CPP 1/AULA V

Aula V – Continuação IP

8) Indiciamento: Indiciar é atribuir a alguém a provável autoria de uma determinada infração penal. É a passagem da possibilidade para uma probabilidade. Segundo a doutrina, para que se faça o indiciamento há a necessidade da presença concomitante de dois requisitos: a) Prova da existência do crime; b) Indícios de autoria (indícios com significado de uma prova de menor valor persuasivo).

Indícios: é um conjunto de elementos concretos que levam a probabilidade de que determinado agente é o responsável pelo ato. Servem para o oferecimento da peça acusatória e para a decretação da prisão preventiva ou medida cautelar.

A atribuição do indiciamento é privativa do delegado (depende de despacho fundamentado do Delegado). O MP não pode requisitar. É ato formal do Estado-investigação que gera a anotação na folha de antecedentes.

Questão: Qual é o momento do indiciamento? Pode ser feito a partir do início das investigações até o momento anterior ao início do processo, pois iniciado este, o indivíduo não pode mais ser indiciado.

Indiciamento direto - o indiciamento direto ocorre quando o indiciado estiver presente.

Indiciamento indireto - quando o indiciado estiver ausente.

Sujeito passivo: Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada. No caso de indiciado menor de 21 anos, não se aplica mais a regra da necessidade de curador.

Exceções:

a)     membros do MP: art. 41, II c/c § único da Lei 8.625/93 (competência do Procurador Geral) e art. 18, da LC 95.

b)    juízes (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79 - LOMAN).

c)     Titulares de foro por prerrogativa de função não poderão ser indiciados sem prévia autorização do Ministro relator ou desembargador relator do inquérito. Essa mesma autorização é indispensável para a instauração de inquérito (STF, IP n. 2.411). Ex.: indiciamento de Senadores e Deputados.

5.1 Incomunicabilidade do Indiciado Preso: O parágrafo único, do art. 21, do CPP, prevê a possibilidade de incomunicabilidade do preso, não excedente a 3 dias, devendo ser decretada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou órgão do MP. A doutrina majoritária entende que a incomunicabilidade prevista no art. 21 do CPP não teria sido recepcionado pela CF, pois no seu art. 136 há disposição no sentido de que não é possível a incomunicabilidade do preso quando decretado estado de defesa. Desse modo, se não é possível a incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa, o que dirá em estado de normalidade (lembre, ainda, que o acusado terá direito à assistência da família e de advogado).

Nestor Távora lembra que, o CPP foi elaborado na época de Getúlio Vargas (fascismo da Itália). Tal incomunicabilidade estava ligada à determinação do juiz.   Era a impossibilidade de um suspeito, por decisão do juiz, não ter contato com terceiros pelo prazo de 03 dias, sem prejuízo da assistência de um advogado.  Após a CF de 88, nem no Estado de Defesa permite-se alguém ficar incomunicável. Logo, a incomunicabilidade do preso não foi recepcionada pela CF de 88. 

Questão: Quem está no Regime Disciplinar Diferenciado – 360 dias sem fazer nada, com apenas duas horas de sol por dia – está incomunicável? Não, pois basta lembrar do caso Fernandinho Beiramar e Marcola.

Art. 21.  A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)

Obs.1: Vicente Greco Filho e Damásio entendem que a incomunicabilidade do preso foi recepcionada, pois a CF no art. 136 se refere aos crimes políticos.

Obs.2: O Regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP): agendamento e organização de visitas denotam não haver incomunicabilidade, pois são hipóteses de restrição legal.

Questão: O que é desindiciamento? Ocorre quando anterior indiciamento é desconstituído em virtude de ilegalidade (impetra-se HC) ou pelo convencimento do Delegado pela falta de vinculação do agente aos fatos (Távora).

5.2 Conclusão do IP

Em regra, é concluído por meio de um relatório (peça de caráter essencialmente descritivo). No relatório não deve ser feito juízo de valor pelo delegado, pois esse juízo é próprio do titular da ação penal. Todavia, há uma exceção na Lei de Drogas, alocada no art. 52: relatório sumário com justificação das razões que levaram à classificação do tráfico de drogas.

Lei de Drogas:

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

Questão: O relatório do inquérito policial é peça indispensável? Tecnicamente, o relatório da autoridade policial não é uma peça obrigatória, não impedindo a propositura da ação penal.

                                                                      

Questão: Para onde é remetido o inquérito policial? O inquérito policial, de acordo com o art. 10 do CPP, uma vez concluído, deve ser remetido ao Poder Judiciário. Em alguns estados da Federação, ao invés de ser remetido ao PJ, ocorre o direcionamento diretamente ao MP (Centrais de inquérito policial). Isso se dá por meio de resolução ou portaria.

Obs.: Tramita projeto de lei que visa tornar obrigatória a remessa ao Ministério Público, em observância à Resolução 63 do CJF – estabelece a tramitação direta dos autos do inquérito policial entre a polícia e o MPF, salvo na hipótese em que houver pedido de medida cautelar ou quando for necessária a intervenção do poder judiciário. Em alguns Estados (BA, RJ e PR) o IP já é remetido ao MP, sem passar pelo poder judiciário, salvo quando houver pedido de medidas cautelares.

Questão: Sendo remetido ao Poder Judiciário, qual a providência a ser tomada pelo magistrado? Depende: Se o crime for de ação penal pública, o juiz deverá abrir vistas ao Ministério Público. Agora, se o crime for de ação penal privada, o procedimento será diferenciado - os autos ficarão em cartório, dependendo de iniciativa da vítima.

Remetido ao MP, poderá o promotor: a) oferecer denúncia; b) requerer diligências, desde que indispensáveis ao oferecimento da denúncia (art. 16 do CPP); c) requerer o arquivamento para o juiz (é o único momento de soberania do MP); d) alegar incompetência (declinação de competência), requerendo a remessa dos autos de inquérito a outro juízo; e) suscitar conflito de competência ou de atribuição (conflito positivo ou negativo entre autoridades judiciárias).

Se o juiz indeferir o pedido de devolução dos autos, formulado pelo MP, para novas diligências do Delegado, caberá o recurso de correição parcial. Se o promotor não quiser ingressar com a correição parcial, pode solicitar diretamente ao Delegado a diligência (por meio de ofício). Conclui-se, portanto, que as diligências deverão ser requisitadas diretamente à autoridade policial.

5.3 Arquivamento do IP

Somente a autoridade judiciária, em atendimento ao pedido do MP, poderá arquivar o inquérito policial. O juiz não pode arquivar de ofício o inquérito. Nem o MP pode arquivar o inquérito sem solicitar ao juiz (Nestor Távora defende ser possível o arquivamento de ofício pelo MP). Os fundamentos para o arquivamento do inquérito são:

4Atipicidade formal ou material da conduta: Ex.: cola eletrônica, para o STF não configurava crime (agora tem lei); princípio da insignificância. Faz coisa julgada formal e material;

4Excludentes da culpabilidade, salvo no caso de inimputabilidade (hipóteses em que se imporá medida de segurança ao final do processo – absolvição imprópria);

4Causas extintivas da punibilidade;

4Ausência de elementos de informação quanto à autoria ou materialidade da infração;

4Excludentes da ilicitude: autorizam o arquivamento do inquérito policial. Faz apenas coisa julgada formal, conforme Informativo do STF, de março de 2009. Antes, o STF entendia que fazia coisa julgada formal e material.

FUNDAMENTOS DO ARQUIVAMENTO	COISA JULGADA
Falta de ‘prova’	Formal
Atipicidade formal ou material	Formal e material
Excludente de ilicitude ou culpabilidade	Formal mudança STF (ainda não está firme)
Extintiva da punibilidade	Formal e material. Exceção: certidão de óbito falsa.
Ausência de justa causa	Formal

Obs.: a coisa julgada formal se refere apenas àquele processo. A coisa julgada material pressupõe a formal e impede a propositura de um novo processo.

Questão: Qual é a natureza jurídica do arquivamento do IP? O CPP trata como um simples despacho (art. 67, CPP). Contudo, não há dúvida que se trate de uma decisão judicial (somente pode ser arquivado pelo juiz).

Questão: Há que se falar em pedido de arquivamento de IP que apura crime de ação penal privada? Em regra, não há arquivamento do IP na ação penal privada. Mas se o advogado pediu o arquivamento do IP, esse pedido equivale à renúncia.

TRANCAMENTO DO IP - Trata-se de medida de natureza excepcional (forma de extinção anômala), somente sendo possível nas seguintes hipóteses: 1) manifesta atipicidade formal ou material da conduta (ex.: delitos de bagatela); 2) presença de causa extintiva de punibilidade; 3) não houver justa causa para a tramitação do IP. Nessas hipóteses é possível a impetração de HC, pleiteando o trancamento da ação penal.

Cuidado! Se durante barreira policial uma pessoa negar-se a soprar o bafômetro caberá apenas condução à delegacia e preenchimento de BO. Não cabe ao Delegado instaurar inquérito de embriaguez ao volante, pois falta a tipicidade da conduta, ou seja, a prova de que o indivíduo possuía álcool no sangue.

Na dúvida entre o oferecimento ou não da denúncia, decorrente da excludente da ilicitude, prevalece o in dubio pro societate (deve ser oferecida a denúncia).

Questão: Qual a única causa de excludente de culpabilidade em que deve o promotor oferecer a denúncia? No caso de inimputável do art. 26, caput, do CP (por insanidade mental), deve-se oferecer a denúncia, e ao final requerer a medida de segurança (absolvição imprópria).

5.4 Coisa Julgada Vs IP

Pode se formar em 2 hipóteses:

ð          não havendo a interposição de recurso;

ð          com a interposição de recurso (não conhecido ou negado seu provimento).

A coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida. A coisa julgada material torna a decisão imutável fora do processo a qual foi proferida. A depender do fundamento do arquivamento do inquérito haverá coisa julgada formal ou material.

Obs.: Arquivamentos com base em atipicidade, excludentes da ilicitude, excludentes de culpabilidade ou excludente de punibilidade, fazem coisa julgada formal e material (STF - HC 84.156 e HC 80.560). O STF defende que quando o fato for atípico não se pode desarquivar – a questão se torna “imexível”. Agora, o arquivamento por ausência de elementos de informação (falta de prova) só faz coisa julgada formal.

Súmula 524 do STF - Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

Para que o Delegado possa desarquivar o inquérito policial é necessário a notícia de provas novas (substancialmente nova); e não de provas novas propriamente ditas (formalmente novas). Prova nova é aquela substancialmente inovadora, ou seja, aquela capaz de produzir uma alteração dentro do contexto probatório do qual foi proferido o arquivamento. A testemunha que já foi ouvida pode ser prova nova, desde que mude a sua versão.

ð          Prova formalmente nova - já era conhecida e até utilizada pelo Estado, mas ganhou uma nova versão.

ð          Prova substancialmente nova - é a inédita, oculta ou inexistente quando da decisão de arquivamento foi proferida.

Obs.: Não confunda o desarquivamento com o início da ação penal, pois a ação só pode se iniciar com a presença substancial de provas novas.

Questão: Quem faz o desarquivamento do inquérito policial? Segundo o art. 18 do CPP, é a autoridade policial, desde que possua notícia de provas novas.

 Art. 18.  Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, à autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

O arquivamento por falta de provas é, portanto, uma decisão tomada com base na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, modificando o panorama probatório é possível o desarquivamento.

Diferença entre nova prova e prova nova: nenhuma.

Questão: O que é arquivamento implícito? Ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia algum corréu (implícito subjetivo) ou outro fato delituoso (implícito objetivo), não pedindo o arquivamento (Afrânio Silva Jardim).  Não se admite o arquivamento implícito, devendo o juiz devolver os autos ao MP para que se manifeste de maneira fundamentada, sob pena de aplicação do art. 28 do CPP. Mirabete defende a possibilidade.

Questão: O que é arquivamento indireto? Ocorre quando o MP entende que o juízo da causa não é o competente e, ao invés de oferecer denúncia, requer a remessa dos autos, mas o juiz não concorda. Essa manifestação do parquet deve ser recebida como pedido de arquivamento, aplicando-se o art. 28 do CPP. Nucci não concorda com esse entendimento.

Obs.: Há também a hipótese de arquivamento provisório para os casos de representação do ofendido (Nestor Távora).

Questão: Para que seja realizado o desarquivamento são necessárias provas novas ou a simples notícia de provas novas? Existe um conflito entre o art. 18 do CPP e a Súmula 524, STF. Há duas correntes sobre esse assunto: A posição dominante aduz que para desarquivar o IP, basta a simples notícia de provas novas, porque o IP é o minus (grão de areia) se comparado à ação penal (tanque de areia). Então, a autoridade policial tendo notícia de provas novas poderá proceder a novas diligências. Já a corrente minoritária diz que para desarquivar o IP será necessário o surgimento de novas provas. Não basta a simples notícia.

5.5 Recursos cabíveis no arquivamento

Em regra, a decisão de arquivamento é irrecorrível. Não cabe nem mesmo ação penal privada subsidiária da pública.

Exceções:

a) crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública (previsão de recurso de ofício pelo juiz);

b) jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo (recurso em sentido estrito).

AULA VI – AÇÃO PENAL

É o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada ao caso concreto.  Para Ada Pellegrini é o direito público subjetivo, com previsão constitucional, de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao caso concreto, na expectativa da solução da demanda.  Além disso, Pellegrini diz que o detentor do direito de ação tem o direito de exigir do Estado a devida prestação jurisdicional. Por outro lado, Ovídio Batista entende que o direito de ação representa simplesmente a possibilidade de solução do litígio.

Sujeitos processuais: (1) principais / essenciais: autor ou demandante; réu ou demandado; juiz; (2) acessórios: assistente de acusação; auxiliares da justiça; terceiros (ministro da justiça, o ofendido, testemunha etc.).

O juiz está acima das partes. Administra os atos processuais e possui os seguintes poderes: meios (ordinatórios e instrutórios); fins (decisão e execução); e anômalos (não são nem administrativo, nem judicial – ex.: receber representação do ofendido).

Questão: no sistema brasileiro, para julgar alguém é necessário ingressar na magistratura. ( F) lembre-se dos jurados e do quinto constitucional.

6.1 Características do direito de ação:

a) direito público: a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública. Por isso, a expressão “ação penal privada” estaria incorreta, pois se trata de ação penal de iniciativa privada.

b) direito subjetivo: esse direito tem um titular que pode exigir do Estado a prestação jurisdicional.

c) direito autônomo: não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.

d) direito abstrato: independe da procedência ou improcedência do pedido.

e) direito específico: vinculado a um caso concreto.

6.2 Condições da ação penal: são condições ao exercício da provocação do Poder Judiciário, cuja ausência impede o direito ao julgamento do mérito. Por julgamento do mérito se entende a apreciação da existência de um fato delituoso e de sua autoria, desde que constitua uma ação típica, ilícita e culpável. O exercício do direito de ação está vinculado a algumas condições genéricas e específicas. Genéricas são as condições presentes em toda e qualquer espécie de ação, sendo indispensáveis. Já as específicas são aquelas condições que nem sempre estão presentes em todas as ações (hoje: representação da vítima no caso de estupro, pois se trata de ação penal pública condicionada a representação). Ressalta-se que, a falta das condições da ação é causa de rejeição da denúncia.

6.3 Diferença entre condição da ação (condição de procedibilidade, genéricas e específicas) e condição objetiva de punibilidade:

Condição de procedibilidade	Condição objetiva de punibilidade
Refere-se ao direito processual penal.	Refere-se ao direito material; a pretensão punitiva do Estado não pode ser exercida, sem a sua presença.
Conceito: é condição que visa regular o direito de ação.	Conceito: Condição exigida pela lei para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal. Chama-se objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.
Consequência da ausência: se verificada no momento do oferecimento da peça acusatória, a peça acusatória será rejeitada. Se verificada no curso do processo: o CPC pode ser aplicado subsidiariamente (art. 267, VI), extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito. Essa decisão só faz coisa julgada formal (Pacelli).	Consequência da ausência: se o juiz percebe a falta logo no início, deve rejeitar a peça acusatória na medida em que não haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ação penal. Se verificada a falta no final do processo, o acusado deve ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da coisa julgada formal e material.
Exemplos: representação; extraterritorialidade condicionada: entrada do agente no território nacional.	Exemplos: a) sentença declaratória da falência nos crimes falimentares; b) decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária.

Condição de prosseguibilidade: a condição de procedibilidade é uma condição imposta pela lei para que processo tenha início. A condição de prosseguibilidade existe para que o processo tenha continuidade.

ð          condição de perseguibilidade – na fase do IP;

ð          condição de procedibilidade – na fase da ação penal;

ð          condição de prosseguibilidade – é aplicada nas ações que admitem a sucessão (CADI). É uma condição necessária para o processo continuar sua marcha (o processo já estava em andamento).

Obs.: A lesão corporal leve passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação a partir do advento do art. 88 da Lei 9.099/95. Quando a lei dos Juizados entrou em vigor, a representação passou a funcionar como uma condição de prosseguibilidade para os processos penais que já estavam em andamento, e como uma condição de procedibilidade, para os processos que ainda não tinham iniciados. São duas situações diversas.

Na fase investigatória não há que se falar em persecução penal, e sim em perseguição penal. Se a representação for oferecida para o início da ação penal, será condição de procedibilidade. Se a representação for oferecida no IP, será condição de perseguibilidade.

6.4 As condições da ação podem ser genéricas e específicas:

6.4.1 Genéricas - devem estar presentes em toda ação penal.

a) possibilidade jurídica do pedido: o pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico;

Atenção! POSIÇÃO CONSERVADORA (prova objetiva) – é adotada pela Ada Pellegrine (no livro Teoria Geral do Processo). O pedido deve se referir a uma providência admitida no direito objetivo. Essa apreciação deve ser feita sobre a causa de pedir, abstratamente considerada, desvinculada de qualquer análise probatória.  O pedido não é o foco, mas os fatos.

Obs.: no Processo Penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados e pode o juiz corrigir eventual classificação equivocada feita pelo MP.  Também frise que caso seja oferecida denúncia por uma conduta atípica deverá ocorrer verdadeiro julgamento antecipado do mérito, com a formação de coisa julgada formal e material (art. 397, CPP). Ao contrário do processo civil, que não se faz coisa julgada.

b) legitimidade para agir (legitimatio ad causam): é a pertinência subjetiva da ação. Legitimidade no pólo ativo: MP na ação penal pública; querelante na ação penal privada. Legitimidade no pólo passivo: provável autor do delito maior de 18 anos.

Obs.: Caso não seja preenchido um dos requisitos das condições da ação, será aplicado o art. 267, VI, do CPC, subsidiariamente, podendo o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito.

Ex.: dois candidatos trocam ofensas durante a propaganda eleitoral. Um deles oferece queixa-crime de difamação (CP, art. 139). Perceba que em razão da eleição o crime será de difamação eleitoral (art. 325, CE). Logo, a conduta deixará de ser de ação penal privada, passando a ser de ação penal pública incondicionada. Deverá ser reconhecida a ilegitimidade ad causam do querelante, com a consequente rejeição da peça acusatória (não será queixa, mas denúncia pelo MP).

Legitimação ordinária e extraordinária ou substituição processual (art. 6º do CPC).

i) Legitimação ordinária: alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio.

ii) Legitimação extraordinária: alguém postula em nome próprio a defesa de interesse alheio. Isso seria possível somente nos casos previstos em lei. No processo penal, a legitimação extraordinária ocorre nas seguintes situações:

ð  ação penal privada. O ofendido ingressa em juízo agindo em nome próprio, mas na defesa do direito de punir do Estado. Aury Lopes Junior: já existe uma movimentação no sentido de acabar com a ação penal privada e passar esses crimes para a ação penal pública condicionada, para acabar com a vingança privada.

ð ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre (art. 68 do CPP). O art. 68 é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva (um dia será inconstitucional). Nas comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano em favor de vítima pobre (STF, RE 135.328).

Obs.: após a Lei 11.719/08, o juiz, na sentença condenatória, passou a ter competência para fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados na infração penal.

Atenção! Substituição processual não se confunde com sucessão processual. A sucessão se dá no Processo Penal “no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão” (art. 31 do CPP).

iii) Legitimação ativa concorrente: mais de uma parte está autorizada a ingressar com a ação, independentemente da valoração do outro. Quem ingressar primeiro, afasta a legitimidade dos demais. Hipóteses:

ð 1. ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do prazo para o MP oferecer denúncia;

ð 2. crime contra a honra de servidor público, para a maioria da doutrina - Súmula 714 do STF. Crítica à súmula: no IP 1.939 decidiu o STF que, se o servidor público ofendido em sua honra apresentar representação ao MP, optando pela ação pública condicionada à representação, estaria preclusa a instauração de ação penal privada. Portanto, é possível dizer que nesse caso, a legitimação seria alternativa e não concorrente: a) porque, dependendo de representação, o MP jamais estaria legitimado a agir de ofício; b) logo, cabe ao ofendido escolher entre a representação e o oferecimento de queixa (Eugênio Pacelli de Oliveira);

ð  3. nos casos de sucessão processual, a concorrência do art. 36 do CPP (morte do ofendido na ação penal privada): “se comparecer mais de uma pessoa com o direito de queixa, terá preferência o cônjuge (discute-se a extensão ao companheiro) e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone”. Há quem não concorde com a inclusão do companheiro em decorrência da analogia prejudicial ao acusado.

c) interesse de agir: a doutrina classifica o interesse de agir como um trinômio composto pela necessidade, adequação e utilidade.

1) necessidade: presumida no Processo Penal, pois não há pena sem processo, salvo nas hipóteses de transação penal dos Juizados.

2) utilidade: consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.

Obs.: prescrição virtual/antecipada/em perspectiva: recebe esse nome porque, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de futura prescrição. Não é admitida pelos tribunais superiores em virtude de suposta violação ao princípio da presunção da inocência (eis que o órgão acusador parte do pressuposto de que o denunciado fatalmente seria condenado se o lapso prescricional não aniquilasse o processo judicial – ver súmula 438, STJ). Outro exemplo é o perdão judicial no homicídio culposo, previsto no art. 121, § 5º, do CP. No caso do pai que esqueceu o recém nascido dentro de seu automóvel, vindo este a falecer. Será que o promotor deve oferecer a denúncia? Será que deve arrolar sua esposa para testemunhar contra ele? De que adianta levar a diante uma ação penal em que ao final o réu será absolvido?

Nessa hipótese, o promotor de justiça, ao invés de oferecer denúncia, deverá solicitar o arquivamento do inquérito ou a extinção do processo sem julgamento do mérito: o fundamento deve ser a ausência de utilidade do processo e, portanto, do interesse de agir, mas não a extinção da punibilidade, já que não há previsão legal expressa nesse sentido.

A Lei 12.234/10 alterou regras prescricionais. No art. 109, mudou-se o prazo de 2 para 3 anos, para pena inferior a 1 ano. Cuidado que essa regra deve ser aplicada para crimes após a publicação (6/5/2010). A outra mudança foi a extinção da prescrição retroativa entre a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória (art. 110, CP). As demais prescrições retroativas ainda existem.

3) adequação: não é discutida no Processo Penal condenatório, pois o acusado se defende dos fatos e não da classificação a eles atribuídas, ademais não há diferentes espécies de ações condenatórias. O HC serve para a tutela da liberdade de locomoção (ação penal não condenatória).

d) Justa causa: (Afrânio Silva Jardim) lastro probatório mínimo para o oferecimento da peça acusatória, demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva (prova da materialidade e indícios de autoria). Nos crimes que deixam vestígios, a materialidade é comprovada pelo exame de corpo de delito. Exceções: boletim médico nos Juizados Especiais; boletim médico na Lei Maria da Penha; laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (até mesmo para a prisão em flagrante se concretizar) na Lei 11.343/06.

Obs. 1: O STF entende que a palavra isolada da vítima não é suficiente para deflagrar o início de uma ação penal. Não se pode admitir que o MP ofereça a denúncia sem um lastro mínimo de provas, para se evitar lides temerárias.

Obs. 2: Para o tráfico de drogas e crimes contra a propriedade imaterial, o exame de corpo de delito é condição de procedibilidade da ação penal.

Obs. 3: O STF entende ser indispensável a constatação pericial da impropriedade do produto para o consumo, no crime de mercadoria com prazo de validade vencido (não basta estar vencido).

Obs. 4: Para porte / posse de arma de fogo é dispensável a realização de perícia (STF), salvo no caso de roubo com emprego de arma de fogo, podendo ser dispensado o exame se a vítima conseguir atestar que se tratava de uma arma.

6.4.2 específicas - só estão presentes em algumas hipóteses especiais:

I - representação do ofendido (Ex.: crimes sexuais);

II – requisição do Ministro da Justiça;

III – laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (e de constatação nos crimes de drogas);

IV – condição de militar no crime de deserção.

6.5 Condições da ação penal (segundo a classificação moderna) em contraponto às condições da ação civil: alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do Processo Penal, rejeitando a adoção das condições importadas do Processo Civil.  São elas:

1) Prática de fato aparentemente criminoso (tipicidade, ilicitude e culpabilidade); não sendo aparentemente criminoso, o juiz deve rejeitar a peça acusatória.

Há duas possibilidades: se, no momento do oferecimento da denúncia, estiver demonstrado que o fato não é criminoso, deve rejeitar a peça acusatória em virtude da ausência dessa condição da ação penal; Agora, se o convencimento do juiz ocorrer após a resposta à acusação, já tendo sido recebida a denúncia, sua decisão será de absolvição sumária (art. 397 do CPP).

2) Punibilidade concreta (não deve estar extinta a punibilidade);

3) Legitimidade para agir;

4) Justa causa.

Questão: E se faltar alguma condição da ação no processo penal? O juiz deve analisar as condições da ação de forma superficial e deixar o mérito para frente. No processo civil, se não forem preenchidas as condições da ação ocorrerá a extinção do feito sem a resolução do mérito. No processo penal, existe uma forte tendência, capitaneada por Barbosa Moreira, no sentido da aplicabilidade da teoria da asserção. Essa teoria representa uma flexibilização em relação à análise das condições da ação. Luiz Guilherme Marinoni diz que na análise das condições da ação, o que importa é a afirmação do autor e não a correspondência entre aquilo que foi afirmado pelo autor e a realidade. Se for parar para analisar o que foi afirmado pelo autor, se estiver de acordo com a realidade, terá que extinguir o processo sem julgamento do mérito. Só que estaria, nesse caso, analisando o mérito ao invés das condições da ação.

Questão: O que é procuração apud acta? É aquela utilizada para nomear o defensor em audiência. É a procuração dada nos próprios autos da causa pelo respectivo escrivão, perante o juiz oficiante, ou lavrada em cartório, perante duas testemunhas. Tem caráter judicial, não sendo válida extrajudicialmente. Equipara-se à procuração por instrumento público. Ex.: procuração em que o réu em processo criminal indica seu defensor mediante simples manifestação verbal feita ao juiz do processo

Questão: A defesa deficiente gera nulidade do processo? Depende, se for demonstrado nos autos esse prejuízo, sim. Trata-se de presunção relativa.

Questão: E no caso de recusa de assistente, cabe algum recurso? Não. Contudo, é possível a impetração de mandado de segurança. Lembre-se que o assistente não poderá arrolar testemunha, mas pode requerer perícias.

6.6 Classificação das ações penais

Pública: quando atingir diretamente o interesse geral será incondicionada; quando atingir indiretamente o interesse geral será condicionada.

Privada: quando atingir profundamente / diretamente o interesse do particular.

1) Ação Penal Pública: O titular é o MP (art. 129, I, CPP). Quando incondicionada, o MP não está sujeito ao implemento de qualquer condição (art. 100). Na condicionada, o MP está sujeito ao implemento de uma condição (representação do ofendido / requisição do ministro da justiça). Já na subsidiária da pública, é aquela em que o particular toma iniciativa após a inércia do MP. Lembre que o MP pode retomar a titularidade da ação em qualquer momento. Atenção para o art. 183 do CPP: o crime de furto contra familiar dependerá de representação (deixa de ser incondicionada).

Obs. 1: Ação penal pública subsidiária da pública: Para LFG, nos crimes contra prefeitos municipais (art. 2º, § 2º, Decreto-lei 201/67), se o MP Estadual não agir, requisitará ao MPU (Procurador Geral da República). Esse dispositivo desloca a competência para a Justiça Federal matéria que não é de interesse da União e fere a autonomia do MP Estadual, sendo, portanto, inconstitucional de acordo com a doutrina majoritária. Outro exemplo, segundo Tales Tássito, está nos crimes eleitorais (art. 357, CE): o MP Estadual age por delegação. Logo, se o MP Estadual permanecer inerte, pode o MPF oferecer denúncia subsidiária. Outro exemplo é o incidente de deslocamento de competência - IDC (possui previsão constitucional, EC 45/04, art. 109, V, “a” e p. 5º: inércia do Estado e violação de direitos humanos). Ex.: processo corria na justiça estadual e, por inércia do Estado, o STJ declina competência para a justiça federal.

Obs. 2: O Prefeito será julgado pelo TJ. Não será realizado propriamente um IP, e sim uma investigação criminal (gênero) que tramita perante o foro de prerrogativa de função. Os componentes do tribunal não irão realizar diligência investigatória; o Tribunal acaba delegando-a ao delegado de polícia.  Ex.: Min. STF delega ao delegado da PF.

2) Ação Penal de Iniciativa Privada: o titular é o ofendido / representante legal. Lembre que o MP é o fiscal da lei e pode aditar a queixa. O prazo para queixa é de 6 meses e não se interrompe / suspende em razão do IP.

i) exclusivamente privada (art. 30, CPP). É possível a sucessão processual. Ex.: ações de dano.

ii) personalíssima (não há sucessão processual – art. 236, CP: Ocultação de impedimento). Atenção! A morte da vítima extingue a punibilidade do agressor.

iii) subsidiária da pública (inércia do MP).