havendo a absolvição do acusado, é possível que o acusado solicite a retirada da identificação fotográfica (jamais datiloscópicas) dos autos, desde que apresente prova de sua identificação civil.

Art. 3º (Lei 12.037/09) Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
Parágrafo único.  As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Aula V – Continuação IP

8) Indiciamento: Indiciar é atribuir a alguém a provável autoria de uma determinada infração penal. É a passagem da possibilidade para uma probabilidade. Segundo a doutrina, para que se faça o indiciamento há a necessidade da presença concomitante de dois requisitos: a) Prova da existência do crime; b) Indícios de autoria (indícios com significado de uma prova de menor valor persuasivo).

Indícios: é um conjunto de elementos concretos que levam a probabilidade de que determinado agente é o responsável pelo ato. Servem para o oferecimento da peça acusatória e para a decretação da prisão preventiva ou medida cautelar.

A atribuição do indiciamento é privativa do delegado (depende de despacho fundamentado do Delegado). O MP não pode requisitar. É ato formal do Estado-investigação que gera a anotação na folha de antecedentes.

Questão: Qual é o momento do indiciamento? Pode ser feito a partir do início das investigações até o momento anterior ao início do processo, pois iniciado este, o indivíduo não pode mais ser indiciado.
Indiciamento direto - o indiciamento direto ocorre quando o indiciado estiver presente.
Indiciamento indireto - quando o indiciado estiver ausente.

Sujeito passivo: Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. No caso de indiciado menor de 21 anos, não se aplica mais a regra da necessidade de curador.

Exceções:

a)     membros do MP: art. 41, II c/c § único da Lei 8.625/93 (competência do Procurador Geral) e art. 18, da LC 95.
b)    juízes (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79 - LOMAN).
c)     Titulares de foro por prerrogativa de função não poderão ser indiciados sem prévia autorização do Ministro relator ou desembargador relator do inquérito. Essa mesma autorização é indispensável para a instauração de inquérito (STF, IP n. 2.411). Ex.: indiciamento de Senadores e Deputados.

5.1 Incomunicabilidade do Indiciado Preso: O parágrafo único, do art. 21, do CPP, prevê a possibilidade de incomunicabilidade do preso, não excedente a 3 dias, devendo ser decretada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou órgão do MP. A doutrina majoritária entende que a incomunicabilidade prevista no art. 21 do CPP não teria sido recepcionado pela CF, pois no seu art. 136 há disposição no sentido de que não é possível a incomunicabilidade do preso quando decretado estado de defesa. Desse modo, se não é possível a incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa, o que dirá em estado de normalidade (lembre, ainda, que o acusado terá direito à assistência da família e de advogado).

Nestor Távora lembra que, o CPP foi elaborado na época de Getúlio Vargas (fascismo da Itália). Tal incomunicabilidade estava ligada à determinação do juiz.   Era a impossibilidade de um suspeito, por decisão do juiz, não ter contato com terceiros pelo prazo de 03 dias, sem prejuízo da assistência de um advogado.  Após a CF de 88, nem no Estado de Defesa permite-se alguém ficar incomunicável. Logo, a incomunicabilidade do preso não foi recepcionada pela CF de 88. 

Questão: Quem está no Regime Disciplinar Diferenciado – 360 dias sem fazer nada, com apenas duas horas de sol por dia – está incomunicável? Não, pois basta lembrar do caso Fernandinho Beiramar e Marcola.


Obs. 1: Vicente Greco Filho e Damásio entendem que a incomunicabilidade do preso foi recepcionada, pois a CF no art. 136 se refere aos crimes políticos.

Art. 21.  A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)

Obs. 2: O Regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP): agendamento e organização de visitas denotam não haver incomunicabilidade, pois são hipóteses de restrição legal.

Questão: O que é desindiciamento? Ocorre quando anterior indiciamento é desconstituído em virtude de ilegalidade (impetra-se HC) ou pelo convencimento do Delegado pela falta de vinculação do agente aos fatos (Távora).

5.2 Conclusão do IP

Em regra, é concluído por meio de um relatório (peça de caráter essencialmente descritivo). No relatório não deve ser feito juízo de valor pelo delegado, pois esse juízo é próprio do titular da ação penal. Todavia, há uma exceção na Lei de Drogas, alocada no art. 52: relatório sumário com justificação das razões que levaram à classificação do tráfico de drogas.

Lei de Drogas:

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

Questão: O relatório do inquérito policial é peça indispensável? Tecnicamente, o relatório da autoridade policial não é uma peça obrigatória, não impedindo a propositura da ação penal.
                                                                      
Questão: Para onde é remetido o inquérito policial? O inquérito policial, de acordo com o art. 10 do CPP, uma vez concluído, deve ser remetido ao Poder Judiciário. Em alguns estados da Federação, ao invés de ser remetido ao PJ, ocorre o direcionamento diretamente ao MP (Centrais de inquérito policial). Isso se dá por meio de resolução ou portaria.

Obs.: Tramita projeto de lei que visa tornar obrigatória a remessa ao Ministério Público, em observância à Resolução 63 do CJF – estabelece a tramitação direta dos autos do inquérito policial entre a polícia e o MPF, salvo na hipótese em que houver pedido de medida cautelar ou quando for necessária a intervenção do poder judiciário. Em alguns Estados (BA, RJ e PR) o IP já é remetido ao MP, sem passar pelo poder judiciário, salvo quando houver pedido de medidas cautelares.

Questão: Sendo remetido ao Poder Judiciário, qual a providência a ser tomada pelo magistrado? Depende: Se o crime for de ação penal pública, o juiz deverá abrir vistas ao Ministério Público. Agora, se o crime for de ação penal privada, o procedimento será diferenciado - os autos ficarão em cartório, dependendo de iniciativa da vítima.

Remetido ao MP, poderá o promotor: a) oferecer denúncia; b) requerer diligências, desde que indispensáveis ao oferecimento da denúncia (art. 16 do CPP); c) requerer o arquivamento para o juiz (é o único momento de soberania do MP); d) alegar incompetência (declinação de competência), requerendo a remessa dos autos de inquérito a outro juízo; e) suscitar conflito de competência ou de atribuição (conflito positivo ou negativo entre autoridades judiciárias).

Se o juiz indeferir o pedido de devolução dos autos, formulado pelo MP, para novas diligências do Delegado, caberá o recurso de correição parcial. Se o promotor não quiser ingressar com a correição parcial, pode solicitar diretamente ao Delegado a diligência (por meio de ofício). Conclui-se, portanto, que as diligências deverão ser requisitadas diretamente à autoridade policial.

5.3 Arquivamento do IP

Somente a autoridade judiciária, em atendimento ao pedido do MP, poderá arquivar o inquérito policial. O juiz não pode arquivar de ofício o inquérito. Nem o MP pode arquivar o inquérito sem solicitar ao juiz (Nestor Távora defende ser possível o arquivamento de ofício pelo MP). Os fundamentos para o arquivamento do inquérito são:

4Atipicidade formal ou material da conduta: Ex.: cola eletrônica, para o STF não configurava crime (agora tem lei); princípio da insignificância. Faz coisa julgada formal e material;
4Excludentes da culpabilidade, salvo no caso de inimputabilidade (hipóteses em que se imporá medida de segurança ao final do processo – absolvição imprópria);
4Causas extintivas da punibilidade;
4Ausência de elementos de informação quanto à autoria ou materialidade da infração;
4Excludentes da ilicitude: autorizam o arquivamento do inquérito policial. Faz apenas coisa julgada formal, conforme Informativo do STF, de março de 2009. Antes, o STF entendia que fazia coisa julgada formal e material.

FUNDAMENTOS DO ARQUIVAMENTO
COISA JULGADA
Falta de ‘prova’
Formal
Atipicidade formal ou material
Formal e material
Excludente de ilicitude ou culpabilidade
Formal mudança STF (ainda não está firme)
Extintiva da punibilidade
Formal e material. Exceção: certidão de óbito falsa.
Ausência de justa causa
Formal

Obs.: a coisa julgada formal se refere apenas àquele processo. A coisa julgada material pressupõe a formal e impede a propositura de um novo processo.

Questão: Qual é a natureza jurídica do arquivamento do IP? O CPP trata como um simples despacho (art. 67, CPP). Contudo, não há dúvida que se trate de uma decisão judicial (somente pode ser arquivado pelo juiz).

Questão: Há que se falar em pedido de arquivamento de IP que apura crime de ação penal privada? Em regra, não há arquivamento do IP na ação penal privada. Mas se o advogado pediu o arquivamento do IP, esse pedido equivale à renúncia.

TRANCAMENTO DO IP - Trata-se de medida de natureza excepcional (forma de extinção anômala), somente sendo possível nas seguintes hipóteses: 1) manifesta atipicidade formal ou material da conduta (ex.: delitos de bagatela); 2) presença de causa extintiva de punibilidade; 3) não houver justa causa para a tramitação do IP. Nessas hipóteses é possível a impetração de HC, pleiteando o trancamento da ação penal.

Cuidado! Se durante barreira policial uma pessoa negar-se a soprar o bafômetro caberá apenas condução à delegacia e preenchimento de BO. Não cabe ao Delegado instaurar inquérito de embriaguez ao volante, pois falta a tipicidade da conduta, ou seja, a prova de que o indivíduo possuía álcool no sangue.

Na dúvida entre o oferecimento ou não da denúncia, decorrente da excludente da ilicitude, prevalece o in dubio pro societate (deve ser oferecida a denúncia).

Questão: Qual a única causa de excludente de culpabilidade em que deve o promotor oferecer a denúncia? No caso de inimputável do art. 26, caput, do CP (por insanidade mental), deve-se oferecer a denúncia, e ao final requerer a medida de segurança (absolvição imprópria).

5.4 Coisa Julgada Vs IP

Pode se formar em 2 hipóteses:

ð          não havendo a interposição de recurso;
ð          com a interposição de recurso (não conhecido ou negado seu provimento).

A coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida. A coisa julgada material torna a decisão imutável fora do processo a qual foi proferida. A depender do fundamento do arquivamento do inquérito haverá coisa julgada formal ou material.

Obs.: Arquivamentos com base em atipicidade, excludentes da ilicitude, excludentes de culpabilidade ou excludente de punibilidade, fazem coisa julgada formal e material (STF - HC 84.156 e HC 80.560). O STF defende que quando o fato for atípico não se pode desarquivar – a questão se torna “imexível”. Agora, o arquivamento por ausência de elementos de informação (falta de prova) só faz coisa julgada formal.

Súmula 524 do STF - Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

Para que o Delegado possa desarquivar o inquérito policial é necessário a notícia de provas novas (substancialmente nova); e não de provas novas propriamente ditas (formalmente novas). Prova nova é aquela substancialmente inovadora, ou seja, aquela capaz de produzir uma alteração dentro do contexto probatório do qual foi proferido o arquivamento. A testemunha que já foi ouvida pode ser prova nova, desde que mude a sua versão.

ð          Prova formalmente nova - já era conhecida e até utilizada pelo Estado, mas ganhou uma nova versão.
ð          Prova substancialmente nova - é a inédita, oculta ou inexistente quando da decisão de arquivamento foi proferida.

Obs.: Não confunda o desarquivamento com o início da ação penal, pois a ação só pode se iniciar com a presença substancial de provas novas.

Questão: Quem faz o desarquivamento do inquérito policial? Segundo o art. 18 do CPP, é a autoridade policial, desde que possua notícia de provas novas.

 Art. 18.  Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, à autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

O arquivamento por falta de provas é, portanto, uma decisão tomada com base na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, modificando o panorama probatório é possível o desarquivamento.

Diferença entre nova prova e prova nova: nenhuma.

Questão: O que é arquivamento implícito? Ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia algum corréu (implícito subjetivo) ou outro fato delituoso (implícito objetivo), não pedindo o arquivamento (Afrânio Silva Jardim).  Não se admite o arquivamento implícito, devendo o juiz devolver os autos ao MP para que se manifeste de maneira fundamentada, sob pena de aplicação do art. 28 do CPP. Mirabete defende a possibilidade.

Questão: O que é arquivamento indireto? Ocorre quando o MP entende que o juízo da causa não é o competente e, ao invés de oferecer denúncia, requer a remessa dos autos, mas o juiz não concorda. Essa manifestação do parquet deve ser recebida como pedido de arquivamento, aplicando-se o art. 28 do CPP. Nucci não concorda com esse entendimento.

Obs.: Há também a hipótese de arquivamento provisório para os casos de representação do ofendido (Nestor Távora).

Questão: Para que seja realizado o desarquivamento são necessárias provas novas ou a simples notícia de provas novas? Existe um conflito entre o art. 18 do CPP e a Súmula 524, STF. Há duas correntes sobre esse assunto: A posição dominante aduz que para desarquivar o IP, basta a simples notícia de provas novas, porque o IP é o minus (grão de areia) se comparado à ação penal (tanque de areia). Então, a autoridade policial tendo notícia de provas novas poderá proceder a novas diligências. Já a corrente minoritária diz que para desarquivar o IP será necessário o surgimento de novas provas. Não basta a simples notícia.

5.5 Recursos cabíveis no arquivamento

Em regra, a decisão de arquivamento é irrecorrível. Não cabe nem mesmo ação penal privada subsidiária da pública.

Exceções:

a) crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública (previsão de recurso de ofício pelo juiz);
b) jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo (recurso em sentido estrito).

Leitura complementar 1 (clique aqui): Pontos relevantes sobre o IP

AULA VI – AÇÃO PENAL

É o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada ao caso concreto.  Para Ada Pellegrini é o direito público subjetivo, com previsão constitucional, de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao caso concreto, na expectativa da solução da demanda.  Além disso, Pellegrini diz que o detentor do direito de ação tem o direito de exigir do Estado a devida prestação jurisdicional. Por outro lado, Ovídio Batista entende que o direito de ação representa simplesmente a possibilidade de solução do litígio.

Sujeitos processuais(1) principais / essenciais: autor ou demandante; réu ou demandado; juiz; (2) acessórios: assistente de acusação; auxiliares da justiça; terceiros (ministro da justiça, o ofendido, testemunha etc.).

O juiz está acima das partes. Administra os atos processuais e possui os seguintes poderes: meios (ordinatórios e instrutórios); fins (decisão e execução); e anômalos (não são nem administrativo, nem judicial – ex.: receber representação do ofendido). 

Questão: no sistema brasileiro, para julgar alguém é necessário ingressar na magistratura. ( F) lembre-se dos jurados e do quinto constitucional.

6.1 Características do direito de ação:

a) direito público: a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública. Por isso, a expressão “ação penal privada” estaria incorreta, pois se trata de ação penal de iniciativa privada.
b) direito subjetivo: esse direito tem um titular que pode exigir do Estado a prestação jurisdicional.
c) direito autônomo: não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.
d) direito abstrato: independe da procedência ou improcedência do pedido.
e) direito específico: vinculado a um caso concreto.

6.2 Condições da ação penal: são condições ao exercício da provocação do Poder Judiciário, cuja ausência impede o direito ao julgamento do mérito. Por julgamento do mérito se entende a apreciação da existência de um fato delituoso e de sua autoria, desde que constitua uma ação típica, ilícita e culpável. O exercício do direito de ação está vinculado a algumas condições genéricas e específicas. Genéricas são as condições presentes em toda e qualquer espécie de ação, sendo indispensáveis. Já as específicas são aquelas condições que nem sempre estão presentes em todas as ações (hoje: representação da vítima no caso de estupro, pois se trata de ação penal pública condicionada a representação). Ressalta-se que, a falta das condições da ação é causa de rejeição da denúncia.

6.3 Diferença entre condição da ação (condição de procedibilidade, genéricas e específicas) e condição objetiva de punibilidade:

Condição de procedibilidade
Condição objetiva de punibilidade
Refere-se ao direito processual penal.
Refere-se ao direito material; a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida, sem a sua presença.
Conceito: é condição que visa regular o direito de ação.
Conceito: Condição exigida pela lei para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal. Chama-se objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.
Consequência da ausência: se verificada no momento do oferecimento da peça acusatória, a peça acusatória será rejeitada. Se verificada no curso do processo: o CPC pode ser aplicado subsidiariamente (art. 267, VI), extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito. Essa decisão só faz coisa julgada formal (Pacelli).
Consequência da ausência: se o juiz percebe a falta logo no início, deve rejeitar a peça acusatória na medida em que não haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ação penal. Se verificada a falta no final do processo, o acusado deve ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da coisa julgada formal e material.
Exemplos:
representação; extraterritorialidade condicionada: entrada do agente no território nacional.
Exemplos:
a) sentença declaratória da falência nos crimes falimentares; b) decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária.

Condição de prosseguibilidade: a condição de procedibilidade é uma condição imposta pela lei para que processo tenha início. A condição de prosseguibilidade existe para que o processo tenha continuidade.

ð          condição de perseguibilidade – na fase do IP;
ð          condição de procedibilidade – na fase da ação penal;
ð          condição de prosseguibilidade – é aplicada nas ações que admitem a sucessão (CADI). É uma condição necessária para o processo continuar sua marcha (o processo já estava em andamento).

Obs.: A lesão corporal leve passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação a partir do advento do art. 88 da Lei 9.099/95. Quando a lei dos Juizados entrou em vigor, a representação passou a funcionar como uma condição de prosseguibilidade para os processos penais que já estavam em andamento, e como uma condição de procedibilidade, para os processos que ainda não tinham iniciados. São duas situações diversas.

Na fase investigatória não há que se falar em persecução penal, e sim em perseguição penal. Se a representação for oferecida para o início da ação penal, será condição de procedibilidade. Se a representação for oferecida no IP, será condição de perseguibilidade.

6.4 As condições da ação podem ser genéricas e específicas:

6.4.1 Genéricas - devem estar presentes em toda ação penal.

a) possibilidade jurídica do pedido: o pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico;

Atenção! POSIÇÃO CONSERVADORA (prova objetiva) – é adotada pela Ada Pellegrine (no livro Teoria Geral do Processo). O pedido deve se referir a uma providência admitida no direito objetivo. Essa apreciação deve ser feita sobre a causa de pedir, abstratamente considerada, desvinculada de qualquer análise probatória.  O pedido não é o foco, mas os fatos.

Obs.: no Processo Penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados e pode o juiz corrigir eventual classificação equivocada feita pelo MP.  Também frise que caso seja oferecida denúncia por uma conduta atípica deverá ocorrer verdadeiro julgamento antecipado do mérito, com a formação de coisa julgada formal e material (art. 397, CPP). Ao contrário do processo civil, que não se faz coisa julgada.

b) legitimidade para agir (legitimatio ad causam): é a pertinência subjetiva da ação. Legitimidade no pólo ativo: MP na ação penal pública; querelante na ação penal privada. Legitimidade no pólo passivo: provável autor do delito maior de 18 anos.

Obs.: Caso não seja preenchido um dos requisitos das condições da ação, será aplicado o art. 267, VI, do CPC, subsidiariamente, podendo o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito.

Ex.: dois candidatos trocam ofensas durante a propaganda eleitoral. Um deles oferece queixa-crime de difamação (CP, art. 139). Perceba que em razão da eleição o crime será de difamação eleitoral (art. 325, CE). Logo, a conduta deixará de ser de ação penal privada, passando a ser de ação penal pública incondicionada. Deverá ser reconhecida a ilegitimidade ad causam do querelante, com a consequente rejeição da peça acusatória (não será queixa, mas denúncia pelo MP).
Legitimação ordinária e extraordinária ou substituição processual (art. 6º do CPC).

i) Legitimação ordinária: alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio.
ii) Legitimação extraordinária: alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio. Isso seria possível somente nos casos previstos em lei. No processo penal, a legitimação extraordinária ocorre nas seguintes situações:

ð          ação penal privada. O ofendido ingressa em juízo agindo em nome próprio, mas na defesa do direito de punir do Estado. Aury Lopes Junior: já existe uma movimentação no sentido de acabar com a ação penal privada e passar esses crimes para a ação penal pública condicionada, para acabar com a vingança privada.
ð          ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre (art. 68 do CPP). O art. 68 é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva (um dia será inconstitucional). Nas comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF, RE 135.328).

Obs.: após a Lei 11.719/08, o juiz, na sentença condenatória, passou a ter competência para fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados na infração penal.

Atenção! Substituição processual não se confunde com sucessão processual. A sucessão se dá no Processo Penal “no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão” (art. 31 do CPP).

iii) Legitimação ativa concorrente: mais de uma parte está autorizada a ingressar com a ação, independentemente da valoração do outro. Quem ingressar primeiro, afasta a legitimidade dos demais. Hipóteses:

ð          1. ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo para o MP oferecer denúncia;
ð          2. crime contra a honra de servidor público, para a maioria da doutrina - Súmula 714 do STF. Crítica à súmula: no IP 1.939 decidiu o STF que, se o servidor público ofendido em sua honra apresentar representação ao MP, optando pela ação pública condicionada à representação, estaria preclusa a instauração de ação penal privada. Portanto, é possível dizer que nesse caso, a legitimação seria alternativa e não concorrente: a) porque, dependendo de representação, o MP jamais estaria legitimado a agir de ofício; b) logo, cabe ao ofendido escolher entre a representação e o oferecimento de queixa (Eugênio Pacelli de Oliveira);
ð          3. nos casos de sucessão processual, a concorrência do art. 36 do CPP (morte do ofendido na ação penal privada): “se comparecer mais de uma pessoa com o direito de queixa, terá preferência o cônjuge (discute-se a extensão ao companheiro) e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone”. Há quem não concorde com a inclusão do companheiro em decorrência da analogia prejudicial ao acusado.

c) interesse de agir: a doutrina classifica o interesse de agir como um trinômio composto pela necessidadeadequação e utilidade.

1) necessidade: presumida no Processo Penal, pois não há pena sem processo, salvo nas hipóteses de transação penal dos Juizados.
2) utilidade: consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.

Obs.: prescrição virtual/antecipada/em perspectiva: recebe esse nome porque, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de futura prescrição. Não é admitida pelos tribunais superiores em virtude de suposta violação ao princípio da presunção da inocência (eis que o órgão acusador parte do pressuposto de que o denunciado fatalmente seria condenado se o lapso prescricional não aniquilasse o processo judicial – ver súmula 438, STJ). Outro exemplo é o perdão judicial no homicídio culposo, previsto no art. 121, § 5º, do CP. No caso do pai que esqueceu o recém nascido dentro de seu automóvel, vindo este a falecer. Será que o promotor deve oferecer a denúncia? Será que deve arrolar sua esposa para testemunhar contra ele? De que adianta levar a diante uma ação penal em que ao final o réu será absolvido?

Nessa hipótese, o promotor de justiça, ao invés de oferecer denúncia, deverá solicitar o arquivamento do inquérito ou a extinção do processo sem julgamento do mérito: o fundamento deve ser a ausência de utilidade do processo e, portanto, do interesse de agir, mas não a extinção da punibilidade, já que não há previsão legal expressa nesse sentido.

A Lei 12.234/10 alterou regras prescricionais. No art. 109, mudou-se o prazo de 2 para 3 anos, para pena inferior a 1 ano. Cuidado que essa regra deve ser aplicada para crimes após a publicação (6/5/2010). A outra mudança foi a extinção da prescrição retroativa entre a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória (art. 110, CP). As demais prescrições retroativas ainda existem.

3) adequação: não é discutida no Processo Penal condenatório, pois o acusado se defende dos fatos e não da classificação a eles atribuídas, ademais não há diferentes espécies de ações condenatórias. O HC serve para a tutela da liberdade de locomoção (ação penal não condenatória).

d) Justa causa: (Afrânio Silva Jardim) lastro probatório mínimo para o oferecimento da peça acusatória, demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva (prova da materialidade e indícios de autoria). Nos crimes que deixam vestígios, a materialidade é comprovada pelo exame de corpo de delito. Exceções: boletim médico nos Juizados Especiais; boletim médico na Lei Maria da Penha; laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (até mesmo para a prisão em flagrante se concretizar) na Lei 11.343/06.

Obs. 1: O STF entende que a palavra isolada da vítima não é suficiente para deflagrar o início de uma ação penal. Não se pode admitir que o MP ofereça a denúncia sem um lastro mínimo de provas, para se evitar lides temerárias.
Obs. 2: Para o tráfico de drogas e crimes contra a propriedade imaterial, o exame de corpo de delito é condição de procedibilidade da ação penal.
Obs. 3: O STF entende ser indispensável a constatação pericial da impropriedade do produto para o consumo, no crime de mercadoria com prazo de validade vencido (não basta estar vencido).
Obs. 4: Para porte / posse de arma de fogo é dispensável a realização de perícia (STF), salvo no caso de roubo com emprego de arma de fogo, podendo ser dispensado o exame se a vítima conseguir atestar que se tratava de uma arma.

6.4.2 específicas - só estão presentes em algumas hipóteses especiais:

I - representação do ofendido (Ex.: crimes sexuais);
II – requisição do Ministro da Justiça;
III – laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (e de constatação nos crimes de drogas);
IV – condição de militar no crime de deserção.

6.5 Condições da ação penal (segundo a classificação moderna) em contraponto às condições da ação civil: alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do Processo Penal, rejeitando a adoção das condições importadas do Processo Civil.  São elas:

1) Prática de fato aparentemente criminoso (tipicidade, ilicitude e culpabilidade); não sendo aparentemente criminoso, o juiz deve rejeitar a peça acusatória.

Há duas possibilidades: se, no momento do oferecimento da denúncia, estiver demonstrado que o fato não é criminoso, deve rejeitar a peça acusatória em virtude da ausência dessa condição da ação penal; Agora, se o convencimento do juiz ocorrer após a resposta à acusação, já tendo sido recebida a denúncia, sua decisão será de absolvição sumária (art. 397 do CPP).

2) Punibilidade concreta (não deve estar extinta a punibilidade);
3) Legitimidade para agir;
4) Justa causa.

Questão: E se faltar alguma condição da ação no processo penal? O juiz deve analisar as condições da ação de forma superficial e deixar o mérito para frente. No processo civil, se não forem preenchidas as condições da ação ocorrerá a extinção do feito sem a resolução do mérito. No processo penal, existe uma forte tendência, capitaneada por Barbosa Moreira, no sentido da aplicabilidade da teoria da asserção. Essa teoria representa uma flexibilização em relação à análise das condições da ação. Luiz Guilherme Marinoni diz que na análise das condições da ação, o que importa é a afirmação do autor e não a correspondência entre aquilo que foi afirmado pelo autor e a realidade. Se for parar para analisar o que foi afirmado pelo autor, se estiver de acordo com a realidade, terá que extinguir o processo sem julgamento do mérito. Só que estaria, nesse caso, analisando o mérito ao invés das condições da ação.

Questão: O que é procuração apud acta? É aquela utilizada para nomear o defensor em audiência. É a procuração dada nos próprios autos da causa pelo respectivo escrivão, perante o juiz oficiante, ou lavrada em cartório, perante duas testemunhas. Tem caráter judicial, não sendo válida extrajudicialmente. Equipara-se à procuração por instrumento público. Ex.: procuração em que o réu em processo criminal indica seu defensor mediante simples manifestação verbal feita ao juiz do processo

Questão: A defesa deficiente gera nulidade do processo? Depende, se for demonstrado nos autos esse prejuízo, sim. Trata-se de presunção relativa.

Questão: E no caso de recusa de assistente, cabe algum recurso? Não. Contudo, é possível a impetração de mandado de segurança. Lembre-se que o assistente não poderá arrolar testemunha, mas pode requerer perícias.

6.6 Classificação das ações penais

Pública: quando atingir diretamente o interesse geral será incondicionada; quando atingir indiretamente o interesse geral será condicionada.
Privada: quando atingir profundamente / diretamente o interesse do particular.

1) Ação Penal Pública: O titular é o MP (art. 129, I, CPP). Quando incondicionada, o MP não está sujeito ao implemento de qualquer condição (art. 100). Na condicionada, o MP está sujeito ao implemento de uma condição (representação do ofendido / requisição do ministro da justiça). Já na subsidiária da pública, é aquela em que o particular toma iniciativa após a inércia do MP. Lembre que o MP pode retomar a titularidade da ação em qualquer momento. Atenção para o art. 183 do CPP: o crime de furto contra familiar dependerá de representação (deixa de ser incondicionada).

Obs. 1: Ação penal pública subsidiária da pública: Para LFG, nos crimes contra prefeitos municipais (art. 2º, § 2º, Decreto-lei 201/67), se o MP Estadual não agir, requisitará ao MPU (Procurador Geral da República). Esse dispositivo desloca a competência para a Justiça Federal matéria que não é de interesse da União e fere a autonomia do MP Estadual, sendo, portanto, inconstitucional de acordo com a doutrina majoritária. Outro exemplo, segundo Tales Tássito, está nos crimes eleitorais (art. 357, CE): o MP Estadual age por delegação. Logo, se o MP Estadual permanecer inerte, pode o MPF oferecer denúncia subsidiária. Outro exemplo é o incidente de deslocamento de competência - IDC (possui previsão constitucional, EC 45/04, art. 109, V, “a” e p. 5º: inércia do Estado e violação de direitos humanos). Ex.: processo corria na justiça estadual e, por inércia do Estado, o STJ declina competência para a justiça federal.
Obs. 2: O Prefeito será julgado pelo TJ. Não será realizado propriamente um IP, e sim uma investigação criminal (gênero) que tramita perante o foro de prerrogativa de função. Os componentes do tribunal não irão realizar diligência investigatória; o Tribunal acaba delegando-a ao delegado de polícia.  Ex.: Min. STF delega ao delegado da PF.

2) Ação Penal de Iniciativa Privada: o titular é o ofendido / representante legal. Lembre que o MP é o fiscal da lei e pode aditar a queixa. O prazo para queixa é de 6 meses e não se interrompe / suspende em razão do IP.

i) exclusivamente privada (art. 30, CPP). É possível a sucessão processual. Ex.: ações de dano.
ii) personalíssima (não há sucessão processual – art. 236, CP: Ocultação de impedimento). Atenção! A morte da vítima extingue a punibilidade do agressor.
iii) subsidiária da pública (inércia do MP).

Leitura complementar 2 (clique aqui): Pontos relevantes sobre a ação penal


AULA VII – TEORIA GERAL DAS PROVAS

ANÁLISE DA TEORIA GERAL DA PROVA EM RAZÃO DA LEI 11.690/08

Art. 155, CPP.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

7.1 Terminologia da prova - Possui uma tríplice percepção:

ð          Como atividade probatória - ato ou complexo de atos que tendem a formar a convenção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática. O direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação.
ð          Como resultado - consiste na convicção da entidade decidente quanto à existência ou não de uma situação fática formulada no processo.
ð          Como meio - são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.

7.2 Distinção entre fonte de provameios de prova e meios de obtenção de prova:

4Fonte de prova refere-se às pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, sendo certo que sua introdução no processo ocorre através dos meios de prova. Ex.: (1) cadáver na rua; (2) pessoas que podem falar sobre o que viram (não são testemunhas).

4Meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de provas são levadas ao processo. Referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolvem perante o juiz, com a participação das partes. Ex.: acareação em uma confissão. Aqui, o contraditório deve ser observado. Não vigora o P. da taxatividade das provas, mas o da liberdade das provas, podendo ser utilizada qualquer meio de prova admitida em direito (constitucionais, legais e morais).
(1) Provas típicas (nominadas) - previstas no CPP (art. 158 - 250). São aquelas cujo meio de produção estão previstas em lei.
(2) Provas atípicas (inominadas) - não elencadas no CPP. Ex.: DNA.
(3)Prova direta (se refere diretamente ao fato probando).
(4) Prova indireta (se refere a fato por dedução lógica).

4Meios de obtenção de prova são certos procedimentos regulados pela lei, em regra, extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz. Ex.: (1) a busca e apreensão; (2) a interceptação telefônica. Tem como elemento essencial a surpresa.

Obs.: o reconhecimento por foto não pode fundamentar isoladamente uma decisão judicial. Lembre-se que o retrato falado não é meio de prova, mas forma auxiliar de investigação.

Objeto de prova - Thema probandum – são os fatos que interessam à solução da causa.

Destinatário da prova: (1) Imediato - entidade decidente (órgão jurisdicional). (2) mediato – as partes. Há quem defenda que o MP seria destinatário da prova. Outra corrente afirma que ao MP se destina apenas os elementos informativos.

Forma de prova: oral (depoimentos); documental (escritos); e material (tudo que deriva do objeto do crime).

7.3 Produção da prova: Será produzida com a observância do contraditório e ampla defesa. Alguns doutrinadores diferenciam o contraditório sobre a prova e contraditório para a prova: o contraditório sobre a prova consiste no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova (também denominado “contraditório diferido”). Ex.: interceptação telefônica - prorrogação sucessiva - o P. do contraditório é observado, por óbvio, posteriormente, daí ser diferido. Já o contraditório para a prova, as partes atuam na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes (também chamado de “contraditório real”). Ex.: o contraditório acontece no momento da produção da prova (oitiva de testemunhas em juízo).

A prova deve ser produzida na presença do juiz, que pode ser:
1. Direta; ou
2. Remota (por meio de vídeo-conferência).
           
Hoje é aplicado o princípio da identidade física do juiz no processo penal: o juiz que presidiu a instrução deverá proferir sentença (art. 399, § 2º, CPP).

Questão: O que é cláusula de reserva de jurisdição? Determinados direitos só poderão ser restringidos mediante autorização do Poder Judiciário, no exercício de função judicante. Isso se aplica também às provas.

Questão: O que é Juiz das garantias? Sempre que houver necessidade de autorização judicial para medidas coercitivas na fase investigatória, a competência será do juiz de garantias, que, no entanto, estará impedido de atuar no respectivo processo criminal. Assim, haverá um juiz só para atuar no IP e outro magistrado só para trabalhar no processo judicial em si, a fim de garantir a imparcialidade (essa é a previsão da reforma). Atualmente, o magistrado que decreta determinada medida coercitiva durante as investigações fica prevento para atuar no processo (art. 83, CPP).

7.4 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO OU VALORAÇÃO DA PROVA

Sistema da íntima convicção do magistradoTambém é chamado de SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO JUIZ.  Atenção! Nas provas objetivas os jurados julgam com íntima convicção e não motivam. Para a provas orais, os jurados motivam, mas de forma implícita (não manifesta).

Sistema legal ou da prova tarifadatambém chamado de SISTEMA DAS REGRAS LEGAIS OU SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR. Determinados meios de prova têm valor probatório pré-fixado pelo, cabendo ao magistrado tão somente apreciar o conjunto probatório, bem como atribuir o valor, conforme estabelecido pela lei.  Em regra, não é adotado pelo CPP. Contudo, podem ser encontradas algumas exceções, se aproximando desse sistema, como o caso de a infração deixar vestígios, exigindo a realização de exame pericial (sistema germânico). Ver Art. 158, CPP.

Sistema do livre convencimento motivadotambém chamado de SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. O magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas, as quais têm o mesmo valor, porém, se vê obrigado a fundamentar a sua decisão (direito romano). Cuidado! A decisão de denúncia ou queixa, em 1º grau, não tem necessidade de motivação expressa. Ao receber, o juiz já está dizendo, implicitamente, por qual razão está recebendo a acusação (STF). Note que o juiz tem limitação na liberdade de julgar na hipótese de questão prejudicial heterogênea absoluta (art. 92, CPP), quando o réu lançar uma questão relativa ao estado civil de pessoa (deve primeiramente resolver a questão prejudicial. Ex.: bigamia; registro civil de nascimento).
       
Efeitos da adoção deste sistema
1º. Não há prova com valor absoluto. Até mesmo a confissão (até outrora a “rainha das provas”) tem valor relativo, consoante:

CPP, Art. 197.  O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

2º. Deve o juiz valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastá-las.
3º. Somente são consideradas válidas as provas constantes do processo. Conhecimentos privados do magistrado não podem ser usados, nem ter validade.  Juiz pode ser testemunha, mas depois não poderá atuar como juiz deste, conforme:
CPP, Art. 252.  O juiz não poderá (impedido) exercer jurisdição no processo em que: ... II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

Obs.: Mesmo se o réu confessar peremptoriamente a prática de um crime, com laudos periciais afirmando sua autoria, o juiz pode absolvê-lo, pois toda prova possui valor relativo.

7.6 Prova quanto ao estado das pessoas

Questão: No CPP adota-se o princípio da liberdade das provas ou da taxatividade das provas? O princípio adotado pelo CPP é o da LIBERDADE DAS PROVAS. No processo penal vigora ampla liberdade probatória, podendo as partes e o juiz se valer de meios de prova nominados e inominados.  Contudo, há algumas exceções, pois em alguns casos não há tamanha liberdade, como no estado das pessoas (estando submetida às restrições estabelecidas na lei civil). Exemplos: (1) a comprovação da idade da vítima (estupro - vulnerável) ocorrerá por meio da certidão de nascimento (Súmula 74 do STJ); (2) em relação à morte, a comprovação é feita por meio de certidão de óbito, nos termos do art. 62, CPP.

Questão: e em caso de certidão de óbito falsa? STF – permite que o sujeito seja processado, pois nesse caso o processo é tido inexistente.

Obs.: o indeferimento de prova requerida pode ser atacado com apelação, por ocasião de sentença de mérito, arguindo em preliminar o cerceamento de defesa.

7.7 Prova ilegal e prova proibida

Art. 5º, LVI, CRFB – diz que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, por dois fundamentos:

1. Tutela e proteção dos direitos fundamentais; e
2. Dissuadir autoridades quanto às práticas probatórias ilegais.

Muitos doutrinadores utilizam como sinônimo de prova proibida. A prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento (sejam eles de natureza material ou processual).

Para Pietro Nuvolone (italiano), com ideia encampada por Ada Pelegrine, prova ilegal é gênero que se divide em duas espécies:

Prova ilícita: quando houver violação da regra de direito material (penal ou constitucional). A prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este. A obtenção dessa prova, em regra, se dará fora do processo. E se essa prova for juntada? Há o chamado direito de exclusão que acaba sendo materializado pelo desentranhamento.

Prova ilegítima: é aquela violadora de regra do direito processual, consoante art. 479 do CPP (exibição de documento em plenário que não tenha sido juntado nos autos com 3 dias úteis de antecedência).

Na prova ilegítima, a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo (endoprocessual). Essa prova traz a Teoria das Nulidades (matéria estudada em CPP 2): como houve violação de norma processual, a prova estará sujeita ao reconhecimento de sua nulidade e a decretação de sua ineficácia no processo.

PROVA ILÍCITA
PROVA ILEGÍTIMA
Violação a regra de direito material (penal ou constitucional).
Violação à regra do direito processual.
Pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempreexternamente a este.
A ilegalidade ocorre no momento de sua produção no curso do processo.
A obtenção é, em regra, fora do processo (extraprocessual).
Ocorre dentro do processo (endoprocessual).
Quando juntada este tipo de prova, há o chamado   direito de exclusão, o qual é materializado por meio do desentranhamento.
Traz à baila a chamada Teoria das Nulidades: como houve violação de norma processual, a prova está sujeita ao reconhecimento de sua nulidade, bem como a decretação de sua ineficácia no processo.

ATENÇÃO para o conceito de provas ilícitas do art. 157, caput, pois não há mais distinção no conceito normativo: 1ª corrente - o art. 157 não faz distinção quanto à natureza da norma legal, assim, será considerada ilícita tanto a prova que viole disposições materiais como às processuais (LFG). 2ª Corrente - (trata apenas das provas ilegais) quando o caput do art. 157 faz menção às normas legais, deve ser feita uma interpretação restritiva, pois o dispositivo trata única e exclusivamente das normas de direito material, mantendo-se quanto às provas ilegítimas o regime jurídico da Teoria das nulidades, ou seja, o quadro comparativo continuaria valendo

7.8 Objeto da prova: é a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato que interessa a solução do processo.

O que precisa ser provado no processo penal
O que NÃO precisa ser provado no processo penal
1. Deve ser provado o fato narrado, seja para a acusação ou pela defesa; a imputação do fato descrito na peça acusatória. Ex: se o acusado diz que não matou a vítima deve demonstra o local em que estava.

2. Deve ser provado o direito consuetudinário (costumes).

3. Alguns doutrinadores entendem que devem ser provados regulamentos e portarias, salvo se a portaria for complemento de norma penal em branco, aí se presume que o juiz a conheça. Ex: Portaria 344 da ANVISA que elenca o rol da drogas.

4. Alguns doutrinadores também entendem que deve ser provado o direito estrangeiro, estadual e municipal. O juiz é obrigado a conhecer o direito estadual e municipal do local onde exerce a sua função. Assim, o direito estadual e municipal de localidade distinta da sua deve ser provado. O internacional o juiz não é obrigado a conhecer, logo, deve ser provado.

5. Fatos não contestados ou incontroversos devem ser provados no processo penal. Lembre que a revelia não acarreta a presunção da veracidade. Na verdade, o único efeito da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos processuais, salvo no caso da sentença condenatória (que mesmo revel deverá ser intimado). Quem não é intimado é o acusado, mas o advogado deve, afinal, não há processo penal sem advogado. Por fim, note que o MP é obrigado a provar mesmo que a parte abra mão da prova.
1. Fatos notórios: são fatos do conhecimento público geral (feriados e grandes eventos).

2. Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os fatos evidentes (patente obviedade). Não deixam dúvidas com um simples exame ocular. Os fatos popularmente conhecidos precisam ser provados.

3. Fatos inúteis ou irrelevantes.

4. Presunções legais: a presunção é a afirmação da lei de que um fato é existente ou verdadeiro, independente de prova. Subdivide-se em:

4.1 Presunção absoluta (iure et de iure) – não admite prova em contrário. Ex: é a inimputabilidade de menor de 18 anos.

4.2 Presunção relativa (iuris tantum) – admite-se prova em sentido contrário. Acontece a inversão do ônus da prova para provar que o fato não foi ocorrido. Ex: presunção (revogada) de violência nos crimes sexuais. O que se discutia aqui? A doutrina sempre considerou que esta presunção nos crimes sexuais é de natureza relativa. Há decisões no STF defendendo ser presunção de natureza absoluta, STF HC 81268 e HC 93263.

Perceba que ainda existe a natureza absoluta como um crime autônomo. Ex: estupro de vulnerável. Nucci entende que mesmo nesse caso é possível avaliar a capacidade de entendimento da vítima (sendo de natureza relativa).

5. Presunção homnis – é a presunção do homem realizada todos os dias.

Obs.: Prova direta – recai diretamente sobre o fato probandum.
           Prova indireta – para alcançar uma conclusão sobre o fato probandum parte-se de um outro fato do qual se induz o outro. O prova indireta desde que composta por elementos coesos e robustos autorizam um decreto condenatório.

7.9 Indícios

Questão: O que são indícios? Há dois sentidos:

1. Prova indireta: é a circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato autorize por indução concluir a existência de outro. Provada a existência de um fato, chega-se à conclusão acerca da existência de outro por meio de indução ou raciocínio lógico. Ex: encontrar com a pessoa portando a arma minutos depois do crime, a camisa suja de sangue, etc. É o oposto da prova direta, isto é, é aquela que recai diretamente sobre a afirmação feita no processo (recai diretamente sobre o fato probando). Ex: alguém dizendo que viu fulano matar alguém.  É o indício tratado no artigo abaixo:

CPP,   Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

A prova indireta, desde que provada por um conjunto coeso, autoriza um decreto condenatório. É possível a condenação com base num conjunto de indícios contundentes, isto é, desde que sejam plurais, bem como relacionados entre si e incriminadores. No caso Isabela, não há provas diretas, ou seja, ninguém testemunhou o pai jogando a menina pela janela do apartamento, havendo apenas indícios contundentes de que ele cometeu o delito.

2. Prova semiplena: é aquela prova de menor valor persuasivo. Exemplo para aclarar o conceito é o artigo abaixo:

CPP, Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Questão: Qual a diferença entre prova da existência do crime e indício suficiente de autoria? Existência do crime: o juiz precisa ter certeza de que o crime ocorreu; Autoria: aqui não precisa ter certeza, basta ter algum elemento que indique que a pessoa seja a autora do delito.

7.10 Acareação

Para qualquer pessoa que tenha prestado declaração na persecução penal (testemunha, réu, vítima etc.). Pode ser realizado por carta precatória ou videoconferência, possuindo valor relativo.

7.11 Busca e apreensão

Para bens e pessoas. É possível que os institutos existam de forma autônoma. Para o CPP são meios de prova. Para a doutrina, são medidas cautelares para o resultado útil da persecução penal.

Questão: O que é busca domiciliar? É a busca realizada no domicílio ou residência tendo por fim o encontro de objeto definido ou de pessoa específica. É possível a dispensa do mandado se o juiz estiver a frente da diligência (o mesmo não ocorre com o Delegado).

Questão: O mandado de prisão pressupõe o mandado de busca e apreensão? 1ª corrente – a doutrina majoritária diz que o mandado de prisão não pressupõe mandado de busca e apreensão. Há necessidade dos dois, porque neste caso existem dois direitos fundamentais envolvidos, um é a liberdade (mandado de prisão) e a outra é a privacidade, inviolabilidade do domicílio (mandado de busca e apreensão). 2ª corrente – (Mirabete) Se tiver mandado de prisão, poderá fazer a busca. Pressupõe intrinsecamente o mandado de busca e apreensão.

Cuidado! o mandado de prisão não substitui o de busca domiciliar (devem coexistirem / dois mandados).

O mandado deve indicar a casa, o nome do proprietário ou morador, os motivos e os fins da diligência (o porquê e para quê a diligência está sendo realizada). Deve ser subscrito pelo escrivão e pela autoridade. A diligência deve ser realizada durante o dia, salvo diante de exceções constitucionais, sendo tolerável avançar a noite se começou antes das 18h. Caso não seja razoável continuar a diligência, a casa deverá ser cercada para aguardar o amanhecer (6h). O morador poderá responder por crime de desobediência. Na ausência de morador, um vizinho será convocado para acompanhar a diligência.

7.11 Busca pessoal

É a diligência realizada no corpo, nas vestes e na esfera imediata de domínio do agente, em elementos estranhos ao conceito de domicílio. Também depende de mandado, todavia, as exceções viraram regra: dispensa-se o mandado durante busca domiciliar (quem estiver na casa poderá ser revistado); efetivação de uma captura prisional; havendo fundada suspeita de que o indivíduo esteja com armas ou objetos que componham corpo de delito.

Atenção! Revista em mulher: preferencialmente será realizada por outra mulher.

7.12 Documentos

Elemento que condensa graficamente o pensamento de alguém. Não confunda instrumento (documento com finalidade probatória) com documento em sentido estrito (aquele elaborado sem finalidade probatória, mas que eventualmente podem possuir essa força).

7.12.1 Interpretação evolutiva do documento: em decorrência da evolução tecnológica (fatos, mídias etc). No nascimento do CPP, os documentos se confundiam com a sua matéria prima, sendo enquadrados como mero papel. Atualmente, enquadram-se a qualquer elemento a que assimila graficamente o pensamento.

Documento público: aquele elaborado por funcionário público durante execução de suas funções. Gozam de presunção relativa de autenticidade e veracidade.
Documento particular: aqueles elaborados por qualquer do povo.
Documento original: elaborado na fonte
Documento cópia: reprodução fiel do original
Documento nominativo: aqueles cujo autor está devidamente qualificado.
Documento anônimo: aqueles sem indicação da autoria.

Os documentos podem ser produzidos ex offício ou a requerimento das partes a qualquer tempo, desde que sejam acostados com 3 dias antes da audiência, no júri.

Tradução do documento: sempre que possível deverá ser traduzido, não havendo proibição expressa do uso de documentos não traduzidos. Encerrado o processo, o interessado poder requerer a devolução dos originais, pressupondo decisão do juiz, oitiva do MP e retenção de cópia nos autos.
AULA VIII – CONTINUAÇÃO: “PROVAS”

8.1 Prova testemunhal

Testemunha é toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada à declarar a respeito de fato percebido por seus sentidos. Toda pessoa pode ser testemunha, inclusive crianças.

8.1.2 Características

i) judicialidade ou imediação judicial - prova testemunhal é aquela colhida em juízo, na presença do juiz e das partes.

Questão: É possível substituir o depoimento de testemunha por documento (declaração) por escrito? Trata-se de prova anômala, não sendo admitida.
ii) oralidade - a testemunha não pode trazer depoimentos por escrito (perguntas etc), salvo na hipótese de documentos para lembrar dos fatos (B.O.). O mudo pode apresentar seu depoimento por escrito em audiência. Lembre que é possível o agendamento de interrogatório e depoimento por escrito somente para algumas autoridades (art. 221, §1º, CPP). Para o abuso de autoridade a oralidade não é observada, devendo ser escrito.

iii) individualidade - Deve o juiz reservar espaços separados para assegurar a incomunicabilidade das testemunhas (art. 210). Note que a testemunha não opina (apreciações pessoais, juízo de valor), salvo quando inseparáveis da narrativa do fato (art. 213, CPP).

iv) retrospectividade - testemunha depõe sobre fatos passados, jamais sobre fatos futuros.

v) contraditoriedade - cross-examination – perguntas formuladas primeiramente pelas partes, depois pelo juiz. A inobservância dessa regra gera nulidade absoluta, salvo concordância entre as partes (P. da boa-fé).

Por esse sistema:

1º - exame direto (direct examination): a testemunha é inquirida por quem a arrolou;
2º - exame cruzado (cross-examination): parte contrária. No júri, são formuladas 1º pelo juiz e depois pelas partes.

8.1.3 Classificação das testemunhas

a) numerárias - presta compromisso e está enquadrada no número legal; b) extranumerária - presta compromisso, mas não está enquadrada no número legal; c) informantes - não prestam compromisso; d) própria - prestam declaração sobre o fato criminoso; e) imprópria - legitima um ato processual. Ex.: testemunha de apresentação no flagrante; f) laudadores - prestam declarações sobre os antecedentes do réu (também conhecidas como testemunha de beatificação); g) da coroa - são policiais inseridos nas organizações criminosas, que acabam recebendo informações privilegiadas; h) direta - ciência própria (relata fatos que presenciou); i) indireta - conhecimentos adquiridos através de terceiros.       

8.1.4 Declaração do ofendido

Constitui meio de prova que pode ser requerida por qualquer das partes ou de ofício pelo juiz. Não é considerado testemunha, pois não presta compromisso de dizer a verdade.

8.1.5 Pessoas dispensadas a depor

Cônjuge (ainda que separado), pai, mãe, filhos, irmãos, sogros. Não estão abrangidos cunhados, primos e sobrinhos. Contudo, se não houver outro meio de prova podem ser obrigados a depor (os parentes da vítima podem ser testemunha).

8.1.6 Pessoas proibidas (impedidas) de depor

Em razão da função, ministério, ofício ou profissão, salvo quando autorizada e desejarem depor (responderão por falso testemunho). Para fato futuro não há impedimento (podem evitar um crime). A doutrina estende essa vedação aos juízes que oficiaram na fase de inquérito ou na ação penal, deputados e Senadores sobre informações recebidas em razão do mandato, réu contra o corréu e membros do MP. Menores de 14 anos e doentes mentais serão informantes.

8.2 Prova pericial (prova crítica)

Perícia é o exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos. Em regra, a autoridade policial pode determinar, no curso do inquérito, quaisquer exames necessários. Não pode ser determinado o exame de insanidade mental (somente pela autoridade judicial). Estudado em IP: exame de corpo de delito.

8.2.1 Corpo de delito: é conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. A infração penal pode ser transeunte que é infração penal que não deixa vestígio. Não há necessidade da cogitação de perícia. Já a infração penal não transeunte é a que costuma deixar vestígios (é a infração não passageira).  

8.2.2 Exame de corpo de delito: é uma análise feita por pessoas com conhecimentos técnicos sobre os vestígios materiais deixados pela infração penal. Pode ser determinado tanto pela autoridade policial (delegado) que deverá fazê-lo o tanto mais rápido possível, quanto pela autoridade judiciária (incluindo o MP).   Obs.: o exame de sanidade mental só pode ser determinado pelo juiz, delegado não pode.

8.2.3 Momento para a juntada do laudo pericial: o laudo pericial em regra não é uma condição de procedibilidade, ou seja, o laudo pericial não é indispensável para o início do processo. Portanto, o laudo pode ser juntado durante o curso do processo, porém, com pelo menos 10 dias de antecedência da audiência una de instrução e julgamento. Lembre que o laudo pode ser prorrogado quantas vezes o juiz achar necessário.

A lei não diz categoricamente este prazo de 10 dias, mas o art. 159, §5º, CPP fala em apreciação pelo perito com 10 dias de antecedência da audiência, decorrendo este prazo por indução. Há exceções: laudo pericial funciona como verdadeira condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia: Lei de drogas – laudo de constatação provisória; e Crimes contra a propriedade imaterial – art. 525, CPP.

Questão: O juiz fica vinculado ao laudo pericial? Para a doutrina majoritária o juiz pode ou não acatar o laudo pericial, em razão do sistema liberatório (art. 182, CPP), dede que motive sua decisão. Contudo, há quem entenda que o laudo vincula o juiz (sistema vinculatório).

9.2.4 Exame de corpo de delito direto ou exame de corpo delito indireto: exame de corpo de delito direto é aquele feito diretamente sobre o corpo de delito. Exame de corpo de delito indireto tem duas correntes: 1ª corrente - tem previsão no art. 167 do CP. Para essa corrente, o exame indireto é constituído pelas provas testemunhais e documentais. Em outras palavras, quando desaparecerem os vestígios deixados pela infração penal, a prova testemunhal ou documental pode suprir a ausência do exame direto (corrente que prevalece na jurisprudência). Para Renato Brasileiro e Nestor Távora, esse conceito não é de exame, e sim de colheita testemunhal.; 2ª corrente - o exame indireto seria um exame pericial feito por peritos a partir do depoimento de testemunhas e/ou da análise de documentos. As testemunhas são chamadas para relatar o fato perante os peritos, que elaboram o laudo a partir das informações (entendimento minoritário).

Questão: Quais as consequências da ausência do exame de corpo de delito? Depende do caso concreto. Caso não haja exame direto ou indireto nos autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará contaminado por uma nulidade absoluta. No entanto, caso ao final do processo não haja a comprovação do corpo de delito, deve o juiz absolver o acusado por ausência da materialidade. Lembre-se que, em regra, o exame poderá ser feito a qualquer hora do dia e da noite, respeitando-se apenas a inviolabilidade domiciliar.

9.2.5 Peritos: caso seja perito oficial será necessário tão somente um perito, contudo, caso o perito não seja oficial, se faz necessária a presença de dois peritos não oficiais (peritos louvados).  Cuidado! Para a perícia complexa, pode haver a nomeação de mais de um perito oficial. Nos dois casos (oficial ou não) o perito deve ser portador de curso superior. E em caso de perito não oficial (juramentado), ele deve prestar compromisso. Note que a idade mínima para ser perito não oficial é de 21 anos e qualquer do povo pode ser nomeado.
Os dois são considerados funcionários públicos nos termos do art. 327, CP e podem responder pelo crime de falsa perícia do art. 342, CP. Importante destacar que o perito oficial, a partir de 2010, ganhou autonomia, não se submetendo ao juiz, MP ou ao Delegado de Polícia. Lembre-se que o Delegado de Polícia também pode nomear peritos.

Regra de transição: os peritos concursados, antes da exigência de nível superior, terão seu direito adquirido respeitado, mas estarão proibidos de realizar perícia médica.

9.2.5 Assistente técnico: é pessoa dotada de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, que traz ao processo informações especializadas, relacionada ao objeto da perícia. O assistente é auxiliar das partes e por isso tem atuação parcial.  Ele só poderá atuar durante o curso do processo (contraditório diferido).  Para fins penais, ele NÃO é considerado funcionário público, pois não exerce cargo, emprego ou função. É contratado para descredibilizar o laudo oficial (é parcial). Lembre que a admissão do assistente é deliberada pelo juiz em ato irrecorrível. Contudo, quem se sentir prejudicado poderá manejar mandado de segurança.

Questão: O assistente responde por crime de falsa perícia? Não, apenas o perito pode praticar esse crime. Trata-se de crime próprio. Contudo, há quem defenda poder responder por falsidade ideológica se inserir informações falsas.

Perito
Assistente técnico
Auxiliar do juiz
Auxiliar das partes
Tem dever de imparcialidade, sujeito as causas de impedimento e suspeição (252 e 254, CPP)
Não tem dever de imparcialidade; não se aplica as regras de impedimento e suspeição
Intervenção é cabível na fase de investigação e instrução processual
Intervenção somente é cabível em juízo, após conclusão dos exames feitos pelo perito, não se admite a intervenção na fase de investigações (art. 159, §§4° e 5°, CPP)
Afirmação falsa no laudo é crime de falsa perícia
Eventuais falsidades não caracterizam o crime de falsa perícia, podendo, a depender da hipótese, tipificar o crime de falsidade ideológica
Elabora laudo pericial
Elabora parecer técnico

Obs. 1: O Delegado de Polícia não é submetido à exceção de suspeição nos atos do inquérito, porém, deverá declarar-se suspeito, quando ocorrer motivo legal (CPP, art. 107).
Obs. 2: O afastamento (não é suspensão) de perito pelo juiz é irrecorrível.

Questão: Quem pode determinar as perícias e exames? No curso do das investigações, compete à autoridade policial. No curso do processo, somente ao juiz, a requerimento das partes ou de ofício. O único exame que o delegado não pode determinar é o de insanidade mental, que deverá ser requerido pelo juiz. Lembre-se que o MP também pode requisitar diretamente às autoridades (requisita ao Delegado) a realização de perícias.

8.3 Interrogatório judicial

Ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita. É a possibilidade do réu apresentar sua versão dos fatos como expressão do exercício da autodefesa. 
                       
8.3.1 Natureza jurídica: a maioria da doutrina entende que interrogatório é meio de defesa, pois é um desdobramento do P. da ampla defesa (STF, Tourinho Filho e Fernando Pacelli).  Para Nestor Távora trata-se de meio de prova e de defesa (natureza mista), caso haja a confissão do acusado.  Para a corrente minoritária a natureza é probatória, em decorrência da sua localização topográfica no CPP (das provas).

A ampla defesa subdivide-se em: a) defesa técnica; e b) autodefesa.

8.3.2 Defesa técnica: é aquela realizada por advogado.  Ao acusado pertence o direito de constituir seu advogado.  Suponha que o advogado constituído deixe de apresentar alegações finais. O juiz não poderá decidir o processo sem essas alegações do acusado (Súmula 523, STF). Nesse caso, ao acusado pertence o direito de constituir novo defensor. Somente diante de sua inércia será possível a nomeação de defensor dativo pelo juízo.

Questão: Um mesmo advogado pode defender duas pessoas? Quando colidir teses defensivas entre os acusados, não poderão ser defendidos pelo mesmo defensor. A defesa técnica é irrenunciável, ainda que o réu consinta.

8.3.3 Autodefesa: exercida pelo próprio acusado. Manifesta-se em três momentos distintos: a) direito de audiência; b) direito de presença; e c) capacidade postulatória autônoma.

Pode o acusado abrir mão de se defender no processo, deixando de comparecer ao interrogatório ou mantendo o silêncio. Portanto, a autodefesa é renunciável, ao contrário da defesa técnica.

Dispensa-se o interrogatório quando o réu for revel e no processo pro crime eleitoral (há apresentação de defesa escrita).

8.3.4 Direito de audiência: o acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, manifestando-se por meio do interrogatório, apresentando sua versão sobre os fatos.  Para preservar a autodefesa, a citação por edital só é possível após esgotados os meios de localização do acusado. Note que a ausência de interrogatório não acarretará nenhum vício se o réu foi citado por hora certa e não compareceu (efeitos da revelia). Agora, se o acusado estiver presente e não foi realizado o interrogatório será um vício insanável (nulidade absoluta).

8.3.5 Direito de presença: é o direito que o acusado tem de acompanhar, ao lado de seu defensor, os atos da instrução processual. Carências estruturais do Estado não podem privar o acusado de seu direito de presença. Agora, para a doutrina, há uma nova presença que é a virtual. Há a presença direta (o acusado está fisicamente presente) e remota (que é a presença virtual). O art. 7º da CADH garante a presença do juiz e do réu. 

8.3.6 Capacidade postulatória autônoma: pela tamanha importância da liberdade de locomoção é que o acusado poderá praticar determinados atos processuais, independentemente de um advogado. Exemplo: interpor HC, recursos (apelação – acusado apresenta a apelação e o advogado as razões de apelação) e provocar incidentes da execução.

DEFESA TÉCNICA
AUTODEFESA
Advogado
Acusado
Irrenunciável
Renunciável – direito ao silêncio

Desdobramentos:
1.      Direito de audiência;
2.      Direito de presença;
3.      Capacidade postulatória autônoma.


8.3.7 Momento da realização do interrogatório: antes de 2008 o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual. Atualmente, o interrogatório será realizado em audiência una, após a oitiva da vítima, das testemunhas de acusação e de defesa, esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas; é o último ato da instrução processual, firmando a tese de que se trata de um meio de defesa (Ver art. 400, CPP).

Questão: Caso prático: em 10/5/2008 houve o interrogatório. Em 22/8/2008 entrou em vigor a Lei 11.719 de 2008 e estava agendada para o dia 10/10/2008 a oitiva das testemunhas.  O que o juiz deve fazer no dia da oitiva das testemunhas? Ao final ele deve realizar novo interrogatório do acusado, segundo Antonio Magalhães Gomes Filho. Caso o acusado não queira se manifestar novamente, basta o juiz constar isso em ata.
Obs. 1: em alguns procedimentos especiais, o interrogatório continua sendo o primeiro ato da instrução: i) Lei de drogas; ii) competência originária dos tribunais (o STF entendeu que nesse caso também deve ser o último ato da instrução probatória); e iii) processo penal militar. Para o STF, apesar do art. 7º, da Lei 8.038/90, mencionar que o interrogatório deve ser feito na 1ª fase do tribunal, prevalecer a realização por último, seguindo a regra do CPP. Seria de apurada prudência o juiz indagar as partes sobre a realização do interrogatório após a oitiva de testemunhas.
Obs. 2: Para o réu menor, não se exige mais a figura do curador especial no interrogatório. Para o réu estrangeiro, Mirabete entende não gerar nulidade se o idioma for o espanhol ou o castelhano. Entendimento compartilhado pelo STF.

8.3.8 Condução coercitiva (ver art. 260, CPP)

Em relação ao interrogatório, a condução coercitiva não é possível. Pela leitura do CPP, essa condução seria possível. Porém, de que adianta conduzir coercitivamente o réu a juízo se existe o direito ao silêncio? Nesse caso, o réu estaria renunciando seu interrogatório (Eugênio Pacelli). Parte da doutrina entende que o art. 260 do CPP não foi recepcionado pela CF de 1988, tendo em vista o direito de ficar calado, salvo na hipótese de reconhecimento pessoal. Lembre que na 1ª parte do interrogatório (qualificação e vida pregressa), não há direito ao silêncio.

8.3.9 Foro competente: O acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa ao final da audiência una de instrução e julgamento. O art. 399, §2º, CPP estipula que o juiz que presidiu a instrução deverá prolatar a sentença. A adoção do PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO juiz não impede a realização do interrogatório por carta precatória ou rogatória.

8.3.10 Procedimento do interrogatório

1) entrevista preliminar reservada (o interrogado tem o direito de ser previamente orientado por aquele que vai acessorá-lo).
2) Presença do advogado (a partir de 2003 passou a ser obrigatória, sob pena de nulidade absoluta)
3) Interrogatório do réu preso: Regras - 1) presença do juiz no presídio; 2) condução do réu ao fórum; 3) videoconferência / videointerrogatório / interrogatório on-line. Na verdade, a regra é a exceção (Nestor Távora).

8.3.11 Estrutura do interrogatório

i) qualificação do réu; ii) perguntas sobre a vida criminal do réu (para circunstâncias judiciais e aferir a coculpabilidade do Estado – abandono estatal). Para Rogério Greco, a coculpabilidade do Estado gera atenuante inominada ou absolvição por inexigibilidade de conduta diversa.

8.4 Confissão do acusado

É a aceitação formal da imputação da infração penal feita por aquele a quem é atribuída à prática da infração penal. Não se admite confissão ficta ou presumida. Trata-se de um ato personalíssimo, divisível (confissão parcial) livre e retratável. Há quem defenda ser um testemunho duplamente qualificado, porque do ponto de vista objetivo, a confissão recai sobre fatos contrário aos interesses de quem confessa (milita contra o acusado). Do ponto de vista subjetivo, a confissão provém do acusado, tendo valor relativo. Cuidado! Quem não é sequer suspeito não está confessando, mas se autoacusando.

Questão: O que é confissão delatória? Trata-se da hipótese em que o réu ao ser interrogado imputa o crime a outro.

8.4.1 Requisitos da confissão (art. 197, CPP):

a) intrínsecos: i) verossimelhança (aproximação da veracidade com a plausibilidade da confissão); ii) certeza provocada no juiz; iii) clareza (deve ser límpeda, coerente e sem contadições); iv) persistência (insistência na manutenção da tese, o que dá solidez ao que foi declarado); coincidência com os demais elementos probatórios, trazendo um contexto favorável.

b) formais: i) pessoalidade (pelo próprio réu, não se admitindo apresentação pelo advogado); ii) expressa; iii) perante a autoridade competente; iv) livre e voluntária (sobre coação é prova ilícita); v) higidez mental.

8.4.2 Classificação

i) simples - o acusado confessa a prática do delito sem opor qualquer fato modificativo;
ii) qualificada - o acusado confessa a prática do delito, porém opõe algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito de punir (excludente de ilicitude ou de culpabilidade).
iii) complexa - para várias infrações
iv) judicial - perante o magistrado competente
v) extrajudicial - fora dos autos (feita ao Delegado)
vi) explícita / expressa - oral ou escrita
vii) implícita / tácita - quando houver reparação de danos. Lembre que a esfera penal não haverá qualquer consequência em razão da presunção de inocência.

Leitura complementar 3 (clique aqui): pontos relevantes sobre as provas

AULA IX – JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

Relembrando TGP

9.1 Mecanismos de solução de conflitos

1.1 Autotutela: caracteriza-se pelo emprego da força bruta para a solução dos conflitos. É admitida somente a título excepcional. Ex.: (1) prisão em flagrante efetuada por particulares (art. 301, CPP), inclusive com permissão constitucional; (2) legítima defesa; (2) estado de necessidade. Enfim, não é admitida como regra, podendo configurar o crime de exercício arbitrário das próprias razões.
1.2 Autocomposição: caracteriza-se pela busca do consenso entre as partes.
1.2.1 renúncia: autor abdica do seu interesse.
1.2.2 submissão: o réu se sujeita à vontade do autor.
1.2.3 transação: concessões mútuas.

Embora existam vozes contra aplicação de tal instituto na seara do processo penal, é certo que a autocomposição é cabível em toda infração de menor potencial ofensivo. Veja:

CF, art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

1.3 Jurisdição: resulta da fusão = juris (direito) + dictio (dizer). É uma das funções do Estado mediante a qual o Estado–juiz substitui os titulares dos interesses em conflito para de modo imparcial aplicar o direito objetivo ao caso concreto. Um dos escopos da Jurisdição é a pacificação social.

O princípio mais importante a ser estudado nesse ponto é o princípio do juiz natural, o qual pode ser extraído dos seguintes dispositivos:

CF, art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
CF, art. 5º, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Traduz o direito que todo cidadão tem de saber previamente por qual órgão jurisdicional será julgado caso venha a praticar um delito.
Questão: O que é tribunal de exceção? é um tribunal ou órgão jurisdicional criado depois da prática do fato delituoso especificamente para julgá-lo. Na esfera interna não é possível, contudo, na externa já foi admitida. Ex.: (1) o Tribunal de Nuremberg foi um tribunal de exceção; (2) o tribunal que julgou Saddam Houssen também foi um tribunal de exceção; (3) Iugoslávia; (4) Ruanda.

Questão: Justiça militar ou eleitoral são tribunais de exceção? Justiças especializadas não configuram tribunais de exceção.

Questão: Qual a importância do princípio do juiz natural? Desse princípio derivam três regras importantes:

ð Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela CF (art. 5º, XXXVII);
ð Ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato (art. 5º, XXXVII); e
ð Entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que impede qualquer discricionariedade na escolha do juiz, ou seja, o juiz não pode escolher o processo que vai julgar. Frise que a distribuição é de suma importância para a observância de tal regra.

Questão: Lei posterior que altera a competência tem aplicação imediata? De acordo com o CPP, art. 2º ,“A lei processual penal aplicar-se-á desde logo (princípio da aplicação imediata – tempus regit actum), sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Logo, a regra faz afirmar que sim, salvo se o processo já tiver sentença de mérito, caso em que a lide prosseguirá na jurisdição em que foi prolatada, exceto se foi suprimida. Ex.: (1) tráfico internacional de drogas em município que não seja sede de justiça federal; (2) Houve a extinção do protesto por novo júri, por conta do art. 4º da Lei 11.689/08, que entrou em vigor na data de 09/8/08. No homicídio praticado pelos Nardonis, no dia 29/3/08, que foi julgado em data posterior à entrada em vigor da nova lei, teriam os réus direito ao protesto por novo júri? Lembre-se que existem normas processuais materiais e normas genuinamente processuais [assunto estudado no início do curso]. As normas processuais materiais atingem o jus libertatis do agente (decadência, perempção, HC etc.), aplicando-se o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa. Quanto às normas genuinamente processuais (procedimento probatório, rito etc.), vige o princípio da aplicação imediata (tempus regit actum). Para a 1ª corrente - (LFG e Rogério Sanches), a norma que revogou o protesto por novo júri tem natureza de norma processual material. Assim, os Nardonis teriam direito ao protesto por novo júri, ou seja, todos aqueles que praticaram crimes dolosos contra a vida antes do dia 09/8/08, passaram a ter direito ao protesto por novo júri. Para 2ª corrente - (Guilherme de Souza Nucci e Gustavo Badaró), a lei que se aplica aos recursos deve ser a vigente quando a decisão recorrível foi publicadaNessa linha, a lei posterior que altera a competência terá aplicação imediata aos processos em andamento na 1ª instância. Agora, caso já haja sentença relativa ao mérito, o processo prosseguirá na jurisdição em que foi prolatada, salvo se suprimido o tribunal que deverá julgar o recurso. Ex.: justiça militar VS lei Rambo – abuso de autoridade (exemplo trazido por Renato Brasileiro).  O art. 87 do CPC traz a regra da perpetuatio jurisditionis (salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria e da hierarquia).

Veja a situação da Lei 9.299/96 (art. 9º, III, f) que alterou o CPPM. Lei que altera competência terá aplicação imediata aos processos em andamento na 1ª instância. Isso não viola o princípio do juiz natural. Ex.: crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, passa a ser competência do tribunal do júri (antes era da Justiça Militar).

Agora veja exemplos recentes: tráfico internacional de drogas em Município que não seja sede de vara federal: No tráfico internacional de entorpecentes, por exemplo, cometido no município Delta/MS, onde não há sede da Justiça Federal, será o crime julgado na vara federal da circunscrição respectiva. Ocorre que, na vigência da Lei 6.368/76 (art. 27), esse crime praticado em comarca que não fosse sede de Justiça Federal, era julgado pela Justiça Estadual, com recurso para o TRF. A Lei 11.343/06 (art. 70) alterou a competência para vara federal da circunscrição respectiva. O que o juiz estadual de Delta/MS, nesse caso, deve fazer após a entrada em vigor da Lei 11.343/06? Nessa hipótese, o juiz remeterá os processos à Justiça Federal, tendo em vista que as leis processuais têm eficácia imediata.

Ex 2: Convocação de juízes de 1ª instância para atuarem nos tribunais, substituírem desembargados e violação do princípio do juiz natural: Para a 3ª seção do STJ é plenamente válido o julgamento feito por maioria de juízes convocados, mas desde que esta convocação não tenha sido feita por um sistema de voluntariado (STF HC 86.889).

9.2 COMPETÊNCIA

É o limite e a medida da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá dizer o direito.  Como função do Estado, é una a jurisdição. Logo, tecnicamente falando, não se deve falar em jurisdição trabalhista, penal, militar, etc.

Para Alfredo Buzaid, competência é a medida da jurisdição. Para Tourinho Filho, é a quantidade de poder pré-estabelecido em lei conforme a margem de atuação de determinada autoridade.

Classificação da competência: Para Ada Pelegrine, com base em Chiovenda, a competência se divide:
i) material - qualidade do que será julgado (matéria, local e pessoa); e ii) funcional - distribuição de tarefa entre juízes no mesmo processo (fases do processo, objeto do juízo e graus de jurisdição).

9.2.1 Espécies de competência:

1.Ratione materiae (absoluta): é estabelecida em razão da natureza do delito. Ex: crimes militares, eleitorais, federais.

Obs.: ratione materiae - define a justiça; natureza da infração - define o órgão.

2.Ratione personae (ratione funcionae - absoluta): teoricamente, no processo penal, trata-se de competência por prerrogativa de função (não usar foro privilegiado).

3.Ratione loci (relativa): é a competência territorial, determinada em razão do local da consumação do delito, em regra, de modo a facilitar a produção da prova.

1ª regra - T. do resultado, da ação e da ubiquidade (apenas para crimes à distância).
2ª regra - Domicílio do réu. Lembre que o domicílio da vítima não firma competência em matéria penal.
3ª regra - Prevenção (antecipação): recebimento da denúncia ou algum ato cautelar realizado pelo juiz em futuro processo. Para Hungria, a prevenção é um “soldado de reserva”.

4. Competência funcional (absoluta): é aquela estabelecida conforme a função que cada um dos órgãos jurisdicionais exerce no processo. Subdividida em:

4.1. Competência funcional por fase do processo: de acordo com a fase do processo, um órgão jurisdicional diferente exercerá a competência. Ex: procedimento bifásico do Tribunal do Júri.  A primeira fase é conhecida como sumário da culpa ou judicium accusationis (o juiz sumariante pode dar 4 decisões: pronunciar; desclassificar; absolver sumariamente; impronunciar - não há prova suficiente).  A segunda fase é denominada judicium causae (o Tribunal do Júri é composto pelo juiz presidente e pelos 25 jurados, 7 dos quais irão formar o Conselho de Sentença)
horizontal

4.2. Competência funcional por objeto do juízocada órgão jurisdicional exerce a competência sobre determinadas questões a serem decididas no processo.  Ex: tribunal do júri - os jurados decidem tudo sobre a autoria e materialidade (daí a importância dos quesitos); todas as questões de direito serão decididas pelo juiz-presidente (arguição de nulidade; fixação da pena).
horizontal

4.3. Competência funcional por grau de jurisdição: nada mais é do que a competência recursal – vertical. 

Obs.: alguns doutrinadores ainda fazem uma distinção entre competência funcional horizontal e vertical. Na horizontal: os órgãos jurisdicionais estão no mesmo plano hierárquico. Já na competência funcional vertical: planos distintos.

9.3 Competência absoluta e relativa

COMPETÊNCIA ABSOLUTA
COMPETÊNCIA RELATIVA
Prevalece o interesse público
Prevalece o interesse das partes
Essa competência não pode ser modificada pela vontade das partes. É exemplo de competência improrrogável (imodificável).
Esta competência pode ser modificada pela vontade das partes. É exemplo de competência prorrogável / derrogável (modificável).
A inobservância de uma regra de competência absoluta gera uma nulidade absoluta.
A inobservância de uma regra de competência relativa gera uma nulidade relativa.
Numa nulidade absoluta o prejuízo é presumido (não precisa ser comprovado).
Numa nulidade relativa o prejuízo não é presumido (deve ser comprovado).
A nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer momento, mesmo após o trânsito julgado, e desde que seja favorável ao réu (não existe revisão criminal em favor da sociedade).

Obs.: em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria a nulidade absoluta pode ser arguida mesmo após o trânsito em julgado, seja por meio de revisão criminal seja por meio de HC.
A nulidade relativa deve ser arguida em momento oportuno (até o prazo da defesa – art. 396-A, CPP), sob pena de preclusão. O prejuízo deve ser comprovado.

A incompetência pode ser declarada de ofício pelo juiz (art. 109, CPP).

¹

Até quando? Enquanto exercer jurisdição, consoante o art. 463, do CPC que é aplicado de forma subsidiária.
IDEM. Obs.: não confundir à STJ à Súmula: 33-A INCOMPETENCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO. (cuida do processo cível)   ¹ Mas até quando o juiz pode declarar de ofício sua incompetência?

Antes da Lei 11.719/08, a incompetência relativa podia ser declarada de ofício até o momento da sentença.

Com a adoção do princípio da identidade física do juiz no Processo Penal (art. 399, §2º CPP), o juiz só pode declarar de ofício até o início da audiência (porque, do contrário, depois de remetido ao juiz competente, haveria a necessidade de renovar toda a instrução, em razão do princípio referido).

CPP,  Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. 
§1o  A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. 
§2o  Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

CPP,  Art. 109.  Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declara-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

CPP, Art. 399, § 2o  O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Para ambas:
Ao juízo ad quem não é dado reconhecer de ofício incompetência absoluta e relativa. Tal reconhecimento ocorre tão-somente nos casos seguintes: de recurso de ofício ou quando a acusação devolver o conhecimento da matéria ao tribunal.

Obs.: apelação da defesa - a fim de obter a declaração da incompetência - reconhecida e enviada ao juízo competente - novo juiz pode fixar pena mais elevada? Não, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus indireta.

Conseqüências da declaração de incompetência absoluta:
de incompetência relativa:
Doutrina - anulação dos atos decisórios e dos atos probatórios Jurisprudência - somente os atos decisórios devem ser anulados.  OBS.: a partir do HC n. 83006 o STF passou a admitir a possibilidade de ratificação dos atos decisórios pelo juízo incompetente.

E no caso do recebimento da denúncia por um juiz incompetente tem o condão de interromper a prescrição? Não. A interrupção da prescrição só vai ocorrer quando se der a ratificação do recebimento da denúncia pelo juízo competente.
Doutrina e jurisprudência - anulação dos atos decisórios. Aqui os atos probatórios podem ser aproveitados.

Para ambas:
De acordo com STF, reconhecida a incompetência, não é necessário o oferecimento de peça acusatória pelo respectivo MP, bastando que haja a ratificação da denúncia anteriormente oferecida (STF HC 70.541). No caso de órgãos do MP pertencentes ao mesmo MP e do mesmo grau funcional será desnecessária a ratificação, em razão do princípio da unidade. Contudo, para o STJ não é possível a ratificação da peça acusatória, sob pena de violação do princípio do promotor natural (RHC 25236 do RJ).

Cuidado! Em caso de absolvição de réu por juiz absolutamente incompetente, a sentença, com trânsito em julgado, será eficaz, impedindo o ofertamento de nova denúncia pelo MP. Agora, segundo Pacelli, quando o vício referir-se à incompetência absoluta, não será caso de aplicação do art. 567 do CPP, não se podendo falar em ratificação de quaisquer atos processuais, ainda que não decisórios, tratando-se, na verdade, de processo nulo desde o início. Reconhecida a incompetência absoluta do juízo, os autos deverão ser encaminhados ao Ministério Público oficiante perante o juiz competente, para total reformulação da opinio delicti. O novo juiz não pode, jamais, ratificar automaticamente o recebimento da denuncia, oferecida por órgão ministerial não legitimado, isto é, sem atribuições constitucionais para a causa.

Conexão e continência - não poderão alterar as regras de competência absoluta.
Conexão e continência - podem incidir nos casos de competência relativa.
Espécies de competência absoluta:

a)          Competência em razão da matéria; 
b)         Competência em razão da pessoa; e
c)          Competência funcional

Espécies de competência relativa:
a)          Competência territorial (entende-se que auxilia as partes na fixação das provas);
b)         Competência por distribuição;
c)          Competência fixada por prevenção (Súmula 706, STF); e
d)         Conexão e continência

Súmula 706 do STF. É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

CF
EXECUTIVO
LEGISLATIVO
JUDICIÁRIO
OUTROS

STF
Presidente da República, Vice,Ministros: BC, AGU, Chefe Casa Civil e CGU.
Senadores
Deputados Federais
Membros dos Tribunais superiores (STF, STJ, TSE, TST, STM)
MPU (PGR), Ministros do TCU
Chefes de missão diplomática permanente e comandantes das FA

STJ
Governadores, vice, e   secretários (podem ser julgados pelo TJ)
Ninguém (pode haver previsão nas CE).
Desembargadores estaduais ou federais
MPU que atuam perante TJ; conselheiros do TCE e TCM.

TJ
Prefeitos para crimes estaduais. 
Deputados estaduais para crimes estaduais.
Juízes estaduais de 1º grau, mesmo para crimes federais
Todos os membros do MP estadual

TRF
Prefeitos para crimes federais
Deputados estaduais para crimes federais
Juízes federais de 1º grau, mesmo para crimes estaduais
MPU (procuradores que atuam no 1º grau

Obs. 1: Lembre que a competência do TJ e do TRF é excepcionada pelo TRE para o julgamento dos crimes eleitorais (a do STJ e do STF não, pois estes também possuem competência para julgar delitos eleitorais).
Obs. 2: As súmulas 208 e 209 do STJ preveem que, se o prefeito desviar verbas incorporadas ao patrimônio municipal a competência será do TJ. Agora, se a verba ainda não foi incorporada, estando sujeita à prestação de contas a órgão federal a competência será do TRF.

JURISDIÇÃO
COMPETÊNCIA
Não pode ser prorrogada
Pode ser prorrogada
A lide não é requisito de jurisdição penal (o mérito da jurisdição penal é a demanda)
É a parcela de jurisdição de cada juiz

9.4 Guia de fixação de competência (Trazida pela professora Ada Pelegrine)

1 Competência de jurisdição – qual é a justiça competente?
2 Competência originária – o acusado tem foro por prerrogativa de função?
3 Competência de foro ou territorial – qual é a comarca competente?
4 Competência de juízo – qual é a vara competente?
5 Competência interna (também conhecida como competência de juiz) – qual o juiz competente?
6 Competência recursal – quem irá julgar o recurso?

9.5 Justiças com competência criminal

Justiças Especiais: a) Justiça Militar; b) Justiça Eleitoral; c) Justiça do Trabalho; d) Justiça “Política” (Extraordinária).

Justiça Comum: a) Justiça Federal (quando comparada com a Justiça Estadual, é tida como Justiça Especial, porque sua competência é toda discriminada e a da Justiça Estadual é residual); e b) Justiça Estadual.

9.6 Competência territorial

Regra geral (art. 70 do CPP): Competência - local da consumação / tentativa – lugar do último ato de execução.

Art. 70.  A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1o  Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2o  Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o  Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Os motivos de tal determinação (competência – local consumação do delito) são:
ð Facilitação da colheita de prova;
ð Política criminal (para que todos os aspectos da teoria da pena seja sentido).

Casuística:

Nos CRIMES FORMAIS (ex.: extorsão mediante sequestro iniciado em Cuiabá - vítima em Várzea Grande - entrega do dinheiro em Rondonópolis). A fixação da competência se dá no local da consumação e não do exaurimento do crime.

Nos CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA: determina-se o foro com base no local em que deveria ocorrer a prestação de contas.

Nos CRIMES PLURILOCAIS: são aqueles que a conduta e o resultado ocorrem em lugares distintos, porém ambos dentro do território nacional, envolvendo duas ou mais comarcas. A jurisprudência ignora solenemente, por questões probatórias e política criminal prevalece o local da conduta, facilitando a instrução probatória (art. 70 do CPP).

Nos CRIMES DE LIGAÇÃO DE PRESÍDIOS: consumam-se no local em que a vítima foi constrangida.

No CRIME À DISTÂNCIA OU DE ESPAÇO MÁXIMO: são as infrações penais em que a ação e a omissão ocorrem no território nacional e o resultado no estrangeiro, ou vice-versa. A competência territorial é a do local onde foi praticado o último ato de execução ou do local onde foi produzido o resultado.  Aqui se aplica o art. 6º do CP (Teoria da Ubiquidade – lugar da conduta ou resultado), a fim de que nenhum crime fique sem punição.  Ex.: um crime praticado em São Paulo e consumado na Argentina, a competência será a do local em que por último, no Brasil, se praticou a conduta (art. 70, p. 1º e 2º, do CPP). Não confunda com o crime em trânsito, praticado em 3 ou mais países (carta bomba).

Regiões de fronteira/limítrofes: art. 70, par. 3º, CPP – em caso de regiões de fronteira não se sabe ao certo até onde vai a cidade, a partir de onde começa a cidade. Nessa situação de imprecisão de territorialidade, aplica-se a teoria da ubiquidade, porque o par. 3º do art 70 manda aplicar o critério da prevenção (aquele que 1º toma conhecimento da causa, que 1º decide nos autos).

Foro supletivo ou subsidiário: art. 72, par. 1º e 2º, CPP. Se não conhecido o local da consumação do crime ou do último ato da execução – vai se recorrer a um critério supletivo, que é o foro do domicílio ou residência do réu.

Nos CRIMES PRATICADOS NO ESTRANGEIRO – o crime foi aplicado totalmente fora do Brasil. Primeiro ponto: deve-se atentar para os casos de extraterritorialidade (art. 7º, CP). Quanto à competência, será da justiça estadual, salvo se presente uma das hipóteses do art. 109, da CF. Por fim, quanto à competência territorial: aplica-se o art. 88, CPP (ex: crime praticado contra a vida do presidente da República na Holanda), o foro competente será o da capital do Estado em que por último residiu o agente (art. 88 do CPP). Caso nunca tenha residido no Brasil, o foro competente é o da capital da República (Brasília).

Nos CRIMES PRATICADOS A BORDO DE EMBARCAÇÕES – AERONAVES: Art. 89 e 90, do CPP. Quando território nacional, o juízo competente será o do 1º pouso ou atracamento após o crime, para viagens nacionais. Agora, se for viagem internacional a competência brasileira será firmada pelo local de saída (caso estejam se distanciando do Brasil) ou de chegada (caso estejam se aproximando).

CRIME DE FRAUDE no pagamento por meio de cheque sem provisão de fundos (estelionato- art. 171, § 2º, CP) - a competência é do local da recusa do pagamento, ou seja, no local da agência da instituição bancária. Súmulas 521 do STF e 244 do STJ. Não confunda com o estelionato mediante a falsificação de cheque (art. 171, caput), em que o foro competente é o do local do recebimento da vantagem. Súmula n. 48 do STJ.

No crime de FALSO TESTEMUNHO praticado por carta precatória tem foro competente o juízo deprecado (onde ocorreu o depoimento). Mas quem é capaz de detectar isso num primeiro momento é o juízo deprecante. A análise preliminar desse delito deve ser feita pelo juízo deprecante, pois é ele que é capaz de aferir num primeiro momento se houve falso testemunho.

INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL ofensivo: é determinada pelo local da conduta, de acordo com a lei.

LEI DE IMPRENSA (não recepcionada pela CF): era determinada pelo local em que o periódico foi impresso ou local do estúdio.

CRIME FALIMENTAR: fixada pelo local da falência ou homologação da recuperação judicial.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL PELA RESIDÊNCIA DO RÉU: É possível em dois casos, a saber: quando não for possível estabelecer o local da consumação, a competência será firmada pelo domicílio do réu. Ex: crime patrimonial durante uma viagem de ônibus.  E também nos casos de exclusiva ação penal privada, o querelante pode optar pelo foro do domicílio do réu, ainda que conhecido o local da consumação. É o chamado foro de eleição no processo penal. Previsão legal: art. 73, CPP.

9.7 Conexão e continência - não são causas de fixação, mas de alteração ou de modificação da competência, mas formas de economia processual e forma de evitar contradições nos julgamentos.

Efeitos:

ð Processo e julgamento único (simultaneus processus) – tem a ver com celeridade;
ð Um juízo exercerá força atrativa em relação ao outro (ex: crime de roubo de carro praticado na cidade de São, dado em receptação na cidade de Guarulhos. Ambos os juízes são competentes. Todavia, nesse caso será o da infração mais grave – Roubo). Tal força atrativa está regulada nos artigos 78 e 79 do CPP. Veja que a avocação é permitida apenas enquanto estiverem tramitando em primeiro grau. Agora, se já estiver em tramite perante o Tribunal, será juntado somente em execução.

Obs.: Em caso de crime continuado (ex.: vários processos por fraude contra previdência), o critério para julgamento das ações se dá pela prevenção (STF – HC 89.573). Não se utiliza nem a conexão, nem a continência. Note que se não forem julgados durante a fase de conhecimento, deverão ser unidos na fase de execução.

Questão: O que é competência por prevenção? Ocorre quando há dois ou mais juízes igualmente competentes; e um deles se antecede ao outro, na prática de algum ato decisório. Possui caráter subsidiário (art. 83 do CPP).

9.7.1 Atos que importam em prevenção do juiz:

a) Pedido de explicações em juízo.
b) Mandado de busca e apreensão.
c) Pedido de fiança.
d) Distribuição de inquérito policial.
e) Interceptação telefônica.
f) Prisão temporária.

9.7.2 Não geram prevenção os atos que:

a) Quando o juiz remete cópia dos autos ao MP (quando o juiz se depara com a prática da infração).
b) HC em primeiro grau, impetrado contra ato de delegado de polícia.
c) Atos do juiz de plantão.

A Prevenção se trata de espécie de competência relativa.

9.7.3 Conexão: dois ou mais delitos que se interligam por algum motivo, devendo, assim, serem julgados no mesmo juízo. Há 3 espécies:

i) Conexão intersubjetiva: envolve vários crimes e várias pessoas obrigatoriamente.

ð Por simultaneidade (ou subjetiva-objetiva): duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo por diversas pessoas ocasionalmente reunidas. Ex; Caminhão da Skol que é saqueado após tombar na estrada (art. 76, inc. I, do CPP). Cuidado! Aqui não entra a rixa (é crime necessariamente plurissubjetivo).
ð Por concurso: duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas em concurso, em tempo e local diversos, como por exemplo, na quadrilha especializada no roubo de cargas (art. 76, inc. I, do CPP).
ð Por reciprocidade: duas ou mais infrações cometidas por diversas pessoas, umas contra as outras, como no caso da rixa  ou pancadaria em torcida (art. 76, inc. I, do CPP).

ii) Conexão objetiva (ou lógica / material / finalística ou teleológica): quando um crime ocorre para facilitar a execução de outro (art. 76, inc. II, do CPP).

iii) Conexão instrumental (ou probatória ou processual): a prova de um crime influencia na existência de outro (ex: lavagem de capitais e o crime antecedente). Não é obrigatório, mas o ideal é que se julgue conjuntamente.

9.7.4 Continência: Vários agentes acusados pela mesma infração. Um só crime é praticado por duas ou mais pessoas, ou quando uma só conduta enseja na ocorrência de dois ou mais delitos. Há 2 espécies:

ð Continência subjetiva (ou por cumulação subjetiva): quando várias pessoas são acusadas pela mesma infração penal (ex: concurso eventual de pessoas).
ð Continência objetiva: ocorre em todas as hipóteses de concurso formal de crimes, como o aberratio ictus (erro na execução) e aberratio delictio (erro quanto ao resultado), previstos nos artigos 70, 73 e 74 do CP.

9.7.5 Juízo que exerce força atrativa:

1ª regra: maior gravidade; 2ª: local em que foi praticado o maior número de infrações; 3ª: prevenção.

No crime de competência do tribunal do Júri Vs crime comum, a força atrativa é do Tribunal do Júri, salvo em relação a crimes militares e eleitorais.

No concurso entre jurisdição comum e a especial, prevalece esta (ex.: crimes eleitorais conexos a crimes comuns - serão julgados pela Justiça Eleitoral).

Separação de processos mesmo nos casos de conexão e continência:

a) No concurso entre a Justiça Comum e a Militar: separação obrigatória de processos.
b) No concurso entre a Justiça Comum e o Juizado da Infância e Adolescência: separação obrigatória de processos.
c) Doença mental superveniente em relação a um dos acusados: suspensão do processo para este; e prosseguimento em relação aos demais.
d) Um dos acusados citados por edital não comparece e nem constitui advogado: suspensão do processo para este e prosseguimento em relação aos demais. Essa regra somente se aplica aos crimes cometidos após a entrada em vigor da Lei 9.271/96. Ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Para o STF, a prescrição perdura por prazo indeterminado.
e) No Tribunal do Júri, em processo por crime inafiançável, quando um dos acusados não for intimado da pronúncia ou deixar de comparecer a sessão de julgamento (ver Lei 11.689/08).
f) Em virtude das recusas peremptórias no Tribunal do Júri, quando houver acordo entre os advogados de defesa dos réus.

Obs.: Lembre-se do P. da perpetuação da competência, em que a absolvição do réu em um dos crimes que reuniu o processo não prejudica a competência do juízo para julgar os demais. Ex.: tribunal do júri desclassifica crime doloso contra a vida para culposo, continuará competente para julgar o crime conexo.

Questão: O que é conflito de atribuições? O conflito de atribuições ocorre no âmbito do Ministério Público acerca da responsabilidade para a persecução penal. Entre membros do MP do mesmo Estado, a competência para decidir sobre conflito é do Procurador-Geral de Justiça. Entre membros do MP Estadual e MP Federal, a competência é do STF (art. 102, inc. I, alínea f, da CF). Entre membros do MP de Estados diversos será decidido pelo STF (petição 3528, petição 3631 e ACO 853).

Obs.: O conflito de competência entre duas ou mais autoridades judiciárias, pode ser negativo (dois ou mais se dão por incompetentes) ou positivo (dois ou mais se dão por competentes)Quem decide é o tribunal superior comum aos dois juízes (tribunal de justiça). Envolvendo-se um tribunal superior, quem decide é o STF. O conflito entre juízes de Estados diferentes, ou entre um juiz estadual e um federal, será decidido pelo STJ, inclusive juizado criminal e juiz criminal. Para encontrar quem julgará, em regra, basta percorrer a “cadeia hierárquica” e observar o órgão em comum.

Conflito de atribuições
Conflito de competências
Promotores do mesmo estado
Procurador-Geral de Justiça
Juízes do mesmo estado
Tj
Procuradores federais (MPF Vs MPF)
Câmara de coordenação e revisão, com recurso para o PGR.
Tribunal superior e juiz estadual
STF
Promotores de estados diferentes
STF (Art. 102, I, “f”)
Juizado criminal Vs juiz criminal
Juizado federal Vs juiz federal
TJ
TRF
Procurador Vs Promotor
STF (Art. 102, I, “f”)
Juiz federal Vs juiz estadual
STF

Cuidado! Nos Estados de SP, MG e RS existem TJMs. Logo, o conflito entre juiz de direito do juízo militar com juiz estadual será decidido pelo STJ. Agora, se o estado não possuir TJM o conflito será decidido pelo TJ do respectivo estado.

Hipóteses: Drogas em navio à Usuário de drogas = crime de menor potencial ofensivo a ser julgado por Juizado Especial Federal, sujeito à Turma Recursal; Tráfico de entorpecentes = julgamento pela Justiça Federal, sujeita ao TRF. Havendo conflito, quem julgará? A súmula n. 348 do STJ: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir osconflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária”.Essa súmula foi cancelada.  

Súmula 428: compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária (mesmo TRF).

Atenção com a súmula 59 do STJ que menciona não haver conflito de competência quando existir sentença com trânsito em julgado.

Questão: O que é conflito virtual de competência? É um possível conflito entre os membros do Ministério Público (MPF Vs MP) observando-se as regras de decisão de conflitos de competência entre os juízes que atuam em esfera similar. Assim, seria decidido pelo STJ (Eugênio Pacelli). Contudo, predomina que a decisão será do STF. 

Justiça Militar

Questão: Qual a diferença entre a Justiça Militar da União e dos Estados?

Justiça Militar da União
Justiça Militar dos Estados
Crimes militares
Crimes militares
Julga qualquer pessoa: civis ou militares.

Competência em razão da matéria (crimes militares). Ex: civil que pratica estelionato – pensão deixada por militar (patrimônio administrado pela Justiça Militar).

Militar da ativa – é aquele incorporado às Forças Armadas, esteja ele em serviço ou não (militar da ativa não é sinônimo de militar em serviço). Consoante a Lei 6.880 - Art. 3º, par. 1º, letra a – Estatuto dos Militares.

Quem é civil? Pessoas em geral, bem como os militares da reserva e reformado das Forças Armadas e os militares estaduais.
Julga apenas militares dos Estados (.PMS,  bombeiros e, em alguns estados, os policiais rodoviários militares). Não julga civis. Guarda municipal não entra aqui.

Competência em razão da matéria (crimes militares) e em razão da pessoa (praticado por militares).

Ex: num quartel da PM e um civil em concurso com um soldado, estupram uma mulher. Neste caso, haverá separação de processos, onde o civil será julgado pela justiça comum estadual e o soldado pela justiça militar estadual.


Se o policial militar é exonerado após a prática do delito, continua sendo julgado perante a Justiça Militar Estadual (STJ, RHC 20.348). se na época do   crime era PM continua respondendo perante a JME.
Não tem competência cível (querendo impugnar ato disciplinar militar, deve o interessado procurar a Justiça Federal).
Tem competência cível (após alteração da EC 45/04): ações judiciais contra atos disciplinares militares.
Órgão jurisdicional:

Conselho de Justiça [5 integrantes: um juiz-auditor e mais 4 militares (oficiais de posto superior ao acusado – todos recebem a denominação de juízes)]. O juiz-auditor não tem competência singular.
Órgãos jurisdicionais:

Conselho de Justiça (crime militar contra militar);
Juiz de direito do Juízo Militar (competente, singularmente, para o julgamento dos crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares), cabendo ao Conselho de Justiça supramencionado julgar os demais crimes.
Presidente do Conselho de Justiça: é o oficial de posto mais elevado
Presidente do Conselho de Justiça: é o juiz de direito
Ministério Público: Ministério Público Militar
Ministério Público: Ministério Público Estadual
Órgão de segunda instância: Superior Tribunal Militar (apesar de ser um tribunal superior, é de segunda instância). Conflito de competência entre STM e Juiz Federal: STF (pois há tribunal superior envolvido)
Órgão de segunda instância: depende do Estado.  RS, MG e SP à TJM.Nos demais estados, é o próprio TJ - Tribunal de Justiça. Conflito de competência – caso ocorra nos estados com TJM – a competência será do STJ. Se o conflito se der nos demais estados a competência é o do próprio TJ.
O critério utilizado é a competência ratione materiae. Julga os crimes militares definidos em lei.
O critério utilizado é a competência ratione materiae e ratione personae.

Crimes militares de tipificação direta - são os crimes definidos no CPM, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não são previstos, qualquer que seja o agente. Ex: Art. 9º, I, do CPM; art. 302; ingresso clandestino; uso indevido de uniforme (art. 171, CPM).

Crimes militares de tipificação indireta - são aqueles que embora previstos com igual definição na lei penal comum, são considerados crimes militares por meio de um juízo de tipicidade indireta com base no art. 9º, II, III do CPM.

QUESTÕES PONTUAIS:

Questão: Quem julga uma ação de improbidade administrativa contra um PM? É da competência da Justiça Comum. Crime militar praticado por membros da Policia Militar ou do Corpo de Bombeiros (militar estadual), não importando o local (em outra unidade da Federação), será julgado no Estado onde exerce a função.

Súmula 78 do STJ - Compete à justiça militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.

Assim, o militar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, que participa da Força Nacional de Segurança (que é composta por militares de todos os Estados), e comete crime militar no Rio de Janeiro, será julgado pela Justiça Militar do Estado de São Paulo. O crime praticado em detrimento da Força Nacional (e não federal) não atenta somente contra a União, desse modo, compete à Justiça Militar Estadual e não à Justiça Militar da União.

Pedofilia na Internet praticada por militar: fotos pornográficas por e-mail - a competência é da Justiça Estadual, pois não existe a internacionalidade da conduta. Porém, se as imagens são colocadas em sites da internet, a competência é da Justiça Federal.

Abuso de autoridade (crime comum): Crime de abuso de autoridade, crime de tortura, crimes hediondos, e crimes ambientais praticados por militar em serviço, não são crimes militares, estando previstos em legislação especial. Logo, militar que comete abuso de autoridade em serviço, será julgado pela justiça comum, tendo em vista que não se trata de crime militar (Súmula 172 do STJ).

Crime propriamente militar é a infração específica e funcional do militar, sendo aquela que só pode ser praticado por militar (ex.: embriaguez em serviço militar, dormir em serviço, deserção etc.), o qual é identificado por dois elementos: a qualidade de ser militar e a natureza funcional de sua conduta. Note que a prisão em crime propriamente militar independe de prévia autorização judicial. O civil pode responder por crime propriamente militar, dede que em concurso com militar, sabendo dessa condição (elementar). A doutrina não concorda com esse posicionamento, contudo o STF ratifica essa interpretação.

Súmula 75 do STJ - COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE ESTABELECIMENTO PENAL. 

Veja que se o estabelecimento penal for de natureza comum, a competência será da Justiça Comum Estadual (art. 351, CP). Agora, se o estabelecimento for de natureza militar o crime será considerado militar (art. 178 do CPM), logo, de competência da justiça militar.

Crime comum de roubo conexo com abandono de posto - deverá haver a separação dos processos.

Súmula 90 do STJ - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR PELA PRATICA DO CRIME MILITAR, E A (justiça) COMUM PELA PRATICA DO CRIME COMUM SIMULTANEO AQUELE.

Crime impropriamente militar: apesar de comum em sua natureza, cuja prática é possível a qualquer cidadão (civil ou militar), passa a ser considerados como crimes militares, porque praticado em uma das condições do art. 9º do CPM.

Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço. Diante da Lei 9.299/96, a súmula n. 47 do STJ está ULTRAPASSADA. Hoje se trata de crime da competência da Justiça Comum.

Crime contra quartel da PM - justiça comum estadual
Crimes dolosos contra a vida praticados por civil contra militar: Caso seja militar estadual, a competência será do tribunal do júri, porque a justiça militar estadual não pode julgar civil. Agora, se o militar for das forças armadas, a competência será da justiça militar da União, com fundamento no art. 9º, III, co CPM.

Crimes dolosos contra a vida, praticado por militar contra militar: caso os dois estejam em serviço, a competência será da justiça militar. Agora, se os dois militares não estejam em serviço, a competência será da justiça militar, consoante o entendimento do STF e do STM; para o STJ, a competência será da justiça comum.

Questão: Militar que comete estupro de menor em complexo de ensino militar deve ser julgado pela justiça militar? Para o STF, se for em uma associação civil cedida para as atividades militares, não será julgado pela justiça militar, mas pela justiça comum, ainda que a vítima seja filha de militar (esse entendimento também se aplica aos clubes sociais).

Homicídio doloso praticado por militar contra civil, mesmo que estando em serviço: antes da Lei 9.299/96 era crime de competência da Justiça Militar. Depois dessa lei, a competência foi alterada para o Tribunal do Júri (art. 9º, parágrafo único do CPM): justiça federal – para militares das forças armadas; justiça estadual – para militares estaduais. Quando os jurados desclassificam esse crime de doloso para culposo, na justiça comum o processo seguirá para julgamento pelo juiz-presidente. Entrementes, quando os jurados desclassificam o homicídio doloso militar para homicídio culposo militar, esse homicídio culposo não pode ser julgado pelo juiz-presidente do Júri, pois se trata de crime militar, devendo, assim, o juiz-presidente remeter os autos à Justiça Militar (STF, RHC 80.718).

Obs. 1: Com a EC/45, de acordo com o STM, Auri Lopes Júnior e a banca CESPE, os crimes dolosos contra a vida de civis só serão julgados pela justiça comum estadual quando praticados por militares estaduais e não das forças armadas.
Obs. 2: Tiro de abate - competência da justiça militar da União (autoriza a força aérea abater aeronaves hostis, ficando sujeitas à medida de destruição). Note que, trata-se de uma hipótese de crime praticado por militar contra civil que não será julgado pelo tribunal do júri - excesso doloso contra a vida de civil (art. 303 da Lei nº 7.565/86).

Homicídio doloso e aberratio ictus: Soldado quer matar outro soldado, mas acerta um civil que estava passando pelo local. A competência é sempre fixada em critérios objetivos, e não com base na intenção do agente. Assim, caso por erro na execução o militar acerte um civil, quando queria acertar um militar, a competência será do Tribunal do Júri, pouco importando se a vítima virtual era militar (STJ, CC 27.368).

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL

CF Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

Crimes eleitorais: são os crimes previstos no Código Eleitoral e os que a lei eventual e expressamente definir como eleitorais. Enfim, os crimes de competência pela Justiça Eleitoral são os crimes eleitorais e os crimes conexos (ex.: calúnia ocorrida durante a campanha eleitoral), ressalvadas as exceções legais.

No crime eleitoral conexo com homicídio serão os processos separados, tendo em vista a previsão constitucional do Tribunal do Júri e da Justiça Eleitoral (ex.: membro da Justiça Eleitoral é morto em decorrência da descoberta de um crime eleitoral. Este homicídio, apesar de ter motivação eleitoral, não é crime eleitoral, visto que não está previsto no Código Eleitoral).

Havendo conexão entre um crime comum da justiça estadual e um crime eleitoral - vis atrativa - justiça especial- consoante o CPP, art. 78, IV:

 CPP, Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:   ...  IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Porém se esta conexão ocorrer com um crime federal ou militar deverá haver a separação dos processos, na medida em que tais competências estão previstas na constituição federal.

Questão: Quais crimes conexos não são julgados pela Justiça Eleitoral? Os crimes militares e os crimes dolosos contra a vida.
Ex. 1: crime eleitoral conexo com o crime doloso contra a vida - homicídio: o crime eleitoral será julgado pela Justiça Eleitoral enquanto que o homicídio será julgado pelo júri. Deve-se separar os processos (Camargo entende que não deveria haver separação, mas é posição minoritária).
Ex. 2: crime cometido contra juiz estadual: quando exerce as funções da Justiça Eleitoral a competência é da Justiça Federal. O crime praticado contra juiz eleitoral (ex.: desacato) é julgado pela Justiça Federal, tendo em vista que se trata de um servidor público federal.

Obs.: Não existe juizado de pequenas causas eleitorais. Contudo, os benefícios da Lei 9.099/90 são aplicáveis. Lembre que a justiça eleitoral não é fechada, pois também poderá julgar infrações comuns conexas aos delitos eleitorais.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Com a EC 45/04 a CF foi alterada e houve uma ampliação da competência da Justiça do Trabalho: julgar HC quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição (art. 114, IV, CF).

CF, Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:  ...IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

Obs.: Nos crimes de falso testemunho perante a Justiça do Trabalho, a competência para julgar o delito é da Justiça Federal.

Suponha que um juiz do trabalho dê voz de prisão ao guarda da Central de Trânsito, em razão da negativa para multar determinado veículo. Nesse caso, eventual HC impetrado será endereçado ao TRF, tendo em vista que não há matéria de jurisdição do trabalho. Do julgamento de tal HC, nesse exemplo, estará caracterizado o crime de abuso de autoridade, assim, não resta dúvida de que a competência será mesmo do TRF. O HC mencionado pela CF é aquele relacionado à jurisdição trabalhista.

Questão: A Justiça do Trabalho teria competência criminal? Não. Em verdade, só caberia a prisão civil do depositário infiel (tal prisão não é mais cabível no ordenamento jurídico brasileiro). Perceba que a CF, através da EC 45/04, não atribuiu competência criminal genérica à justiça do trabalho (ADI 36.84). Poderá julgar HC relacionados às questões trabalhistas.

CF, Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:      I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA POLÍTICA OU JURISDIÇÃO EXTRAORDINÁRIA

Corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos cujo objetivo é o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade. Exemplo: competência do Senado Federal (art. 52, I da CF).

CF, art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

O crime de responsabilidade é trabalhado pela doutrina em dois sentidos: crime de responsabilidade em sentido amplo; e  crime de responsabilidade em sentido estrito.

Crimes de responsabilidade em sentido amplo: são aqueles cuja qualidade de funcionário público é uma elementar do tipo penal. São os denominados crimes funcionais (ex: peculato, prevaricação, corrupção passiva etc.).

Obs.: na CF quando se fala em “crime comum” também se refere aos crimes funcionais.  Logo, crime comum praticado pelo presidente da república será julgado pelo STF e não pelo Senado Federal.

Crimes de responsabilidade em sentido estrito: são aqueles que somente determinados agentes políticos podem praticar. Não tem natureza de infração penal, mas de natureza político-administrativa. Tecnicamente, esta não é uma competência criminal, tendo em vista que se trata de infração político-administrativa, em que as penas aplicáveis não são privativas de liberdade, mas de inabilitação para exercer cargo público e perda do cargo (Lei 1.079/50).

Conclui-se, portanto, que o Senado Federal não possui competência criminal, tendo em vista que não julga crimes, mas infrações político-administrativas. O art. 52 da CF se relaciona aos crimes de responsabilidade em sentido estrito.

COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL

Competência da Justiça Federal VS atribuições de Polícia Investigativa da Polícia Federal

Critérios de fixação de atribuições (LFG):

a) critério territorial: a autoridade policial terá atribuição para investigar os crimes que se consumarem na sua circunscrição. Nos crimes dolosos contra a vida, o STF diz que a competência é do lugar da conduta. Então, analogicamente, a atribuição também será;

b) critério material: as polícias estaduais ou federais (judiciárias) devem se organizar, se estruturar pelo fator ou pelo critério da seletividade, ou seja, criando delegacias especializadas em locais com maior índice populacional. Critério da seletividade ou materialidade;

c) critério em razão da pessoa: considera as qualidades da pessoa/vítima. Serão criadas delegacias da mulher, do idoso etc.

A CF demonstra que as atribuições investigatórias da Polícia Federal são mais amplas que a competência criminal da Justiça Federal, conforme se depreende do art. 144, §1º da CF, I: assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme [...]

Lembre-se: são órgãos da justiça federal: TRFs (5 regiões), juízes federais, JECrim Federal, tribunal do júri federal. O Conselho da Justiça Federal não é órgão da justiça federal.

Atribuições da PF - Lei 10.446/02: i) sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; ii) formação de cartel (art. 4º da Lei no 8.137/90); iii) relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e iv) furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

Análise do art. 109, IV da CF:

 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
 IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Crimes políticos - São aqueles previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), desde que tenham motivação política.  Ex: dona Marisa mata o Lula em razão de uma briga sem cunho político (não será crime dessa lei).

Art. 29. Matar qualquer das autoridades referidas no artigo 26. Pena – reclusão, de quinze a trinta anos.

Será necessária a motivação, conforme o artigo abaixo:

Art. 2º Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em Leis especiais, levarseão em conta, para a aplicação desta Lei:
I – a motivação e os objetivos do agente;
II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.

O art. 30 dessa lei não foi recepcionado, pois a constituição cidadã tirou o caráter do regime militar – ditadura (motivação histórica):

Havendo sentença condenatória preferida por um juiz federal em relação a crimes políticos caberá recurso ordinário constitucional (ROC), conforme previsão na lei, a ser julgado pelo STF (art. 102, II, b da CF). Nesse recurso, o STF poderá analisar questões de fato e de direito. Não cabe recurso de apelação nessa decisão.

Crimes contra a União, autarquias federais e empresas públicas federais - A expressão União, referida, é a Administração Pública Federal Direta. Ex. de autarquias federais: INSS, BACEN, IBAMA, DNIT, CVM, FUNASA, INCRA. Ex. de empresa pública federal: CEF, BNDS, EBCT, SEFTRO.

Para que a competência seja da Justiça Federal é indispensável que haja prejuízo direto a bens, serviços ou interesses da União, autarquias federais e empresas públicas federais. Prova disso, verifica-se na súmula de n. 107 do STJ:

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.

Ex.: gerente de banco que furtava o banco e burlava guias da Previdência Social. Caso o banco pague, arcando com o prejuízo, o processo não irá para a justiça federal, mas para a Justiça Comum Estadual.

Obs.: Caso o crime seja praticado em detrimento de uma agência dos Correios (franquia), a competência será da Justiça Estadual. Porém, se o serviço for explorado diretamente pela EBCT (contra a própria empresa pública), a competência será da Justiça Federal. Ex.: Crime em face de carteiros (Justiça federal). Agora, se o crime for praticado contra agência comunitária dos Correios, a competência será do juízo federal (STJ). O mesmo raciocínio se aplica às Casas Lotéricas (permissionárias de serviço federal), assim, por receberem tratamento de uma pessoa jurídica privada, a competência será da justiça comum estadual.

Fraude cometida pela Internet: pode ser qualificado como estelionato ou furto qualificado pela fraude. Exemplo de estelionato: compra convite para festa por um preço bem abaixo do mercado depositando o dinheiro na conta do estelionatário.  Exemplo de furto qualificado pela fraude: pessoa que comprou algo pela internet e teve o cartão e a senha da conta bancária acessada e furtada. A fraude é utilizada para afastar a vigilância exercida sobre a coisa. Note que o delito de furto consuma-se no local em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima, ou seja, no local onde fica a agência bancária da vítima.  Como a fraude é utilizada para burlar o sistema de vigilância do banco, quem suportará o prejuízo será a instituição financeira (conforme a jurisprudência). Logo, se o banco for a CEF, a competência será da Justiça Federal.  O foro competente é do local em que o bem foi tirado da esfera de disponibilidade da vítima, isto é, o lugar da agência bancária do correntista prejudicado. Assim, o réu será julgado no local de onde a coisa foi retirada e não no local em que recebeu a vantagem.
Crimes cometidos contra fundação pública federal (espécie do gênero autarquia).

Competência da Justiça Federal. Ex.: FUNASA.

Crimes cometidos contra entidades de fiscalização profissional – Ex.: CREA; CRM; CRO. A natureza jurídica desses conselhos variou ao longo da história. Hoje, são tidas como espécies de autarquias (para competência criminal), portanto, eventual crime praticado contra elas será de competência da Justiça Federal. CUIDADO! a competência será da Justiça Federal quando a vítima for a entidade de fiscalização profissional ( e não a pessoa física em si, por exemplo, o médico).

Crimes cometidos contra a OAB – ATENÇÃO! ADI 3026 – STF. Discutia a natureza jurídica da OAB.  O STF entendeu que a OAB seria uma categoria ímpar (não inserida no que se denomina de autarquias especiais).  Mas para fins de competência criminal é certo que as prerrogativas continuam existindo, assim, eventual crime contra a OAB continua sendo julgado pela Justiça Federal. Ex: falsificação de carteira profissional da OAB.

Crimes cometidos contra sociedade de economia mista, bem como contra concessionárias e permissionárias de serviço público federal. Ex.: BB, PETROBRAS.

Não constam do inciso IV, do art. 109, CRFB/88, logo, eventual crime contra SEM será de competência da Justiça Estadual. Não confunda: contra o BACEN a competência é da justiça federal.

STJ, súmula 42: Compete a Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

Questão: E no caso de concessionárias e permissionárias?  Ex.: crime de dano contra um telefone público pertencente à Telefônica ou Brasil Telecom. Trata-se de crime de competência da Justiça Estadual. Veja que há vozes defendendo se tratar de um crime em face dos serviços de telecomunicações.

Crime de concussão praticado por médico em hospital privado credenciado ao SUS: a jurisprudência entende que a competência é da Justiça Estadual.

Crimes contra bens, serviços ou interesse da União, autarquias federais ou empresas públicas federais

O alicerce da competência criminal está aqui, nestes dois tripés:

1º TRIPÉ
2º TRIPÉ
Bens                                         
Serviços                                   
Interesses
União
Autarquias federais
Empresas públicas federais

Por BENS deve-se compreender o respectivo patrimônio das entidades federais. O art. 20 da CF disciplina os bens da União. Exemplos:

Crime contra bem do presidente da república (casa, por exemplo) - competência da Justiça Estadual.

Crime cometido contra consulado estrangeiro - competência da Justiça Estadual.
Crime de dano cometido contra bens tombados - se o bem for tombado pelo Instituto Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) a competência será da Justiça Federal (inclusive para furtos das obras).  Agora, se o bem foi tombado por um Estado-membro ou município, a competência será da Justiça Estadual.

Desvio de verbas federais - se a verba estiver sujeita a prestação de contas perante órgão federal (em regra, pelo TCU) a competência será da Justiça Federal. Por outro lado, se a verba estiver incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da Justiça Estadual;

Súmula 208 do STJ: compete à Justiça Federal (Tribunal Regional Federal) processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal.

Consagra o direito penal do autor. Note que a súmula é específica para prefeitos.

Súmula 209 do STJ: compete à Justiça Estadual (Tribunal de Justiça) processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Enfim, desvio de verbas enviadas pela União para outra unidade federativa: se já estiver incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da Justiça Estadual (e o Prefeito será julgado pelo TJ). Todavia, se estiver sujeita à prestação de contas perante órgão federal, a competência será da Justiça Federal, e o Prefeito será julgado pelo TRF.

Análise da competência criminal da Justiça Federal no que tange aos SERVIÇOS ou interesses da União com base na competência administrativa da União (art. 21, CF):

Explorar serviços de telecomunicações: desenvolvimento clandestino de telecomunicações (rádio-pirata e sinal de rádio para internet) – art. 183, da Lei 9.472/97 – competência da Justiça Federal.

Recebimento clandestino de TV paga ou internet: considerado pelos tribunais como furto de energia. Quem é a vítima? É a pessoa jurídica de natureza privada. Logo, a competência será da Justiça Estadual. Há julgados no STF considerando essas hipóteses atípicas, pois não configurariam furto de energia.

Incitação ou apologia ao crime praticado em programa de televisão: é crime de competência da Justiça Estadual, pois não atenta contra o serviço de telecomunicações. 

Quanto ao INTERESSE, para que a competência seja da Justiça Federal, deve ser específico e direto. Caso o interesse seja genérico ou remoto, a competência será da Justiça Estadual. Ex.:

1) Contrabando ou descaminho: art. 334 do CP (interesse da União). A competência é do juízo federal do local da apreensão dos bens.

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria [...]

P. Insignificância – STF – é de 10 mil reais quanto ao valor do imposto. Teoricamente, seria o local da entrada, daí editaram tal súmula a fim de evitar um caos em certos pontos-turísticos:

Súmula 151 do STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens.

2) Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com a lei (art. 14, Lei 9.434/97). Para o STJ o simples fato do Ministério da Saúde exercer as funções de órgão central do sistema nacional de transplante não torna o crime de competência da justiça federal.

3) Crime de moeda falsa: a competência será da Justiça Federal (mesmo se a moeda for estrangeira). Contudo, caso a falsificação seja grosseira não haverá crime contra a fé-pública. Por outro lado, se tal falsificação for idônea a enganar alguém, sendo empregada no comércio, estará caracterizado o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual, consoante súmula 73 do STJ:

A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da justiça estadual.

4) sonegação de correspondência em portaria de condomínio residencial. Atenta contra os interesses dos particulares (justiça estadual).

Crimes previstos no Estatuto de desarmamento: (Lei. 10.826/03 – art. 1º, cria o SINARM, órgão que funciona dentro da Polícia Federal). Mesmo funcionando na PF, o bem jurídico protegido pelo Estatuto do Desarmamento é a incolumidade pública. Por essa razão, os delitos praticados nesse contexto serão de competência da Justiça Estadual, mesmo que a arma seja de uso restrito ou privativo das Forças Armadas. Assim, veja os seguintes exemplos:

Arma de fogo de uso restrito - incide o art. 16 do Estatuto – competência da Justiça Estadual + art. 251 c/c art. 9º, III, a, todos do CPM (receptação de fuzil adquirido no Paraguai, mas que aqui no Brasil é de uso exclusivo das Forças Armadas).

Tráfico internacional de armas: caso de competência da Justiça Federal, em face dos tratados.

Cuidado! Porte ilegal de arma de fogo + receptação: Ex.: (1) Forças armadas - a justiça estadual julga o porte ilegal e a justiça militar da União, a receptação. (2) Arma de fogo de uso da PM - o crime de porte e receptação serão julgados pela Justiça Estadual, porque a Justiça Estadual Militar não julga civis. (3) Arma de fogo da Polícia Civil - tanto o porte quanto a receptação serão julgados pela Justiça Estadual. (4) Arma de fogo de uso da PF - o crime de porte será julgado pela Justiça Estadual e o de receptação da arma, por ser bem que pertencia à União, será de competência da Justiça Federal.  Caso haja conexão entre os delitos, prevalecerá a competência da Justiça Federal, conforme a Súmula 122 do STJ.

Crimes contra a Justiça Eleitoral, do Trabalho e Militar da União - Todas essas Justiças fazem parte do Poder Judiciário da União. Portanto, eventual crime cometido contra elas, será de competência da Justiça Federal. Súmula 165 do STJ. 

Súmula: 165 COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSOTESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.

Exemplos de competência da Justiça Federal:

4Crime praticado contra juiz estadual no exercício de funções eleitorais (ex: alvo de desacato); e
4Crime de falso testemunho cometido em processo trabalhista.
4Crime federal conexo com crime estadual – prevalece o da federal, não importando a gravidade da pena.

Crime praticado contra funcionário público federal: Ex.: fazendeiros que mataram fiscais do trabalho.

Crime praticado contra funcionário público federal, quando delito estiver relacionado ao exercício de suas funções (nexo funcional – propter officium), é da competência da Justiça Federal (Súmula 147 do STJ e 98 do extinto TFR).

Súmula 147 do STJ. Compete a justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário publico federal, quando relacionados com o exercício da função.

Súmula 98 do extinto TFR.  Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra servidor público federal, no exercício de suas funções com estas relacionados.

QUESTÕES PONTUAIS:

Crime doloso contra a vida será competente o Tribunal do Júri Federal.
Crime praticado contra funcionário público federal aposentado: competência da Justiça Estadual.
Crime cometido contra dirigente sindical: competência da Justiça Estadual (pois ele não é funcionário público federal).
Crime cometido contra servidor do TJDFT - esse servido é mantido pela União, mas isso leva a competência para área federal? Não. Várias decisões (STF, STJ) indicam que é da Justiça Comum (a despeito de ser mantido pela União). 

Crime cometido por funcionário público federal: Ex.: O delegado da Polícia Federal que mata o corregedor da Polícia Federal, estando relacionado ao exercício de suas funções, será julgado pela Justiça Federal. Aplica-se o mesmo raciocino do item anterior: crime propter officium.

Súmula 254 do extinto TFR.  Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal no exercício de suas funções e com estas relacionadas.

Tráfego de influência (art. 352 do CP): o crime de tráfego de influência será de competência da Justiça Federal sempre que o funcionário público objeto da suposta influência for federal.

Abuso de autoridade cometido por militares das Forças Armadas: competência da Justiça Federal. Afinal, o crime em tela não é militar, mas sim crime comum. Idem se for crime doloso contra a vida será competente o Tribunal do Júri Federal (e não da Justiça Militar).

Crime praticado por agente falsamente investido de função pública federal: compete à justiça estadual.

Crimes contra o meio ambiente: Inicialmente, destaca-se a súmula 91 do STJ, a qual foi cancelada no ano 2000, devido ao fato de ser de competência comum a proteção do meio ambiente. A idéia de que a “fauna” pertence à União não era motivo para a competência ser de âmbito federal. Aliás, a fauna está na CF como bem de todos: U, E, M. Em regra, os crimes ambientais serão julgados pela Justiça Estadual, salvo se praticados em detrimento de bens, serviços e interesses da União, suas autarquias (IBAMA) e empresas públicas.

Exemplos extraídos da jurisprudência:

1) Crime de pesca do camarão no período de defeso no mar territorial: compete à Justiça Federal.  Obs: mar territorial - bem da União - logo, há interesse da União.

2) Crime de pesca proibida praticada em rio que faz a divisa entre dois estados-membros.  Ex: Rio Real – Bahia e Sergipe. Quem julga? bem da  União à logo, há interesse da União.

 Art. 20. São bens da União: [...]
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

3) Crime de extração ilegal de recursos minerais, praticado em propriedade particular: compete à Justiça Federal: “São bens da União: IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo”.

4) Crimes relacionados à apreensão em cativeiro de animais da fauna exótica são de competência da Justiça Federal, pois compete ao IBAMA autorizar a posse desses animais exóticos no Brasil (ex: ter um babuíno ou um tigre de bengala sem marcação e em desacordo com instrução normativa do IBAMA). Aqui não é uma questão de bem da União; o caso é de interesse de uma autarquia federal.

5) Crime do plantio de transgênicos (art. 13, V, da Lei 8.974/95): compete à Justiça Federal, pois compete à União a regulamentação do manejo de sementes de organismos geneticamente modificados. Motivo da competência da JF: dano poder abranger vários entes da Federação, bem como dano à saúde público.

6) Crime ambiental praticado na Floresta Amazônica (art. 225, parágrafo 4º, CF) -patrimônio nacional (nacional não significa patrimônio da União, mas patrimônio de todos) - Justiça Estadual (consoante julgados STF, RE 349.189 e STJ, CC 99.294).

Art. 225. ...§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

7) Parcelamento irregular de solo urbano (grilagem de terra). Depende de qual ente pertence a terra.

Crimes contra a fé pública

a) Em se tratando de crime de falsificação de documento, a competência é determinada em razão do órgão responsável pela confecção do documento: Ex: Falsificação de CPF (emitida pela Secretaria da Receita Federal): Justiça Federal; Falsificação de carteira da OAB (emitida pelo Conselho Federal da OAB): Justiça Federal; Falsificação de carteira de habilitação: Justiça Estadual (os Detrans são responsáveis pela emissão da carteira nacional de habilitação ao longo do território nacional. São entidades regionalizadas por estado-membro, razão pela qual, a competência é da Justiça Estadual); Falsificação de certidão negativa de débito do INSS: justiça federal; e Falsificação de carteira de Arrais-amador (para pilotar lanchas): emitida pela Marinha do Brasil por meio das capitanias dos portos. Para o STJ, a competência pertence à Justiça Militar da União (lembrar que o civil pode ser julgado nessa Justiça). Para o STF, a competência seria da Justiça Comum Federal (fiscalização naval - interesse da União). 

b) Em se tratando de crime de uso de documento falso, por um terceiro que não tenha sido responsável pela falsificação, a competência é determinada pela pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso, sendo irrelevante a natureza do documento. Ex. 1: Uso de passaporte falso e competência territorial: súmula 200 do STJ (a competência para julgar o uso de passaporte falso é do Juízo Federal em que o documento foi apresentado); Ex. 2: apresentação de CNH falsa para a PRF em rodovia federal: justiça federal. Note que se o crime de falsum for absolvido pelo crime meio de estelionato, a competência será determinada em virtude do sujeito passivo do crime patrimonial.

c) Em caso de uso de documento falso pelo falsificador, para fins de estelionato, a competência será determinada de acordo com o sujeito passivo do crime patrimonial (Súmula 17 do STJ).

Súmula: 17 do STJ. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este será absorvido (post factum impunível).

Ex.: Falsificação de CPF (Justiça Federal) + estelionato em instituição privada (Justiça Estadual): em conexão probatória, a competência irá para a Justiça Federal (Súmula 122 do STJ).

Súmula 122 do STJ. Compete a justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, inc. II, alínea "a", do código de processo penal.

Agora, se o juiz federal entender na sentença que não houve a falsificação, mesmo sendo o estelionato de competência da Justiça Estadual, continuará competente para os demais processos em decorrência da conexão probatória – art. 81 do CPP.

CPP,Art. 81.  Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.

d) Caso a falsificação seja utilizada como crime meio para a prática do estelionato, a competência será determinada de acordo com o sujeito passivo do crime patrimonial. Ex: cheque com assinatura falsa: competência da justiça estadual, pois houve prejuízo no patrimônio do titular do cheque.

Outras súmulas:

Súmula 31 do extinto TFR. Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º graus, desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal.

Ex: se a falsificação for de diploma de universidade (ensino superior), o qual exige carimbo do Ministério da Educação - MEC, ainda que a instituição seja privada, a competência é da Justiça Federal.

Súmula 104 do STJ. Compete à justiça estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

Compete a Justiça Estadual o processo do crime de uso de documento ou falsificação de documento relativo a estabelecimento particular de ensino (Súmula 104 do STJ). Mas lembrar da súmula anterior!

Súmula 62 do STJ. Compete à justiça estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído a empresa privada. (súmula ultrapassada, em decorrência da inserção dos §§ 3º e 4º no art. 297, CP, pela Lei 9.983/00).

Ex. 1: o crime de falsa anotação na carteira de trabalho (ex: anota para enganar a pessoa que está oferecendo emprego - insere falsamente que possui seis meses de experiência) é julgado pela Justiça Estadual (Súmula 62 do STJ).
Ex. 2: cidadão que faz bico na rua e sofre um acidente, querendo benefícios do INSS. Não se aplica a súmula 62, pois o ato traz prejuízos a uma autarquia federal, logo a competência é da Justiça Federal. Veja o art. 297, § 3º, II, CP:

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: ... § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:  ...  II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

Caso a falsa anotação na CTPS tenha sido produzida com o objetivo de gerar efeitos perante a Previdência Social (INSS), a competência será da Justiça Federal, caso contrário, competência da Justiça Estadual.

Questão: Quem será o juízo das execuções se o processo foi julgado pela Justiça Federal? E se foi julgado pela Justiça Eleitoral? A competência do juízo das execuções é determinada de acordo com a natureza do estabelecimento prisional (Súmula 192 do STJ).

STJ 192. Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual (c/c Art. 62 do CPM).

Hoje ocorre o contrário da súmula supramencionada, pois os condenados na justiça estadual estão cumprindo pena em presídios federais (chamados de presídios de segurança máxima). Há uma lei sobre o tema – o sistema penitenciário federal – 11.671/08 – art. 4º, veja:

Art. 4º A admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória.
§ 1º A execução penal da pena privativa de liberdade, no período em que durar a transferência, ficará a cargo do juízo federal competente.
§ 2º Apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória, pelo juízo de origem ao juízo federal competente, mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes.

Contravenções Penais e Atos infracionais

São julgados pela Justiça Estadual, mesmo que praticado contra a União, e ainda que cometidos em conexão com crime federal (ocorrerá a separação dos processos – Súmula 38 do STJ).

STJ, 38. Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades (c/c Art. 109, IV, da CF).

Atenção para o cancelamento da súmula 348 do STJ:

348. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.

Em decorrência do julgamento do STF no RE 59409, o STJ cancelou a súmula supramencionada e editou nova súmula, a saber:

STJ, n. 428 – compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre os Juizados Especiais Federais e Juízo Federal da mesma seção judiciária.

Não é seção judiciária (cada Estado e DF corresponde a uma seção judiciária), o que a súmula diz, em verdade, da necessidade de estar no âmbito do mesmo TRF.

Em caso de atos infracionais, compete à justiça estadual (juízo da infância e adolescência).

Análise do art. 109, V da CF

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Obs.: Mesmo que determinada conduta passe a ser considerada crime em virtude de lei penal posterior mais grave, subsistirá a competência da justiça estadual.

Requisitos cumulativos para que seja de competência da justiça federal: i) Crime com previsão em tratado ou convenção internacional; e ii) Caracterização de internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa. Ex: O crime começa fora do Brasil e termina aqui ou vice-versa (tráfico internacional de drogas).

Súmula STF, 522. Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

I - Tráfico internacional de drogas (art. 70 da Lei 11.343/06). Essa transnacionalidade deve ser compreendida como a violação à soberania de dois países. Esse tráfico internacional pressupõe o intuito da transferência da droga envolvendo mais de um país, não sendo necessária a efetiva ocorrência do resultado. Sendo transnacional o delito, aplicar-se-á o art. 40, I da Lei de Drogas.

O simples fato de ter sido a droga adquirida provavelmente em outro país, não atrai a competência da Justiça Federal. Ex: cocaína – provavelmente adquirida na Bolívia – não atrai a competência da Justiça Federal – sob o argumento de que tal droga não seria produzida no Brasil. Tem de vincular o junkie ou traficante com o tráfico internacional.

Tráfico internacional de drogas (art. 170 da Lei 11.343/06), se caracterizado a transnacionalidade do tráfico, será de competência da Justiça Federal. Para que seja considerado tráfico internacional, a substância entorpecente deve ser considerada crime no Brasil e no país de origem da droga. O lança perfume não é considerado entorpecente na Argentina, portanto, seu tráfico para o Brasil, por meio de ônibus, por exemplo, é de competência da Justiça Estadual.  Cuidado! maconha vinda da Holanda para o Brasil, será de competência da Justiça Federal, pois o crime será praticado a bordo de avião.
A prisão de determinada pessoa em cidade próxima a fronteira não permite concluir, por si só, pela competência da Justiça federal.

II - Tráfico internacional de drogas cometido por militares em avião da FAB. Ao ler a CF, o art. 109, IV, percebe-se que há sempre a ressalva quanto à competência da Justiça Militar. Ocorre que, nos incisos IV e IX, há a ressalva da competência da Justiça Militar, o que não ocorre no inciso V. Assim, nesse caso, a competência será da Justiça Federal, consoante entendimento do STF, se a tráfico ocorrer em aeronave da FAB, em voo internacional. Agora, se o voo for doméstico, a competência será da justiça militar da União.

III - Desclassificação do crime de tráfico internacional de drogas para o tráfico doméstico:  Caso o juiz federal, na sentença, entenda que houve tráfico doméstico, deverá remeter o processo para a Justiça Estadual, não se aplicando o art. 81 do CPP (não se aplica a perpetuação de jurisdição). Prevalece esse entendimento no STJ e no STF,mas para os TRFs (1ª e 4ª regiões), se o juiz federal entender que se trata de tráfico interno de drogas, ainda assim, continuará competente aplicando-se o art. 81 do CPP.

Agora, veja um rol exemplificativo de aplicação do art. 109, V-A, com a cumulação dos dois requisitos e que não tem ligação com o tráfico de drogas:

I- tráfico internacional de armas de fogo.
II- tráfico internacional de pessoas (art. 231 do CP), delito que abrange mulheres, crianças e homens (travestis). Para Denílson Pacheco esse delito se aplica apenas às mulheres e crianças, contudo a corrente majoritária entende que abrange homens.
III - transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior (art. 239, ECA).
IV - pornografia infantil por meio da Internet (art. 241-A, ECA, alterado no ano passado pela Lei 11.829/08).

Para configurar a competência da Justiça Federal, deve estar presente a internacionalidade. Caso a comunicação pela Internet se restrinja a duas pessoas residentes no Brasil, a competência será da Justiça Estadual; agora, se restar provado que a conduta se deu além das fronteiras nacionais, a competência será da Justiça Federal. Mas qual seria o juízo competente para o julgamento do caso? A competência territorial será do local de onde emanaram as imagens pornográficas, pouco importando a localização do provedor.

Análise do art. 109, V-A da CF (criado em 2004)

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Previsão do incidente de deslocamento de competência – IDC: um crime que estava na JE é deslocado para JF.

Requisitos:

ð Crime praticado com grave violação aos direitos humanos;
ð Demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia ou negligência do Estado-membro em proceder à execução penal (STJ, IDC n. 1);
ð Legitimidade: PGR; e
ð Competência para apreciar o IDC: STJ. Ex. Caso irmã Doroti (foi negado);

1. Crimes contra a organização do trabalho (Inciso VI)

Obs.: Art. 197 do CP; art. 203 do CP – crimes de competência da Justiça Estadual. Só serão julgados pela Justiça Federal crimes contra a organização do trabalho quando violados direitos dos trabalhadores consideradoscoletivamente. Ex.: art. 207 do CP (aliciamento de trabalhadores de uma unidade federativa para outra); art. 149 do CP (antigamente, entendia-se que a competência era da Justiça Estadual, mas hoje prevalece que é da competência é da Justiça Federal – STF: RE 398.041; RE 541.627). Assim. para que a justiça federal atue é necessário que o delito tenha atingido a coletividade de trabalhadores.

TFR - 115. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.

Obs.: crime de redução a condição análoga de escravo (art. 149, CP): crime contra a liberdade individual – competência da justiça federal.

2. Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira: Somente serão julgados pela Justiça Federalse houver previsão legalQuando a remissão não for expressa, a competência será da Justiça Estadual. Note que a competência da justiça Estadual é residual. A ordem economicofinanceira permeia nitidamente as relações capitalistas, o que engloba, inclusive as relações de consumo. Requisito formal: é necessário que a lei ordinária disciplinando o delito expressamente contemple que a competência é federal.

Previsão da competência da Justiça Federal na legislação esparsa:

ð Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional): art. 26. Faz remissão à JF.
ð Lei 4.595/64 (cria o sistema financeiro nacional): os crimes nela previstos serão julgados pela Justiça Estadual, pois não há referência expressa à competência da Justiça Federal.
ð A pessoa física (agiota) que empresta dinheiro com recurso próprio, cobrando juros exorbitantes, responde pelo crime do art. 4º da Lei 1.521/51, que é um crime contra a economia popular, julgado pela Justiça Estadual, no silêncio da lei. Súmula 498 do STF (crime de usura).
ð Venda de combustível adulterado, crime previsto no art. 1º da Lei 8.176/91. Como a lei silencia, a competência é da Justiça Estadual.
ð Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem econômica). Em tese, a competência é da Justiça Estadual (ex: IPVA). Mas se o sujeito sonegar o IR, será processado pela Justiça Federal, não por constar do inciso VI do art. 109 da CRFB/88, mas por conta do inciso IV (crime contra interesse da União).
ð Formação de Cartel – art. 4º da Lei 8.137/90. Para o STJ caso o ilícito abranja vários estados da Federação, prejudicando determinado setor econômico estratégico para a economia nacional ou o fornecimento de serviços essenciais, a competência será da Justiça Federal. Ex: pão – Justiça Estadual; gás – Justiça Federal.
ð Crime de lavagem de capitais. Em regra, a competência é da Justiça Estadual. Será, todavia, da competência daJustiça Federal:

a)     quando praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, suas autarquias e empresas públicas.
b)    Quando o crime antecedente for de competência da justiça federal

HC e MS: Essas ações serão julgadas na esfera federal quando a autoridade coatora está subsumida à jurisdição federal ou quando a matéria versada é federal.

Análise do art. 109, IX da CF (c/c art. 5º, §§ 1 º e 2 º do CP).

Compreensão das expressões:

“A bordo de navio”: navio é a embarcação apta para a navegação em alto-mar. Para os fins do inciso IX, a expressão a bordo de navio significa interior de embarcação de grande porte.

“A bordo de aeronave”: conceito extraído do Código Brasileiro de Aeronáutica. Aeronave é todo aparelho manobrável em vôo que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. Ex: jato Legacy X airbus da Gol. O STJ entendeu que a competência era da Justiça Federal, com base no art. 109, IX da CF e no art. 261 do CP (atentado contra segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo). Serviço aéreo – competência da União. Abrange qualquer tipo de aeronave (monomotor; bimotor etc.).

Questão: Quem julga o delito de furto de carga de aeronave em solo? Pouco importa que a aeronave se encontre em ar ou em terra e, ainda, quem seja o sujeito passivo do delito. A competência é da Justiça Federal.

Tráfico de drogas a bordo de aeronaves: Justiça Federal, não mais por conta do inciso V, mas pelo inciso IX. Porém, se a prisão do agente se der fora da aeronave (saguão do aeroporto), a competência será da Justiça Estadual.

Obs.: Crime de ingresso ou de permanência de estrangeiro em território nacional serão julgados pela justiça federal, inclusive os crimes meios (falsificação dos documentos) relacionados.

Análise do art. 109, XI da CF

Questão: Quem é que julga crime praticado por ou contra índio? Em regra, a Justiça Estadual (Súmula 140 do STJ), mesmo se cometido dentro da aldeia. Agora, quando esse crime é cometido por ou contra índio, envolvendo direitos indígenas, a competência será da Justiça Federal (art. 231 da CF).

Genocídio contra índios: por envolver direitos indígenas, a competência será da Justiça Federal.

Genocídio: condutas:

ð matar membros do grupo;
ð causar lesão grave;
ð adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo.

Em regra, genocídio contra índios é da competência de um Juiz singular federal, pois o bem jurídico tutelado é a existência de grupo nacional, étnico, racial e religioso. Porém, se o genocídio for praticado mediante morte de membros do grupo, o agente deverá responder pelos crimes de homicídio em concurso formal impróprio com o delito de genocídio, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. Nesse caso, os homicídios serão julgados por um Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio. Para o STF, o Genocídio não está previsto no âmbito de julgamento do júri, então será julgado pelo juiz federal de 1º grau.

COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Não se utiliza a expressão “foro privilegiado”, pois esta traz a ideia de um privilégio (é aquele previsto, não por causa do cargo ou da função, mas sim como uma espécie de homenagem, deferência, privilégio à pessoa. Ex: foro privilegiado para condes e barões.). A prerrogativa de função é uma garantia em razão da função, e não um privilégio. Surge pela paridade de tratamento e necessidade de dissipar as pressões, coibindo a ingerência externa.

Regras básicas:

1) Acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição (compreendido como a possibilidade de reexame integral da sentença de 1º grau por um órgão diverso e de hierarquia superior, seja em relação à matéria de fato, de direito, seja em relação a questões probatórias; isso ocorre somente em grau de apelação). Ex.: promotor estadual - condenado pelo TJ - querendo apelar - não pode, consoante RHC 79.785 - STF.

Obs. 1: não há qualquer empecilho para interposição dos recursos especial e extraordinário perante os Tribunais Superiores.
Obs. 2: Posição minoritária (LFG), invocando a Convenção Americana de Direitos Humanos, entende que deveria haver sim, sendo o recurso contra a decisão do TJ julgado diretamente pelo STF. Crítica: cai no STF uma competência não prevista na CF/88.

2) Crime cometido ANTES de assumir a função (ex: antes de ser diplomado como deputado federal). No momento em que o agente assume a função (quando é diplomado, p.ex.), altera-se a competência (sobe para o tribunal superior). Frise que os atos processuais anteriores são considerados válidos, pois se aplica o princípio tempus regit actum, considerando-se válidos os atos praticados em 1ª instância. Caso o agente tenha cometido um delito antes do exercício funcional, a competência será automaticamente alterada a partir do momento em que ocorrer o início do exercício funcional (regra da atualidade do mandato ou cargo – Alexandre de Moraes).

Obs. 1: se o acusado tiver sido diplomado como deputado federal após ter sido condenado em 1ª instância, condenação da qual tenha apelado, caberá ao STF o julgado da respectiva apelação (STF – AP 428 - v. informativo 510 do STF).
Obs. 2:  cessado o exercício funcional, ainda que por ato voluntário do agente (ex: renúncia de mandato), caso o julgamento ainda não tenha sido iniciado pelo respectivo tribunal,  cessará o direito ao foro por prerrogativa de função (STF – AP. Apelação 333).

3) Crime funcional praticado DURANTE o exercício da função. Primeiramente a Súmula 394 do STF dispunha que, cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a prerrogativa de função, ainda que o inquérito policial tenha se iniciado após o término do exercício da função. No entanto, esta súmula foi cancelada em 1999.  Contudo, o STF entendeu que cessada a função, cessa a competência por prerrogativa de função (Inquérito 687). Aplica-se a regra da contemporaneidade do cargo (Alexandre de Morais).
Após o cancelamento da súmula supramencionada, entra em vigor a Lei n. 10.628 de 24 de dezembro de 2002, a qual acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao art. 84 do CPP, com o claro objetivo de “ressuscitar” a súmula 394 do STF. Ademais, tal lei inseriu ainda a competência por prerrogativa de função a uma espécie de ação cível, qual seja, a ação de improbidade administrativa. Em 2006, no julgamento da ADIN n. 2797, o STF declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º, do art. 84, sob o fundamento de que ao legislador ordinário não é dado fazer interpretação autêntica da constituição, atentando contra a taxatividade constitucional.

Obs.: atenção para a PEC 358-A/2005 – tramita no Senado Federal dentre várias alterações na CF – a alteração da competência por prerrogativa de função – que deve permanecer mesmo após a cessação do cargo.

4) Crime cometido APÓS o exercício funcional. A Súmula 451 do STF (A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação de­finitiva do exercício funcional.) dispõe que, nos crimes cometidos após o exercício das funções, não há que se falar em direito ao foro por prerrogativa de função.

5) Local da infração.  Nos casos de foro por prerrogativa de função pouco importa o local onde o delito foi cometido recaindo a competência sobre o tribunal ao qual se encontra vinculada a autoridade.

Ex. 1: promotor de SP comete crime em MG será julgado pelo TJ de SP.
Ex. 2: um promotor de Justiça Militar (ex: Renato Brasileiro) que atua em SP e pratica um delito no RN - será julgado pelo TRF da 3ª região.

Membros do MPU (Federal, Militar, do Trabalho e do Territórios/Distrito Federal) que atuam em primeira instância são julgados pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, salvo em relação a crimes eleitorais (julgados pelo TRE).

O Procurador Regional da República (o qual atua perante os TRFs) é julgado pelo STJ.

6) Crimes dolosos contra a vida: se o foro por prerrogativa de função estiver previsto na CF deve prevalecer o tribunal respectivo (ex: no TRF - o promotor justiça militar; no TJ – o promotor estadual); se o foro estiver previsto exclusivamente na CE, prevalece a competência do Júri. Veja a súmula:

STF - 721. A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função esta­belecido exclusivamente pela Constituição estadual.

Obs.: A CE de SP atribui ao Delegado-geral o foro por prerrogativa de função dos Deputados Estaduais. Assim, serão julgados pelo TJSP, nos crimes contra a vida. Note que, no caso do Delegado deve prevalecer a competência constitucional do tribunal do júri.

Questão: Deputado estadual tem foro por prerrogativa de função (TJ). Contudo, onde está previsto esse foro - CF ou CE?  1ª corrente - (Pacelli, Capez): foro por prerrogativa de função está previsto na CF (art. 27, §1º);

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

2ª corrente - (Nucci, Auri Lopes Jr): foro do deputado estadual está previsto exclusivamente nas constituições estaduais.

7) Hipóteses de coautoria (ex.: deputado federal que pratica um crime com particular). Em regra, o coautor é julgado no foro por prerrogativa de função (Súmula 704 do STF = Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados). Esse julgamento conjunto não é obrigatório, mas facultativo. Segundo o art. 80 do CPP, será facultativa a separação dos processos, quando o juiz relevar conveniente. Contudo, não se aplica a súmula acima, quando a continência envolver um delito doloso contra a vida, ou seja, um agente com foro por prerrogativa de função cometer crime com particular. Nesse caso, há duas competências constitucionais, uma do STF e outra do Tribunal do Júri. Ocorrerá a separação obrigatória dos processos, não tendo como julgar ambos no STF. Cuidado! Para banca CESPE aplica-se a súmula.

No caso de conflito entre duas competências previstas na CF/88, deve prevalecer a de maior graduação. Ex: Desembargador (julgado pelo STJ) que pratica um crime em coautoria com promotor de justiça (julgado pelo TJ), consoante o entendimento do STF, deve prevalecer a competência de maior hierarquia, no caso a do STJ (STF - HC 91437).

Questão: Qual é o procedimento a ser observado nos casos de competência originária? Lei 8.038/90, procedimento especial. Deve ser designado um Desembargador ou Ministro relator para acompanhar e presidir as investigações (mesmo para indiciamento). Essa designação não cria a figura de um juiz inquisidor. Existe previsão de defesa preliminar nesse procedimento (entre o oferecimento e recebimento da peça acusatória) e visa impedir a instauração de lides temerárias.

Obs.: É possível o julgamento antecipado da lide quando o tribunal entende que independentemente de outras provas, já é possível reconhecer a improcedência da ação (art. 6º). Esse julgamento antecipado foi inserido no procedimento comum no art. 397, CPP (absolvição sumária).

8) Constituições estaduais e princípio da simetria: considerando que os estados-membros não podem legislar sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, as constituições estaduais só podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a CF concede às autoridades que lhes sejam correspondentes. Apesar do princípio da simetria, constituições estaduais têm atribuído foro para procuradores do estado e defensores públicos.  Para o STF (ADIN 2587) é constitucional o foro previsto em constituições estaduais de procuradores de estado e defensores públicos. As leis orgânicas dos municípios não podem criar foro por prerrogativa de função.

9) Exceção da verdade: previsão legal – art. 85, CPP: é um procedimento incidental previsto em alguns crimes contra a honra por meio do qual o querelado objetiva comprovar a veracidade de sua imputação. Caso essa exceção seja oposta contra quem tenha foro por prerrogativa de função, após ser admitida e instruída pelo juiz de 1ª instância deverá ser encaminhada ao tribunal respectivo competente para julgar a exceção.

Art. 85.  Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Ex.: Tício, por meio da exceção da verdade (contra-ataque), diz que realmente o fato imputado é verdade (corrupção). O julgamento desta será realizado pelo respectivo tribunal da autoridade processada. Quem receberá será o juiz de primeiro grau. Note que a exceção será admitida e instruída pelo juiz de primeiro grau e quem julgará será o Tribunal correspondente.

Casuística:

Prefeitos - TJ (crimes comuns, inclusive os dolosos contra a vida). Afinal, o foro por prerrogativa de função também está previsto na CF. Isso em relação ao crime comum, pois a jurisprudência é controvertida quanto à competência de julgamento por outros crimes:

ð crimes federais (Tribunal Regional Federal);
ð crime eleitoral (Tribunal Regional Eleitoral);
ð crime contra as Forças Armadas (Superior Tribunal Militar);
ð crime de responsabilidade (Câmara Municipal).

Súmula 702, STF: A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

Questão: Juiz aposentado compulsoriamente ainda tem direito ao foro por prerrogativa de função? Os tribunais entendem que não.  O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados (STF). Desse modo, após se aposentar, o magistrado (seja ele juiz, Desembargador, Ministro) perde o direito ao foro por prerrogativa de função, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido quando ele ainda era magistrado. Assim, deverá ser julgado pela 1ª instância. E o Juiz convocado para substituir desembargador? Será que ao ser convocado atrai a competência ou as prerrogativas do substituído? O juiz de primeiro grau convocado para substituir um desembargador continua sendo julgado pelo TJ.

Questão: Os Deputados federais e senadores, nos crimes comuns são julgados pelo STF e nos funcionais pela casa respectiva. E o suplente de senador será julgado perante o STF? O suplente de Senador Federal tem mera expectativa de direito. Obviamente, se assumir o mandato ele será Senador. Mas enquanto suplente não tem direito ao foro por prerrogativa de função.

Questão: E o vereador, tem foro por prerrogativa de função? Teoricamente, não são dotados de foro por prerrogativa de função, salvo se a constituição estadual assim o prever. É o que acontece na cidade do Rio de Janeiro, por exemplo.

Obs.: integrantes do CNJ (art. 103, “b”, CF/88) não são obrigatoriamente julgados pelo STF, dependendo de qual órgão pertençam ou pertenciam.

AULA X - NOVA LEI DE PRISÕES: (Lei 12.403/11). Teve origem no projeto 4.208/01.
Foi sancionada em 04 de maio de 2011 e publicada no dia 5. Entrou em vigor no dia 4 de julho do mesmo ano (de acordo com a LC 95). Para Alberto Silva Franco, teve aplicação imediata, desde a vacatio legis. Para Hungria e STF, na vacatio legis a lei não possui eficácia, portanto, não possibilita retroatividade.

Caso da vacatio legis eterna – Código Penal de Nelson Hungria. Lei 1.004 de 1969. Nunca entrou em vigor, foi revogada pela Lei 6.578 de 1978.

Tutela cautelar: medida de urgência durante o processo para assegurar sua eficácia. Note que não há um processo cautelar autônomo, pois é realizada incidentalmente durante o processo penal (no CPC é possível essa autonomia).
10.1 Classificação das medidas cautelares:

i) de natureza civil / reais: relativas à reparação do dano e ao perdimento de bens. Ex.: sequestro, arresto e hipoteca.
ii) de natureza probatória: visam preservar as provas. Ex.: busca domiciliar / pessoal; prova antecipada.
iii) de natureza pessoal: acarretam algum tipo de restrição à liberdade de locomoção do acusado.

10.1.2 Mudança do título IX: DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA. Há um equívoco na nomeação do título, segundo Renato Brasileiro. O ideal seria, ao invés de “liberdade provisória”, utilizar-se “cautelares de natureza pessoal”.

Para Pacelli: A cautelar pessoal é a prisão cautelar e a medida cautelar diversa da prisão. A cautelar probatória é a busca e apreensão, para fins de não perecimento da prova de autoria e/ou materialidade. A cautelar patrimonial é a medida de arresto, sequestro e hipoteca, bem como a restituição de coisa apreendida na seara judicial.

10.1.3 Princípios que informam a prisão cautelar

1) Presunção de inocência (CADH) ou não culpabilidade (CRFB/88): desse princípio derivam duas regras fundamentais:

a) regra probatória: ao acusador incumbe o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, devendo este ser absolvido na hipótese de dúvida (in dubio pro reo).
b) regra de tratamento: impede qualquer antecipação de juízo condenatório, ou seja, a regra é responder ao processo em liberdade e a exceção é estar preso no curso do processo. O indiciado deve ser tratado como inocente até que se prove o contrário.

Obs. 1: Na CADH, item 2, há referência à presunção de inocênciaJá, na CRFB/88, a redação do art. 5º, LVII é feita a contrario sensu (redação negativa).
Obs. 2.: importante julgado do STF - HC 84.078 – enquanto tramitam os recursos extraordinários não há o trânsito em julgado da sentença condenatória, portanto, não é possível a prisão cautelar, salvo se presentes os requisitos do art. 312, do CPP.
Obs. 3: compatibilidade entre os incisos LVII e LXI da CF/88. A prisão cautelar não viola o princípio da inocência, desde que não perca seu caráter excepcional, sua qualidade de instrumento para eficácia do processo e se mostre necessária à luz do caso concreto.
Obs. 4: A presunção de inocência dos investigados e acusados de crimes não impede que a imprensa divulgue, mesmo que de forma crítica, os fatos correntes (STJ).

2) Princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão cautelar pela autoridade judiciária competente

CF, art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Toda e qualquer espécie de prisão de natureza cautelar está submetida à apreciação do Poder Judiciário, seja previamente (prisão preventiva e temporária), seja pela necessidade imediata de convalidação da prisão em flagrante.

Questão: O que é a chamada prisão ex lege? É uma prisão imposta por força de lei, independentemente de sua análise (da necessidade de tal prisão) pelo Poder Judiciário. Contudo, tal prisão é incompatível com a CF e não deve ser admitida, pois o juiz deve ter um contato; saber da necessidade da prisão cautelar no caso concreto. Resulta da negativa do legislador em conceder liberdade provisória com ou sem fiança àquele que foi preso em flagrante. Ex.: (1) art. 44 da Lei de drogas (considerado inconstitucional pelo STF). (2) caso a pessoa tivesse sendo investigada por delito com pena igual ou superior a 10 anos, automaticamente era presa (hipótese antiga – não existe mais). (3) Para o Prof. LFG, exemplo atual de prisão ex lege ocorre nos casos em que o legislador veda de maneira absoluta a concessão da liberdade provisória àquele que foi preso em flagrante. Isso acontece na lei de drogas, em que a prisão que resulta da negativa do legislador em conceder liberdade provisória com ou sem fiança àquele que foi preso em flagrante. Esse tipo de prisão não permite a liberdade provisória. Imagine que uma senhora leve drogas para o filho preso que está sendo ameaçado por uma facção criminosa. A mãe, para não ver o filho sofrer ainda mais, faz o que o filho manda. É inegável a responsabilidade da senhora, mas será que seria necessária sua prisão?

3) Princípio da Proporcionalidade (Princípio da proibição do excesso): nenhuma restrição a direitos pode ocorrer sem que esse ato estatal seja razoável, ou seja, adequado, necessário e proporcional aos fins a que se destina.

(3.1) adequação: a restrição imposta pelo ato estatal deve ser apta ou idônea a atingir o fim proposto, ou seja, é como se estabelecesse uma relação de meio e fim.
(3.2) necessidade: intervenção mínima (ultima ratio). Entre as medidas aptas a atingir o fim proposto, deve o juiz optar pela medida menos gravosa.
(3.3) proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito deve o magistrado fazer um juízo de ponderação, devendo preponderar aquele de maior relevância.

Questão: O Que é a bipolaridade do sistema cautelar brasileiro? Antes da reforma, no processo penal brasileiro, o juiz possuía apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal, daí o porquê do nome “bipolaridade”:

1. Prisão cautelar (cautela): o acusado permanece preso cautelarmente durante o processo; e
2. Liberdade provisória (contracautela): para o acusado que foi preso em flagrante, o juiz poderia conceder o benefício da liberdade provisória, ficando o acusado submetido ao cumprimento de algumas condições, ou seja, não deixa de ser outra forma de cautela em relação ao processo. A liberdade provisória é uma medida de contracautela, submetendo o indiciado a algumas condições. Contudo, com a reforma do CPP (Lei 12.403/2011) encerrou-se essa bipolaridade. Foram criadas mais 09 (nove) medidas cautelares de natureza pessoal menos gravosas que a prisão (art. 319, CPP), como, por exemplo, retenção do passaporteobrigação de manter certa distância de tal pessoa etc. Note que, a bipolaridade citada se refere ao CPP, mas HÁ, NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL, OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS DE NATUREZA PESSOAL. Ex.: (1) Medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, que são todas alternativas à prisão em flagrante do agressor (art. 22, Lei 11.340/06); (2) Suspensão cautelar da carteira de habilitação (art. 294, CTB); (3) Afastamento cautelar de prefeitos (art. 2º, II, DL 201/67); e (4) Afastamento cautelar do funcionário público de suas atividades nos casos de tráfico de drogas – ilícito com nexo – ligado à atividade exercida (art. 56, §1º da Lei de Drogas). 

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

Com a reforma, é permitido ao Delegado atribuir fiança nos crimes punidos com restrição de liberdade de até 4 anos: Ex.: homicídio culposo (art. 121, §3°), aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento (art. 124), perigo de contágio venéreo (art. 130, §1°), abandono de incapaz (art. 133, caput), maus tratos qualificado (art. 136, §1°), sequestro ou cárcere privado (art. 148), furto simples (art. 155), extorsão indireta (art. 160), dano qualificado (art. 163, p. único), apropriação indébita (art. 168), receptação (art. 180, caput), violação de direito autoral (art. 184), explosão (art. 251, §1°), quadrilha ou bando (art. 288), resistência qualificada (art. 329, §1°), contrabando ou descaminho (art. 334), coação no curso do processo (art. 344), posse, porte e disparo de arma de fogo (arts. 12, 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento).

Atenção! Não será possível a concessão de fiança para os seguintes crimes: racismo, hediondos e equiparados (3T) e crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. 
Questão: Cabe algum recurso contra as medidas cautelares? Para a defesa: O HC sempre será cabível em favor da defesa, mesmo para as outras medidas cautelares diversas da prisão, pois indiretamente estão relacionadas com a liberdade de locomoção do indivíduo, havendo potencial risco de prisão preventiva em caso de descumprimento. Eugênio Pacelli discorda com essa possibilidade, não pela utilização do HC em si, mas pela preferência de julgamento que será dada ao HC em casos de réu solto. Para a acusação: RESE (art. 581, V), por interpretação extensiva, sem efeito suspensivo. Lembre-se que para ter esse efeito, basta impetrar mandado de segurança (o STJ não aceita essa técnica).

Quanto ao afastamento de prefeitos municipais, previsto no art. 2º, DL 201/67, entende-se pela revogação pelo art. 319, CPP. A diferença prática é que para aplicar a regra do decreto necessita-se de processo em curso, o que é dispensado pela regra do art. 319, permitindo-se o afastamento com simples procedimento policial (fase pré-processual). Contudo, como não há previsão legal do prazo, o STJ entende que deve ser observado o prazo máximo de 180 dias, sob pena de incidir em cassação indireta do prefeito.

Questão: O que é PODER GERAL DE CAUTELA? É um poder atribuído ao juiz autorizando a concessão de medidas cautelares atípicas, quando nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar a efetividade do processo. A legislação traz várias medidas cautelares, por exemplo, o arresto, o sequestro etc. Porém, o legislador não consegue prever todas as medidas cautelares necessárias. O Poder Geral de Cautela, previsto no art. 798 do CPC, possibilita a adoção de medidas cautelares inominadas a fim de se evitar situação de perigo que possa comprometer a eficácia do processo principal.  Ex.: retenção de passaporte.

Questão: É possível a aplicação de tal poder no processo penal?  1ª corrente - (Antonio Magalhães Gomes Filho): Não pode ser usado no processo penal, pois violaria o princípio da legalidade. Assim, tratando-se de limitação da liberdade, é indispensável expressa previsão legal; 2ª corrente - (posição que tem prevalecido nos tribunais superiores): é possível a aplicação do poder de cautela no processo penal. O argumento principal de tal corrente tem a ver com o princípio da proporcionalidade. Se a medida mais gravosa já é prevista em lei, nada impede a utilização de medida menos gravosa, quando o juiz verificar que ela é idônea e suficiente para atingir o fim proposto (HC 94147 – STF).

PROCESSUAL PENAL. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS À PRISÃO PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. ART. 798, CPC; ART. 3°, CPC. 1. A questão jurídica debatida neste habeas corpus consiste na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com a revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva 2. Houve a observância dos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que condicionou a revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições judiciais. 3. Não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. 4. A medida adotada na decisão impugnada tem clara natureza acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3°). 5. As condições impostas não maculam o princípio constitucional da não-culpabilidade, como também não o fazem as prisões cautelares (ou processuais). 6. Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos poderes (CF, art. 2°), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). 7. Ordem denegada.  (STF, HC 94147, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 27/05/2008).

10.1.4 Contraditório prévio: Não é absoluto, pois há casos em que o juiz poderá não observá-lo. Contudo, a regra é o contraditório, que para Eugênio Pacelli, deve ser observado, dependendo do caso concreto. Francisco Dirceu de Barros entende não ser admitido o contraditório em cautelares, pois haveria o risco de tornar a medida inútil.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Obs. 1: Note que o § 5º contempla a cláusula rebus sic standbus.
Obs. 2: A resolução conjunta nº 1 do CNJ / CNMP, determina o reexame anual da necessidade de manutenção das prisões cautelares.

Questão: A representação do Delegado necessita da oitiva do MP? 1ª corrente - o Delegado é dotado de capacidade postulatória, sendo possível a decretação de medidas cautelares, ainda que não haja a concordância do MP (Eugênio Pacelli); 2ª corrente - como o MP é o titular da ação penal pública, não é possível a decretação de medidas cautelares sem a sua prévia oitiva e concordância, sob pena de decretação de medida cautelar de ofício pelo juiz na fase investigatória, o que viola o sistema acusatório (Rogério Schietti Machado Cruz).

Questão: Quais são as pedras de toque do novo sistema cautelar do CPP? Segundo Eugênio Pacelli, são os referenciais que fundamentam a medida cautelar imposta traduzidas no binômio: “necessidade e adequação”.

Questão: caberá imposição de cautelares em crime culposo? Pacelli entende que, em regra, não, salvo raríssimas hipóteses em que se justifique tal imposição (criminoso culposo contumaz: agente que tem vários homicídios e lesões corporais culposas de trânsito). Renato brasileiro fala que as cautelares são inerentes aos crimes dolosos, logo, incompatíveis com os crimes culposos.

Questão: É possível atribuir uma cautelar diversa da prisão em pena de multa? Em decorrência do P. da legalidade não seria possível, pois não há previsão legal.

10.1.5 Descumprimento das medidas cautelares: Deve intimar o acusado sobre o descumprimento, substituindo a pena ou decretar a prisão preventiva. Para Eugênio Pacelli é possível a conversão para prisão preventiva mesmo não preenchidos os requisitos legais cumulativos do art. 313 (crimes dolosos com pena superior a 4 anos). Ex.: furto simples. Para Renato Brasileiro, isso não seria possível sem observância dos requisitos legais (é possível somente para os delitos dolosos com pena privativa de liberdade acima de 4 anos). 

10.1.6 Convalidação da prisão em flagrante: Ninguém poderá permanecer preso por conta de prisão em flagrante anteriormente imposta.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Questão: O que é prisão domiciliar? Não confunda com a do art. 117 da LEP (prisão albergue domiciliar – que pode ser monitorada eletronicamente). Trata-se de uma substituição de prisão e não de medida cautelar (recolhimento em período noturno). É admitida a saída com prévia autorização judicial. Pode ser cumulada com o monitoramento eletrônico.

10.1.7 Detração: É plenamente possível, segundo Renato Brasileiro, mesmo para as medidas cautelares diversas da prisão provisória. O legislador não previu essa hipótese, mas havendo homogeneidade entre a medida cautelar imposta durante o processo e a pena imposta na sentença condenatória será possível a detração. Caso não haja homogeneidade, há quem defenda ser aplicável o critério semelhante ao da remição (art. 126, LEP).

Substituição da prisão temporária (Para a eficácia das investigações): Para Renato Brasileiro não seria possível.

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Obs.: a prisão domiciliar pode ser cumulada com outra medida cautelar. Ex.: monitoramento eletrônico.

10.1.8 Pressupostos cumulativos da prisão cautelar

a) FUMUS COMISSI DELICTI: consiste na plausibilidade do direito de punir constatada por meio de elementos informativos que confirmem a prova da materialidade e indícios de autoria.  “Indício”, nessa acepção, significa prova semiplena de menor valor persuasivo. Art. 312 do CPP.

b) PERICULUM LIBERTATIS: consiste no perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação, para o processo penal, para a efetividade do Direito Penal e para a segurança social. 

Obs.: o requisito acima estará presente a partir da constatação de um dos pressupostos a seguir:

ð Garantia da ordem pública;
ð Garantia da ordem econômica;
ð Garantia de aplicação da lei penal; e
ð Conveniência da instrução criminal.

Cuidado! Não confunda com o pressupostos da tutela cautelar: i) garantia da aplicação da lei penal; ii) investigação / instrução criminal; iii) para evitar a prática de infrações penais. Note que os requisitos são semelhantes. A prisão somente poderá ser decretada quando as cautelares diversas da prisão não forem suficientes (medida de ultima ratio).

10.2 PRISÃO

Conceito: é a privação da liberdade de locomoção em razão do recolhimento da pessoa humana ao cárcere seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária competente, seja nos casos de transgressão militar ou nos crimes propriamente militar.

CF, Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

10.2.1 Espécies de Prisão (há divergência doutrinária acerca da classificação).

ð extrapenal (civil, administrativa e disciplinar)
ð penal (prisão-pena) – após o trânsito em julgado
ð prisão cautelar / processual / provisória: flagrante; preventiva; temporária; decorrente de pronúncia; (extinta); decorrente de sentença condenatória recorrível (extinta).

Antes da reforma processual de 2008, desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes, a prisão funcionava como um efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível. Com as leis 11.689 e 11.719, essas prisões foram extintas do ordenamento. Portanto, para que alguém seja preso no momento da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, é indispensável a presença dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva. 

Daí o porquê falar que a prisão preventiva é o “alicerce” das prisões. Veja o que diz o CPP na sentença condenatória:

CPP - Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...]   Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Questão: Quais são as prisões cautelares no Brasil hoje? Flagrante, preventiva e temporária. Só há essas três prisões (como prisão autônoma).

10.2.2 PRISÃO CIVIL: A CF/88 somente autoriza a prisão civil em duas hipóteses: i) devedor de alimentos; e ii) Depositário infiel (alienação fiduciária prevista em lei e depositário judicial).

CF, Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

O inciso supracitado não é autoaplicável; precisa-se de uma lei infraconstitucional para permitir as referidas prisões. O problema é que: ao analisar o Decreto 678/92 (CADH) nota-se a ressalva da prisão civil numa hipótese, a saber: a do devedor de alimentos. Durante muitos anos depositários infiéis foram presos, por haver entendido que os tratados internacionais eram recepcionados como leis ordinárias. Contudo, o STF por meio do RE 466.343 aclarou que os tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo supralegal, tornando inaplicável a legislação infraconstitucional conflitante com eles, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação do tratado. O tratado não revogou nada! Trata-se de não autoaplicação do inciso LXVII do art. 5º da CF, o qual depende de uma lei infraconstitucional.

Assim, segundo Renato Brasileiro, foi cancelada (revogada) a súmula 619 do STF, conforme informação extraída do site do STF, em 2009:

No julgamento do HC 92566 (DJe nº 104/2009), o Tribunal Pleno revogou expressamente a Súmula 619. Nesse sentido, veja também os seguintes acórdãos: RE 349703 (DJe nº 104/2009), RE 466343 (DJe nº 104/2009) e HC 87585 (DJe nº118/2009), todos do Plenário.

E em razão da resistência afloraram as seguintes súmulas:

STF - Súmula Vinculante 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

STJ - Súmula n. 419 - descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

Questão: O que é prisão compulsória? Também chamada de coercitiva, é aquela em que a própria lei determina a prisão do individuo independentemente de fumus boni jurispericulum in mora, indícios suficientes de autoria e participação, ou prova da materialidade do crime. Em regra, a prisão compulsória não tem previsão legal na legislação extravagante processual penal, salvo em alguns crimes militares, alimentos e também há uma discussão sobre o seu restabelecimento nos crimes hediondos pela nova lei de liberdade e prisão.

Questão: É possível um juiz criminal determinar pensão alimentícia? Sim, de acordo com a Lei Maria da Penha.

10.2.3 Prisão do falido: A antiga Lei de Falência trazia a hipótese de prisão do falido (art. 35, p. único, DL 7.661/45), a qual não foi recepcionada pela CF/88 (súmula 280 STJ).

STJ, súmula 280. O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988.

A nova Lei da Falência deixa de prever uma prisão civil ou administrativa do falido, passando a tratá-la como hipótese de prisão preventiva (art. 99, VII, Lei 11.101/05).

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: [...]
VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

Questão: Existe alguma inconstitucionalidade contida nesse dispositivo?  1ª corrente - é inconstitucional. O juiz cível não poderia decretar a prisão preventiva. Apenas a prisão civil de devedor de alimentos poderia ser ordenada por esse juízo. Ele tem de postular ao MP para que este a requeira perante o juiz criminal.  Para o Professor Paulo Rangel, não é possível que a prisão preventiva seja decretada no juízo falimentar, mas somente pelo juízo criminal; 2ª corrente - para o Professor Denílson Feitosa, é perfeitamente possível que a prisão preventiva seja decretada pelo juízo falimentar, pois é a lei que traz essa possibilidade, não havendo violação ao juiz natural.
10.2.4 Prisão administrativa: É aquela decretada por uma autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito público, a qual era possível em dois casos: no estado de sítio ou de defesa. Observe que a nova Lei de prisões revogou expressamente a prisão administrativa, na medida em que os artigos do CPP que tratavam de tal prisão passaram a cuidar de matéria diversa (não existe mais).

Após a CF/88 surgiu divergência na doutrina acerca da existência da prisão administrativa. Veja: 1ª corrente - para alguns doutrinadores, a prisão administrativa ainda é possível, desde que decretada por uma autoridade judiciária. Ex.: prisão do estrangeiro para fins de extradição (decretada pelo ministro relator do STF), expulsão (decretada pelo ministro relator do STF) e, por fim, a prisão do estrangeiro para fins de deportação (decretada pelo juiz federal); 2ª corrente - (majoritária na doutrina e na jurisprudência) - entende que, se essa prisão é decretada por uma autoridade judiciária, não se trata de prisão administrativa, mas de uma prisão com fins administrativos. Ex.: expulsão, extradição e deportação (RHC 66905).

Obs.: O Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.814/80), afirma que a prisão deve ser feita por ordem do ministro da Justiça. Contudo, hoje não é mais assim, consoante a CF, uma autoridade administrativa não pode decretar tal prisão. 

10.2.5 Prisão domiciliar: É prevista na CF em duas hipóteses: i) Transgressão militar; e ii) Crimes propriamente militares: infração específica e funcional do militar (apenas o militar pode praticar). Independe de prévia autorização judicial ou de flagrante delito (art. 5º, LXI, CF); só é possível em relação ao MILITAR e visa preservar dois pilares, a saber: a hierarquia e a disciplina (prazo de 30 dias de prisão). Observe que não cabe HC em relação ao mérito da punição disciplinar, porém admite-se o wirt para questionar a legalidade da punição.

10.2.6 Prisão penal (Carcer ad poenart): É aquela que resulta de sentença condenatória, com trânsito em julgado, que impôs pena privativa de liberdade (Art. 5º, LVII da CF). É estudada em direito penal (Parte Geral: Das Penas).

10.2.7 Prisão cautelar (Processual ou prisão sem pena) - Carcer ad custodiam: É a prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado da pena nem para dar satisfação à opinião pública ou à mídia.

10.2.8 Lugar e momento da prisão
ð Regra: qualquer lugar e qualquer hora (art. 283, § 2º, CPP).
ð Exceções: violação domiciliar e nas eleições.

1ª - prisão nas eleições:

a) Cidadãos: desde 05 dias antes até 48 horas depois da eleição, nenhum eleitor poderá ser preso, salvo em flagrante delito, sentença condenatória por crime inafiançável com trânsito em julgado ou por desrespeito a salvo-conduto (é a ordem concessiva de habeas corpus preventivo; na verdade, o desrespeito a salvo-conduto significa crime de desobediência e quem cometer esse delito está em situação de flagrância, havendo redundância do legislador, pois a desobediência, por si só, permite a prisão em flagrante). Portanto, o eleitor não pode ser preso temporariamente nem preventivamente. Ver art. 236, CE.

b) Candidatos: desde 15 dias antes das eleições. Ver art. 236, § 1º, CE.

2ª - inviolabilidade domiciliarCF, Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Questão: Qual é o conceito de casa? O CP traz um conceito:

Art. 150 - § 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Exemplos de “casa”: i) Quarto de hotel; ii) Casa de praia (pouco importa se habitada ou não / o que não se confunde com casa abandonada); iii) Hospitais; iv) Escritórios de advocacia e consultórios médicos; e v) Trailer.

Lembre-se que agentes fiscais (autoridades fazendárias) também dependem de autorização judicial para ingressar em domicílios (STF - HC 82.788). O STF entendeu ser possível a entrada de policiais durante a noite em escritório advocatício para instalação de escuta ambiental.

Questão: Quanto aos órgãos públicos? Equipara-se ao comércio, ou seja, lugar aberto ao público não será considerado casa. Porém, o lugar não aberto ao público, como, por exemplo, onde o juiz exerce sua função (gabinete), é considerada casa.

Obs.: Em caso de flagrante delito, é desnecessária autorização judicial.  Mas é qualquer flagrante que autoriza o ingresso em domicílio sem autorização? Há duas correntes: 1ª corrente - apenas o flagrante próprio (art. 302, I e II, CP) autoriza o ingresso em domicílio (Nucci); 2ª corrente - a CF não especificou a espécie de flagrante delito, logo qualquer espécie de flagrante autoriza o ingresso em domicílio (Fernando da Costa Tourinho Filho).

Questão: o que se entende por DIA? Há duas correntes: 1ª corrente - período compreendido entre o nascer e o pôr-do-sol (Alexandre de Moraes); 2ª corrente - dia é o período compreendido entre às 6h e 18h (José Afonso da Silva). Esse é o critério mais seguro.

Obs.: iniciada uma busca e apreensão durante o dia, nada impede que se prolongue durante a noite.

10.2.9 Prisão especial: Não é uma espécie de prisão cautelar, mas uma especial forma de cumprimento de uma prisão cautelar. A prisão especial só se aplica ANTES do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Questão: Quem tem direito à prisão especial? A resposta está no art. 295, CPP:

CPP, Art. 295.  Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; [de acordo com o art. 439 os jurados não teriam mais direito à prisão especial]
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

Outras pessoas: dirigentes e administradores sindicais; servidores públicos; pilotos de aeronaves mercantes nacionais; funcionários da PC; professores de 1º e 2º graus; e juízes de paz.

Questão: Caso não exista um estabelecimento adequado para a prisão especial onde o preso será colocado? Art. 1º, Lei 5.256/67.

Art. 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial.

Esse dispositivo deve ser lido juntamente como o artigo abaixo:

CPP, art. 295, § 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

Não havendo estabelecimento específico para o preso especial (regra), este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. Caso não tenha a cela especial, aplica-se a lei que fala em prisão no próprio domicílio.  Obs.: Funcionários da justiça criminal, mesmo após o trânsito em julgado, deverão ser mantidos em separado dos demais presos (art. 84, § 2º, LEP).

Questão: Preso especial tem direito à progressão de regimes? STF, súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Questão: O que é sala de Estado-Maior? Não se confunde com prisão especial e só se aplica às hipóteses de prisão cautelar (até o trânsito em julgado da sentença condenatória). É uma sala sem grades e sem portas trancadas pelo lado de fora, instalada no comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares, que ofereça instalações e comodidades adequadas. Terão direito: advogados, membros do MP, membros do Poder Judiciário e membros da Defensoria Pública. Lembre-se que os jornalistas não têm mais esse direito, pois a lei de imprensa foi julgada inconstitucional.

Caso não haja Sala de Estado-Maior para o advogado (e somente para o advogado), ele poderá ser preso em seu domicílio; esta previsão consta do art. 7º, V do EOAB. Cuidado! Não é uma garantia absoluta do advogado.

AULA XI – CONTINUAÇÃO PRISÃO

11.1 Espécies de prisão cautelar

Você já sabe que atualmente são espécies de prisão cautelar: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e a decorrente de pronúncia foram revogadas.  Elas já eram muito questionadas, desde o advento da CF/88, em razão do princípio da presunção de inocência. O cidadão até pode ser preso no momento da pronúncia, mas desde que seja preventivamente.

11.2 Prisão em flagrante

Conceito: é uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela prisão daquele que está em estado de flagrância e que independe de prévia autorização judicial. O flagrante deriva do latim flagrare, que significa queimar ou arder. Trata-se de uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância a ser executada independentemente de prévia autorização judicial. Para Nestor Távora, com a reforma do CPP, a prisão em flagrante deixou de ser espécie de prisão cautelar, passando a ser pré-cautelar.

11.2.1 Natureza jurídica da prisão em flagrante: há três posições doutrinárias sobre isso: 1ª corrente - o flagrante é uma medida administrativa, porque é adotada em uma fase procedimental ou pré-processual e, quando ela é adotada, não visa à manutenção do sujeito enquanto o processo. A prisão em flagrante não visa à manutenção do cárcere quando da fase processual. 2ª corrente - a prisão em flagrante continua sendo uma medida cautelar. 3ª corrente - entende que a prisão em flagrante apresenta duas fases: (1) seria uma prisão efêmera, porque naquele momento em que a autoridade policial lavra o ADPF e ratifica a prisão, seria um ato administrativo. Só que o Delegado, após lavrar o ADPF, encaminha em até 24 horas ao juiz. A partir do momento que o juiz, de acordo com o art. 310, CPP, mantêm essa prisão, teria o (2) caráter cautelar. Art. 310, CPP.

Questão: O que é prisão autofágica? É uma característica da prisão em flagrante e da prisão temporária.

11.2.2 Funções da prisão em flagrante: i) Evitar a fuga do infrator; ii) Auxiliar na colheita de provas; e iii) Impedir a consumação ou o exaurimento do delito.

11.2.3 Fases da prisão em flagrante

1. Captura
2. Condução coercitiva à autoridade policial
3. Lavratura do auto de prisão em flagrante [lembre-se que o Delegado pode arbitrar fiança]
4. Recolhimento ao cárcere - até aqui atos administrativos (a autoridade coatora é o Delegado). Lembre-se da comunicação à família do preso.
5. Após o recolhimento à prisão: comunicação imediata e remessa do APF à autoridade judiciária (24 horas); comunicação à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CF). Há quem sustente que são dois atos distintos. Mas prevalece que a comunicação se dá justamente com a remessa do APF à autoridade judiciária, em 24 horas. Essas 24 horas são contadas a partir da captura.
6. Caso o autuado não possua advogado, deverá ser remetida cópia do APF para a Defensoria Pública, em 24 horas.

Obs.: A comunicação da prisão ao MP, prevista na nova redação do art. 306, CPP, já existia na Lei Orgânica do MP, não sendo, assim, criada pela Lei 12.403/11. Logo, o Delegado deverá comunicar: i) juiz; ii) MP; iii) família e Defensor. O descumprimento dessas formalidades acarreta a ilegalidade da prisão em flagrante, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais.

Questão: O Emprego da força é possível no momento da captura?  Sim, é medida de natureza excepcional, somente sendo possível enquanto necessária para evitar a resistência oferecida pelo capturando ou terceiro (art. 292, CPP).

Questão: É legal a exibição ao público do preso? Para Renato Brasileiro, depende do caso concreto. Caso a intenção seja buscar mais vítimas através do reconhecimento, é permitida. Agora, se a intenção é vexatória incidirá o abuso de autoridade.

Obs.: Lembre-se que é permitida a prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada ou privada, desde que a vítima autorize a lavratura do auto. Para delitos de menor potencial ofensivo cabe Termo Circunstanciado, desde que o acusado seja imediatamente encaminhado ao juizado ou assuma esse compromisso.

CPC, Art. 284.  Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Questão: Pode resultar morte na hora da prisão?  A morte de alguém no momento da prisão só se justifica em caso de LEGÍTIMA DEFESA. Há quem defenda ser possível lesionar com tiros nas pernas do capturando.

11.2.4 Uso de algemas: o uso de algemas é medida de natureza excepcional, somente sendo admitido nas seguintes hipóteses: a) para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do preso; e b) para evitar a agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

Súmula Vinculante n. 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Há previsão no CPP, art. 474, § 3º, não permitindo o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. A lei se preocupou com a simbologia do uso de algemas e seu impacto nos jurados.

Após o advento da Súmula Vinculante n. 11, é preciso justificar o uso de algemas por meio de auto de utilização de algemas, sob pena de responsabilidade penal, civil ou disciplinar, bem como de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere.

Crítica: se a prisão é um ato administrativo e não processual, é incorreto a súmula tratar de nulidade de prisão, devendo ater-se à ilegalidade do ato administrativo que efetiva a prisão.

Questão: O que é grilhão? É o objeto de constrição de tornozelo, não havendo referência sumulada, mas, na prática, é comumente usado, não caracterizando abuso. Lembre-se que algema é o objeto de constrição dos pulsos ou dos dedos.

11.2.5 Comunicação à família do preso ou pessoa por ele indicada. Esta comunicação de acordo com a doutrina deve ser feita antes mesmo da lavratura da PF.

Lavratura do APF: CPP, art. 306, § 1º Dentro de 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. Note que deve ser lavrado no local da captura (não confunda com a competência).

Veja algumas situações peculiares:

a) Porte de droga para consumo pessoal:

Lei 11.343/06, art. 48, § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei (porte de droga para consumo pessoal), não se imporá prisão em flagrante (leia-se: não será lavrado auto de prisão em flagrante – nesse caso lavra-se TC), devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários (art. 69, p. único, Lei 9.099/90).

b) Flagrante em crime de menor potencial ofensivo:

Essa previsão também consta da Lei do JECrim: “não se imporá prisão em flagrante”.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Em regra, não haverá prisão em flagrante nas infrações penais de menor potencial ofensivo. Excepcionalmente será admitida, no caso de o infrator não querer se comprometer a comparecer à audiência. Nessa hipótese, será lavrado um APF. Sempre que tiver um APF haverá Inquérito Policial. A única exceção do procedimento da lei 9.099/99 é o art. 28 da lei de drogas, porque não há hipótese de prisão em flagrante, nem pena privativa de liberdade. Princípio da homogeneidade: o sujeito não ficará preso, então não há lógica em se prender em flagrante. Eles não podem ser conduzidos à presença da autoridade policial e sim, diretamente à presença do juiz. Uso de drogas não é caso de polícia, e sim caso de saúde pública.

c) Socorro prestado, pronta e integralmente, nos acidentes de trânsito

Outrossim, tal previsão consta do art. 301 do CTB, não se impondo prisão em flagrante no caso de acidente de trânsito quando o autor prestar socorro à vítima.

Art. 301, CTB - Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

Quando a lei diz que não se imporá prisão em flagrante entenda que não se lavrará o auto de prisão em flagrante, tão somente.

Nas hipóteses de menor potencial ofensivo, porte de drogas para consumo pessoal e também no caso acidente de trânsito, quando o autor prestar socorro à vítima, será possível a captura e a condução coercitiva, a ser seguida da lavratura do termo circunstanciado (em vez do APF), nas duas primeiras hipóteses.

CPP, art. 306, § 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Caso não haja Defensoria Pública na comarca, deve o juiz nomear, imediatamente, defensor dativo. Lembre-se que o prazo de 24h inicia-se com a captura do agente.

A inobservância de qualquer das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a prisão ilegal, devendo ser objeto de relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde que presente os seus pressupostos legais. Assim, recebido o APF o juiz convalidará a prisão em flagrante ou relaxará, em caso de ilegalidade. O segundo passo do juiz será converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 e 313, CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Lembre-se que também será possível a conversão em prisão temporária. Poderá ser concedida liberdade provisória com ou sem fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão.

Questão: Qual a natureza jurídica da prisão em flagrante? 1ª corrente - espécie de prisão administrativa, pois a prisão em flagrante independe de prévia determinação judicial (Valter Nunes); 2ª corrente - é uma medida pré-cautelar. Por quê? Porque quando o juiz é comunicado acerca da prisão em flagrante cabe a ele decidir sobre a necessidade ou não de manutenção da prisão (Auri Lopes Júnior); 3ª corrente (MAJORITÁRIA) - acaba prevalecendo na doutrina que é uma espécie de prisão cautelar. Apesar de no primeiro momento o juiz não ter contato, terá posteriormente para atestar a legalidade (Mirabete e Tourinho Filho).

Obs.: O juiz deve analisar o cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, LXVI, CF/88). O juiz não depende de requerimento. Para a jurisprudência, o juiz não é obrigado a analisar de ofício o cabimento de liberdade provisória.
11.2.6 Sujeitos do flagrante:

Sujeito Ativo: aquele que efetua a prisão do cidadão. Cuidado! Esse sujeito ativo não se confunde com a figura do condutor (pessoa que apresenta o preso à autoridade, a qual lavrará o APF).  É bem verdade que o sujeito ativo acaba coincidindo com o condutor, mas nem sempre será. Logo, pode ser um policial ou um particular.

Há duas espécies de flagrante:

i) Flagrante facultativo: qualquer do povo (estará agindo no exercício regular de direito); e
ii) Flagrante obrigatório / coercitivo / compulsório: só para autoridade policial, logo, juiz e promotor não são obrigados (estará agindo em estrito cumprimento de dever legal).

Questão: O policial que está fora do horário de serviço e presencia a prática de um crime, deve ou pode prender? Os tribunais já decidiram que estando em férias ou folga, o policial seria uma pessoa comum. Então, seria flagrante facultativo. Contudo, há julgados em sentido contrário, entendendo que o policial, mesmo de folga, estará obrigado a efetuar a prisão. Lembre-se que o flagrante obrigatório pode ser mitigado pelo flagrante postergado / diferido / retardado (para não prejudicar as investigações).

Sujeito Passivo: em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante, mas há exceções. Analise o caso de imunidade prisional (também chamada de FREEDOM FROM ARREST):

1. Presidente da República: não está sujeito a nenhuma hipótese de prisão cautelar (CF, art. 86, § 3º).

CF, Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. [...] § 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito à prisão.

Questão: Tal imunidade também se estende aos governadores de Estado? Anteriormente havia certa discussão na doutrina, mas com a prisão preventiva do Governador Arruda ficou confirmada a não aplicação dessa imunidade aos governadores (STJ - inquérito n. 650).

Obs.: decidido pelo STJ e confirmado pelo o STF. Ambos os tribunais entenderam que a imunidade prisional que goza o Presidente da República é exclusiva como chefe de Estado, não podendo ser estendida aos governadores de Estado (Paulo Rangel). Isso já tinha sido analisado pelo STF em ADIs, pois várias Constituições Estaduais estendiam essa imunidade aos governadores.  Ademais, o STJ e o STF, também entendem que por se tratar de medida cautelar, e considerando ainda o suposto envolvimento da Casa Legislativa, a decretação da prisão preventiva independe de autorização da Câmara Distrital, consoante HC 102.732, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Para Tourinho Filho, essa imunidade pode ser estendida aos governadores em razão do P. da simetria.

2. Imunidade diplomática: chefes de estado ou de governo estrangeiros com suas famílias, embaixadores e suas famílias, funcionários de organizações internacionais em serviço, tais como: funcionários da ONU, OEA.

Questão: Qual é o limite dessa imunidade? Só podem responder no país de origem pelo delito praticado no Brasil (imunidade diplomática disposta na Convenção de Viena). Embora essas pessoas não possam ser presas, nada impede que sejam investigadas (o delito pode ser investigado) no Brasil e remetidas ao Estado responsável.

Questão: E se um diplomata acreditado pelo Brasil, de férias, matar a Presidenta da República, ainda gozará da imunidade? A resposta é positiva, pois a imunidade diplomática é absoluta. Somente será processado no Brasil se houver renúncia por parte do Estado acreditante.

Exceção: quanto ao cônsul, a imunidade se refere apenas aos crimes funcionais (praticados no exercício da função). Assim, se o embaixador da Noruega no Brasil praticar um crime funcional ou comum não poderá ser preso, mas o cônsul da Noruega só terá imunidade prisional para o crime funcional. Veja um caso real e concreto: o cônsul de Israel foi processado por pedofilia no RJ, tendo em vista que isso nada tem a ver com os chamados crimes funcionais.

3. Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais: o STF entende que estão sujeitos a uma única hipótese de prisão cautelar: flagrante por crime inafiançável. Exceção: vereadores, conforme se extrai da previsão constitucional.

CF, Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.  (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
A leitura que o STF faz desse dispositivo é a seguinte: esses indivíduos (congressistas) só estariam sujeitos a uma única hipótese de prisão cautelar, qual seja, a prisão flagrante de crime inafiançável (STF inquérito 510).

Acompanhe o julgamento do HC 89.417 (refere-se à chamada operação dominó): essa operação foi deflagrada no Estado de Rondônia. Vários integrantes da Assembleia Legislativa estavam envolvidos em ações criminosas, entenderam que seria uma situação excepcional que permitiria a prisão destes. Enfim, para o STJ e o STF, considerando que praticamente a totalidade dos membros da Assembleia Legislativa de Rondônia estaria envolvida com a organização criminosa não seria possível a aplicação do art. 53, da CF.

CF, Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

4. Magistrados e membros do MP: podem ser objeto de prisão preventiva, temporária e em flagrante de crime inafiançável. Na hipótese da autoridade policial descobrir que esses indivíduos estão envolvidos em crimes, deve encaminhar para a própria instituição (comunicação imediata à chefia). Vide leis específicas / orgânicas da magistratura e promotoria para mais detalhes. Para a doutrina, no caso de flagrante de crime inafiançável, a captura pode ser efetuada pela autoridade policial, porém, a lavratura do APF deve ser feita pelo Presidente do Tribunal ou pelo Procurador Geral.

5. Advogado: por motivo ligado ao exercício da profissão, só poderá ser preso em flagrante de crime inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB (art. 7º, §3º, do EOAB).  Agora, fora do exercício da profissão pode ser preso preventivamente, temporariamente e em flagrante.

6. Doentes mentais: embora inimputáveis, podem ser presos em flagrante, uma vez que podem sofrer medida de segurança, cabendo incidente de insanidade mental.

11.2.7 Espécies de flagrante

a) flagrante próprio / perfeito / real / verdadeiro: art. 302, I e II, CPP.

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;  II - acaba de cometê-la;

b) flagrante impróprio / imperfeito / irreal / quase - flagrante: art. 302, III, CPP.

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

Precisa preencher três requisitos: i) Perseguição (ininterrupta e não em 24h); ii) Logo após o delito; e iii) Deve ter uma situação que faça presumir a autoria.

Questão: O que se entende por “logo após”? Essa expressão designa o tempo entre o acionamento da polícia e seu comparecimento ao local do crime, para obtenção de informações quanto ao agente. O importante é que a perseguição seja ininterrupta, ou seja, pouco importa que a perseguição tenha durado 30 minutos, uma hora ou um dia, o importante é que, tão logo a autoridade policial tenha conhecimento do delito, vá ao encalço do criminoso. Ex: assalto a banco.

De acordo com a jurisprudência em se tratando de crimes contra menores de idade (vulneráveis), a expressão “logo após” deve ser considerada a partir do momento em que o representante legal toma ciência do fato delituoso (STJ HC 3.496).  Ex: irmão de 19 anos pratica coito anal com o irmão por parte de pai com o de 6 anos. Quando a mãe do menino de 6 anos chegou do trabalho, um terceiro filho de  8 anos de idade contou que viu o de 19 debaixo do edredom e o de 6 anos de idade saiu sangrando! A mãe acionou a polícia. Nesse caso, demorou algumas horas para que tivesse início à perseguição, contudo deve ser levado em consideração tratar-se de um menor vulnerável. Como uma criança iria contatar a polícia? A mãe (representante legal) cientificou-se e imediatamente tomou as medidas cabíveis.  Caso o irmão de 8 anos tivesse contado só depois de dois meses, aí sim, não seria caso de flagrante. Perceba que é dispensado o contato visual ao criminoso para essa espécie de flagrante.

c) flagrante presumido / ficto / assimilado: art. 302, IV, CPP.

Art. 302, IV, CPP - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Nesse caso, não precisa da perseguição. O agente é encontrado numa situação tal que faz presumir ser ele o autor da infração.

A expressão “logo depois” não difere de “logo após”; são expressão sinônimas (Pacelli), mas há quem entenda haver diferença (logo depois abrangeria um lapso temporal maior).

Para prova em Minas Gerais, denomina-se feliz encontro.

d) flagrante preparado/ provocado / delito de experiência / crime de ensaio / delito putativo por obra do agente provocador (essa última expressão foi cunhada por DAMÁSIO DE JESUS).

Possui dois requisitos concomitantes: i) Indução à prática do delito (agente provocador); ii) Adoção de precauções para que o delito não se consume – crime impossível por ineficácia absoluta do meio (prisão ilegal). Aplica-se a súmula 145, STF.

SÚMULA 145, STF Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Tal flagrante é considerado uma hipótese de prisão ilegal, em razão do crime impossível. Logo, caso seja preso em flagrante preparado, essa prisão deve ser objeto de relaxamento.

e) flagrante esperado: a autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do delito. Não há agente provocador. É caso de prisão LEGAL. ROGÉRIO GRECO entende que, a depender do caso concreto, poderia se dar um crime impossível (ex.: 200 policiais à paisana aguardando o criminoso), mas sua posição é minoritária. Cuidado! O flagrante esperado, algumas vezes, se concretiza em flagrante próprio.

Venda Simulada De Drogas.  Ex.: um traficante está numa praça sentado com uma mochila cheia de drogas, chega um policial disfarçado e pergunta se ele tem droga (ex.: maconha). Ao confirmar a venda, o policial dá voz de prisão.

Questão: Esse crime é espécie de flagrante preparado ou esperado? Lembre-se que o crime em tela é de ação múltipla. Em relação ao verbo vender (houve indução), mas sobraram outros verbos (trazer consigo, guardar, ter em depósito). Logo, a prisão em flagrante seria considerada legal, não em razão do verbo vender (que foi provocada), mas em relação às outras condutas do tipo. Vale salientar que é obrigatória a confecção de laudo preliminar para constatar a droga.

f) flagrante prorrogado/ postergado / protelado / retardado ou diferido / ação controlada: consiste no retardamento da intervenção policial, que deve se dar no momento mais oportuno, visando a atingir o maior número possível de integrantes da organização criminosa.

Leis que versam sobre essa ação controladai) Lei de drogas (Lei n. 11.343/06) – depende de decisão judicial; ii) Lei das organizações criminosas (lei 9.034/95) (independe de autorização judicial) - Alberto Afrânio chama de “ação controlada descontrolada” (HC 119.205 STJ), em que o STJ se manifestou sobre a desnecessidade, no caso de organizações criminosas, de autorização judicial; e iii) Lei de Lavagem de Capitais (art. 9.613/98 – art. 4º, §4º).

g) flagrante forjado / astucioso / fabricado / urdido / maquinado: as autoridades ou particulares criam provas de um crime inexistente a fim de legitimar uma prisão em flagrante. Ex.: um cidadão é parado pela polícia que coloca drogas no carro dele. Sem dúvida é caso de prisão ILEGAL. Veja que será caso de abuso de autoridade ou denunciação caluniosa.

Obs.: Paulo Rangel Dinamarco faz uma comparação entre os tipos de flagrante com o fogo (queima, diminui as chamas, apaga sinalizando a fumaça e, por fim, restam-se as cinzas).

11.2.8 Flagrante nas várias espécies de crimes

a) crime permanente: é aquele crime cuja consumação se prolonga no tempo. Permite a prisão inclusive com a violação de domicílio.

CPP, art. 303.  Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

b) crime habitual: é o delito que exige a reiteração de determinada conduta; uma conduta isolada não será suficiente para configurá-lo.  Ex.: (1) “casa de prostituição”. (2) exercício ilegal da Medicina (art. 282, CP).

A maioria da doutrina (TOURINHO FILHO) e da jurisprudência entende que não é possível a prisão em flagrante em crimes habituais, porque num ato isolado a prisão em flagrante não seria possível, pois se deve comprovar a reiteração dos atos.  Para MIRABETE, depende do caso concreto, porque eventualmente consegue-se comprovar a situação de habitualidade.

c) crime de ação penal privada ou de ação pública condicionada à representaçãoé possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada à manifestação do interesse da vítima. Ex.: estupro com vítimas capazes.

d) crimes formais ou de consumação antecipadaé possível a prisão em flagrante, desde que ocorra enquanto o agente estiver em situação de flagrância (execução do delito) e não no momento do exaurimento do ocorrido. Ex.: art. 316 do CP (crime de concussão).

e) crimes culposos: é perfeitamente possível a prisão em flagrante, mas existe uma grande probabilidade de que a pessoa não fique presa, pois geralmente a autoridade arbitra fiança. Não confunda com a PRISÃO PREVENTIVA – a qual não é possível para crime culposo. Lembre-se do art. 301, do CTB (hipóteses em que o condutor presta socorro à vitima), em que não é permitida a prisão em flagrante.

f) crime continuado / flagrante fracionado: é possível o flagrante em cada uma das ações isoladamente. Logo, qualquer dos crimes praticados poderá incidir em flagrante.

11.2.9 Apresentação espontânea do agente e prisão em flagrante: o cidadão que se apresenta à autoridade voluntariamente e confessa a prática de um crime não pode ser preso em flagrante. Veja que isso não impede a prisão preventiva ou temporária, desde que preenchidos os pressupostos legais.

Art. 317.  A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. [esse artigo foi revogado, tratando hoje de prisão domiciliar]

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. [nova redação dada pela lei 12.403/11]

Diante da alteração do capítulo e do art. 317, surgiram duas correntes sobre o tema: 1ª corrente - é possível a prisão em flagrante nas hipóteses de apresentação espontânea (LFG e Silvio Maciel); 2ª corrente - Renato Brasileiro entende que continua não sendo possível a prisão em flagrante, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva.

11.2.10 Lavratura do auto em prisão em flagrante delito

Conceito de auto de prisão em flagrante e delito – APF: é o instrumento em que estão documentados os fatos que revelam a legalidade da prisão em flagrante, funcionando ainda como uma das modalidades de noticia criminis. A lavratura fica a cargo da autoridade de polícia judiciária. Não confunda a competência para julgar o delito com a atribuição de lavrar o APF.

Não é só a autoridade policial judiciária que pode lavrar APF. Veja:

Súmula 397, STF - O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas de­pendências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

Questão: É possível o juiz lavrar um APF? A resposta está no CPP,   Art. 307.  Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituosose não o for a autoridade que houver presidido o auto.

Mas, por óbvio, se o juiz lavrar o APF ele estará impedido de presidir o processo.

Questão: A prisão ilegal pode ser relaxada pela autoridade policial? Se sim, qual o fundamento? Existem duas correntes sobre o assunto: uma primeira corrente entende que o relaxamento de prisão ilegal só pode ser feito pelo magistrado, de acordo com o que dispõe o CPP, em seu art. 310. No entanto, uma segunda corrente, mais garantista, entende não haver qualquer óbice ao relaxamento da prisão por meio da autoridade policial. Justifica-se afirmando haver, no caso, o que se convencionou chamar de "relaxamento sumário", por meio do qual a autoridade policial que tiver contato com situações de manifesta ilegalidade da prisão efetuada, possa liberar o acusado. Trata-se de clara aplicação prática do princípio da dignidade da pessoa humana, segundo o qual não haveria sentido em manter-se encarcerada pessoa que certamente seria solta em momento posterior oportuno. Além disso, os adeptos de tal corrente ainda argumentam não haver qualquer óbice legal ao relaxamento, sendo a autoridade, diga-se de passagem, bacharel em direito, a ter o primeiro contato com o fato delituoso ou não, cabendo a esta encerrar possíveis vícios de indignidade aptos a macularem a própria lisura da Justiça Brasileira.

Obs.: O condutor não precisa ter presenciado o delito (o condutor é o primeiro a ser ouvido);

Além do condutor, deve haver testemunhas, de acordo com o CPP – 2 testemunhas – para a jurisprudência, se o condutor presenciou a prática do delito pode ser ouvido como testemunha. Lembre-se que, em caso de recusa por parte do acusado de assinar o APF, este será lido para 2 testemunhas, que assinarão o auto na presença do preso.

Caso não haja duas testemunhas que presenciaram a pratica do delito, poderão ser chamadas as testemunhas de apresentação (testemunha instrumental ou FEDATÁRIA). Os Policiais também podem atuar como testemunhas (como acontece na maior parte dos casos de tráfico de drogas).
Quanto ao interrogatório do preso, destaca-se: i) Deve ser assegurado ao preso o direito de ser ouvido. Também deve haver a advertência formal e expressa sobre o direito ao silêncio; ii) Não precisa de advogado. Não é obrigatória a presença deste. Contudo, nada impede que o advogo o acompanhe; iii) Curador: não há mais a necessidade de curador para o menor de 21 anos, mas cuidado para não achar que a figura do curador foi abolida, pois para os índios não adaptados ao convívio em sociedade e para preso com perturbações mentais, ainda é necessário.

Fracionamento do APF: a Lei 11.103/05 alterou o CPP, dando nova redação ao art. 304, trazendo o fracionamento do APF.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
§1o  Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
 §2o  A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
§3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

A partir desta lei o APF deixou de ser uma peça única e pode ser dividido em partes.

Questão: O que é Nota de Culpa? É o documento informativo dos motivos e dos responsáveis pela prisão. Cuidado! A nota de culpa tem amparo constitucional (Art. 5º, LXIV). Não se trata de assunção de culpa! O preso tem o direito de saber quem o prendeu e por qual motivo.  Em regra, o preso recebe uma cópia do mandado de prisão ou no caso de prisão em flagrante, como não há ordem de prisão, o delegado deve entregar ao preso uma NOTA DE CULPA em 24h. Caso não seja entregue, gerará a ilegalidade da prisão, de igual forma, a não remessa do APF à Defensoria Pública.

A inobservância das formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a prisão ilegal, autorizando o seu relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde que presentes seus pressupostos legais. Note que a prisão em flagrante será relaxada e simultaneamente decretar-se-á a prisão preventiva. Antes da comunicação ao juiz, a prisão será administrativa. Após a comunicação, judicial. Essa distinção é importante para saber a competência para julgamento de HC e Mandado de Segurança.

AULA XII – CONTINUAÇÃO PRISÃO

12.1 A LEI 12.403/11 E A NECESSIDADE DE CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA

Imagine que em 26/07/11 alguém se encontra preso em flagrante desde o dia 12/06/11 pela prática de roubo simples, sem que tenha havido a conversão do flagrante em prisão preventiva. A partir do momento em que a Lei 12.403/11 entrou em vigor (04 de julho de 2011) a prisão em flagrante deixou de ser motivo, por si só, para que o acusado permaneça preso, sendo obrigatória a conversão do flagrante em preventiva, caso o juiz entenda ser necessária a manutenção da prisão.

Se não houver conversão do flagrante em preventiva, e se o acusado permanecer preso em razão de anterior prisão em flagrante, sua manutenção no cárcere se tornará ilegal, devendo ser objeto de imediato relaxamento, a ser pleiteado por meio de habeas corpus. Não é possível que em prestação de informações em HC, o juiz de primeira instância, apontado como autoridade coatora resolva finalmente proferir decisão convertendo a prisão em flagrante em prisão preventiva, sob pena de o HC, remédio constitucional destinado à tutela da liberdade de locomoção, a ser utilizado em prejuízo do acusado.

Questão: O que é norma processual heterotópica? É aquela que, não obstante prevista em diploma processual, possui conteúdo de natureza material, devendo, portanto, retroagir para beneficiar o acusado. Ex.: direito ao silencio – art. 186/CPP.

12.1.2 A PRISÃO PREVENTIVA (Após a Lei 12.403/11)

Novidade no conceito: é a medida cautelar restritiva da liberdade cabível durante toda a persecução penal (durante o IP mediante representação do Delegado), decretada pelo juiz ex officio apenas na fase do processo ou mediante provocação do MP, do querelante, do Delegado ou do assistente de acusação, sem prazo de duração, desde que presentes os requisitos do art. 312, CPP. Assim, pode ser concedida tanto na fase investigatória como durante todo o curso do processo (instrução criminal). Mesmo com a criação da prisão temporária em 1989 (rol taxativo), continua válida a prisão preventiva na fase investigatória. Contudo, há quem entenda que se determinado crime admite a decretação da prisão temporária, esta é a única prisão cautelar que pode ser decretada quanto a este delito durante a fase investigatória. Isso significa dizer que a prisão preventiva só pode ser decretada na fase investigatória em relação a delitos que não admitem a decretação da prisão temporária (Renato Brasileiro). Lembre-se que o IP não é indispensável para a decretação da prisão preventiva. Hoje, privilegiou-se o P. da presunção de inocência.

Há divergência quanto a decretação de ofício na fase policial quando se tratar de legislação especial. Em regra, na fase policial, não será permitida. Sobre o tema, há as seguintes correntes: 1ª corrente - critério da especialidade. Usando esse critério, o juiz poderia decretar a prisão preventiva no curso do IP, no âmbito da Lei Maria da Penha. Contudo, o assistente de acusação não teria a legitimidade para requerer a preventiva durante a ação penal. 2ª corrente - o art. 20 perde os seus efeitos em relação à prisão de ofício pelo juiz, adotando o critério da posterioridade. A lei Maria da Penha só autorizava o juiz a decretar a prisão de ofício durante o IP, porque o CPP também autorizava. Foi apenas uma cópia. A lei Maria da Penha tinha como paradigma o CPP. Se o CPP foi modificado, a lei Maria da Penha deve seguir o mesmo caminho.

Questão: De quem é a iniciativa para a decretação da preventiva? Anteriormente, apenas a autoridade policial, MP e querelante possuíam a legitimidade para a iniciativa. Hoje, estendeu-se ao assistente de acusação. Em todos os casos o MP deverá ser ouvido. Lembre-se que, além do juiz, também poderá decretar essa prisão o TJ, nos processos originários, em grau de recurso ou ao dar provimento ao recurso em sentido estrito do MP. Para o CPP (art. 311), o juiz pode decretar de ofício. Contudo, a doutrina entende que durante o curso do processo não há óbice, mas durante a investigação não seria possível por ressuscitar a figura do juiz inquisidor.

12.1.3 Pressupostos para a decretação: i) fumus comissi delicti: prova da existência do crime e indícios de autoria. Basta uma prova semiplena (possibilidade); ii) periculum libertatis: é o perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a eficácia do processo:

a) garantia da ordem pública1ª corrente - essa prisão preventiva com base nessa garantia não tem natureza cautelar, funciona como indevida modalidade de antecipação de cumprimento da pena, tendo funções de prevenção geral, as quais devem ser reservadas apenas para a aplicação da pena definitiva; 2ª corrente - se o acusado permanecer solto, dados concretos demonstram que ele voltará a delinquir (juízo de periculosidade). Cuidado! A primariedade, os bons antecedentes e a residência fixa não impedem a prisão preventiva; 3ª corrente - além do risco de reiteração delituosa, a prisão preventiva também pode ser decretada para garantir a credibilidade da justiça em crimes que provoquem clamor público.

b) Clamor social1ª corrente - (Capez) a permanência do acusado em liberdade criaria um sentimento de descrédito no poder judiciário; 2ª corrente - não é possível atribuir à prisão cautelar finalidade de prevenção geral, as quais são próprias da prisão penal (STF).

c) Garantia da ordem econômica: traduz a mesma ideia de garantia da ordem pública, porém, relacionado aos crimes contra a ordem econômica. Lei 152/51 (crimes contra a economia); 7.134/83 (aplicação ilegal de créditos); 7.492/86 (sistema financeiro nacional - art. 30 - “magnitude da lesão causada”: cuidado! A magnitude, por si só, não é suficiente para a decretação da prisão preventiva, devendo somar uma das hipóteses do art. 312, CPP); CDC; 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária); 8.176/81 (adulteração de combustíveis); 9.279/96 (crimes contra a propriedade imaterial); 9.613/98 (lavagem de capitais).

d) Garantia da aplicação da Lei Penal: dados concretos demonstram que o acusado pretende fugir, inviabilizando a futura execução da pena. Para os tribunais, uma ausência momentânea, seja para evitar a prisão em flagrante, seja para questionar a legalidade de uma prisão decretada arbitrariamente, não autoriza, por si só, a decretação da prisão preventiva com base na garantia da aplicação da lei penal. A ausência injustificada do réu a uma audiência não autoriza a preventiva, mas a condução coercitiva.

Obs.: Estrangeiro: A jurisprudência entendia que se o estrangeiro não possuísse residência fixa no Brasil, decretava-se a prisão preventiva (turistas, trabalhos temporários etc). Para o STF, mesmo que o acusado não possua domicílio aqui, havendo acordo de assistência judiciária entre o Brasil e o país de origem, não será necessária a decretação da preventiva.

e) Garantia da instrução criminal: visa impedir que o acusado traga algum prejuízo à produção das provas. Uma vez encerrada a instrução criminal, a prisão preventiva decretada com base nesse pressuposto deve ser revogada (art. 316, CPP). Cuidado! O legislador utiliza a expressão “Conveniência”. Contudo, o correto é utilizar a expressão “necessidade”.

12.1.4 Suspensão do processo e decretação da preventiva: não se trata de prisão preventiva automática ou obrigatória, devendo o juiz fundamentar sua necessidade de acordo com uma das hipóteses do art. 312, CPP:

a) Descumprimento injustificado das medidas cautelares: art. 312, CPP - monitoramento eletrônico, comparecimento ao Fórum etc.

b) Inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão:
c) Dúvida sobre a identidade da pessoa ou se ela não possui identificação civil: a preventiva deve perdurar até que a dúvida seja sanada.

d) Violência doméstica: havendo descumprimento de medida protetiva de urgência, que nada mais é do que uma cautelar cível para proteção do hipossuficiente, admite-se a preventiva. Para Nestor Távora, aplica-se inclusive para casais homoafetivos. Não importa se a vítima seja mulher, criança, adolescente, idoso ou deficiente.

Questão: Qual é o prazo de duração da prisão preventiva? Ao contrário da temporária, a preventiva não possui prazo pré-determinado. Por esse motivo, os tribunais consideram que, se o acusado estiver preso preventivamente, a ação penal deveria estar concluída no prazo de 81 dias, sob pena de restar caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa, autorizando o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade do processo. Inicialmente, esse prazo era contado até a decisão final de 1ª instância, sendo posteriormente encurtado até o encerramento da instrução criminal. Lembre-se que poderá ser estabelecida uma medida cautelar no lugar da preventiva decretada. As súmulas 21, 52, 64 do STJ, estão sendo relativizadas pelos tribunais, em decorrência do P. da razoabilidade. O prazo de 81 dias é um prazo relativo para a conclusão da instrução criminal. Para a jurisprudência, o excesso será caracterizado quando: i) for provocado pelo poder judiciário; ii) provocado pelo MP; iii) violar o P. da razoabilidade.

Obs. 1: Relaxamento da prisão no tráfico de drogas: súmula 697, STF. Não há vedação legal.
Obs. 2: Relaxamento da prisão e nova prisão preventiva: só é admitida nova decretação de preventiva por motivos supervenientes (redecretamento da prisão).

Logo, o prazo para a persecução criminal deverá observar o seguinte:

1) inquérito - 10 dias (5+5) na justiça estadual;    30 dias (15+15) na justiça federal. Antes do prazo do inquérito entra o prazo da prisão temporária. A doutrina entende que esse prazo não é considerado na prisão processual (Pacelli e Feitosa).
2) oferecimento da peça acusatória - 5 dias
3) recebimento da peça - 5 dias
4) resposta à acusação - 10 dias. Se não for oferecida resposta nomeará defensor dativo com novo prazo de 10 dias.
5) absolvição sumária - 5 dias
6) audiência una de instrução / julgamento - 60 dias. Alegações escritas (5+5), com prazo de 10 dias para o juiz sentenciar.

Total = em regra, de 95 a 145 dias.
Note que esse prazo tem natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e / ou pluralidade de acusados. O relaxamento da prisão por excesso de prazo é admitido em todo e qualquer delito (inclusive hediondo: súmula 697, STF), em razão do P. da razoável duração do processo. Para o réu solto, o STJ já determinou o trancamento do inquérito policial por excesso de prazo. O excesso de prazo provocado pela defesa, de forma deliberada, não constitui constrangimento ilegal (STJ).

Obs.: uma vez relaxada a prisão do acusado, não pode o juiz redecretar nova prisão, salvo diante de motivo superveniente que autorize a decretação da medida.

Questão: Quais são as hipóteses de cabimento da preventiva? Antes da reforma era permitida somente para crime doloso, independente da pena cominada. Hoje, caberá para os crimes dolosos com pena máxima superior a 4 anos de reclusão. Diante da causa de aumento utiliza-se o quantum que mais aumente a pena (logo, se o crime doloso tiver pena de 3 anos, com o aumento, poderá permitir a preventiva). Não cabe para crimes culposos. O descumprimento de uma medida de urgência, não autoriza, por si só, a decretação da preventiva, a qual fica condicionada à presença de um dos pressupostos do art. 312, CPP (hipótese de conversão da medida cautelar em prisão preventiva). Cuidado com as exceções: Independente da quantidade de pena, caberá preventivai) para o reincidente em crime doloso, ressalvando-se o prazo da reincidência (5 anos). Nesse caso, admite-se preventiva em crimes com pena abaixo de 4 anos de reclusão, como, por exemplo, no crime de furto; ii) dúvida sobre a identificação civiliii) violência doméstica, para que se faça cumprir as medidas protetivas de urgência (aplica-se para o menor, idoso, deficiente etc). Veja que mesmo após a reforma, a lei se limitou em obstar a decretação da preventiva em razão da presença das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. A doutrina queria impedir a prisão em flagrante e posterior relaxamento.

Obs.: o descumprimento das medidas protetivas de urgência, por si só, não autoriza decretação da prisão preventiva. Há necessidade da presença dos pressupostos do art. 312: fumus comissi delict e periculum libertartis (garantia da ordem pública, garantia da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal).

Atenção! Não confunda a hipótese de violência doméstica do CP com a Lei Maria da Penha. Não houve uma correlação exata entre as medidas protetivas. Há discussão se é possível a aplicação na fase policial (extrapenal). Tem doutrina defendendo ser possível por incidir a regra geral.

Questão: A fundamentação da decisão que decreta a PP também vale para a temporária? O art. 93, IX, CF/88, aduz que ao juiz não é dado simplesmente citar o pressuposto da PP, devendo explicar com base em dados concretos por quais motivos estariam presentes os pressupostos. Não se admite, assim, que o tribunal corrija eventual deficiência da fundamentação do juiz de 1ª instância ao avaliar HC, ou que a autoridade coatora complemente sua decisão omissa ao prestar informações em HC. Note que a decretação da preventiva tem natureza de decisão interlocutória e os requisitos da temporária são outros.

Questão: O que é fundamentação per relationem? É a adoção, pelo magistrado, da representação da autoridade policial ou requerimento do MP, como fundamento de sua decisão. Para Antonio Magalhães Gomes Filho, essa fundamentação não é possível, pois quem deve fundamentar é o magistrado. Para o STJ e o STF é possível, desde que o requerimento esteja devidamente fundamentado pelo MP.

12.1.5 Revogação da prisão preventiva: a decisão que decreta ou que indefere o pedido de prisão preventiva é baseada na cláusula rebus sic stamtibus, isto é, a decisão depende da manutenção de seus pressupostos fáticos (art. 316, CPP).

Questão: Quais são os recursos relacionados com a prisão preventiva? (1) Para decretação da prisão, HC com pedido de liminar; (2) revogação da prisão, RESE (não dotado de efeito suspensivo); (3) indeferimento do requerimento, RESE (não dotado de efeito suspensivo). Como o RESE não é dotado de efeito suspensivo, deve ser impetrado Mandado de Segurança para garantir esse efeito, evitando o relaxamento da prisão. Contudo, o STJ não concorda com essa técnica.

12.2 PRISÃO TEMPORÁRIA

Lei 7.960/89. Teve origem na MP 111/89. Lembre-se que hoje não é mais possível uma MP versar sobre matéria processual penal. Por ter sido criada através de MP discute-se sua legalidade: 1ª corrente - (Paulo Rangel e Alberto Silva Franco) é inconstitucional, dotada de vício formal; 2ª corrente - Para o STF, é perfeitamente constitucional, pois na época não havia a vedação constitucional (ADI 162).

Questão: A prisão temporária é exclusiva de qualquer procedimento investigatório ou apenas do IP? 1ª corrente – é uma prisão exclusiva do IP. Não há que se falar em prisão temporária em CPI, em PIC (majoritária); 2ª corrente - minoritária: seria cabível em qualquer procedimento investigatório, porque o IP é dispensável.

Questão: Quem possui legitimidade para a decretação da prisão temporária? Para essa prisão, apenas a autoridade policial e o MP.

12.2.1 Requisitos: Para a doutrina majoritária, o inciso III sempre deverá estar presente, seja combinado com o inciso I ou II. Note que essa interpretação não condiz com a hermenêutica legislativa em que incisos devem ser interpretados isoladamente.

Sobre o tema, há as seguintes correntes: 1ª corrente - qualquer das 3 situações do art. 1º (Tourinho Filho e Mirabete); 2ª corrente - somente se presentes as 3 situações simultaneamente (Antonio Scarance Fernandes); 3ª corrente - somente se estiver presente um dos motivos do inciso III, somados aos do I ou II (Damásio e Gomes Filho); 4ª corrente - qualquer uma das 3 cumuladas com os requisitos que autorizem a custódia preventiva (Vicente Greco Filho).

12.2.2 Crimes de terrorismo e de falsificação de remédios: além dos delitos do inciso III, também caberá aos crimes hediondos e equiparados. Lembre-se que cabe em crimes de ação penal privada. Há uma corrente minoritária que defende que os crimes que comportem temporária devem estar expressamente mencionados na Lei 7.960/89. Logo, o crime de falsificação, embora seja hediondo, não comportaria temporária (Aury Lopes Júnior).

Questão: Cabe prisão temporária em estupro de vulnerável? A lei, na letra “f”, fala em estupro. Contudo, o estupro de vulnerável é equiparado a hediondo. Logo, é cabível a prisão temporária.

12.2.3 Procedimento da prisão temporária: Começa com uma provocação mediante representação do Delegado ou requerimento do MP. O juiz tem 24h para apreciar o pedido. Não pode ser decretada de ofício. O mandado é expedido em duas vias, e uma delas ficará com o preso, funcionando como nota de culpa, sob pena de patente ilegalidade.

Questão: Quais as consequências desse procedimento? 1) expedição do mandado de prisão em duas vias, sendo que uma delas deve ser entregue ao preso como nota de culpa (idem à preventiva); 2) separação do preso: o preso cautelar ficará separado do definitivo para que não ocorra contaminação. O mesmo se diga, por força da lei 12.403/11, para o preso em flagrante e para aquele que está segregado por força da prisão preventiva (art. 300); 3) fiscalização do bom andamento prisional - o juiz pode cumprir uma das seguintes medidas: i) determinar a apresentação do preso (inspeção pessoal); ii) submeter o preso ao exame de corpo de delito; iii) requisitar informações à autoridade policial; 4) efeitos temporais - Prazo da temporária: crime comum 5 + 5. Hediondo 30 + 30. A prorrogação pressupõe decisão judicial motivada com prévia oitiva do MP. A liberação é automática (encerrado o prazo, libera-se o preso sem a necessidade de alvará – autorrevogação), salvo se for decretada a preventiva. Lembre-se que o excesso pode caracterizar abuso de autoridade. Note que o juiz não precisa usar o limite (pode ser 4 + 3; 20 + 30 etc). Deve ser solto à meia-noite. Caso o réu chegue ao cárcere às 23h e 59min, já será contado como um dia preso. Veja que jamais poderá ser revogada pelo Delegado (somente o juiz pode revogar essa prisão).

12.3 PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA OU DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL: revogado art. 408, §§ 2º e 3º e 594. Mesmo se o acusado tivesse permanecido em liberdade durante o processo caso o juiz reconhecesse na sentença ou na pronúncia que o mesmo não era primário ou não possuía bons antecedentes, automaticamente seria decretada a sua prisão. Presumia-se que o réu iria fugir. Para a doutrina essa prisão era incompatível com o P. da presunção de inocência. Para a jurisprudência aplicavam-se as seguintes regras: i) se o acusado estava preso quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, deveria permanecer preso, salvo se desaparecesse a hipótese que autorizava a sua prisão preventiva; ii) se o acusado estava solto quando da pronúncia, deveria permanecer solto, salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva. Com a Lei 11.689 e 11719, de 2008, essas prisões automáticas forma abolidas. Não existe mais uma prisão automática de pronúncia. Contudo, poderá ser preso o réu se preenchidos os pressupostos da prisão preventiva.

Obs: peça processual de relaxamento para as prisões em flagrante ou temporária ilegais. Agora, se a prisão for legal, mas desnecessária, cabe a peça processual liberdade provisória. Para prisão preventiva legal, mas desnecessária, caberá peça processual de revogação, para a preventiva ilegal caberá relaxamento.

12.4 LIBERDADE PROVISÓRIA: É medida cautelar de impugnação e resistência às prisões cautelares, estabelecendo assim, um estágio transitório entre o cárcere e a liberdade definitiva. Será obrigatória nos casos em que o réu se livrar solto. Não se confunde com livramento condicional (execução da pena).

A) Liberdade provisória sem fiança à soltura do capturado sem implementação financeira, mesmo em caso de flagrante, sobretudo para prisão desnecessária. Hipóteses: i) excludente de ilicitude (havendo indícios de excludente, o juiz deverá conceder a liberdade provisória dispensando-se o pagamento de fiança). Para Paulo Rangel e Guilherme Nucci, mesmo sem previsão legal, as excludentes de culpabilidade, salvo a inimputabilidade, e até mesmo as causas obstativas da punibilidade autorizariam a liberdade provisória; ii) não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse caso, o juiz, ao conceder liberdade provisória, poderá aplicar qualquer das medidas cautelares do art. 319, CPP. Não havendo necessidade, o indivíduo será libertado sem a imposição de obrigação, vale dizer, vai se livrar solto. Note que haverá um vínculo de compromisso que obrigará o agente a comparecer em todos os atos da persecução penal (não é automática). Caso a liberdade do agente não traga riscos ou não estão presentes os pressupostos do art. 312, CPP, terá ele direito à liberdade provisória incondicionada (sem obrigações acessórias). Agora, se for fixada alguma medida cautelar a liberdade será condicionada (art. 319, CPP). Com a alteração do 321, CPP, o direito de se livrar solto existente pela gravidade do crime praticado não existe mais.

Requisito formal à dispensa-se a oitiva do MP para as duas modalidades de liberdade provisória com ou sem fiança. Antes da reforma, a oitiva era prevista quando a liberdade fosse sem fiança.

Crimes hediondos: são inafiançáveis. Estava prevista a vedação da liberdade sem fiança no art. 2º, II, da Lei 8.072/90. Contudo, este foi derrogado. Logo, permite-se a liberdade sem fiança, cabendo ao juiz, no caso concreto, aferir a necessidade ou não da manutenção do cárcere. Crítica: Para Amilton Carvalhido, Ministro do STJ, houve uma vedação implícita da liberdade provisória sem fiança (se a CF/88 vedou o mais: com fiança, indiretamente vedou o menos: sem fiança). Contudo, essa tese não pode vingar em razão de direitos fundamentais não poderem ser vedados implicitamente. Lembre que a inafiançabilidade do Estatuto do desarmamento foi considerada inconstitucional (art. 21: vedava fiança ao porte ilegal de arma de uso proibido, comércio ilegal de arma e tráfico internacional de armas). Com o advento da Lei 12.403/2011, resta concluir que esses delitos são afiançáveis e comportam liberdade provisória sem fiança.

Crimes equiparados à hediondo: i) 3 T àTerrorismo (Lei 7.170/83 – inafiançável, mas admite liberdade provisória sem fiança), Tortura (Lei 9.455/97 – inafiançável, mas tolera liberdade provisória sem fiança)  e Tráfico (Lei 11.343/06 – pelo texto legal veda-se a fiança e a liberdade provisória). Contudo, o STF tem admitido a liberdade provisória sem fiança, por analogia in bonam partem, salvo se o preso estiver enquadrado nos requisitos da prisão preventiva (STJ: 5ª turma veda a liberdade provisória); ii) crime organizado – a vedação existe para aqueles que tiveram intensa colaboração na organização (art. 7º, Lei 9.034/95); iii) lavagem de dinheiro – pelo texto legal há vedação absoluta não se admitindo qualquer tipo de liberdade provisória (art. 3º, Lei 9.613/98); iv) sonegação fiscal e economia popular – admitia-se fiança, mas estava vedada a liberdade provisória sem fiança já que os crimes geravam enriquecimento ilícito. Com a revogação do § 2º do art. 325, CPP, resta concluir que passam a serem admitidas as duas liberdades provisórias com ou sem fiança.

B) Liberdade provisória com fiança à Fiança vem de fidare (confiança na palavra). Surge no Brasil logo após a abolição da escravatura. Hoje simboliza a expressão latina cavere: caução (depósito, registro de hipoteca imobiliária etc). Trata-se de medida cautelar traduzida em verdadeiro direito de permanecer em liberdade ao longo de toda a persecução penal, exigindo-se um implemento financeiro (metais preciosos, jóias, títulos etc) e desde que atendidas as obrigações impostas, mesmo preso em flagrante. É um contra-ataque às prisões cautelares, seja por indícios de excludentes ou por não enquadramento do agente aos requisitos das prisões. Note que os bens móveis irão para a hasta pública pelo juízo criminal e os imóveis pelo juízo cível.

Legitimidade para pagar a fiança: qualquer pessoa pode pagar a fiança em prol de outrem.

Momento da fiança: pode ser prestada a qualquer momento (no curso do inquérito ou no curso do processo, enquanto não transita em julgado – art. 334, CPP).

Cumulação: ao se arbitrar fiança, nada impede que sejam cumuladas outras medidas cautelares por força do § 1º do art. 282 do CPP.

Questão: Quem pode arbitrar a fiança? 1º) o Delegado pode arbitrar quando a pena for de até 4 anos, de detenção ou reclusão (antes era a qualidade da pena. Hoje, é a quantidade); 2º) o juiz a qualquer pena, abaixo ou acima de 4 anos. Note que juiz tem 48h para deliberação quando requerida. Em qualquer caso está dispensada a oitiva do MP.

Restrições: constitucionais e do CPP. Antes da reforma eram 14 restrições. Hoje, são apenas 5: 3 constitucionais e 2 no CPP. Na CF/88: i) racismo; ii) hediondos e equiparados; e iii) ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático de direito. A nova redação do art. 323, CPP, repete as restrições constitucionais e inova com mais duas: iv) para aqueles que promoveram a quebra da fiança na mesma persecução penal (inquérito ou processo). A quebra é ocasionada pelo descumprimento de qualquer das obrigações impostas ao beneficiado; v) quando estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva. Obs: Há quem defenda não ser possível a fiança diante de uma prisão extrapenal (civil ou militar);

Restrições na legislação especial: i) Estatuto do desarmamento (porte ilegal de arma de uso permitido; disparo de arma de fogo). O § único, do art. 14 e 15 do estatuto foram declarados inconstitucionais, passando a admitir liberdade provisória com ou sem fiança. Não interessa mais a pena mínima do crime para saber se cabe ou não fiança. Logo, a restrição histórica do art. 21, do estatuto, foi declarado inconstitucional e os crimes de porte ilegal de arma de uso proibido, o comércio ilegal de armas e o tráfico internacional de armas passaram a ter a seguinte disciplina: a) comportam liberdade provisória sem fiança; b) passaram a ser afiançáveis, já que a quantidade de pena mínima não é mais referência para restrição da fiança. Consequência disso: a súmula 81 do STJ, exigindo o somatório das penas mínimas para detecção da afiançabilidade não tem mais aplicação; ii) lavagem de dinheiro; iii) pessoas que tiveram intensa colaboração à atividade criminosa;

QUEBRA DA FIANÇA: sanção juridicamente imposta em razão do descumprimento das obrigações fixadas ao afiançado. As obrigações estão previstas nos arts. 327, 328 e 341 do CPP.

OBRIGAÇÕES DO AFIANÇADO: A reforma ampliou as obrigações.
1) ausência por mais de 8 dias de casa, o réu deve informar ao juiz onde pode ser localizado;
2) autorização judicial para mudar de endereço; [cuidado! não é para viajar]
3) comparecer aos atos da persecução para os quais for convocado, salvo justificação idônea;
4) não pode descumprir eventuais medidas cautelares cumuladas com a fiança;
5) não pode resistir injustificadamente eventuais ordens judiciais;
6) não pode praticar novas infrações dolosas;

CÁLCULO DA FIANÇA: a referência passou a ser calculada com a seguinte equação (patamar de pena com salário mínimo).
pena de 1 a 4 anos = 100 salários; pena acima de 4 anos = 200 salários. Apesar de o art. 7º da CF vedar a utilização do salário mínimo como patamar referencial, segundo o STF, o que se deseja é evitar que ele funcione como indexador da economia, não havendo obstáculo para os demais fins.
Fator necessidade: lembre que fiança é um direito. É possível que a fiança seja reduzida em até 2/3 ou aumentada em 1000 vezes em face da situação econômica do réu ou indiciado.

Questão: Quais as consequências da quebra? Pecuniária: 50% do valor será destinado ao fundo penitenciário nacional; pessoal: cabe ao juiz impor medida cautelar ao indivíduo e se for necessário poderá decretar a prisão preventiva; consequência incidental: no mesmo inquérito ou processo não poderá prestar nova fiança.

Questão: Qual é o destino da fiança (valor)? Réu absolvido: devolução integral do valor; réu condenado: o valor será utilizado para pagar as custas do processo, indenizar a vítima, pagar multas ou prestações pecuniárias. Caso sobre algum valor será restituído ao condenado.

Não confunda a quebra com a Perda da fiança: é a sanção judicialmente imposta em razão da fuga do réu após o trânsito em julgado da condenação, frustrando o início da execução da pena. Consequência da perda: 100% do valor remanescente após as devidas deduções serão destinados ao FUNPEN.

Questão:Qual é o recurso adequado contra a decisão que determina a perda da fiança? RESE. Art. 581, VII, CPP. Só haverá nesse recurso o efeito de suspensão da perda da metade do valor.

Cassação da fiança: tem cabimento quando o beneficiado que estava desfrutando da liberdade a visualiza revogada, quando a fiança foi arbitrada por equívoco ou quando exista qualquer ilegalidade no arbitramento. Consequências: i) pecuniária (o valor dado em garantia será devolvido); ii) decretação da prisão preventiva, quando não for o caso de mera aplicação de qualquer das medidas cautelares não restritivas da liberdade (art. 319, CPP).

Reforço da fiança: é a necessidade de se promover implementação financeira, seja porque o bem dado em garantia sofreu depreciação ou porque o patamar máximo de pena foi alterado, em face de um novo enquadramento do fato (art. 325, CPP). Consequências do não reforço: devolução do valor prestado com a decretação da prisão preventiva, se não for adequada outra medida cautelar que não lhe tire a liberdade.

Dispensa da fiança: em homenagem ao P. da isonomia material, que exige tratar desigualmente os desiguais, cabe ao juiz dispensar a implementação financeira sem prejuízo da imposição de todas as obrigações para as pessoas que não podem pagar. Para o STF, a condição de pobreza comporta todo o tipo de prova, inclusive declaração da autoridade policial (art. 32, CPP). Cuidado! O Delegado não pode dispensar o pagamento da fiança. Lembre que a fiança pode ser exasperada ou diminuída, tanto pelo juiz quanto pelo Delegado (325, CPP). Veja que as decisões sobre fiança possuem status de decisão interlocutória, sendo, por esse motivo, atacadas pelo RESE.

RELAXAMENTO DA PRISÃO
LIBERDADE PROVISÓRIA
Prisão ilegal
Prisão legal
Para toda e qualquer prisão, desde que ilegal
Somente para prisão em flagrante
Não há vinculação. Os tribunais tem sujeitado os acusados à vinculação a cumprimento de certas condições
O indivíduo fica sujeito ao cumprimento de certas condições, quando houver vinculação
Para todo e qualquer delito
Para o STF, não se admite para o tráfico de drogas
É concedida somente pelo juiz
Pode ser concedida pelo Delegado (além do juiz)

Na prática, o advogado pede o relaxamento da prisão cumulada com liberdade provisória, pois será a técnica mais adequada para a defesa.

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