domingo, 2 de setembro de 2012

TGP/AULA VII, VIII e IX

AULA VII FONTES DAS NORMAS PROCESSUAIS

Fonte: etimologicamente, a palavra vem de fons, que significa lugar de onde provém ou de onde promana algo.

7.1 Fontes do direito em geral: são os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas, ou seja, são modos de expressão do Direito. Na fonte, encontra-se a origem da norma jurídica material ou instrumental.

As fontes podem ser materiais (relacionada à evolução) e formais (meios de produção das normas). As formais se classificam em diretas (imediatas) ou indiretas (mediatas). Perceba que a CRFB/88 é a fonte precípua de emanação de normas de qualquer ramo do direito, já que dela são extraídos os demais dispositivos de validade e eficácia (Marcus Orione).

Segundo a Teoria Pura do Direito (Kelsen), a validade de uma norma depende de seu confronto com a norma superior (é a baliza das demais normas). Logo, as fontes formais podem ser representadas por normas constitucionais e infraconstitucionais (legais e supralegais).

7.2 Fontes diretas - são as constituídas pela lei (lei em sentido amplo, incluindo a CRFB/88 e as leis em geral - abrange os tratados e convenções -, inclusive os atos normativos do poder executivo), emanada de qualquer órgão estatal na esfera de sua própria competência. Ex.: CRFB/88, CPC, CPP, CP, CC, CTB, CDC, CLT etc. Como fonte direta ou imediata também se inclui o negócio jurídico. Ex.: contrato.

7.3 Fontes indiretas - são aquelas que, embora não contenham a norma, produzem-na indiretamente. Ex.: os costumes, a jurisprudência e os princípios gerais de direito.

7.4 Costume - é o uso geral, constante e notório, observado sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. É o uso reiterado de determinada prática, que acaba por criar, no seio da comunidade, uma conduta padronizada, que acaba sendo incorporada pelo texto legal (Marcus Orione). Ex.: praxes processuais.

O costume pode ser ainda: praeter legem (fora da lei), também chamado integrativo, uma vez que supre lacunas das normas ou especifica seu conteúdo e extensão [é admitido no direito brasileiro]; contra legem (contra a lei) que, sendo aplicado, cria normas ou impede a aplicação das normas existentes [não é admitido no Brasil]. (Nelson Nery Jr.); secundum legem (de acordo com a lei). Perceba que em países com influência anglo-saxônica, onde predomina o common law, os costumes ganham grande destaque.

7.5 Jurisprudência - é aquele reiterado pronunciamento dos órgãos jurisdicionais sobre casos idênticos. Há quem conteste a força criadora da decisão judicial, mas a doutrina majoritária a concebe como tal fonte indireta do direito. Ex.: súmula vinculante.

7.6 Princípios Gerais do Direito - não há na doutrina uniformização conceitual a respeito dos princípios gerais do direito. Contudo, a maioria identifica-os com os brocardos jurídicos “que representam a condensação de soluções e de noções tradicionais do ordenamento jurídico”. No caso, tais princípios seriam aqueles que servem de base e fundamento à legislação vigente.

Obs.: O direito não se confunde com a lei, nem esta se reduz àquele. No Brasil, contudo, adota-se o primado da lei sobre as demais fontes do direito (positivismo).

7.7 Fontes da norma processual

As fontes diretas da norma processual são as mesmas do direito em geral.

A lei, em sentido amplo, como fonte abstrata da norma processual, abrange, em primeiro lugar, as disposições de ordem constitucional sobre o processo, divididas em três ordens:

a) princípios e garantias;
b) jurisdição constitucional das liberdades;
c) organização judiciária.

Também a Lei Complementar e as demais espécies legislativas, inclusive as Constituições Estaduais, podem ser consideradas fontes formais da norma processual. No mesmo plano das leis em geral, são fontes legislativas da norma processual as convenções e tratados internacionais. Vale lembrar que no plano materialmente legislativo, embora subjetivamente judiciário, há também o poder normativo atribuído aos Tribunais em geral que, através de seu regimento interno, disciplinam as chamadas questões interna corporis.

Questão: O que é norma de superdireito? Também denominada norma de sobredireito ou lex legum, é aquela que traz regras de aplicação de outras normas, ou seja, tem por fim regulamentar outras regras do ordenamento em caso de confronto ou omissão do legislador. Ex.: Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB) – antiga LICC.

INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL

Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, medindo-lhe a exata extensão e a possibilidade de sua aplicação a um caso concreto. Consiste, portanto, em determinar-lhe o sentido, chamado, também, de pensamento, de espírito ou vontade da lei (Arnaldo Süsseking).


AULA VIII - INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL

Não confunda a interpretação com a hermenêutica. Esta, busca os objetivos científicos que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do Direito, para o efeito de sua aplicação. Aquela, tem por fim demonstrar o real alcance da norma. Perceba que, para interpretar uma norma, o operador do direito deverá ficar atento para todo o ordenamento jurídico, evitando, assim, conflitos entre os dispositivos que podem regulamentar a matéria.

8.1 A interpretação pode ser:

a) autêntica – feita pelo próprio legislador;
b) doutrinária – feita pelos doutrinadores (juristas);
c) judicial – feita pelos juízes e Tribunais na solução dos casos concretos.

8.2 MÉTODOS:

1) Método gramatical: como as leis se expressam por meio de palavras, o intérprete deve analisá-las, tanto individualmente como na sua sintaxe.
2) Método lógico sistemático: exame em suas relações com as demais normas que compõem o ordenamento e à luz dos princípios gerais que o informam.
3) Método histórico: análise das vicissitudes sociais de que resultou e das aspirações a que correspondeu.
4) Método comparativo: os ordenamentos jurídicos, além de enfrentarem problemas idênticos ou análogos, avizinham-se e se influenciam mutuamente.

8.3 ESPÉCIES:

1) Declarativa: atribui à lei o exato sentido proveniente do significado das palavras que a expressam.
2) Extensiva: considera a lei aplicável a casos que não estão abrangidos pelo seu teor literal.
3) Restritiva: limita o âmbito de aplicação da lei a um círculo mais estrito de casos do que o indicado pelas suas palavras.
4) Ab-rogante: diante de uma incompatibilidade absoluta e irredutível entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico, conclui-se pela inaplicabilidade da lei interpretada (afasta-se a lei).

Lacunas da Lei: O direito não apresenta lacunas. O mesmo não acontece com a lei, por mais imaginativo e previdente que seja o legislador, jamais conseguirá cobrir todas as situações concretas.
Integração: Significa completar a lacuna surgida através da analogia e princípios gerais do direito. A analogia é a aplicação de um dispositivo legal para hipóteses semelhantes (aplica-se a regra da coerência jurídica). Frustrada essa tentativa, aplica-se os princípios gerais do direito.
Princípio da indeclinabilidade: informa a jurisdição, não podendo o juiz esquivar-se de exercer o seu poder jurisdicional deixando de decidir a questão que lhe é submetida, alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126, CPC). Assim, quando a lei for omissa, o juiz decidirá utilizando-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (art. 4º, LINDB).

Obs. 1: A lei processual segue a mesma regra de interpretação dos demais ramos do direito, sendo possível a aplicação da interpretação extensiva, da analogia e dos princípios gerais do direito.
Obs. 2: Marcus Orione lembra da distinção entre aplicação (caso concreto) e interpretação (abstração).
Obs. 3: Em direito, não se admite a analogia in malam partem.

8.4 Interpretação analógica, analogia e interpretação extensiva

A analogia, também chamada de aplicação analógica, às vezes se confunde com a interpretação analógica e a interpretação extensiva. Na verdade, são três institutos diferentes, conforme aduz GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

A interpretação analógica é o processo de averiguação do sentido da norma jurídica, valendo-se de elementos fornecidos pela própria lei, através de método de semelhança. Já a interpretação extensiva é o processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender a real finalidade do texto.

Assim, na analogia não há norma reguladora para a hipótese, sendo diferente da interpretação extensiva, porque nesta existe uma norma regulando o caso, de modo que não se aplica a norma do fato análogo. Não mencionando, tal norma, expressamente essa eficácia, deve o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso. Diferente também da interpretação analógica, onde existe uma norma regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o que torna necessário o recurso à via interpretativa (CAPEZ).

Portanto, no Direito Penal é terminantemente proibida a aplicação da analogia que venha a prejudicar o réu (analogia in malam partem), pois fere o Princípio da Legalidade ou Reserva Legal, uma vez que um fato não definido em Lei como crime estaria sendo considerado como tal.

Hipóteses:

Interpretação analógica: CP, art. 121, § 2º, IV - homicídio qualificado - "à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido". Como tantas outras, traduz uma analogia visivelmente prevista e determinada em texto específico: outro recurso que, à semelhança do que se passa com a traição, emboscada ou dissimulação, dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

Interpretação extensiva: (1) quando o CP incrimina a bigamia (artigo 235) está necessariamente implícito que abrange na incriminação a poligamia; (2) quando um fato é incriminado por criar uma situação de perigo (previsto no art. 130 do CP), também o é, não obstante o silêncio da lei, quando cria uma situação de dano efetivo (crime exaurido); (3) o reconhecimento da prática do crime de racha (Código de Trânsito Brasileiro, art. 308) não apenas através de "corrida automobilística", mas também de outros veículos automotores (motocicletas, caminhões etc.); (4) a inclusão das armas impróprias (chave inglesa, bisturi, foice etc.) no conceito de arma, para efeito de majoração da pena do crime de roubo (CP, art. 157,§ 2º , I); (5) a admissão, como vítima do crime de omissão de socorro, de qualquer pessoa, mesmo válida ou sem ferimentos, desde que em grave e iminente perigo de vida; (6) a forma qualificada de lesão corporal mesmo quando não ocorra, propriamente, aceleração de parto, mas sua inesperada e perigosa antecipação, por força da violência sofrida pela gestante (CP, art. 129, § 1°, IV); (7) a forma qualificada de receptação não só na hipótese em que o agente "deve saber" mas, como parece óbvio, na hipótese em que efetivamente "sabe" que a coisa receptada é produto de crime (CP, art. 180, § 1º).

AULA IX - EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO E NO TEMPO

Dimensões da lei processual: a norma jurídica tem eficácia limitada no espaço e no tempo, quer dizer, devem ser observadas em um dado território e momento.

Princípio da territorialidade: Art. 1º, CPC. A lei brasileira se aplica em todo território nacional. Note que algumas regras internacionais devem ser observadas, sobretudo, quando versarem sobre requisitos de aplicação ou forem incorporadas no ordenamento jurídico brasileiro (normas materiais). Lembre-se que a atividade jurisdicional está vinculada à soberania estatal, não podendo ceder espaço para normas alienígenas. Logo, o juiz não poderá aplicar normas processuais estrangeiras no Brasil.

Aplicação da norma processual no tempo (direito processual intertemporal): as regras estão na LINDB (art. 1º).

9.1 Nova lei publicada e os processos em curso.

O processo se constitui por uma série de atos que se desenvolvem sucessivamente no tempo (atos processuais, integrantes de uma cadeia unitária, que é o procedimento). Nesse caso, qual norma processual deverá ser aplicada? Para dirimir esse conflito, surgem três sistemas de aplicação:

a) unidade processual – a norma que incidia no início do processo deverá ser aplicada até o fim, não se importando com a reforma;
b) fases processuais – aplica-se a lei nova na fase ainda não concluída (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal).
c) isolamento dos atos – aproveita-se os atos concluídos. Art. 2º, CPP.

9.2 Resumo: A norma processual, sem embargo de sua fonte, é de aplicação imediata e não retroage. Incidirá nos processos em curso, mas respeitará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada operados na vigência da lei revogada. O método do isolamento dos atos processuais permite harmonizar com precisão os princípios do efeito imediato e da irretroatividade, os quais não se confundem. A interpretação da lei nova também é imprescindível na aplicação dos sistemas e princípios mencionados, permitindo tanto a verificação dos preceitos e hipóteses sujeitas à nova norma, como também seu exato alcance temporal. Vale lembrar que há no ordenamento jurídico brasileiro normas híbridas, devendo o operador do direito ficar atento quanto a eficácia temporal dessas normas.


Leitura obrigatória:
Súmula 20 do STF;
Súmula 339 do STJ;
Arts. do CPC: 1º ao 11;
Arts. Do CPP: 1º ao 3º.
Textos 3 e 4.

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