Texto 1: Administração Pública Indireta:
1. Autarquias
Pessoa jurídica de direito
público, que presta atividades típicas de Estado; presta serviços públicos.
Porém, não é qualquer serviço público, sendo criada para as atividades
importantes e específicas do Estado. Enfim, presta atividades típicas do
Estado. Para Marcelo Alexandrino, a autarquia pode ser definida como serviço público personificado e
a fundação pública como patrimônio
público personificado.
Obs 1: Pode ser dividida em comum,
associação pública e especial.
Obs 2: é um longa manus do Estado. Age como se o Estado fosse.
Regime jurídico das autarquias
1. Criação e extinção: por lei –
art. 37, XIX, da CF;
2. Controle: interno e externo;
3. Atos e Contratos: seguem regime
administrativo e obedecem à Lei 8.666/93;
4. Responsabilidade Civil: é, em
regra, objetiva (art. 37, §6º, da CF) e subsidiária do Estado;
5. Prescrição quinquenal – DL nº
20.910/32 (há discussão sobre esse prazo);
6. Bens autárquicos: seguem regime
de bem público (alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, impossibilidade
de oneração e imprescritibilidade);
7. Débitos judiciais: seguem
regime de precatório (art. 100 da CF);
8. Privilégios processuais: prazos
dilatados, juízo privativo e reexame necessário;
9. Imunidade tributária para os
impostos, desde que ligada à sua finalidade especifica (art. 150, §2º da CF);
10. Procedimentos financeiros:
regras de contabilidade pública (Lei nº 4.320/64 e LC 101/00 – modificada pela
LC 131/09);
11. Regime de pessoal: os seus
agentes são servidores públicos, podendo ser estatutários ou celetistas, a
depender da previsão legal.
Obs.: O regime jurídico é
praticamente o mesmo da Administração Pública Direta.
4Atos: Os atos praticados pelas
autarquias são atos administrativos. Assim, seus atos têm presunção de:
ð Autoexecutoriedade;
ð Legitimidade
(legalidade + veracidade);
ð Imperatividade
(coercibilidade + obrigatoriedade).
4Contratos: As autarquias celebram contratos
administrativos (os quais contam com as cláusulas exorbitantes), bem como
estão sujeitas à Lei de Licitação. Perceba que, se a autarquia é pessoa pública
estará sujeita ao regime público. Dentro desse conceito enquadra-se o contrato
administrativo sujeito à Lei 8.666/93.
4Responsabilidade civil: A
autarquia está sujeita ao art. 37, § 6º, da CF. Assim, indaga-se qual a teoria
aplicada (objetiva ou subjetiva)? Em regra, responsabilidade objetiva,
embora haja discussão acerca do tema.
CF, art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Quando a responsabilidade foi
definida no Brasil, aplicava-se a teoria subjetiva. Para se caracterizar esta
responsabilidade subjetiva seriam necessários quatro elementos: conduta; dano;
nexo causal; dolo ou culpa. Porém, o ordenamento jurídico vem caminhando com a
finalidade de proteger cada vez mais a vítima. Assim, a partir da CF de 1946,
passou-se a acolher a responsabilidade objetiva. Para caracterização dessa
responsabilidade objetiva exige-se: conduta; dano; e nexo causal (excluiu-se
dolo ou culpa).
Segundo a jurisprudência, a
responsabilidade objetiva é aplicada quando se tratar de uma ação (conduta
comissiva) do Poder Público. Entretanto, em caso de omissão do Estado,
entende-se pela responsabilidade subjetiva, salvo em caso de atividade de risco. Veja que, se for subjetiva,
será solidária à “o
sub solidário”.
Lembre-se: Falou em ação à objetiva; falou em omissão à subjetiva.
Questão: Em casos de vítima de uma
autarquia, o Estado responderá na impossibilidade de pagamento por parte da
autarquia. Mas como será cobrada essa indenização pela vítima? A responsabilidade
é subsidiária (1º autarquia – 2º Estado). Aqui haverá uma ordem de
preferência.
Questão:
A responsabilidade do Estado por ato de autarquia é objetiva. ( C ) Ser
objetiva não exclui o fato de ser subsidiária.
Como a autarquia tem natureza de
Fazenda Pública, o prazo prescricional para ajuizar uma ação contra ela
é de 5 anos (Decreto-lei 20.910/32), caso não exista outro mais benéfico
(no STF há algumas decisões dizendo que é de 3 anos). O art. 206 do CC/2002
dispõe que o prazo prescricional para reparação civil ocorre em 3 anos,
assim, a partir dessa previsão, há vozes defendendo que o prazo prescricional
para ingressar com uma ação em face da Fazenda Pública é de 3 anos. O STJ
está consolidando esse entendimento.
4Bens autárquicos: Se a autarquia é
pessoa jurídica de direito público, os seus bens seguem o regime de bens
públicos. Os bens autárquicos são:
a) alienáveis de forma
condicionada, ou seja, são inalienáveis de forma relativa (podem ser
desafetados);
b) impenhoráveis (não podem ser
objetos de penhora; sequestro – típica para penhora; e arresto – medida
cautelar );
c) não há possibilidade de
oneração (como penhor ou hipoteca); e
d) imprescritíveis (não podem ser
objeto de prescrição aquisitiva).
Consoante o art. 17, Lei de
Licitação, para ser alienado o bem da autarquia precisa de: a) desafetação; b)
autorização legislativa; c) prévia avaliação; e d) licitação.
A impenhorabilidade dos bens
públicos decorre do fato de serem inalienáveis. De nada adianta o bem ser
penhorado, se ao final do processo ele não poderá ser leiloado. A mesma ideia
se aplica às medidas cautelares de sequestro (bens determinados) e arresto
(bens indeterminados), que servem para garantir o juízo. Salvo no caso de
inobservância da ordem cronológica do pagamento de precatórios, consoante art.
100 da CF/88 (o texto da CF fala em sequestro, embora haja inúmeras críticas
por parte da doutrina).
Falar que os bens públicos não são
passíveis de oneração, significa dizer que eles não podem ser objeto de direito
real de garantia, como o penhor (recai sobre móveis) e a hipoteca (recai sobre
imóveis). O penhor é garantia oferecida fora do juízo; a penhora é garantia que
ocorre dentro do processo.
São bens imprescritíveis, pois não
podem ser objeto de prescrição aquisitiva, não sendo passível de sofrer
usucapião. Contudo, por óbvio, a autarquia pode adquirir bem particular por
meio da prescrição aquisitiva.
4Débitos judiciais seguem o regime
de precatórios: Quando se pensa na proteção dos bens públicos, deve-se lembrar
que os débitos do Poder Público são adimplidos mediante precatório (é um
documento que reconhece o trânsito em julgado do débito, sendo título executivo
extrajudicial). Há uma ordem cronológica de apresentação dos precatórios: se
for constituído até 1º de julho, será pago até o final do ano posterior. Qualquer débito judicial do Poder Público é
pago via regime de precatórios (ex: ação de expropriação). Os débitos de
natureza alimentar estão sujeitos ao precatório, porém, possuem filas próprias.
Cada autarquia tem sua própria fila de precatório, separada dos entes do Poder
Público ou de outras autarquias. O regime de precatórios segue a
disponibilidade orçamentária do Estado. Alguns Estados não pagam precatórios há
mais de 20 anos.
Obs. 1: EC n. 62 de 2009 ALTEROU o
art. 100, CF e há algumas ADIs ajuizadas.
Obs. 2: o prazo prescricional dos
débitos da Administração Pública é de 5 anos.
4Privilégios tributários: É vedado
aos entes políticos instituir impostos uns sobre os outros (art. 150, inc. VI,
alínea “a”, e § 2º, da CF/88). As autarquias estão incluídas entre os entes
públicos que possuem imunidade tributária; poderá estar sujeita ao pagamento de
imposto, quando não estiver relacionado com sua finalidade específica.
A imunidade recíproca abrange
apenas os impostos e somente em suas finalidades específicas. Ex.: patrimônio
doado – mas ainda fora da finalidade específica – sobre este patrimônio ela vai
pagar imposto. A autarquia não tem imunidade absoluta. Suponha que o particular
resolva doar um imóvel a uma autarquia, que deixa de utilizá-lo para suas
finalidades específicas. Nesse caso, a autarquia deverá pagar o IPTU sobre o
imóvel. Ademais, a autarquia está sujeita ao pagamento de taxas e
contribuições.
4Privilégios processuais: A
autarquia possui privilégios processuais, como a dilação de prazo similar à
Fazenda Pública, tendo prazo em quádruplo para contestar e em dobro para
recorrer (art. 188, CPC). A autarquia
possui o reexame necessário (art. 475, CPC), mas nem sempre irá acontecer: Ex.
1: ação que já tenha sido julgada pelo Pleno do Tribunal (tribunal todo); Ex.
2: ações com valor de até 60 salários mínimos. Note que, enquanto o processo
não for para o pleno, a consequencia é a não produção da coisa julgada. Esse é
o denominado duplo grau de jurisdição obrigatório (recurso de ofício).
Questão: Qual é a consequência jurídica
da falta do reexame necessário? Caso o magistrado se omita quanto ao envio dos
autos ao Tribunal, não ocorrerá o trânsito em julgado.
4Procedimento financeiro: Possui
regra de contabilidade pública regulamentada pela Lei 4.320/64. Está
sujeita à Lei de Responsabilidade Fiscal prevista pela LC 101/01, sofrendo
controle pelo Tribunal de Contas.
4Regime do servidor: A terminologia
“funcionário público” foi abolida do sistema jurídico. O sujeito que trabalha
numa autarquia é servidor público (INSS, IBAMA, INCRA e praticamente todas as
Universidades Federais). A CF/88 previu o REGIME JURÍDICO ÚNICO para o servidor
público, isto é, um só regime, naquela ordem política, naquele âmbito político.
Ex.: a União escolheu o regime estatutário. Aliás, prevaleceu nos
entes federados o estatuto. Assim, o ente poderá adotar ou só a CLT, ou
só o estatuto. A EC n. 19/1998 trouxe a reforma administrativa, alterando o
art. 39 da CF, passando a admitir um regime jurídico múltiplo autorizando dois
regimes dentro do mesmo ente político. Em 2007, foi ajuizada a ADI 2.135, sendo
julgada em sede de cautelar, em que o STF entendeu pela inconstitucionalidade
formal da alteração do art. 39 (pois a EC n. 19 foi emendada pelo Senado e não
retornou à Câmara para deliberação), com efeitos ex nunc. A partir desse julgado em diante os entes políticos
deverão adotar o regime jurídico único. Como o STF decidiu a ADI em sede de
cautelar, os efeitos são ex nunc (não
retroativos). A doutrina majoritária entende que o regime único deve ser
aplicado a todas às pessoas jurídicas que fazem parte do mesmo ente público,
isto é, todas as pessoas jurídicas no âmbito federal, por exemplo, devem adotar
ou o estatuto, ou a CLT. Desse modo, o regime das autarquias deve ser o mesmo
regime jurídico da Administração Pública Direta. Portanto, o regime de pessoal
das autarquias é de servidor público estatutário (titular de cargo público).
2. Autarquia territorial (geográficas)
No Brasil é possível a criação de
territórios, sendo denominados de autarquias territoriais. Ocorre que,
os territórios não exercerem funções típicas de Estado, sendo apenas
considerados entes públicos. Nessa senda, não há como imaginar a instituição de
uma autarquia territorial, visto que a autarquia possui finalidade específica
da AP. Note que não possuem finalidade administrava e não são entes políticos.
3. Autarquia Profissional/Conselho de Classe
O conselho de classe nasceu com
natureza de autarquia, tendo cada conselho de classe a sua lei (ex.: CREA,
CRECI e CRM). Porém, veio a Lei 9.649/98, a qual passou a afirmar que os
conselhos de classe são pessoas jurídicas de direito privado. O conselho de
classe tem como atividade principal o exercício de poder de polícia, por
meio da fiscalização das atividades profissionais. O STF, por meio da ADI 1717,
entendeu ser inconstitucional a referida lei, tendo em vista que dar poder de
polícia à pessoa jurídica de direito privado, causará certa insegurança
jurídica. Entendeu, dessa forma, que o conselho tem, em verdade, natureza
de autarquia.
A anuidade cobrada pelo conselho
de classe tem natureza tributária de contribuição social, cabendo a execução
fiscal do contribuinte inadimplente. O conselho de classe se sujeita à
contabilidade pública (Lei 4.320/64) e à fiscalização do Tribunal de Contas (se
a anuidade do conselho de classe tem natureza tributária, está sujeita ao
controle do Tribunal de Contas). E, por fim, os conselhos de classe estão
sujeitos à realização de concurso público para eventual contratação.
Quanto à OAB, houve modificações
em relação aos conselhos de classe após a entrada em vigor do Estatuto da
Ordem. Primeiramente, o Estatuto da OAB previu a execução comum e não fiscal
contra o inadimplemento das anuidades vencidas (logo, a anuidade da OAB não tem
natureza tributária, gerando execução comum). Considerando que a anuidade não é
tributária, nem cabe execução fiscal, nem regras de contabilidade pública ou
incidência da fiscalização do Tribunal de Contas (ADI 3026), consoante a
jurisprudência.
Quanto ao concurso para os
servidores da OAB, o Estatuto diz que o regime de pessoal é celetista. Diante
disso, o PGR ingressou com ADI 3026, para que o STF reconhecesse a necessidade
de concurso público (pediu a interpretação conforme a constituição) para
contratação de empregados celetistas dentro da OAB (naquele momento era
possível o regime múltiplo e não o regime único). O STF entendeu que a OAB não
faz parte da Administração Pública Indireta ou Direta; que não é uma autarquia
como os demais conselhos de classe; que presta serviço independente e de categoria
ímpar – não se presta tão-somente para os serviços de classe; é
institucional. Logo, não está sujeita ao
controle da AP, não está sujeita à contabilidade pública nem necessita de
concurso público para a contratação de pessoal.
Questão: Qual é a natureza jurídica da
OAB? Segundo o STF, ela é pessoa jurídica ímpar no ordenamento jurídico
brasileiro (mas não diz se é pública ou privada); não se mistura com os demais
conselhos de classe.
Questão: Desse modo, quem julgará as
ações que envolvem a OAB? A Justiça Federal entendeu que não tinha mais
competência para julgar ações que envolvessem pessoas jurídicas de natureza
ímpar, assim, remeteu os casos para a Justiça Estadual, a qual tem competência
residual. Afinal, tudo o que se aplica aos demais conselhos de classe não se
aplica à OAB.
Conselhos
de Classe
|
Ordem
dos Advogados do Brasil
|
- Cabem regras de contabilidade pública.
|
- Não cabem regras de contabilidade pública.
|
- Estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de
Contas.
|
- Não está sujeita à fiscalização do Tribunal de
Contas.
|
- Não pagamento da anuidade gera execução fiscal.
|
- Não pagamento da anuidade gera execução comum.
|
- Devem realizar concurso público para
contratação.
|
- Não precisa realizar concurso público para
contratação.
|
4. Autarquia de Regime Especial
A autarquia de regime especial foi
primeiramente imputada para classificar as universidades públicas. O dirigente
na AP indireta, em regra, é nomeado pelo Chefe do Executivo. Ocorre que, nas
universidades públicas, o dirigente (o reitor) é escolhido mediante eleição
(caráter de regime especial). As universidades públicas também possuem ampla
autonomia tanto para administrar as diversas disciplinas quanto para estipular
a grade curricular. Estas autonomias conferidas às universidades públicas é que
as caracterizam como autarquia de regime especial. Hoje existem para regrar as
agências reguladoras. Ex.: BACEN, CNEM – Comissão Nacional de Energia Nuclear,
USP, OAB e Agências Reguladoras.
5. Agências Reguladoras
Nada mais são que autarquias de
regime especial. Perceba que, se a
agência reguladora é uma autarquia, tudo (ou quase tudo) que serve para a
autarquia servirá para a agência reguladora, com algumas regras especiais:
4a) A nomeação e a exoneração nas
autarquias são feitas livremente pelo chefe do Executivo. Nas agências
reguladoras, a nomeação é especial, pois o Senado deve aprovar a indicação
antes da nomeação pelo presidente da República. Essa regra tem como objetivo
afastar o critério político de escolha, exercido pelo presidente, em que o
Poder Legislativo analisa a qualidade técnica do dirigente. Ademais, o
presidente da República não poderá exonerar livremente os dirigentes.
4b) O dirigente assumirá com prazo
fixo, determinado pela lei de cada agência reguladora. Existem leis prevendo
mandato de 2, 3 e 4 anos. Há um projeto que tende a fixar o prazo em 4 anos,
não coincidente com o mandato do presidente da República (ingresso do dirigente
1 ano após a posse do presidente da República). Para Celso Antonio Bandeira de
Melo, o mandato do dirigente não poderá exceder o do presidente (mas isso
ocorre).
4c) O dirigente pode renunciar
livremente do cargo antes do vencimento do prazo. São três hipóteses de
perda do cargo:
ð por
renúncia livre do mandato;
ð por
sentença condenatória transitada em julgado;
ðpor
processo administrativo disciplinar. O Presidente da República não pode
exonerar livremente os dirigentes.
4d) Por ter informações
privilegiadas na área em que a agência reguladora atua, o dirigente exonerado
deverá ficar afastado da atividade privada no ramo da agência por
um período de 4 meses (chamada quarentena). O ex-dirigente da agência receberá
normalmente o salário nesse período. Excepcionalmente, algumas leis específicas
de agências preveem o prazo de 12 meses (para ANATEL, ANEEL e ANP).
Questão: O que é risco de captura?
Trata-se da quarentena do ex-dirigente de Agência Reguladora.
A agencias reguladoras servem para
regular, fiscalizar e normatizar os diversos serviços
públicos. O Estado já exercia essa função, porém, a agência reguladora surgiu
para potencializar e aperfeiçoar essas funções, o que de fato não ocorreu (ex:
diversas ações contra empresas de telefonia, problemas na navegação aérea
brasileira etc.). Para exercer estas funções, as agências reguladoras ganham
mais autonomia e liberdade. A novidade é
ter uma pessoa jurídica para tanto. Note que não possuem capacidade política,
mas de regulação e fiscalização.
A expressão “agência reguladora”
surgiu de uma política nacional de 1995, de origem norte-americana. Criou-se a
política nacional das privatizações; nesse momento, algumas empresas foram
vendidas. Contudo, alguns serviços foram concedidos para empresas privadas
(logo, não foram privatizados). Note que houve uma desestatização, em
que serviços públicos foram delegados para execução por particulares. Assim,
esses serviços precisam ser controlados e fiscalizados pelo poder público. A
partir dessa política é que surge a autarquia (ex: telefonia). O Estado já
exercia essa função, porém, a agência reguladora surgiu para potencializar e
aperfeiçoar essas funções. O que tem de novo é somente o nome.
Para exercer suas funções, as
agências reguladoras ganham mais autonomia e liberdade (normas técnicas
complementares). Todavia, o administrador começou a generalizar, denominando
todo tipo de pessoa jurídica como “agência reguladora”. Perceba que possuem o
mesmo regime jurídico de uma autarquia, contudo há duas peculiaridades, a
saber:
Questão: As agências executivas podem ser
transformadas em agências reguladoras, por meio de contrato de gestão (F).
A agência executiva não se
transforma em agência reguladora. Aquela nada mais é que uma qualidade ou
atributo de pessoa jurídica de direito público que celebra contrato de gestão,
também conhecido como acordo programa (art. 37, § 8º, CF/88 e art.5º, Lei
Federal nº 9.637/98), para otimizar recursos, reduzir custos, aperfeiçoar o
serviço público. Noutras palavras, o contrato de gestão serve apenas para
qualificar uma autarquia ou fundação pública em agência executiva. De seu turno,
agência reguladora é uma autarquia criada sob regime especial (já nasce como
tal), com a atribuição de exercer o poder normativo das concessões e permissões
de serviços públicos, competência essa que, originalmente, é do Poder Público.
4Licitação: a Lei 9.472/97, que criou a
ANATEL, estabeleceu que a agência reguladora não se sujeita à Lei 8.666/93 [Essa Lei será estudada em aula específica].
Previu, ainda, como modalidades próprias de licitação o pregão e a consulta.
Essa lei foi objeto da ADI 1668, no qual o STF entendeu pela inconstitucionalidade
da regra, pois agência reguladora é autarquia (pessoa pública), logo, sujeita à
Lei 8.666/93. Porém, poderá escolher como modalidade o pregão ou a consulta.
Nessa linha, essas modalidades
foram estendidas para as demais agências reguladoras, por meio da Lei 9.986/00.
A modalidade específica
(própria) da agência reguladora
passou a ser a consulta,
tendo em vista que o pregão, por meio da Lei 10.250/02, foi estendido para
todos os entes da AP Federal. A modalidade consulta ainda não foi legalmente
conceituada, embora seja a modalidade própria / específica das agências
reguladoras. Por fim, está sujeita a lei 8.666. Lembre-se que a consulta ainda
não saiu do papel.
4Regime de pessoal da agência
reguladora: por
ter a AP direta regime estatutário, deveria ter a agência reguladora o regime
estatutário. Ocorre que, o regime de pessoal da agência reguladora foi regulado
pela Lei 9.986/00, estabelecendo o celetista. Contudo, começou-se a adotar o
contrato temporário para contratação de pessoal (o qual se dá por um processo
simplificado). É certo que os contratos temporários deveriam ser utilizados em
situações anormais, pois nem sequer se exige licitação para contratação. Desse
modo, a referida lei foi objeto da ADI 2310, em que entendeu o STF, em sede de
cautelar, pela inconstitucionalidade da lei, dispondo que o contrato é
celetista em caráter permanente. Porém, ficaram mantidos os prazos dos
contratados temporários, até que fossem realizados os concursos públicos (desde
2003).
Antes de julgar o mérito da referida
ADI, o presidente da República criou, por meio da medida provisória 155/03 (que
deveria ter sido por lei), mais de 5.000 cargos (estatutários) às agências
reguladoras e, por fim, tal MP foi convertida na Lei 10.871/04. Assim, a ADI n.
2310 foi extinta, pois perdeu seu objeto (tendo em vista que o regime passou a
ser o estatutário). Então, o presidente da República, mediante a MP 269/05
prorrogou o prazo dos contratos temporários até 31/12/2007, que foi convertida
na Lei 11.292/06.
Novamente o assunto foi objeto de
ADI (3678), que ainda não foi decidida. Quando estava para vencer o prazo dos
contratos temporários, o presidente da República editou a MP 407/07,
prorrogando o prazo até 31/07/2009.
Observe que algumas agências não
foram abrangidas por essa lei, tendo empregados com contratos temporários já
vencidos, o que se mostra, ainda, mais evidente a inconstitucionalidade da
manutenção desses empregos temporários nas agências reguladoras (Outras fizeram
concurso). O TCU tem fiscalizado o caso.
Questão: Diante do exposto, indaga-se:
qual o regime que deve ser aplicado às agências reguladoras? Segundo o STF, o
quadro de pessoal deve ser preenchido com cargos em regime estatutário,
pois se exige qualificação para os cargos e estes devem ser permanentes.
Exemplos de agências reguladoras: ANATEL - telecomunicações; ANEEL
– energia elétrica; ANS – saúde; ANVISA – vigilância sanitária; ANTT –
transporte aquaviário; ANAC – aviação civil; ANP – petróleo; ANA – bens
públicos (águas); ANTAQ – Agência de Transportes Aquaviários; ANCINE – cinema;
CVM – valores mobiliários.
Nem tudo que tem nome de agência é
uma agência reguladora. Perceba que existem agências estaduais e municipais.
Para os municípios: 1ª corrente
à criadas por Lei orgânica; 2ª corrente à criadas por Lei Ordinária. Ex.:
AGERSA - Agência Municipal de Regulação
dos Serviços Públicos Delegados de Cachoeiro de Itapemirim (primeira regulador
municipal do Brasil).
Cuidado! Possuem nome de agências
reguladoras, mas não são: ADA – antiga SUDAM; ADENE – antiga SUDENE; ABIN –
Agência Brasileira de Inteligência; AEB – Agência Espacial Brasileira.
Agências executivas
Existem autarquias e fundações que
se encontram sucateadas. O Governo, na busca da “modernização e eficiência”
dessas pessoas jurídicas, criou as denominadas agências executivas, por
intermédio da Lei 9.649/98. Agências executivas nada mais são do que velhas
autarquias ou velhas fundações. Já que é autarquia ou fundação qual é o seu
regime? O regime é o mesmo da autarquia.
Para que essas autarquias e
fundações ganhem status de agência executiva, é necessário elaborar um plano
estratégico de reestruturação. Após essa elaboração, será apresentado à AP
Direta. Aprovado o plano, será celebrado um contrato de gestão entre a AP
Direta e a autarquia, na busca de mais autonomia e maior recebimento de
recursos e instrumentos para executá-lo. Após a celebração, o status de agência
executiva dependerá de declaração do presidente da República mediante decreto.
Resumo das fases: 1) Elaboração de um plano estratégico de
reestruturação à
2) apresentação à AP Direta à 3) aprovação do plano à 4) celebração de um contrato de
gestão (entre a AP Direta e a autarquia sucateada) à 5) Decreto do presidente da
República que confere status de
agência executiva.
A agência executiva tem status temporário, vigente enquanto
perdurar o contrato de gestão. Deixará de ser agência executiva quando cessar o
contrato de gestão, consequentemente, voltando a ser uma autarquia ou fundação.
Exemplos de agências executivas (com contrato de gestão em andamento): a ADA –
agência de desenvolvimento da Amazônia (antiga SUDAM); ADENE – agência de
desenvolvimento do nordeste (antiga SUDENE); ABIN; IMETRO.
A expressão “contrato de gestão”
foi criada para aquele contrato celebrado entre AP direta e indireta. A
doutrina contesta a possibilidade do contrato de gestão dar maior autonomia que
o estabelecido em lei, visto que a pessoa jurídica tem sua criação decorrente
de lei. Ademais, contesta a concessão de recursos orçamentários por meio desse
contrato, devendo ocorrer por meio de lei ordinária.
Empresa Pública e SEM
Nem toda empresa que o Estado é
dono será uma SEM ou EP. Nem toda empresa estatal, pertencente ao Estado, terá
regime de empresa pública - EP ou SEM. Há empresas privadas em que o Poder
Público detém menor número de ações com direito a voto. Ademais, a empresa
estatal (empresa pública e sociedade de economia mista) não se confunde
com empresa paraestatal. A empresa paraestatal é aquela que atua ao
lado da AP, fazendo parte do terceiro setor. As empresas estatais são aquelas
que estão dentro da AP Indireta. Lembre-se que o terceiro setor não faz parte
da Administração Pública Direta ou Indireta.
Empresa Pública
O nome “empresa pública” é
decorrente de seu capital, que é exclusivamente do ente público. Ex.: BNDS,
Casa da Moeda, Correios, Caixa Econômica Federal, INFRAERO, SERPRO etc.
ð pessoa
jurídica de direito privado e possui um regime híbrido/misto;
ðcapital
exclusivamente público, nada impedindo que pertença a mais de um ente (ex:
capital da União e de um Estado membro);
ð serve
para a prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica;
ðpode
ser constituída por qualquer modalidade empresarial; qualquer tipo societário
(S.A., LTDA. etc.) – na forma de S.A. precisa ser de capital fechado.
Sociedade de Economia Mista
ðpessoa
jurídica de direito privado e possui um regime híbrido/misto;
ðserve
para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica;
ðsó
pode ser constituída na modalidade de S.A. (sociedade anônima);
ðtendo
capital misto, a maioria das ações com direito de voto devem pertencer ao Poder
Público. Exemplos: Banco do Brasil. Petrobrás, Banco do Nordeste, Eletrobrás,
Banco do Amazonas etc.
Empresa
pública
|
Sociedade
de economia mista
|
Pessoa jurídica de direito privado
|
Pessoa jurídica de direito privado
|
Capital exclusivamente público (podendo ser mais
de uma pessoa jurídica. Ex. Estado e Município)
|
Capital misto (parte pública e parte privada). A
maior parte votante tem que estar nas mãos do poder público.
|
Constituído por qualquer tipo de sociedade,
inclusive S/A de capital fechado (poderá ser unipessoal).
|
Constituído somente na modalidade de sociedade
anônima.
|
Tem suas ações julgadas pela Justiça Federal
|
Tem suas ações julgadas pela Justiça Estadual
|
Exemplos: CEF, ECT, INFRAERO, SERPRO
|
Banco do Brasil, Petrobrás
|
Tal diferença só tem relevância se a pessoa
(empresa) for de âmbito federal. Caso seja de outro âmbito (estadual ou
municipal) vai para Justiça Estadual. Consoante o art. 109 da CF, a
competência para julgamento nas ações que envolvam EP Federal é da Justiça
Federal; para a SEM Federal, será da Justiça Estadual (o artigo é omisso
quanto à SEM). Porém, se a União tiver interesse nesta ação, a competência
será deslocada para a Justiça Federal. Súmulas 517 e 556 do STF:
517. As
sociedades de economia mista só têm fórum na Justiça Federal, quando a União
intervém como assistente ou opoente.
556. É
competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de
economia mista.
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Regime Jurídico da EP E SEM
As empresas estatais possuem
regime jurídico privado híbrido (misto). Quando prestadoras de serviços
públicos, o regime privado é mitigado, aplicando-se um regime mais público,
sendo muito similar ao regime das autarquias (ex: responsabilidade objetiva
etc.). Quando exploradoras de atividade econômica, será mais próximo do regime
privado, sendo similar ao regime das empresas estatais.
As empresas estatais podem obter
lucros, mas não podem ser criadas com fins lucrativos, tendo em vista que o
Estado somente poderá intervir na atividade econômica quando: a) imprescindível
à segurança nacional; e b) por relevante interesse coletivo. Veja que estas podem ter estatuto próprio,
conforme comando constitucional abaixo:
CF, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre:
I- sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade;
II- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários;
III- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;
IV- a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e
fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V- os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores
Por fim, as empresas estatais
possuem personalidade jurídica, estão sujeitas a controle, possuem autonomia
financeira e econômica, e sua criação deve ser autorizada por lei, não se
sujeitando à Lei de falências. Lembre que não possuem os prazos processuais do
poder público (quádruplo para contestar; dobro para recorrer).
Regime de Pessoal
Não são servidores públicos, pois são servidores de entes governamentais
de direito privado. São empregados públicos, regidos pela CLT. Note que
se equiparam a servidor público para algumas situações: sujeição a concurso
público e ao teto constitucional, salvo se não receber dinheiro
público para custeio. Também não podem acumular cargos públicos. Estão sujeitos
à improbidade administrativa. Para fins penais, são considerados
funcionários públicos. Estão sujeitos aos remédios constitucionais, se
forem prestadoras de serviço público. Veja que não gozam da estabilidade do
servidor público (garantia do contraditório), podendo ser demitido imotivadamente,
ressalvada a ECT, que necessita de processo administrativo (dispensa motivada).
Em regra, os empregados públicos das empresas estatais estão sujeitos ao teto
remuneratório, salvo se a empresa sobrevive de receita própria, sem qualquer
transferência estatal. Ou seja, sem repasse de custeio, não há teto
remuneratório (art. 37, § 9º, da CF/88).
Súmula 390 – TST: empregado público não tem a estabilidade do servidor
público. OJ 247 – TST: dispensa imotivada do empregado público (não precisa do
contraditório). [se
ingressou antes da EC 19 terá estabilidade]
Os empregados de pessoa jurídica
de direito privado são denominados de servidores de entes governamentais de
direito privado. Este servidor governamental é considerado agente público, pois
agente público é todo aquele que exerce função pública, ainda que de
forma transitória ou gratuita.
Não se trata de cargo público que
somente existe em pessoa jurídica de direito público. O agente que atua nas
empresas estatais é sempre detentor de emprego público, com regime celetista.
Ressalta-se que, a pessoa de direito público possui titulares de cargos
públicos e empregos públicos (estatutários e celetistas). Só existe servidor
público e cargo estatutário em pessoa de direito público. Desse modo, nas
empresas estatais, o regime de pessoal é celetista. São os denominados
servidores governamentais de direito privado, titulares de emprego público.
Bens das Empresas Estatais
Em regra, os bens das empresas
estatais são penhoráveis e alienáveis, pois seguem o regime de direito privado.
Porém, quando os bens estiverem diretamente ligados à prestação de serviço
público serão inalienáveis e impenhoráveis, seguindo o regime jurídico dos
bens das pessoas públicas, com fundamento no princípio da continuidade do
serviço público. Note que os bens que não são empregados diretamente na
prestação do serviço público não serão protegidos.
Obs.: a Empresa de Correios e
Telégrafos - ECT é empresa pública com tratamento de fazenda pública, tendo
regime muito próximo de autarquia, pois tem o monopólio do serviço postal.
Estando ou não ligado ao serviço público, os bens são impenhoráveis. Ex.:
bicicleta do correio. A INFRAERO, de acordo com o entendimento do STF, atua em
regime de monopólio. Dessa forma, apesar de ser uma empresa publica, a ela é
concedida a imunidade referente aos impostos. Esse mesmo raciocínio é empregado
aos Correios.
Questão: Os bens da Empresa de Correios e
Telégrafos - ECT são penhoráveis? Não. São impenhoráveis, pois a ECT é empresa
pública com tratamento de fazenda pública, tendo regime muito próximo das
autarquias. Ocorre que, o serviço postal aéreo está previsto entre os serviços
de competência exclusiva da União (art. 21 da CF), não podendo estar sob o
controle de uma empresa pública. Ao invés de retirar esse serviço da empresa
pública (ECT), por se tratar de um serviço exclusivo, foi dado tratamento
especial de fazenda pública. Desse modo, a ECT passou a adquirir diversos
privilégios como o pagamento de débitos por meio de precatórios, imunidade
tributária, dispensa motivada de servidores etc. Apesar de similar ao regime
das autarquias, os Correios transferiram os seus estabelecimentos através de
franquia (instituto de direito privado). Por isso, o Tribunal de Contas exigiu
que a transferência seja realizada através de concessão, por meio de licitação.
Destaca-se que, os correios
somente adquiriram privilégios em decorrência do monopólio do serviço postal
(de correspondências pessoais). No entanto, há empresas concorrentes no
mercado, como, por exemplo, a TAM Express.
Questão: Ademais, considerando a
transferência de serviços para exercício por parte de particulares (franquias),
indaga-se: Como poderia transferir a uma empresa privada, se o serviço de
correios aéreos é de competência exclusiva da União? Foi ajuizada a ADPF n. 46, com o fim de definir o
regime jurídico dos correios. Até o momento não foi julgada. O Congresso
Nacional editou a Lei 11.668/08, legalizando o sistema de franquia das ECT,
permitindo a transferência ao particular.
Não sujeição à Lei de Falência
EP e SEM não estão mais sujeitas à
falência (art. 2º, I, da Lei 11.101/05). A referida lei não faz a distinção
entre a finalidade de prestação de serviço público e de exploração de atividade
econômica. Contudo, há vozes que fazem uma diferenciação adotada mesmo antes da
edição da referida lei, mas prevalece o disposto em lei. Para Celso Antonio
Bandeira de Melo estará sujeita à falência se for exploradora de atividade
econômica.
Sujeição à Licitação
Estão sujeitas à licitação (Lei
8.666/93), pois o art. 1º não faz distinção entre administração pública direta
ou indireta. Poderão ter estatuto próprio para licitar, regulamentado por lei
específica, para exploração econômica (ex. Petrobrás). Contudo, estão sujeitas
à licitação na regra geral por ausência da lei específica. O art. 24, da Lei
8.666/93, dispensa de
licitação para contratação de até 10%
(R$ 15.000,00; R$ 8.000,00) do convite
(R$ 150.000 e R$ 80.000), podendo ser
dobrado para 20% - EP, SEM, Agências
Executivas e Consórcios Públicos (R$ 30.000,00; R$ 16.000,00). Cuidado!
Para atividade fim, o art. 25 traz um rol exemplificativo de inexigibilidade (para licitação
inviável), quando houver prejuízo/presunção ao interesse público (segurança
nacional ou interesse coletivo).
A licitação é meio de defender o
interesse público devendo ser escolhida a melhor proposta, sendo inexigível
(art. 25, da Lei de Licitação - num rol meramente exemplificativo) quando a
licitação for inviável.
A licitação deve preencher três
pressupostos: a) fáticos; b) lógicos; c) jurídicos. Quando se fala em
pressuposto jurídico, significa dizer que a licitação deve proteger o interesse
público. Se não há interesse público na sua realização (se a licitação o
prejudicar), a competição torna-se inviável, restando a licitação
inexigível.
Assim, a jurisprudência entende
que se a licitação prejudicar o interesse público, tornando a competição
inviável, será ela inexigível, por falta de pressupostos jurídicos. Essa regra
serve para as exploradoras de atividade econômica. Porém, somente se a
licitação prejudicar a segurança nacional ou o interesse coletivo, é que será
inexigível. Agora, se a empresa prestar serviço de segurança nacional e a
realização de eventual licitação puder prejudicá-la, será esta inexigível. Assim,
se a licitação prejudicar a atividade fim das exploradoras de atividade
econômica, não poderá ocorrer a licitação, tendo em vista o prejuízo ao
interesse público (ex: a gráfica oficial também edita livros de
particulares; se tiver que fazer licitação para comprar papel e tinta na
produção dos livros, não conseguirá competir com o setor privado, na sua
atividade fim. Porém, se resolver construir uma sede, a gráfica terá que
realizar licitação para contratação de construtora, tendo em vista que se trata
de atividade meio).
Obs. 1: as empresas estatais, em
regra, não possuem privilégios não extensíveis à iniciativa privada quando
exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público, quando
tiver embutido no preço final do produto obrigações tributárias. Assim, se for
de serviço público, só terá privilégio se demonstrar que não repassa valor de
tributo embutido no serviço. Lembre que se prestar o serviço com
exclusividade (ECT) terá imunidade recíproca, não pagando seus impostos.
Obs. 2: O STF reconheceu a
competência do TCU para controle de constitucionalidade de determinadas normas.
Regime Tributário
EP e SEM exploradoras de atividade
econômica não possuem privilégios fiscais não extensíveis a iniciativa privada
(art. 173, p. 2º, da CF).
CF, Art. 173, § 2º - As empresas
públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado.
Em se tratando de prestadora de
serviço público, se o valor do tributo for repassado no preço do serviço ao
usuário, não haverá imunidade tributária. Porém, se não embutir o valor do
tributo no preço do serviço público ao usuário, haverá imunidade tributária
(art. 150, p. 3º, da CF).
CF, Art. 150, § 3º - As vedações
do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao
patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em
que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem
exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao
bem imóvel.
Responsabilidade Civil das Empresas Estatais
A responsabilidade será objetiva
somente se forem prestadoras de serviços públicos (art. 37, § 6º,
CF/88), sendo o Estado responsável de forma subsidiária. Nessa linha, se for de
atividade econômica, aplica-se a responsabilidade subjetiva, em regra,
podendo ser objetiva, de acordo com o direito civil. Note que, nesse caso o
Estado não será responsabilizado objetivamente, de acordo com a maioria.
Texto 2
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Conceito: Improbidade é o designativo
técnico para corrupção administrativa. Prática de ilegalidade, desvirtuamento
de função pública. EX: enriquecimento sem causa, exercício nocivo da função
pública (receber presente para arquivar processo), tráfico de influências,
favorecimento de minorias etc.
Probidade - honestidade, correção de
atitudes, lealdade, atenção a princípios éticos.
Previsão Legal: a improbidade é prevista em diversos
locais da CF, como nos Art. 14, § 9º - improbidade eleitoral; Art. 15, V -
suspensão dos direitos políticos em razão da improbidade; art. 85, inc V -
crime de responsabilidade pelo Presidente da República (julgado pelo Senado).
As medidas do art. 37, § 4º não impedem as sanções penais. O art. 37, §4º foi
disciplinado pela lei 8429/92, também chamada de lei do colarinho branco. Essa
lei define todos os elementos (sujeitos ativos e passivos, atos e sanções),
ficando suspensa por vários anos. O último incidente diz respeito à
inconstitucionalidade formal na ADI 2182, julgada improcedente. A última
alteração foi realizada pela lei 12.120/09.
Questão: Essa lei é de âmbito nacional ou federal? Não há
previsão expressa, mas se fundamenta no art. 22, I CF (pois todas as medidas
cabíveis contra os sujeitos ativos de improbidade estão no art. 22, I). Assim,
é de competência da União legislar sobre esse assunto, de forma que essa lei é
nacional.
Questão: qual é a natureza jurídica do ilícito: Penal, cível ou
administrativo? O STF já decidiu que o ilícito dessa matéria é de natureza
civil (ADI 2797), quando da discussão sobre a competência para julgamento dessa
ação, mas nada impede que uma mesma conduta seja prevista como infração
funcional no estatuto dos servidores (apurável e punível por processo
administrativo disciplinar), ilícito penal no CP (ação penal, crime) e ilícito
cível na lei 8429 (ação de improbidade – discute-se se é ação civil pública ou
não).
Questão: Pode haver decisões diversas em cada uma dessas
instâncias? Pode haver condenação e uma e absolvição em outra, sendo possível
decisões diversas. Excepcionalmente, a decisão em um processo vincula a do
outro, quando: ocorrer absolvição penal por inexistência de fato ou
negativa de autoria. Por essa razão, a doutrina orienta que se suspenda o
processo civil até a decisão do processo penal. O fundamento para isso é o art.
126 da Lei 8.112, art. 935, CC e art. 66 CP. O reconhecimento de uma excludente
no processo penal faz coisa julgada no processo civil (o que não acarreta
automaticamente a absolvição – como se vê no art. 65 CPP).
Elementos constitutivos do ato
de improbidade:
Tomar cuidado se estão falando do ato ou da ação em
relação à improbidade, pois neles os sujeitos ativos são inversos.
Só será possível improbidade, quando houver algo público
no ato (dinheiro público ou PJ pública).
Sujeito passivo do ato de improbidade:
Art. 1º da Lei 8429 - PJs das Administrações Direta e
Indireta (FASE). O art. diz sobre administração fundacional, pois na edição da
lei discutia-se se as fundações de direito privado faziam ou não parte da
administração indireta. Pessoas Jurídicas de Direito Privado para a qual a
administração participou para a sua criação ou seu custeio (patrimônio ou
receita anual) com mais de 50%. A sanção patrimonial será limitada à
repercussão nos cofres públicos e não à totalidade dos desvios. O restante
poderá vir a ser discutido em outra ação.
No parágrafo único – Pessoas jurídicas que recebam
benefícios fiscais ou creditícios.
Art. 1° Os
atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não,
contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo
único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou
incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja
criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta
por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Questão: Conselhos podem sofrer ato de improbidade? Sim, eles, em
regra, possuem natureza de autarquia e possivelmente também a OAB. E Partido
Político? sim, pois recebe fundo de participação partidário. 32168408. Observe
que as Entidades do 3º setor também.
Sujeito ativo do ato de improbidade
Art. 2°
Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As
disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não
sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade
ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os
agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela
estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 5°
Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa,
do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6° No
caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro
beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Art. 7°
Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar
enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo
inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens
do indiciado.
Parágrafo
único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre
bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Art. 8° O
sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer
ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da
herança.
Art. 2o da Lei - Aquele que é agente público
(conceito amplo, todo aquele que exerce função pública).
Art. 3º - Terceiros que não são agentes público e induzam,
concorram ou se beneficiem com a prática do ato. O parecerista, em regra, não
pratica ato de improbidade, salvo se a peça opinativa tiver sido elaborada no
intuito de camuflar algum tipo de ilegalidade.
Questão: Os agentes políticos praticam ato de improbidade? 1ª corrente - A matéria foi
objeto de discussão na RECL 2138, entendendo, inicialmente, que agente político
não responderá por improbidade, mas por crime de responsabilidade para não
haver bis in idem. Aqui prevalece o
crime de responsabilidade. Hoje, por alteração na composição do STF, essa não é
mais a posição predominante; 2ª
corrente - Não há bis in idem,
logo agente político responderá por improbidade na 1ª instância, pois é ilícito
civil, e não penal. Essa é a posição mais recente; 3º corrente - Para o STJ, agente político responderá por
improbidade na 1ª instância. Nesse ano saiu uma decisão que ainda não é
majoritária, mas defende que o agente político teria direito ao mesmo foro
privilegiado do crime comum. Para o STJ, o Presidente da Republica não
cometeria crime de responsabilidade, pois o art. 85, V CF, diz que o
presidente não responde por crime de improbidade, mas de responsabilidade.
Para o STJ seria bis in idem. Assim,
ficam fora dos atos de improbidade apenas o Presidente da República e os
Ministros de Estado. Os demais agentes político se submetem à LIA.
A Pessoa Jurídica também pode ser sujeito ativo desse
ilícito (art. 3º da lei). O Herdeiro também poderá responder pelas sanções
patrimoniais até o limite de seu quinhão hereditário.
Ato de Improbidade: não precisa ser ato administrativo.
A lei prevê 3 modalidades diferentes de ato administrativo, cada uma prevista
em um artigo diferente.
Art. 9º - ato de improbidade que gera enriquecimento
ilícito.
Art. 10 - ato que gera dano ao patrimônio público
art. 11 - que gera violação à princípio da administração.
Art. 9° Constitui
ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1°
desta lei, e notadamente:
I -
receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público;
II -
perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber
vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou
locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço
inferior ao valor de mercado;
IV -
utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores
públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V -
receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita,
ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber
vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro
serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
VII -
adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à
evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII -
aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento
para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido
ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público,
durante a atividade;
IX -
perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza;
X -
receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para
omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI -
incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei;
XII -
usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I -
facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta
lei;
II -
permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar
à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de
fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV -
permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V -
permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI -
realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares
ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII -
conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII -
frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX -
ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir
negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI -
liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII -
permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII -
permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho
de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as
formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e
prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
Art. 11. Constitui
ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I -
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;
II -
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III -
revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que
deva permanecer em segredo;
IV - negar
publicidade aos atos oficiais;
V -
frustrar a licitude de concurso público;
VI -
deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII -
revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o
preço de mercadoria, bem ou serviço.
Questão: A caixinha de natal dos servidores públicos representa
improbidade administrativa? Uma coisa é a caixa de bombom, outra coisa é um
carro zero. Alguns entes públicos chegaram a regulamentar que até 100 reais não
configuraria improbidade. Na verdade, o que importa é saber que não há uma
regra. O ato ímprobo não depende apenas do presente, tem que ter outros
elementos, como, exemplo, o subjetivo (dolo). Outra coisa importante,
superfaturamento de licitação também é improbidade administrativa. Existe
também a chamada evolução patrimonial incompatível. Essa hipótese é muito
importante na improbidade. Ex.: sujeita ganha 10 mil reais por mês, e começa a
comprar carro importado, avião etc. Assim, seu patrimônio é incompatível com seu
salário. Alguns membros do MP vêm defendendo que no caso de evolução
patrimonial indevida há caracterização objetiva e inversão do ônus da prova.
Essa corrente não é a majoritária, mas vem ganhando força. O servidor público
tem como dever, obrigação, todos os anos prestar as informações sobre sua
evolução patrimonial.
Atos de
Improbidade: não precisa ser ato
administrativo, mas qualquer conduta.
a) art. 9° - enriquecimento ilícito
(ato mais grave): A conduta é do caput, o rol de incisos é meramente exemplificativo.
b) art. 10 - atos que causam prejuízo
ao erário, dano ao patrimônio público (não é tão grave quanto o
enriquecimento).
Lembre-se que o rol é exemplificativo.
Questão: O que significa erário? Erário é dinheiro público.
Quem define a modalidade de improbidade é a conduta do
agente. Se o agente causar dano ao erário, mas não teve ganho patrimonial,
incidirá a conduta do art. 10. Hoje, o entendimento que prevalece na doutrina é
que o dano ao patrimônio público deve ser entendido em sentido amplo. Isso
porque não abarca apenas o patrimônio econômico, mas também outros valores.
Ex.: patrimônio histórico, bens tombados, até patrimônio moral é incluído por
alguns doutrinadores. Esses entendimentos não estão bem sedimentados, porque a
improbidade é uma matéria que vem sendo muito discutida.
Doação de patrimônio público só poderá acontecer em
hipóteses previstas e determinadas pela lei. Doação fora da previsão legal será
improbidade. Ver: art. 17 da Lei 8666/93. Imagine que a administração tenha
contratado uma empresa privada, num contrato de concessão de uso de bem. Em
troca dessa utilização, a empresa pagaria à administração 5 mil reais por mês.
O que o administrador deve fazer? Ele deverá cuidar da execução do contrato. Se
ele não cuidar, negligenciar, estará praticando ato de improbidade. A mesma
ideia já foi reconhecida ao administrador que negligencia a cobrança de
tributos. O administrador que usa o dinheiro público para fazer promoção
pessoal, propaganda, violando o art. 37, §1°, CF, também responderá por
improbidade administrativa. Nesse caso, poderá configurar dano ao erário
ou simplesmente violação a princípio da
administração. Deve-se escolher sempre o ato mais grave.
c) art. 11 - Violação a princípio da Administração Pública
Lembre-se que o rol é meramente exemplificativo.
Desvio de finalidade – utilizar a remoção por finalidade
outra que não aquela prevista em lei. Violação do princípio da legalidade e do
princípio da supremacia do interesse público. Ex. 1: o administrador celebra um
contrato administrativo, em que vende um excelente imóvel para o irmão do
prefeito. Ninguém ficou sabendo da licitação desse contrato. Nesse caso, se não
conseguir enquadrar em nenhuma das hipóteses dos artigos anteriores, aplica-se
o rol do art. 11, por violação ao princípio da publicidade. Ex. 2: diário
oficial do dia 31/12, só foi publicado em fevereiro. Isso é não publicação dos
atos, que representa ato de improbidade administrativa. Ex. 3: violação do
sigilo funcional. O servidor público no exercício de sua função ele tem sigilo
funcional. Ele não pode sair contando as informações privilegiadas que ele tem.
Se ele ganhar dinheiro com isso, pune-se pelo art. 9°. Se não conseguir provar
que ele enriqueceu ilicitamente, enquadra-se pela fraude ao sigilo funcional. Ex.
4: dar vantagem em concurso público para servidor público, já foi punido a
título de improbidade administrativa. Ex. 5: o administrador que contrata sem
concurso público já foi caracterizada como ato de improbidade.
Obs. 1: Improbidade não cai sozinha em concurso, mas com
execução de contrato, com doação, com tributo, com ato administrativo etc. A
improbidade estará sempre atrelada a outro tema de improbidade. O segredo é
saber sobre esses outros temas de administrativo.
Obs. 2: observar projetos que estão em andamento no
congresso para definições de condutas de improbidade. Olhar quando forem
aprovadas!
Obs. 3: tem uma história que está sendo falada sobre o
serviço notarial. O CNJ determinou que os tribunais de justiça devem fazer
concurso para as serventias vagas no prazo de 6 meses. Eles tão tentando
enquadrar “não fazer concurso em prazo determinado” como ato de improbidade
administrativa. É IMPORTANTE ACOMPANHAR ESSE FATO. ASSIM QUE SAIR O PRIMEIRO
INFORMATIVO, ESSE ASSUNTO SERÁ COBRADO NOS CONCURSOS!
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ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
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DANO
AO ERÁRIO
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VIOLAÇÃO
DE PRINCÍPIOS
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Exige
Dolo (Deus)
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Exige
Culpa (Cosme)
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Exige
Dolo (Damião)
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Grave:
8 a 10 anos de suspensão
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Médio:
5 a 8 anos de suspensão
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Leve:
3 a 5 anos de suspensão
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Caso
o agente cometa as três infrações, aplica-se apenas a mais grave.
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Elemento
Subjetivo
A única hipótese que tem o elemento subjetivo definido de
forma expressa é o ato do art. 10, em que a conduta é punível a título de culpa
e de dolo.
Para o ato do art. 9° e do art. 11 a lei não diz nada.
Assim, quanto a eles, o posicionamento que prevalece hoje é que só podem ser
punidos na forma dolosa. Justificam dizendo que como a lei não estabeleceu
expressamente, o elemento só pode ser doloso. Essa ideia não é compartilhada
pelo Ministério Público.
Ex.: O administrador nomeou seu afilhado político para o
cargo público. Este seu afilhado não fez a publicação dos atos. O administrador
foi no mínimo negligente na escolha de seu assessor. Assim, agiu com culpa. Mas
as hipóteses do art. 11 só podem ser punidos a título de dolo. Na prática, o
Ministério Público está tentando enquadrar estas hipóteses no art. 10.
O administrador público no final de cada exercício
financeiro ele tem que prestar contas ao tribunal de contas, que irá conferir
os acontecimentos. Se ele perceber algum erro, ilegalidade ou falha, convoca o
administrador para prestar informações. Se ficar demonstrada a ilegalidade de
algum ato, poderá ser processado e punido por improbidade. O problema aparece
nos casos em que o tribunal de contas aprova as contas sem qualquer ressalva.
Esse administrador pode, ainda sim, ser processado e punido por improbidade?
Tribunal de Contas faz análise por amostragem, ele não vai analisar contrato
por contrato. Se ele faz análise por amostragem é possível que mesmo com a
aprovação de suas contas, poderá o administrador ser processado e julgado por
improbidade.
Assim, a improbidade administrativa INDEPENDE:
- da decisão do tribunal de contas (art. 21, lei 8429).
Este artigo que foi alterado recentemente pela lei
12.120/09 diz mais. Ele diz que o ato de improbidade também independe de dano
patrimonial.
- dano efetivo/patrimonial, salvo para pena de
ressarcimento.
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta
lei independe:
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão
de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Atenção! As bancas fazem jogo de palavras neste artigo.
Observar depende/independe.
Sanções de
Improbidade –
art. 12 (caem muito em concurso, vale a pena memorizar – principalmente a
diferença entre as penas)
Art.
12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na
hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na
hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na
hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de
multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo
único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a
extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
O agente público que incorre em improbidade administrativa
é SUPER IRRESponsável. Sobre ele recairá algumas consequências
constitucionais:
SU = SUspensão dos direitos políticos
PER = PERda da função pública
I = Indisponibilidade dos bens
RES = RESsarcimento ao erário
A lei traz uma lista para cada modalidade. O juiz pode, de
acordo com a gravidade, com a lesão, aplicar uma, duas, três ou todas as penas
cabíveis naquela modalidade, da mesma lista. O que ele não pode fazer é pegar
penas de listas diferentes.
O MP defendia uma tese chamada de pena em bloco. A ideia
do MP é de que tinha ser todas as sanções. Se o juiz reconhecer uma infração do
artigo 9°, ele deveria aplicar todas aquelas sanções previstas naquela lista.
Hoje, a história está completamente resolvida, porque o
texto do artigo 12 (alterado pela lei 12.120/09) diz que o juiz pode aplicar a
pena isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do ato
Art. 9° - o ato é de enriquecimento ilícito. Logo a
primeira providência é devolver o que se adquiriu de forma ilícita.
a) devolução do patrimônio acrescido
ilicitamente;
b) ressarcimento – indenizar os
prejuízos causados;
c) a perda de função;
d) suspensão de direitos políticos de
8 a 10 anos – não se fala em cassação (pegadinha de concurso);
e) pagamento de multa civil de até 3
vezes o acrescido ilicitamente (cuidado com a palavra ATÉ – pegadinha de
concurso);
f) proibição de contratar com o poder
público, de receber benefícios e incentivos fiscais pelo prazo de 10 anos.
OBS: A perda de função e a suspensão de direitos políticos
só são aplicados após o trânsito em julgado.
Art.10 – o agente público não se enriqueceu.
a) devolver o que foi acrescido de
forma ilícita (mas não é o agente, já que ele não se enriqueceu. Quem tem que
devolver o é o terceiro que acresceu ilicitamente);
b) ressarcimento;
c) perde de função;
d) suspensão de direitos políticos de
5 a 8 anos;
e) multa civil de até 2 vezes o dano;
f) proibição de contratar, de receber
benefícios e incentivos fiscais pelo prazo de 5 anos.
Art. 11 – violação a princípio
a) devolver o que foi acrescido de
forma ilícita
b) ressarcimento pelo terceiro
c) perda de função
d) suspensão de direitos políticos de
3 a 5 anos
e) multa civil de até 100 vezes a
remuneração mensal do servidor
f) proibição de contratar, receber
benefícios e incentivos fiscais pelo prazo de 3 anos.
Servidor público estava sendo processado em processo
administrativo disciplinar, e recebeu pena de perda de função. Isso é possível?
A pena de perda de função é específica para processo de improbidade
administrativa, judicialmente. Se a mesma infração está prevista no estatuto do
servidor público, deve-se observar as penas que estão previstas naquele
estatuto. Ao mesmo tempo que corre um processo disciplinar, pode ocorrer um
processo de improbidade? Pode sim, eles vão caminhar normalmente. Se lá na via
administrativa descobrirem a infração, a comunicação do MP e o ajuizamento da
improbidade é mais fácil. Mas os processos correm livremente. Não estão
vinculados, mas independentes. O tribunal de contas e a autoridade
administrativa, se descobrir alguma infração deverá comunicar o MP para tomar
providências. Mas se não for comunicado, o MP poderá fazer sozinho.
Ação de
Improbidade
Legitimidade para ajuizar a ação: a maioria defende que tem
natureza de ação civil pública. Mas a legitimidade não está na LACP, mas na lei
8429. Pode ser ajuizada pelo Ministério Público, pela Pessoa Jurídica lesada
(art. 1° - aquele que é sujeito passivo do ato de improbidade).
Competência para julgar: tem foro privilegiado? O que prevalece é que não
possui foro privilegiado, o julgamento é feito pelo juiz de primeiro grau.
Todavia, há uma decisão do STJ que reconheceu o foro privilegiado. Mas é uma
decisão isolada, longe de ser maioria. É vedado acordo, composição ou
transação.
Prescrição: a previsão é do art. 23 da lei 8429. A lei diz que se o
sujeito ocupa mandato, cargo em comissão, ou função de confiança, o prazo vai
ser de 5 anos. Esse prazo começa a correr a partir do fim do exercício do cargo
ou mandato (CAI EM CONCURSO). Para os demais casos (sem mandato, cargo em
comissão ou função de confiança), o prazo prescricional será o mesmo previsto
no estatuto para a demissão, contado da ciência, do conhecimento da infração.
Assim, Se prescreveu a ação de improbidade, pode-se buscar o ressarcimento
(art. 37, §5°, CF), já que este é imprescritível.
Obs. 1: Na ação de improbidade cabe pedido liminar de
indisponibilidade dos bens do indiciado.
Obs. 2: A causa
de pedir remota da improbidade é a mesma da ação popular (ato / omissão
contrários ao interesse da Administração Pública). A diferença está na parte
ativa da ação (cidadão). E a causa de
pedir próxima é a improbidade administrativa. No pedido, deve ser
lembrado oficiar aos órgãos públicos (Detran e cartório de imóveis) e o pedido
liminar da indisponibilidade dos bens.
ATENÇÃO! Improbidade administrativa: Lei 8.429 completa 20 anos
Promulgada no dia 2 de junho de 1992, a Lei 8.429, conhecida como Lei
de Improbidade Administrativa é, na avaliação do presidente do Supremo Tribunal
Federal (STF), ministro Ayres Britto, “o mais denso e importante conteúdo do
princípio da moralidade, do decoro e da lealdade”. Em seus vinte anos de
vigência, a norma, para Ayres Britto, revolucionou a cultura brasileira, ao
punir com severidade os desvios de conduta dos agentes públicos. “A LIA é
revolucionária porque modifica para melhor a nossa cultura”. Com ela, estamos
combatendo com muito mais eficácia os desvios de conduta e o enriquecimento
ilícito às custas do Poder Público”. Foi justamente essa motivação que norteou
a sua proposição: dotar o ordenamento jurídico de um instrumento eficaz de
combate à corrupção. Na exposição de motivos do Projeto de Lei 1.446/1991,
encaminhado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, o então ministro da
Justiça, Jarbas Passarinho, assinalava que “uma das maiores mazelas que,
infelizmente, ainda afligem o País é a prática desenfreada e impune de atos de
corrupção no trato com os dinheiros públicos”. O objetivo do projeto de lei era
criar mecanismos de repressão que, para ser legítimo, “depende de procedimento
legal adequado”, sem “suprimir as garantias constitucionais pertinentes,
caracterizadoras do Estado de Direito”.
Defesa de princípios
A Lei de Improbidade Administrativa regulamenta o artigo 37 da
Constituição da República, que ordena os princípios básicos da Administração
Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e
prevê expressamente a imposição de sanções para atos de improbidade. O texto
legal especifica tais atos em três categorias principais: enriquecimento
ilícito, prejuízo ao Erário e atentado contra os princípios da Administração
Pública. As penas fixadas incluem a perda de bens acrescidos indevidamente ao
patrimônio, o ressarcimento integral do dano ao Erário, a perda da função
pública, a suspensão dos direitos políticos e o pagamento de multa. Nos vinte
anos de vigência, a Lei 8.429 resultou, segundo levantamento do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ) até março deste ano, em 4.893 condenações nos Tribunais
de Justiça estaduais e 627 nos Tribunais Regionais Federais. Sua aplicação,
porém, ainda é motivo de diversas discussões no âmbito do Poder Judiciário,
tanto por meio de recursos às condenações impostas quanto por questionamentos
diretos sobre o teor e a constitucionalidade da lei. Muitas delas desembocam ou
têm origem no Supremo Tribunal Federal.
Foro por prerrogativa de função
O tema mais recorrente nos recursos contra condenações por improbidade
que chegam ao STF diz respeito ao foro competente para julgar tais casos. É que
a Lei 10.628/2002 alterou o artigo 84 do Código de Processo Penal para
estabelecer o chamado foro por prerrogativa de função de autoridades e
ex-autoridades, inclusive em processos relativos a atos de improbidade administrativa.
Na prática, a lei retirava a competência do juízo de primeiro grau para julgar
prefeitos, governadores e ministros de Estado, que passariam a ser processados
por improbidade nos Tribunais de Justiça, no Superior Tribunal de Justiça e no
próprio STF, respectivamente – da mesma forma que ocorre em processos
criminais.
A prerrogativa era garantida inclusive quando a denúncia fosse feita
mesmo com o agente político não estando mais no exercício do cargo. Em duas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 2797 e 2860), o Plenário do STF
julgou inconstitucional a Lei 10.628/2002. O entendimento foi o mesmo que levou
a Corte, em agosto de 1999, a cancelar a Súmula 394, que preservava a
competência especial após a cessação do exercício: a de que a ampliação da
regra do chamado “foro privilegiado” não foi contemplada pela Constituição de
1988. No caso específico das autoridades processadas por improbidade, o
fundamento foi o de que a legislação infraconstitucional não poderia ampliar a
competência dos Tribunais Superiores fixada na Constituição.
O julgamento das duas ADIs ocorreu em 15 de setembro de 2005. Em maio
de 2012, ao examinar embargos de declaração opostos pelo procurador-geral da
República, o Plenário acolheu a proposta de modulação de efeitos da declaração
de inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002 para que a decisão de
inconstitucionalidade tenha eficácia desde aquela data.
Com base na decisão na ADI 2797, o STF passou a devolver às instâncias
ordinárias os processos que tinham como parte ex-ocupantes de cargos públicos
que pretendiam ser processados em foros especiais.
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