Penal 2/AULA VII

AULA VII – CONTINUAÇÃO COMINAÇÃO DAS PENAS

7.1 2ª fase de aplicação: (Art. 61 e 62) - Aplica-se as agravantes e atenuantes. A doutrina majoritária entende que devem ser observados os mesmos limites da 1ª fase. Perceba que a pena sempre deverá ser agravada ou atenuada.

7.2 Agravam a pena:

i) Reincidência (Art. 63, CP);

ii) Motivo fútil – insignificante, desproporcional ou incapaz de justificar a conduta. O ciúmes não se enquadra em motivo fútil. Quanto a embriaguez, há várias correntes: 1ª C - excluirá o motivo fútil; 2ª C - desde que completa, será incompatível com a futilidade por falta de discernimento momentâneo; 3ª C - será incompatível ainda que incompleta; 4ª C - somente a decorrente de caso fortuito ou força maior poderá excluir a futilidade.

iii) motivo torpe – é o repugnante; contra o sentimento ético; natureza vil. Ex.: vingança.

iv) para facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime – caso de conexão: i) teleológica – assegura a execução; ii) consequencial – garantia para o sucesso delituoso do 1º. Para os homicídios dolosos essas conexões qualificam o crime, não sendo consideradas agravantes;

v) traição (ataque súbito), emboscada (tocaia), dissimulação (esconder a vontade criminosa) ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (forma genérica – qualquer surpresa não enumerada anteriormente);

vi) emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel (fórmula genérica), ou que possa resultar perigo comum;  

vii) Contra CADI – falta de sensibilidade pelo parentesco legítimo ou ilegítimo, natural ou civil;

viii) Abuso de autoridade ou prevalecendo de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade – viola a confiança depositada;

ix) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,  ofício, ministério ou profissão. Ex.: chefia das repartições;

x) Contra criança (até 11 anos), idoso (acima de 60 anos), enfermo (cego ou paraplégico) ou mulher grávida.

xi) Quando o ofendido estava sob a proteção da autoridade. Ex.: preso      

xii) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido.

xiii) Em estado de embriaguez preordenada.

           

7.3 Agravantes do Art. 62, CP:

i) promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes – deve haver o ajuste prévio

ii) coage ou induz outrem à exceção material do crime – coação moral ou física;

iii) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição  ou qualidade pessoal – deve haver autoridade sobre o agente;

iv) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa – não incide nos crimes patrimoniais.

7.4 Atenuantes genéricas do Art. 66, CP:

i) ser menor de 21 anos na data do fato – prevalece sobre as demais. Não importa se houve emancipação (No CC/02 a idade é de 18);

ii) ser maior de 70 na data da sentença (o Estatuto não prepondera);

iii) desconhecimento da lei – não confunda com o erro sobre o fato, que gera extinção de culpabilidade. Para as contravenções penais, o erro sobre a compreensão da lei poderá gerar perdão judicial;

iv) relevante valor social (aspecto coletivo) ou moral (aspecto subjetivo do agente). Não confunda com o privilégio do homicídio ou lesão corporal.

v) ter o agente, de forma voluntária e eficaz, procurado evitar ou diminuir as consequências do crime – não se confunde com o arrependimento eficaz (antes da produção do resultado).

vi) reparação do dano até o julgamento – deve ocorrer até a sentença de 1ª instância. Se ocorrer antes do oferecimento da peça acusatória haverá arrependimento posterior (diminuição de pena e não atenuante genérica). Para cheque sem provisão de fundos, o pagamento antes do recebimento da denúncia gera extinção de punibilidade.

vii) sob coação moral resistível, obediência hierárquica ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima. Ordem manifestamente ilegal;

viii) confissão espontânea da autoria – deve ser confirmada em interrogatório judicial. Não confunda com a confissão qualificada (excludentes de ilicitudes);

ix) sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou – ainda que a reunião não tenha finalidade lícita.

7.5 Atenuantes inominadas: não previstas nas hipóteses anteriores. Ex.: agente em ação de desespero em decorrência do desemprego ou moléstia grave na família.

7.6 3ª e ultima fase: (Art. 68, CP) - Aplica as causas de aumento e diminuição da parte geral e especial, podendo ficar aquém ou além dos limites legais.

Causas de aumento e diminuição genéricas: estão na parte geral e são fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc.). Ex.: diminuição - Arts. 14, p. único; 16; 21; 26, p. único, 29, § 1º etc; aumento - Arts. 70 e 71, p. único.

Causas de aumento e diminuição da parte especial: estão ligadas a um crime específico.

Obs.: Cada fase deverá ser devidamente fundamentada, sob pena de anulação;

7.7 Conflito e concurso entre as circunstâncias:

A) Conflito entre agravantes e atenuantes – a regra de preponderância está prevista no Art. 67, CP: 1º) motivos determinantes do crime; 2º) personalidade do agente; e 3º) reincidência. Contudo, a jurisprudência entende que a menoridade relativa prepondera sobre as demais (menor de 21 anos). O juiz poderá compensá-las, desde que sejam da mesma natureza.

Em seguida consideram-se as demais circunstâncias subjetivas e objetivas, nessa ordem.

B) Conflito entre circunstâncias judiciais – segue a mesma ideia: 1º) personalidade do agente; 2º) motivos do crime; 3º) maus antecedentes; 4º) grau de culpabilidade e conduta social; 5º) consequências do crime e comportamento da vítima.                

C) Conflito entre circunstâncias judiciais e legais agravantes e atenuantes: nunca haverá conflito por serem aplicadas em fases distintas.

D) Concurso entre agravantes genéricas e qualificadoras:  ocorre nos casos de “homicídio triplamente qualificado”. Note que tecnicamente essa expressão não existe, pois apenas uma qualificadora deverá incidir na pena base. Para as demais qualificadoras deve-se aplicar o seguinte: 1ª C à serão consideradas agravantes na 2ª fase (Capez); 2ª C à serão consideradas como circunstâncias judiciais na 1ª fase (Art. 61, CP).

E) Concurso entre causas de aumento da parte geral e da parte especial: incidirão os dois aumentos. Primeiro o específico e depois o da parte geral (juros sobre juros). Ex.: homicídio simples com vítimas menores de 14 anos, em continuidade delitiva.

F) Concurso entre causas de diminuição da parte geral e parte especial: incidirão as duas diminuições uma sobre a outra (efeito cascata).  Assim, evita-se pena zero ou crédito de penas. Ex.: homicídio privilegiado tentado  (art. 121, § 1º, CP) à pena de 6 anos – 1/3 = 4 + a redução pela tentativa. Se fosse pela pena base restaria zero [4 – ( 2/3 – 6) = 0].

G) Concurso de causas de aumento ou diminuição da parte especial: o juiz escolherá a que mais aumente e a que mais diminua.

Obs.: A doutrina costuma mencionar a existência de uma 4ª fase (possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade fixada pelas restritivas de direito).                        

Pesquisa: Teoria da coculpabilidade e da vulnerabilidade;

Leitura obrigatória - súmulas: 231, 241 e 443 do STJ e 719 do STF (a última apontada como ilegal por Bitencourt).

AULA VIII - CONCURSO DE CRIMES (concursum delictorum)

Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas realiza mais de um resultado criminoso. Dá origem ao concurso de penas.

           

8.1 Espécies:

a) concurso material (real)

b) concurso formal (ideal)

c) continuidade delitiva

Todas as infrações admitem concurso de crimes (omissivo, comissivo, tentado, consumado, doloso, culposo etc.). As penas de multa são Aplicadas distinta e integralmente.

8.2 Sistemas adotados:

a) Cúmulo material – soma-se as penas de cada crime;

b) Absorção – aplica-se a pena do crime mais grave, sem qualquer aumento (os crimes menores ficariam impunes).

c) Exasperação – aplica-se a pena do crime mais grave aumentada proporcionalmente (tem que ser menor que o cúmulo material).

O CP adota o material e o da exasperação.

8.3 Concurso material (art. 69, CP) – mais de uma ação ou omissão, praticando dois ou mais crimes, idênticos ou não; aplica-se as respectivas penas após a fixação (somando-as).

Pluralidade de condutas + pluralidade de crimes.

Poderá ser: (1) homogêneo (mesma espécie) e (2) heterogêneo (espécie diversa). A dosimetria é calculada isoladamente para respeitar o prazo prescricional.              

Concurso material Vs fiança – Não se concede fiança quando a soma das penas for superior a 4 anos de reclusão (STJ).

           

8.4 Concurso formal (art. 70, CP) – uma só ação ou omissão, pratica 2 ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando a pena mais grave, aumentando-se de 1/6 à metade.

Unidade de conduta + pluralidade de crimes.

Poderá ser: (1) perfeito / próprio (homogêneo ou heterogêneo – uma só vontade). Ex.: agente que furta 10 relógios de uma loja. Aplica-se a exasperação (pena mais grave aumentada). (2) imperfeito / impróprio (pluralidade de vontades). Ex.: agente que dispara contra duas vítimas, querendo matá-las.          Aplica-se o cúmulo material.

8.5 Crime continuado (art. 71, CP) – mais de uma ação ou omissão, praticando dois ou mais crimes da mesma espécie (mesmo tipo) e, pelas condições de tempo (até 30 dias), lugar (mesma comarca ou vizinha), maneira de execução e outras semelhantes, as subsequentes serão tidas como continuação da primeira, aplicando-se uma só pena (se idênticas) ou a mais grave (se diferentes), aumentando-se de 1/6 a 2/3. Aplica-se exasperação.

           

Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, de acordo com o p. único do art. 71, aumentar a pena até o triplo, observadas as regras do cúmulo material benéfico.

Para o crime continuado adotou-se a teoria da ficção jurídica/unidade fictícia / ficção legal e teoria objeitva. Para outros efeitos penais (ex.: prescrição), a consideração deverá ser autônoma. Divide-se em comum (caput do art. 71) e específico (p. único, art. 71).