Leitura complementar 3
1 Ônus da prova
1.2 Conceito: é o encargo que as partes têm de
provar pelos meios legalmente admissíveis a veracidade das afirmações por elas
formuladas ao longo do processo resultando de sua inatividade uma situação de
desvantagem perante o direito. A bem da verdade se prova a afirmativa de
um fato, mas não o fato em si. Ônus não se confunde com obrigação
(ônus à se fizer algo – melhor para a parte - como no caso da
possibilidade recorrer).
1.3 Espécies de ônus da prova:
Ônus da prova perfeito: advém do prejuízo
que é o resultado de seu descumprimento ocorre necessária e inevitavelmente.
Ex: decisão desfavorável e opta por não recorrer.
Ônus da prova menos perfeito: decorre
dos prejuízos que derivam de seu descumprimento, mas de acordo com a avaliação
judicial. Assim, mesmo que a parte não tenha provado a veracidade das afirmações
por ela feitas, isso não significa dizer que inevitavelmente vai sofrer o
prejuízo, diante da possibilidade da prova produzida de ofício pelo juiz e da
regra da comunhão da prova.
Obs.1: o ônus da prova no
processo penal brasileiro deve ser considerado menos perfeito.
Obs.2: ônus da prova imperfeito:
jamais vai haver qualquer prejuízo. Conclui-se que não se trata verdadeiramente
de um ônus e sim uma faculdade que se tem. A doutrina pára no menos perfeito.
Ônus da prova objetivo: funciona como regra
de julgamento destinada ao juiz acerca do conteúdo da sentença que deve
proferir caso não tenha sido provada a verdade de uma afirmação feita no
processo, enfim, terá de julgar. (Non liquet – significa que
o juiz não julga, pois não sabe como decidir – vedado no ordenamento jurídico
brasileiro). Destinatário à juiz.
Ônus da prova subjetivo: deve ser
compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de
prova, capazes de comprovar suas afirmações, introduzindo-as no processo mediante
os meios de prova legalmente admissíveis. Destinatário à partes.
CPC -
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu,
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
Parágrafo
único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da
prova quando:
I - recair
sobre direito indisponível da parte;
II - tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito
1.4 Distribuição do ônus da prova no processo penal:
1ª corrente - Ônus da prova da acusação e da
defesa (siga esta nos concursos). Pela T. da ratio
cognoscendi / indiciariedade, se o fato é típico, presume-se ilícito.
CPP,
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na
parte dispositiva, desde que reconheça: ... VI – existirem circunstâncias
que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do
art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência
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ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO
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ÔNUS DA PROVA DA DEFESA
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Existência do fato típico (ex: provar que houve um
estupro). Contudo, a ilicitude e a culpabilidade são presumidas a partir de
um fato típico.
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Excludentes da ilicitude. Ex: morte
Excludentes da culpabilidade. Ex: coação moral
irresistível
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Autoria e participação.
Relação de causalidade.
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Também deve provar uma causa extintiva da
punibilidade. Ex: legitima defesa
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Elemento subjetivo.
A acusação deve provar o dolo e a culpa (grau de
certeza).
Quanto ao dolo, não há que se falar em presunção
de dolo, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. O dolo
será comprovado a partir das circunstâncias objetivas do caso concreto.
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É certo que a acusação tem o ônus de provar os
fatos delituosos além de qualquer dúvida razoável, produzindo no magistrado
um juízo de certeza. Já a defesa tem o ônus de gerar tão-somente uma
fundada dúvida sob causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade ou
causas extintivas da punibilidade.
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Juízo de certeza
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Deve criar na cabeça do juiz uma fundada dúvida.
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Questão: O que é a teoria da cegueira
deliberada/ wilfull blindness doctrine / teoria das instruções
da avestruz /ostrich instructions? Vem sendo aplicada em relação
aos crimes de tráfico de drogas e de lavagem de capitais. Quanto à lavagem de
capitais, se o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem
ilícita dos bens (ex.: agente que chega com sacolas de dinheiro para comprar
carros e o vendedor, sabendo de um assalto ocorrido na região, não comunica o
fato às autoridades - Caso BACEN). O comerciante de carros assume o risco de
produzir o resultado da lavagem, respondendo a título de dolo eventual pelo
delito.
2ª corrente – o ônus da prova é da acusação (Gustavo
Badaró). Em virtude do princípio da presunção de inocência (regra
do in dubio pro reo), o acusado jamais poderá ser prejudicado em
razão de dúvida sobre fato relevante para a decisão. Portanto, no processo
penal o ônus da prova é atribuído com exclusividade à acusação. Para Paulo
Rangel Dinamarco, o ônus é somente do acusador, pois a CF consagra a presunção
de inocência e o in dubio pro reo.
1.5 iniciativa probatória do juiz
Questão: Será que o juiz pode
determinar a produção de provas de ofício?
I – ordenar, mesmo
antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade
da medida; è antes do início do processo.
II – determinar,
no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.è depois do início do
processo.
Antes do início do processo
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INICIATIVA ACUSATÓRIA
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INICIATIVA PROBATÓRIA
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Produção de provas antes do início da ação penal.
Essa iniciativa viola o sistema acusatório criando a figura do juiz
inquisidor. Por tais motivos a doutrina se pronuncia pela
inconstitucionalidade do art. 156, I, CPP e do art. 3º, da Lei 9034/95.
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Produção de prova no curso do processo
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O juiz inquisidor da Lei
8.038/90: O art. 2º dessa lei, não consagra a adoção do sistema de juizado de
instrução, na qual o magistrado exerce simultaneamente as funções próprias da
autoridade policial e do MP, no tocante à colheita de provas. Quando esse
relator preside o inquérito altera apenas como um administrador, agindo sempre
por provocação e nunca de ofício. Portanto, esse art. 2º não viola o sistema
acusatório.
O antigo artigo 157 foi inserido
no art. 155. Já o art. 157 recebeu uma redação totalmente nova.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o
Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz
de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o
Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta
será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o
incidente.
2 Teorias sobre a utilização das provas ilícitas
i) teoria da proporcionalidade / razoabilidade / sacrifício –
surgiu na Alemanha: no aparente conflito entre bens jurídicos
constitucionalmente tutelados, deve o intérprete dar prevalência ao bem de
maior importância, de forma que a prova ilícita pode ser utilizada pro réu. Para
Fernando Capez, a prova ilícita pode ser utilizada em prol da sociedade
notadamente quando os interesses sociais são contrapostos com o de uma
organização criminosa (minoritária). Lembre-se que o STF decidiu com base nesse
princípio o caso do feto anencéfalo e vem entendendo ser possível para garantir
a liberdade do réu.
Questão: Quais são as 3 máximas da
proporcionalidade? São as chamadas "máximas parciais": (1) Princípio
da adequação (segundo o qual a meio adotado deve ser apto à consecução dos fins
desejados); (2) Princípio da necessidade (segundo o qual em havendo mais de uma
medida adequada, deverá ser utilizada aquela que for menos gravosa ao
destinatário); (3) Princípio da proporcionalidade em sentido estrito (segundo o
qual a medida adotada deve ser razoável, plausível com os fins almejados
- o prejuízo causado pela restrição de direitos deve ser proporcional aos
benefícios auferidos pela medida)
ii) Prova Ilícita por Derivação: São os
meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento
posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a elas
se transmite, contaminando-as por efeito de repercussão causal. Ex.: alguém é
torturado para confessar um homicídio, diante disso, a polícia encontra o
cadáver. Como o achado derivou de uma conduta ilícita (tortura), trata-se de
prova ilícita.
Tal pensamento surgiu no direito
norte-americano. O precedente foi o julgado Siverthorne Lumber Co.
Vs USA (1920) e o caso Nardone Vs USA (1939), sendo que neste último adotou-se
a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (FRUITS OF THE
POINSON TREE). No Brasil, foi trazida pelo STF (HC 73.351 e HC 82.788) e
posteriormente (2008) contemplada pelo CPP, em seu art. 157 (não está na
CRFB/88). Em outro julgado de 1966, o caso Miranda contra Arizona, que surge
nos EUA, surge o AVISO DE MIRANDA (MIRANDA RIGHTS ou MIRANDA
WARNINGS), ou seja, nenhuma validade pode ser conferida às declarações
feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes a pessoa tenha sido informada
/ avisada de que:
1. tem o direito de não
responder; 2. tudo que disser poderá ser usado contra ela; e 3. tem o direito à
assistência de defensor escolhido ou nomeado.
Curiosidade! O art. 5º, XII,
CF/88 foi redigido originariamente sem a expressão “no ultimo caso”. Mas,
segundo a professora Ada Pelegrine, essa expressão foi inserida por contrabando
legislativo (na calada da noite), sendo dotada de inconstitucionalidade formal.
É inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso,por ordem judicial, na forma da
lei... [O STF
diz que tudo é passível de quebra de sigilo, pois não há direito absoluto].
No HC 69.912: foi a primeira vez
que o STF julgou a prova ilícita e ilícita por derivação. A decisão foi 6 X 5,
no sentido de admitir o juiz julgar sem a existência da Lei de interceptação
telefônica. Contudo, o Ministro Paulo Brossard foi impedido por ter parentesco
com o promotor da causa, o que resultou no empate 5 X 5. Assim, a T. da árvore
envenenada foi recepcionada no Brasil. Note que aqui não existe aviso, mas
recebimento de informações, consoante a CF:
Art. 5º, LXIII
- o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; [daqui se
extrai que nenhum indiciado é obrigado a colaborar com a fonte de prova]
Art. 157. São
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.
§ 1o
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
2.1 Limitações ou Exceções da Prova Ilícita por Derivação
Surgem teorias para relativizar
a ilicitude desse tipo de prova, também no direito norte-americano, as quais
vão sendo trazidas e aplicadas aqui. Veja:
Teoria ou Exceção da Fonte Independente (INDEPENDENT
SOURCE DOCTRINE): surge no caso Bynum Vs USA (1960).
Caso o órgão da persecução penal
demonstre que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de
uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem
decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal,
serão admissíveis, pois não foram contaminados pelo vício da ilicitude
originária. Essa teoria já vem sendo adotada tanto pelo STF (HC 83.921 e RHC
90376) quanto no STJ desde 2004, mas a partir da lei 11.690 de 2008, veja:
Art. 157. São
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o
Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
ATENÇÃO! A doutrina diz que o conceito
de fonte independente do § 2º do art. 157, está equivocado, em verdade,
conceitua outra teoria que não a da fonte independente.
Teoria da Limitação da Descoberta Inevitável (INEVITABLE
DISCOVERY LIMITATION): o precedente foi o caso Nix contra Williams-Williams
II (1984). Nesse caso o cidadão era suspeito de ter matado alguém, mas o
cadáver não tinha sido localizado. Esse cidadão foi constrangido e confessou o
delito indicando a localização do cadáver (prova ilícita). Contudo, 200
moradores da região já estavam fazendo uma varredura na região e encontrariam o
cadáver inevitavelmente. Assim, essa teoria será aplicável caso se demonstre
que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova
ilícita originária. Para a aplicação dessa teoria não é possível se valer de
dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados
concretos confirmando que a descoberta seria inevitável. Para muitos
doutrinadores essa T. foi inserida no art. 157, parágrafo 2º, CPP.
Não há julgados no STF. Todavia,
no STJ, há um único julgado (HC 52995/AL): violação de uma carta, por uma
empregada, que mencionava uma quantia em dinheiro em nome da patroa. A
empregada frauda documentos e efetua o saque. Posteriormente, a patroa morre e
o herdeiro procura o banco e recebe ilicitamente toda a documentação da
movimentação bancária. Com isso, a empregada é denunciada pelo crime de furto
qualificado. A defesa alegou prova ilícita. Contudo, reconheceu-se a descoberta
inevitável das provas, pois pelo inventário da falecida o furto seria
descoberto pelo herdeiro.
Atenção: apesar de fazer menção à
teoria fonte independente, parece ter havido um equívoco por parte do
legislador, pois o conceito fornecido é o da teoria da limitação da descoberta
inevitável.
Frise que alguns doutrinados, em
especial promotores (Feitosa e Andrei Borges), entendem que tal limitação é
adequada, mas para outros (Ada Pelegrine e Antônio Magalhães Gomes Filho) a
adoção dessa teoria seria inconstitucional.
Teoria do Nexo Causal Atenuado: em
origem no direito norte-americano com o nome de PURGED TAINT DOCTRINE(TEORIA
DA TINTA DILUÍDA ou MANCHA PURGADA).
O precedente foi o caso de Wonh
Sun VS USA (1963): cidadão A é preso ilegalmente (não havia causa
provável para sua prisão). A confessa e delata B. A prisão de B é prova lícita
ou ilícita? É prova ilícita por derivação causal. O detalhe no caso concreto é
que B compareceu perante a autoridade competente e confessou a prática do
delito. A Suprema Corte Americana entendeu que, num primeiro momento, a prisão
de B seria ilícita, mas com a sua confissão, circunstância superveniente, a
prova torna-se lícita.
Não se aplica tal teoria se o
nexo causal entre a prova primária e secundária for atenuada em virtude do
decurso do tempo de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da
vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal.
Não há julgados do STF e STJ
adotando essa teoria. Contudo, para muitos doutrinadores foi inserida no art.
157, § 1º:
CPP, Art. 157, § 1º, São também
inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras (Teoria do Nexo Causal
Atenuado), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
Teoria do Encontro Fortuito de Provas: é
teoria mais utilizada no Brasil. É aplicável quando se demonstre que no
cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial
casualmente encontra provas pertinentes a outra infração penal que não estava
na linha de desdobramento normal da investigação. Caso o encontro seja casual a
prova será lícita. Agora, se houver desvio de finalidade a prova será
considerada ilícita. Tal teoria não é “importada”. Ex: imagine que alguém
esteja mantendo em sua casa um tamanduá bandeira (crime ambiental). Pede-se um
mandado de busca e apreensão para apreender o tamanduá. Cumprindo o mandado, a
autoridade policial abre gavetas, destrói paredes e encontra provas da prática de
um crime tributário. Esse documento pode ser utilizado para dar início a uma
investigação tributária? Ao destruir paredes e abrir gavetas, a autoridade
policial estaria agindo com um desvio de finalidade, logo, a prova será
ilícita. Contudo, se a autoridade chega para apreender documentos e encontra
por acaso um tamanduá bandeira, a prova poderá ser utilizada.
Essa Teoria é utilizada,
sobretudo, para a interceptação telefônica e utilização dos elementos obtidos
relacionados a outros delitos e/ou outros indivíduos que não são os diretamente
ligados àquele mandado autorizativo (STF, HC 83.515).
Questão: É possível cumprir mandado de
busca e apreensão em escritório de advocacia? Alguns requisitos devem ser
preenchidos: de acordo com a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), com redação dada
pela Lei 11.767/08, o mandado de busca e apreensão deve ser específico e
pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada
a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado,
salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como partícipes ou
coautores do advogado.
2.2 Inutilização da prova ilícita (desentranhamento):
CPP,
Art. 157, § 3o Preclusa a
decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta
será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o
incidente.
Decisão determinando o desentranhamento da prova ilícita: tal
decisão deve ser prolatada o quanto antes, mas pode ocorrer de ser analisada
apenas na sentença. Em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo juiz antes da
audiência de instrução e julgamento, surgindo uma decisão interlocutória,
hipótese na qual pode ser impugnada pelo RESE (art. 581, XIII, CPP). Por outro
lado, caso seja apreciado no momento da sentença caberá apelação.
Independentemente do RESE e da apelação, os remédios heróicos também são
cabíveis. Em prol do MP, cabe mandado de segurança contra ato do
juiz (direito à prova é um desdobramento lógico do direito da ação
penal). Em prol da defesa, cabe HC, desde que haja risco potencial
à liberdade de locomoção.
Com a preclusão da decisão que
determinou o desentranhamento a prova é inutilizada (destruída). Contudo,
conforme entendimento doutrinário, em duas hipóteses a prova ilícita
desentranhada não deve ser destruída – inutilizada, a saber:
ð Caso essa prova ilícita
pertença a alguém, deve ser devolvida a essa pessoa. Ex: entraram na casa de
uma pessoa sem autorização e pegaram suas fotos; e
ð Caso essa prova obtida
por meio ilícito constitua um corpo de delito não poderá ser destruída, devendo
ser utilizada no processo penal contra o responsável por sua obtenção. Ex: Uma
pessoa torturada que assina confissão. Isso será a prova cabal do crime de
tortura, devendo ser preservada para o processo criminal contra o torturador.
Questão: Em que consiste a
descontaminação do Julgado? Estava prevista no art. 157, § 4º, do CPP: “O
juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá
proferir a sentença ou acórdão”. Isso é a descontaminação do julgado.
Contudo, tal parágrafo foi vetado, pois poderia dar ensejo à manipulação do
juiz. A pessoa sabendo que o juiz é do tipo linha dura, poderia plantar uma
prova ilícita para realizar a retirada desse juiz do processo, acarretando uma
burocratização exagerada. Perceba que o juiz poderá se declarar
incompatibilizado com a causa sem decorrência desse contato. Lembre que a
incompatibilidade decorre da suspeição por foro íntimo. Assim, o juiz mesmo
tendo contato com a prova ilícita continua competente para julgar a causa.
3 Prova emprestada
Consiste na utilização em um
processo de prova que foi produzida em outro, sendo que o transporte dessa
prova ocorre pela forma documental. Ex.: a prova testemunhal será
considerada prova testemunhal no outro processo, embora ingresse no processo
por via de documento; conservará sua natureza de prova testemunhal.
Requisitos: i) identidade de
parte; ii) respeito ao contraditório; iii) respeito à disciplina legal da
prova; iv) mesmo fato útil a todos os processos.
Questão: Qual é o valor da prova
emprestada? Tem o mesmo valor da prova originariamente produzida, apesar de
ingressar no processo pela prova documental. Note que é possível a utilização
da prova emprestada, desde que aquele contra quem será utilizada tenha
participado do processo no qual a prova foi produzida, observando-se o
contraditório e ampla defesa em relação ao mesmo acusado.
Obs. 1: Não é possível emprestar
prova (elementos de informação) de um inquérito policial, tendo em vista que
não há contraditório na fase administrativa. Todavia, o STF entende ser
possível.
Obs. 2: Para o supremo os dados
obtidos em uma interceptação telefônica autorizada em processo criminal podem
ser utilizados num processo administrativo a título de prova emprestada (STF
Pet 3.683), desde que tenha sido originada em processo que preveja a pena de
reclusão.
Obs. 3: O incidente de
insanidade não pode ser emprestado.
Questão: O que é PROVA NOMINADA? Aquela
que se encontra prevista em lei, com ou sem procedimento probatório previsto.
Exemplos: prova testemunhal e reconhecimento de pessoas ou coisas. A partir do
art. 158 do CPP incidem as provas nominadas. Contudo, também há provas
nominadas na legislação especial, como por exemplo, a quebra do sigilo bancário
que está prevista lei de interceptação telefônica.
Note que no processo penal
também são utilizadas PROVAS INOMINADAS, isto é, provas que não estão previstas
no texto da lei, desde que estas sejam lícitas e isso por força de um
princípio, qual seja: PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA. Um exemplo de prova
inominada é o reconhecimento de pessoas por meio da internet. Outro
exemplo é o reconhecimento de fatos.
Questão: O que é PROVA IRRITUAL? é
aquela colhida sem obediência ao modelo legal previsto em lei. Não se observa o
procedimento previsto em lei. Um exemplo disso é o reconhecimento de pessoas em
que o juiz pede para certa testemunha apontar o acusado durante uma audiência e
isso não tem nada a ver com o procedimento previsto no art. 226 do CPP:
Art. 226. Quando
houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela
seguinte forma:
I - a pessoa
que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que
deva ser reconhecida;
Il - a pessoa,
cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras
que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o
reconhecimento a apontá-la;
III - se houver
razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de
intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve
ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de
reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela
pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas
presenciais.
Parágrafo
único. O disposto no no III deste artigo não
terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Obs.: O laudo de reconhecimento
deve ser assinado pelo reconhecedor, pela autoridade e duas testemunhas.
Questão: O que é PROVA ANÔMALA? É
aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhes são próprios, com
característica de outra prova típica, ou seja, existe meio de prova legalmente
previsto. Porém, deixa-se de lado esse meio de prova típica para usar outro
meio de prova. Não é admitida. Ex.: oficial de justiça a pedido do juiz
contata uma testemunha via telefone e depois confecciona uma certidão, enfim,
em vez de fazer o depoimento confeccionou uma prova documental. Caso
determinada pessoa testemunhe a prática de um delito, o seu conhecimento deve
vir aos autos por meio de um depoimento prestado em juízo e não por outro meio
de prova.
Questão: O que é PROVA ATÍPICA? é
aquela que está prevista no ordenamento jurídico, porém não há um procedimento
probatório previsto em lei. É admitida em razão do P. da liberdade das
provas. A reconstituição do fato delituoso é um exemplo disso. Veja:
CPP, Art. 7o Para
verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado
modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos,
desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
4 Deveres das testemunhas
1) comparecimento - obrigatório
para as testemunhas da terra (aqueles que residem na comarca).
Podem ser conduzidas coercitivamente, pagar multa, responder por desobediência
e arcar com as custas de diligência.
2) prestar depoimento verdadeiro
- a testemunha tem a obrigação de dizer a verdade e não pode negá-la ou
omiti-la sob pena de responsabilidade criminal de falso testemunho (art. 342,
CPP).
3) comunicação de alteração de
endereço - caso não informe será considerada testemunha ausente.
Rol de testemunha - Limite para cada crime e
réu: rito ordinário = 8; sumário = 5; júri = 5;
sumaríssimo = 3; tráfico = 5;
O assistente pode complementar o
nº de testemunha que falta. Oferecida dentro do prazo e limite, o juiz não pode
indeferir o rol sob pena de cerceamento de defesa (cabe correição parcial). No
caso de carta precatória, pode o juiz proferir sentença antes da devolução da
carta, devendo esta ser juntada nos autos.
Questão: O que é contradita ou arguição
de defeito na prova testemunhal? Trata-se da suspeita de imparcialidade ou
omissão de algo referente à qualificação / relação da testemunha com o réu,
vítima ou membro do MP. Deve ser alegada logo após a qualificação, antes do
depoimento sob pena de preclusão.
Questão: Qual é o sistema de inquirição
de testemunha? É o presidencialista (o juiz refaz as perguntas). No júri vigora
o sistema do exame direto. Não há intermediação das perguntas pelo juiz.
Cuidado! não é permitida a mera reiteração do depoimento na fase policial, pois
a testemunha deve ser inquirida em juízo.
5 Princípios relacionados à prova penal
Princípio da liberdade
probatória: Exceções à liberdade: i) A prova do estado civil das
pessoas está sujeita às restrições da lei civil (súmula 74, STJ; arts. 155, §
único, 207, 479, CPP). Ex: certidão de óbito; ii) exame de corpo de delito nos
crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecido (Art. 158, CPP); iii)
questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas (art. 92,
CPP); iv) provas ilícitas.
Princípio da presunção de
inocência: tal princípio passou a ser previsto na CF somente a partir de 1998,
antes somente previsto de maneira implícita (extraído do devido processo
legal). Veja:
CF, Art. 5º, LVII - ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Note a Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), artigo 8º, ponto 2, logo
abaixo:
Artigo 8º Garantias
Judiciais – (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma
sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas: (...)
Comparação:
|
Na CF
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Na CADH
|
|
- “Ninguém será considerado culpado”;
- Até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
- Daí o porquê de muitos doutrinadores falarem que
a CF teria adotado o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA NÃO CULPABILIDADE (em nenhum
momento fala em inocência). Apesar de tal expresso, isso é pura vaidade, as
suas expressões são sinônimas, assim, numa prova tanto faz. Lendo a CF, até
ministros do próprio STF em razão da literalidade da constituição.
|
- Presunção de inocência;
- Enquanto não for legalmente comprovada sua
culpa;
- Aqui a presunção pode ir até o julgamento de um
recurso, pois já observado o duplo grau de jurisdição.
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Em suma: a redação mais benéfica é da CF e não da
Convenção, porque consoante a CF cabe “n” recursos e manobras até atingir o
trânsito em julgado da decisão. Já na CADH basta o duplo grau de
jurisdição para considerar a pessoa não mais inocente.
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Obs.: O STF entende que não fere
o P. da presunção de inocência a execução provisória com sentença de 1º grau,
quando benéfica ao réu (súmula 716 do STF). Não pode haver execução de pena
criminal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória em
homenagem, basicamente, ao princípio constitucional do estado de inocência ou
de não-culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da CF. Cumpre registrar que
a tese do Ministro César Peluzo (admitindo a possibilidade) vem ganhando
adeptos.
Desse princípio da presunção da
inocência derivam duas regras fundamentais, quais sejam:
1ª regra fundamental é a REGRA
PROBATÓRIA: para que alguém possa ser condenado, é indispensável que o acusador
comprove a prática da infração penal, eliminando qualquer dúvida razoável e, no
caso de dúvida, o acusado deve ser absolvido. Ademais, de tal regra probatória
se extrai o famoso PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO (se ao final do
processo o juiz não estiver convencido do cometimento da infração, decidirá
pela absolvição), o qual só incide até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória. Diante disso, na revisão criminal (que pressupõe o trânsito em
julgado da sentença) não se pode falar em in dubio pro reo, mas sim
o PRINCÍPIO CONTRA REO.
Questão: Qual a implicação do P. da
presunção na distribuição das cargas probatórias no processo penal? A regra da
carga probatória no CPP está prevista no art. 156. Trata-se de uma reprodução
do CPC: “o ônus da prova cabe a quem alegar” (a acusação deve provar o jus
puniend: materialidade e autoria do delito). À defesa, cabe provar os fatos
modificativos (casos diminuição e atenuantes de pena), impeditivos (extinção de
punibilidade) e extintivos do direito de punir (excludentes de ilicitude, de
culpabilidade etc). Para Eugênio Paciele, por força do P. da Presunção de Inocência,
o art. 156 do CPP, não seria mais aplicado. Logo, o ônus da prova seria da
acusação e não da defesa.
Questão: O que é Probatio
diabólica? É aquela prova de difícil produção.
Questão: O que são Cargas probatórias
dinâmicas? Trata-se de uma T. do CPC que defende que o ônus da prova incumbe
àquele que possui maior facilidade de produzir a prova. Contudo, no CPP essa T.
não é admitida em decorrência da vedação da não autoincriminação (nemo
tenetur se detegere). Note que não há previsão expressa da não autoincriminação
na CF/88, mas de forma implícita, pois decorre do direito constitucional de
permanecer calado (direito ao silêncio). A doutrina moderna defende que esse
direito deve persistir inclusive no interrogatório, embora a maioria defende
que esse direito não pode subsistir no interrogatório.
Questão: Existe o direito de mentir?
Para Gustavo Badaró, não há esse direito. Por outro lado, Nucci afirma que há
esse direito, ainda que seja imoral (lembre-se do réu que mente em juízo para
se defender).
Obs. 1: Para Nestor Távora, o
art. 260, do CPP (condução coercitiva) fere o P. da presunção de inocência.
Obs. 2: Teste do bafômetro: a
recusa ao teste não é crime, mas gera ilícito administrativo (multa em torno de
R$ 1.000,00). A AGU defendia tratar-se de crime de desobediência. Para a
corrente majoritária, esse entendimento violaria o P. da não autoincriminação
(produção de prova contra si). Renato Brasileiro lembra que a sanção
administrativa prevista para a recusa do teste é admitida, não fere os princípios
constitucionais. Contudo, por se tratar de um direito de não produzir provas
contra si, Nestor Távora defende ser inconstitucional.
2ª regra fundamental é a REGRA
DE TRATAMENTO: o princípio da presunção de inocência impede qualquer
antecipação de juízo condenatório, ou seja, antes do trânsito em julgado a
prisão do acusado só pode ser decretada a título de medida cautelar (comprovada
sua necessidade no caso concreto).
ATENÇÃO: HC 84.078 – STF - Durante
anos, como os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo,
admitia-se a prisão do acusado como efeito automático de um acórdão
condenatório de tribunal de segundo grau (v. art. 637 do CPP e art. art. 27,
par. 2º, da Lei 8.038/90 - Institui normas procedimentais para os processos que
especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal
Federal).
CPP, Art. 637. O recurso
extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido
os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a
execução da sentença.
Art. 27. Recebida a petição pela
Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo‑se‑lhe
vista pelo prazo de quinze dias para apresentar contrarrazões. § 2o Os recursos
extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.
A partir do HC supramencionado,
enquanto não ocorrer o trânsito em julgado de sentença condenatória não será
possível o recolhimento do acusado à prisão, salvo se presente uma das
hipóteses que autorizam a prisão preventiva.
Princípio da busca da verdade pelo juiz: alguns
doutrinadores ainda se referem ao princípio da verdade real. Durante muitos
anos foi utilizada uma dicotomia entre o processo penal e o processo civil.
De um lado falava-se em uma
verdade formal (CPC) e de outro uma verdade real / material (CPP), contudo isso
não existe mais, pois a verdade real é impossível de ser alcançada. Atualmente,
os doutrinadores modernos têm abandonado tal divisão (formal e real). Aliás,
nem a verdade formal é buscada mais (o juiz tem o poder instrutório) no
processo civil. O processo penal é dotado de certa iniciativa probatória,
devendo exercê-la de maneira subsidiária complementar (em relação à produção de
provas das partes – o juiz não pode “substituir” as partes na produção das provas)
e tão-somente durante o curso do processo. Isso decorre da reconstrução dos
fatos denunciados com a pretensão de alcançar a verdade, que jamais será
alcançada em sua totalidade.
Questão: O que é a verdade real? É o
reconhecimento de que o processo penal almeja reproduzir o que de fato ocorreu,
não se conformando com meras especulações de verdade. Crítica: modernamente já
se fala em verdade processual ou verdade humanamente possível, que é aquela
construída dentro de um processo equalitário e justo. Para concursos, fique com
o posicionamento majoritário que defende existir o P. da verdade real.
O art. 212 do CPP ratifica o
papel do juiz acerca da produção das provas:
Art. 212. As
perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo
o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa
ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único.
Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
Princípio da proporcionalidade: o
exercício do poder é limitado, somente sendo justificadas restrições à direitos
individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser
protegido (foi importado do direito alemão pelo STF). No seu aspecto
substancial é extraído do devido processo legal. Assim, o princípio da
proporcionalidade é subdivido em três princípios:
ð P. da
adequação: a medida adotada deve ser idônea a atingir o fim proposto;
ð P. da
necessidade: entre as medidas adequadas se adotada a menos gravosa; e
ð P. da
proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito deve
preponderar o de maior relevância.
Proporcionalidade e prova ilícita pro reo: entre
a vedação da prova e a possibilidade de inocentar o réu, deve prevalecer a
admissão da prova ilícita, contudo, o inverso, em regra, não é verdadeiro
(provas ilícitas pro societate).
Prova ilícita e pro societate: alguns
doutrinadores já têm admitido, de forma excepcional (Barbosa Moreira e Antonio
E. Fernandes). Como no caso de criminalidade organizada, em casos graves, em
prol da segurança da sociedade, todavia o STF é contra esse entendimento (HC
80.949).
Obs.: prova obtida com violação
da constituição – sentenciado recolhido – violação de carta – ofensa ao art.
5º, XII – ilicitude não reconhecida. É o caso do preso que descreveu um plano
para matar um juiz através de uma carta que foi violada, desmantelando a
intenção criminosa. Isso resultou na regressão de regime do preso. Foi alegado
pelo preso prova colhida de forma ilícita com fundamento na CF/88. Contudo, o
STF, excepcionalmente, em prol da sociedade, pois o criminoso não pode utilizar
a proteção constitucional para tutelar seu intento criminoso. Outro exemplo foi
o da Operação Anaconda, em que se prorrogou por 360 dias a interceptação
telefônica. Lembre que o prazo é de 15 dias prorrogáveis.
Princípio do nemo tenetur se detegere (princípio
da não autoincriminação): o acusado não é obrigado a produzir prova contra si
mesmo. Aliás, vai contra a natureza humana.
Previsão:
CADH, Artigo 8º -
Garantias Judiciais ... 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas: ... g)direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a
declarar-se culpada; e ...
Lembre-se que o direito ao
silêncio é uma das vertentes desse princípio. O direito ao silêncio ou direito
de ficar calado, art. 5º, LXIII, CF:
CF, art. 5º, LXIII - o
preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; [...]
Por preso, leia-se, não somente
quem está preso, mas também qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de
um ilícito criminal, abrange suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo
condenados.
Questão: Testemunha tem direito ao
silêncio? A testemunha enquanto ouvida como tal, tem a obrigação de dizer a
verdade (dever de depor), sob pena de responder pelo crime de falso testemunho.
Todavia, até mesmo a testemunha não está obrigada a responder sobre fato que em
tese possa incriminá-la. O HC 73.035 do STF confirma tal entendimento.
DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO
1º DIREITO AO SILÊNCIO - é a manifestação
passiva da defesa. Lembre que com a reforma processual a presença do acusado
não é mais obrigatória em plenário do júri. Analise os dispositivos
abaixo:
CPP, Art. 186. Depois de
devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado
será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de
permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O
silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo
da defesa.
CPP,
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas
poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.A parte final desse
artigo não foi recepcionada pela CF.
Direito ao silêncio no tribunal
do júri: com a Lei 11.689/08, o direito ao silêncio não pode ser mais usado
como argumento para convencer os jurados (art. 478, II, CPP).
Art. 478.
Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer
referências: ... II – ao silêncio do acusado ou
à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
Outra mudança com o advento da
lei citada, a presença do acusado não é mais obrigatória no dia do
julgamento, mesmo em caso de infração inafiançável. Tem íntima relação com
o direito ao silêncio, afinal, entre ir ao tribunal do júri e se calar, é
melhor não ir.
Questão: Dentro do direito ao silêncio
existe a permissão do direito de mentir? LFG entende que o acusado tem
esse direito; contudo, Renato Brasileiro prefere falar em tolerância à mentira
(pois não há no Brasil o crime de perjúrio - quando o acusado mente em
juízo), tendo em vista a presença do Estado Democrático que se pauta na ética.
Questão: Mas qual tipo de mentira se
tolera? A mentira defensiva (permitida): falar que estava noutro lugar na hora
do crime, como por exemplo, numa festa (tolerada); e também a mentira
agressiva: falar que não foi o autor do crime, mas fulano (inadmissível,
afinal, gera responsabilização criminal por calúnia ou pelo delito de denunciação
caluniosa).
Direito ao silêncio e o direito
de informação: o preso (e outros, como o acusado) tem o direito de ser
informado quanto ao direito ao silêncio. Ademais, eventual omissão quanto a
essa informação acarretará a ilicitude da confissão (art. 5º, LVIII, CF).
Obs.: ver STF HC 78.708 e HC
80.949, neste último caso, o policial bancou de amigo e começou a conversar com
o preso, o qual gravou a conversa e a confissão deste.
2º DIREITO DE NÃO PRATICAR QUALQUER COMPORTAMENTO ATIVO
QUE POSSA INCRIMINÁ-LO
Reconstituição do crime - conduta ativa.
Está protegida pelo princípio da não autoincriminação. Assim, o acusado não é
obrigado a participar, tendo em vista que exige um comportamento ativo.
Exame grafotécnico - verifica se o documento
foi subscrito pelo acusado; o perito colherá várias frases. Indaga-se: o
acusado é obrigado a fornecer o material para o exame? Veja que ele tem de
escrever, tendo um comportamento ativo, logo, o acusado não é obrigado a
participar. Para obter outros escritos do suspeito, caberá mandado de busca e
apreensão. O inciso IV do art. 174 do CPP, que define que o réu deve
colaborar escrevendo o que a autoridade lhe ditar, não foi recepcionado pela
CF/88.
Exame de DNA / Exame para verificação para padrão de voz -
o acusado também não é obrigado a participar. Não confunda com o exame de DNA
do CPC, pois no processo civil, inclusive há súmula do STJ (n. 301), em que a
recusa de realização de exame gera presunção iuris tantum de
paternidade.
Bafômetro - Também exige um
comportamento ativo. Logo, não se pode obrigar o acusado a soprar o bafômetro
ou a realizar o exame sanguíneo. O agente deve ser substituído ao exame clínico
(ex: o agente é encaminhado até um médico, e este constatará se está em estado
de embriaguez). Com a nova mudança no CTB, a negativa do teste do
bafômetro gera sanção administrativa. O CTB (Lei 9.503/97), com as alterações
trazidas pela Lei 11.1705/08, trouxe esta regra alterando o art. 277, §§ 2º e
3º.
CTB, art. 277, § 2º: A
infração prevista no art. 165 deste Código (infração administrativa) poderá ser
caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em
direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou
torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
CTB, art. 277, § 3º:
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art.
165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de
2008)
Questão: Esse dispositivo tem
validade? 1ª corrente - o princípio do nemo
tenetur se detegere somente se aplica no processo penal, razão pela
qual o dispositivo do art. 277, § 3º do CTB seria perfeitamente válido, pois se
refere a uma infração administrativa; 2ª corrente - o
princípio também se aplica no âmbito administrativo, razão pela qual o art.
277, § 3º seria inconstitucional.
CTB, art. 306.
Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool
por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Antes da Lei 11.705/08 o crime
do art. 306 era um crime de perigo concreto (“expondo a dano a incolumidade de
outrem”). Agora é crime de perigo abstrato. Antes da lei, a comprovação da
embriaguez poderia ser feita por exame clínico, pois bastava que o perito
atestasse que o agente estava sob a influência de álcool. Com a reforma,
faz parte do tipo penal a concentração de álcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 decigramas, o que demanda a realização de um exame de sangue ou de
bafômetro.
Reconhecimento pessoal - não está
protegido pelo direito ao silêncio, pois não demanda qualquer comportamento
ativo do sujeito.
3º DIREITO DE NÃO PRODUZIR NENHUMA PROVA INCRIMINADORA QUE
ENVOLVA O SEU CORPO:
Surge a diferença das provas
invasivas e as não invasivas.
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Provas invasivas
(protegida pelo P. da não autoincriminação)
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Provas não invasivas
(não dependem do consentimento do acusado)
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É uma prova que envolve o corpo humano e implica a
utilização ou extração de uma parte dele.
|
Consiste numa inspeção ou verificação corporal,
não implica na extração de nenhuma parte do corpo humano.
|
Questão: O fio de cabelo caído no chão
pode ser usado como prova? Uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o
que não é admitida. Outra coisa bem diferente é a prova produzida voluntária ou
involuntariamente com outra finalidade, a qual é válida. Ex 1: Caso Glória
Trevi - O STF entendeu ser possível a apreensão da placenta para fazer exame de
DNA da cantora mexicana Glória Trevi, em prol dos agentes que atuavam na
delegacia onde ela se encontrava presa, pois foram acusados de abuso contra ela.
O STF entendeu que a placenta é lixo biológico. Reclamação 2040. Ex 2: Caso
Pedrinho - o cigarro fumado e descartado pelo acusado pode ser utilizado para
exame de DNA.
Obs. 1: quanto à mula
transportando drogas, a doutrina entende que é possível a utilização do raio-x.
Contudo, na opinião isolada de LFG, é considera uma prova invasiva. Afinal,
estará fazendo um juízo de ponderação de valor da própria vida da pessoa.
Obs. 2:“tocar piano” -
identificação. Não é prova invasiva
Princípio da autorresponsabilidade das partes (faculdade
probatória): as partes devem assumir e suportar as consequências de sua
inatividade, erros ou atos itencionais no tocante à produção das provas.
P. da audiência contraditória: toda
prova admite contraprova.
P. da aquisição ou comunhão da prova: a
prova não pertence a quem colheu, mas às partes do processo.
6 Características do interrogatório
1. Ato personalíssimo: somente
pode ser prestado pelo acusado, salvo a pessoa jurídica, em processos por
crimes ambientais, que é ouvida por seu representante legal. Lembre que o
interrogatório é um ato privativo do juiz.
2. Ato contraditório: antes de 2003 não
era obrigatória a presença das partes, do MP e do advogado. Ficava apenas o
juiz, o escrevente e o acusado. Portanto, era ato privativo do juiz. A partir
de 2003 e com base na Lei 10.792/2003 o interrogatório passou a se submeter ao
contraditório.
CPP, Art. 188. Após
proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato
para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender
pertinente e relevante.
Há dois sistemas de interrogatório: a) Sistema
presidencialista em que todas as perguntas devem ser filtradas pelo Juiz
(sistema de reperguntas); b) Sistema cross-examination em
que as perguntas são formuladas diretamente às testemunhas.
No procedimento comum, as partes
fazem as perguntas diretamente às testemunhas e ao ofendido (sistema cross-examination);
e não fazem perguntas diretamente ao acusado (sistema presidencialista).
No procedimento do Júri, as
perguntas dos jurados ao acusado ou as testemunhas passam pelo juiz (sistema
presidencialista); e as perguntas das partes ao acusado ou as testemunhas são
feitas diretamente (cross-examination).
No procedimento comum, o
interrogatório é realizado pelo juiz, sendo complementado pelas perguntas das
partes; e a inquirição das testemunhas é formada pelas perguntas das partes,
sendo complementadas pelas perguntas do juiz.
Prevalece que o MP tem direito
de fazer as perguntas antes da defesa.
Havendo dois ou mais acusados
com advogados distintos, o interrogatório deve ser feito separadamente. Porém,
de acordo com o STF deve-se assegurar a qualquer um dos advogados o direito de
formular perguntas aos demais corréus, desde que assim o requeiram em audiência,
principalmente nas hipóteses de delação premiada (hipóteses em que o
interrogado delata os demais).
3. Assistido por defesa técnica: há
obrigatoriedade da presença do advogado e entrevista prévia e reservada do
acusado com seu defensor, para articularem a estratégia da defesa.
CPP, Art. 185. O acusado
que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal,
será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou
nomeado. (...)
§ 2º. Antes da realização
do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do
acusado com seu defensor.
Ausência de advogado no
interrogatório é causa de nulidade absoluta (STJ, RHC 17.679 e STF, RE
459.518). A ausência do MP no interrogatório é causa de mera nulidade
relativa, razão pela qual deve ser comprovado prejuízo (STJ, HC 47.318).
4. Ato oral: as exceções ao interrogatório
oral encontram-se no art. 192 do CPP, que trata do interrogatório dos surdos e
mudos.
CPP, Art. 192. O
interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma
seguinte:
I - ao surdo serão
apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas
serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as
perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
Parágrafo único. Caso o
interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob
compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
5. Ato Bifásico:
1. Sobre sua pessoa;
2. Sobre a imputação feita ao
acusado. Art. 187, §§1º e 2º, CPP
Art. 187. O interrogatório será
constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na
primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida
ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida
pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso
afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou
condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e
sociais.
§ 2o Na
segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a
acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira
a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a
pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e
se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao
tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já
apuradas;
V - se conhece as vítimas
e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que
alegar contra elas;
VI - se conhece o
instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta
se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais
fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias
da infração;
VIII - se tem algo mais a
alegar em sua defesa.
6. Ato realizável a qualquer momento antes do trânsito em
julgado (não sujeito à preclusão): CPP, Art. 196. A todo tempo o juiz poderá
proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer
das partes.
Local de realização do interrogatório -
Em caso de acusado solto, a regra é que o interrogatório seja dentro do fórum.
Em caso de acusado preso, a regra também é no fórum. As exceções para acusado
preso são: Videoconferência; e Dentro do presídio: a lei prevê que deve haver
no presídio sala própria (não pode ser cela), segurança, presença do defensor,
publicidade. Como prever publicidade no presídio? Hoje o interrogatório do réu
sendo o último ato, será difícil a realização dentro do presídio das outras oitivas.
Quem vai querer entrar no presídio? Note que a publicidade deve ser garantida
mesmo em presídio de segurança máxima.
Nomeação de curador: O curador ao menor
de 21 anos não existe mais. Contudo, para os índios não civilizados e
inimputáveis devem curador nomeado.
Interrogatório por videoconferência
Histórico da Lei 11.690/08: esta lei
está diretamente ligada à Lei Paulista 11.819/05 que tem quatro artigos e
começou a ser questionada pelas partes. A 5ª Turma do STJ, HC 76.046,
concluiu que não haveria nulidade nenhuma. Em seguida a 2ª Turma do STF
reconheceu a nulidade no julgamento do HC 88.914.. As alegações
do STF (Cezar Peluso) foram: i) não havia lei federal regulamentando a matéria;
e ii) em termos de garantia individual, o virtual não é a mesma coisa que o
real.
EMENTA: AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório.
Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não
prevista no ordenamento jurídico. Ofensa às cláusulas do justo processo da lei
(due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a
autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de
realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da
igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas
instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma
do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC
concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência
dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª
parte, 185, caput e § 2º, 192, § único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto
modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é
absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência,
sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do
réu.
Em 2009, o Plenário do STF
reconheceu a inconstitucionalidade formal da Lei Paulista
11.819, porque entendeu que esta lei dispunha sobre questão processual, o que
deve ser feito apenas pela União (HC 90.900).
EMENTA: Pedido de extensão em habeas corpus. Acórdão
embasado exclusivamente em fundamento objetivo. Inconstitucionalidade da Lei nº
11.819/05 do Estado de São Paulo. Videoconferência. Identidade de situação
processual. Aplicação do art. 580 do Código Penal. Extensão deferida. 1. A
hipótese é de aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal, pois a
inconstitucionalidade formal da Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo,
declarada por esta Suprema Corte, na sessão de 30/10/08, em controle difuso,
alcança o ora requerente, que também foi interrogado por meio de
videoconferência. 2. Extensão deferida.
Os interrogatórios realizados
desta forma foram anulados. Ainda não há uma análise sob o ponto de vista
material da lei. Antes da publicação do HC o Congresso edita a Lei 11.900/09.
Vigência da Lei 11.900/09: a Lei
entra em vigor em 09-01-2009. Os interrogatórios realizados antes não são
válidos em nome do princípio do tempus regit actum. Deve
entender esta lei como da videoconferência e não do interrogatório. A
utilização da videoconferência deve ser medida excepcional e demanda uma
motivação vinculada.
Finalidades do uso da videoconferência
1. Prevenir risco à segurança
pública – quando o acusado integrar organização criminosa ou houver a
possibilidade de fuga durante o julgamento. Todo transporte de preso gera risco
para a segurança pública. Logo, o risco genérico, por si só, não justifica o
uso de vídeoconferência;
2. Para viabilizar a
participação do acusado no ato processual quando houver dificuldade para seu
comparecimento em juízo;
3. Para impedir a influência do
réu no ânimo das testemunhas ou vítimas. Em regra, quem será ouvido por
videoconferência é a testemunha (somente se isso não for possível é que se
permitirá o interrogatório on-line do réu); e
4. Para responder à gravíssima
questão de ordem pública (paz social).
Obs.: somente o juiz está
autorizado a determinar a videoconferência (de ofício ou provocado).
Direito de defesa no interrogatório por videoconferência
Intimação com 10 dias de
antecedência. Deve haver um advogado no presídio e outro na sala de audiência
do fórum (dois advogados). Membros do MP, OAB e corregedoria do judiciário
devem fiscalizar o local. A lei prevê ainda o direito de entrevista prévia com
seus defensores e o direito de presença remota do acusado que poderá acompanhar
os atos da instrução. Deve existir uma linha telefônica sem monitoramento
estatal. Lembre que da decisão judicial caberá correição parcial, HC ou MS.
7 Exame de corpo de Delito:
Etapas da perícia
i) iniciativa: é a determinação
do exame; ii) realização: formulação de quesitos por quem determinou; iii)
corporificação: laudo pericial no prazo de 10 dias prorrogáveis pelas
vezes que a autoridade deliberar.
ESTRUTURA DO LAUDO PERICIAL
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PREÂMBULO à objeto
da perícia e qualificação dos peritos
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ESBOÇO
FÁTICO à Impressões sensoriais colhidas na análise do material
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ESBOÇO TÉCNICO à os
peritos aplicam o conhecimento técnico àquilo que lhes for trazido
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RESPOSTAS AOS
QUESITOS à Perguntas endereçadas aos peritos pela autoridade e
pelas partes. Podem ser apresentados até antes do início da perícia. Lembre
que no IP, o Delegado não está obrigado a oportunizar que a defesa elabore
quesitos.
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PARTE
AUTENTICATIVA à local, data e assinatura dos peritos.
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Contradição de peritos não oficiais -
Podem optar por laudos autônomos, mas se fizerem um só devem externar os
motivos da divergência. Por lei, cabe ao juiz nomear um terceiro perito para
solucionar a divergência. Caso persista, poderá determinar uma nova perícia com
a intervenção de outros peritos. Os defeitos do laudo podem ser sanados a
qualquer tempo. Todavia, sendo um defeito estruturante pode ser determinada
nova perícia com a intervenção de outros peritos.
OUTRAS PERÍCIAS:
Autópsia / necropsia -
detecta a causa da morte. Deve ser realizada após 6 horas da morte, podendo ser
antecipada em razão da evidente morte (prefira o termo necropsia, pois a
expressão autopsia, segundo a etimologia significa “a si”; “por si”).
Perícia de avaliação - indica o valor
econômico do corpo de delito (patrimônio).
Exumação - é o desenterramento
cadavérico em razão da importância da ação penal. Além do juiz, o próprio
Delegado de Polícia pode autorizar. É cabível na ausência de exame de corpo de
delito ou para complementar este. O administrador do cemitério será convocado a
apontar onde o cadáver está enterrado e em caso injustificado de negativa será responsabilizado
criminalmente por desobediência.
Exame complementar de lesão corporal -
após o trigésimo dia deve ser realizado. Note que a ausência desse exame pode
ser suprida pela prova testemunhal. Uma vez não realizado ou não provada a
lesão grave, passará a ser de natureza leve. Logo, esse exame é utilizado para
atestar a real gradação da lesão ou para constatar que a vítima / indivíduo
ficou impossibilitado de desempenhar suas atividades por mais de 30 dias (prazo
penal – exclui o do início e inclui o do fim). Lembre que não poderá ser
atestado por meio de prognóstico, mas por diagnóstico, podendo ser substituído
pela prova testemunhal.
Exame laboratorial - devem ser guardadas
amostras do material para futuras perícias.
Perícia em caso de incêndio -
almeja detectar as causas para que se possa enquadrar o incêndio como doloso ou
culposo e, além disso, o perigo à vida ou ao patrimônio de terceiros para que
se possa dosa a quantidade de pena em razão dessas circunstâncias.
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