Administrativo / Aulas VII e VIII

AULAS VII E VIII

AULA VII - ESTADO E AGENTES PÚBLICOS

4Teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato (contrato para representação). No Brasil, o Estado não tem como manifestar sua vontade sem o agente, assim, inexiste a possibilidade de aplicar essa teoria ao regime jurídico brasileiro.

4Teoria da representação: a relação entre o Estado e o agente funciona da mesma forma que na tutela e na curatela. Porém, se o Estado precisa de um representante, ele seria um sujeito incapaz. O Estado Brasileiro é um Estado responsável e não pode ser tratado como incapaz.

4Teoria do órgão ou da imputação: tem duas ideias:

ð1ª) toda relação jurídica acontece da previsão legal; o poder é imputado ao agente por meio de lei;

ð2ª) A imputação diz que a vontade do agente é a mesma que a vontade do Estado e vice-versa (as vontades se misturam e se confundem), decorrendo de determinação legal.

A “Teoria do Órgão”, de Otto Mayer, diz que os núcleos são “órgãos administrativos” que assim como órgãos humanos não existem fora do corpo estatal, não possuem personalidade jurídica própria, não detêm nem administram bens (imóveis), não assumem obrigações nem exercem direitos em nome próprio e, portanto, não comparecem isoladamente em juízo como autor ou réu em demanda (excepcionalmente órgão pode impetrar Mandado de Segurança, em face de atos de outro órgão, para defender suas prerrogativas constitucionais).

É aplicada aos agentes, a “Teoria da Imputação Volitiva”, do alemão Otto Giërke, que também define que a atuação do órgão é impessoal e os danos cometidos por estes são atribuíveis ao Estado.

Órgãos Públicos: Os órgãos públicos são unidades de atuação ou centros / núcleos especializados de competência, com o fim de agir com mais eficiência, pertencentes a uma entidade estatal política ou administrativa (art. 1º, da Lei 9.784/99), dotados de atribuições próprias, porém, não dotadas de personalidade jurídica própria, atuando assim, em nome daquela a que se vinculam. Não são sujeitos de direitos e obrigações, sendo que pelos atos de seus agentes, responde a pessoa jurídica a que pertencem (ex.: Ministérios e Secretarias). Lembre-se que são entes despersonalizados!

Questão: É possível ter essa subdivisão na Administração Pública Indireta? Na Direta é fácil enxergar, mas e na Indireta? Pense numa autarquia grande, como, por exemplo, o INSS. Será que essa autarquia pode ser dividida em vários departamentos que cuida da cidade x, y, z? Sim, logo, há uma divisão de competências. Ademais, tem um setor que visa cuidar do processo administrativo, outro que cuida de processos judiciais etc. Assim, é de se notar que há várias subdivisões. Consequentemente é possível essa divisão em órgão público tanto da Administração Pública Direta, quanto Indireta, consoante previsão legal:

Art. 1^o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§1^o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2^o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Questão: Qual é a natureza jurídica do órgão público? Há 3 Teorias: 1ª subjetiva: o órgão é o agente e vice-versa; 2ª objetiva: o órgão é independente do agente público (tem vida própria); e 3ª mista ou eclética: há uma conciliação das duas anteriores – o órgão não é o agente público, mas sem este não consegue exercer suas atividades.

7.2 CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

4a) São resultado da desconcentração;

4b) Não possuem personalidade jurídica, logo:

ð          integram a estrutura de uma pessoa jurídica;

ð          não são sujeitos de obrigação (não podem contratar, mas podem gerenciar o contrato);

ð não possuem patrimônio próprio; e

ðnão tem capacidade de representar em Juízo a pessoa jurídica que integram (salvo as Procuradorias, criadas para esse fim). Por outro lado, a doutrina entende que o órgão poderia ir a juízo, como sujeito ativo, exclusivamente para o exercício de prerrogativas funcionais. Exemplos trazidos por Hely Lopes Meireles: 1) prefeito não repassa o duodécimo para a Câmara Municipal, que ingressa com ação em busca de suas prerrogativas funcionais; 2) o MP defendendo os interesses dos consumidores; 3) as mesas da câmara e do Senado na ADI e ADC - No entanto, não podem ser sujeitos passivos da ação, pois não respondem por seus atos.

4Órgão público não tem personalidade jurídica, isto é, não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Assim, se o órgão público não tem personalidade jurídica, ele não responde pelos seus atos, pois o responsável é o Estado. Quem responde, por exemplo, pela escola pública municipal é o Município, e não a prefeitura. Suponha que um estudante fure o olho de outro colega dentro da sala de aula de uma escola pública municipal. A responsabilidade será do município.

4Órgão pode fazer licitação (aparece como gestor do contrato), porém, quem assina o contrato é a pessoa jurídica. O órgão apenas realiza a gestão desse contrato. Órgão não pode celebrar contrato administrativo, pois não é sujeito de direitos e obrigações. O contrato é celebrado pela União, mas a lei poderá autorizar que ele seja assinado por agente diverso do presidente da República. Ex.: ministros.

4O contrato de gestão pode ser celebrado entre órgãos públicos (art. 37, § 8º, da CF/88). O “contrato de gestão”, inicialmente, foi considerado como aquele celebrado entre entes da Administração Pública. Desse contrato de gestão é que surgiram as agências executivas. Com o passar do tempo, tal contrato foi completamente desfigurado, pois a CF/88 previu a sua realização entre órgão e administradores. Ocorre que, pelo fato do administrador celebrar contrato em seu nome, o contrato terá natureza privada. Suponha que o secretario de Estado, no exercício de sua função, celebre um contrato. Quem celebra esse contrato é a pessoa jurídica e não o servidor. Desse modo, a doutrina entende que esse dispositivo introduzido pela EC 19/1998 é inconstitucional, tendo em vista que o administrador ou o órgão não poderá celebrar contrato. Por esse motivo, os contratos entre órgãos nunca ocorreram na prática.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Obs.: Órgão público pode ter CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, para facilitar a fiscalização pela Receita Federal, no controle do fluxo dos recursos públicos entre órgãos (art. 11 da Instrução Normativa n. 748 da Receita Federal).  Note que, apesar dos órgãos públicos não possuírem personalidade jurídica, para fins de fiscalização, a Receita Federal lhes atribuiu CNPJ (Instrução Normativa – 748/07, art. 11, da RF).

Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ:

I - órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento;

7.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

4Quanto à posição estatal:

a) Independentes: não sofrem relação de subordinação. São as chefias do legislativo (CN, Câmara dos Deputados, SF, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores), do Judiciário (Tribunais e juízes monocráticos) e do Executivo (Presidência da República e governadorias);

b) Autônomos: subordinam-se aos independentes, entretanto possuem autonomia - ampla liberdade de decisão) administrativa, financeira e técnica. Ex.: Ministérios, procuradorias gerais de justiça, secretarias estaduais etc. (manda muito, mas não sozinho);

c) Superiores: têm apenas poder de decisão, mas subordinados aos órgãos independentes ou autônomos, desinvestidos de autonomia e voltados para funções técnicas e de planejamento. Ex.: gabinetes e procuradorias;

d) Subalternos: execução de atribuições confiadas a outros órgãos, sendo que não gozam de independência, autonomia ou poder de decisão. Apenas executam. Ex.: almoxarifados, zeladorias, departamentos de RH, departamentos de cópias e portarias. São as seções administrativas.

4Quanto à estrutura:

a) Simples: não se subdividem, sendo constituídos por um só centro de competência, desenvolvendo suas atribuições de forma concentrada. Ex.: gabinete;

b) Compostos: subdividem-se em diversos órgãos. Ex.: secretarias e ministérios (os postos de saúde e os hospitais, normalmente, são ramificações vinculadas às secretarias).

4Quanto à atuação funcional:

a) Singulares/Unipessoais: a atuação ou decisão são atribuições de um único agente. (ex: Presidente da República, juízo monocrático);

b) Colegiados: decisão por manifestação conjunta de seus membros. (ex: casas legislativas, tribunais etc).

7.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

A Administração Pública Direta é estudo do Direito Constitucional. Em Direito Administrativo, estudam-se órgãos públicos (incluídos os órgãos da Administração Pública Direta).

A administração pública indireta é composta pelas:

4a) Autarquias: autarquias comuns, agências reguladoras, agências executivas, conselhos de classe, universidades federais e consórcios públicos.

4b) Fundações públicas: fundações e agências executivas.

4c) Sociedades de economia mista.

4d) Empresas públicas.

4e) Associações públicas: consórcios públicos (podem ser autarquias ou empresas públicas).

Consórcio público é o contrato pelo qual os entes políticos se reúnem na busca de uma finalidade comum (Lei 11.107/05). É uma nova pessoa jurídica que não se mistura com os entes políticos (ex: contrato entre União, o Estado do Paraná e o Município de Curitiba, formando uma associação pública). A associação de direito público é espécie de autarquia. A associação de direito privado seguirá o regime da empresa pública e sociedade de economia mista. Ambas integram a Administração Pública.

O terceiro setor é entidade paraestatal (ex.: SESC, SENAI, SENAC etc.), não compondo a Administração Pública, apenas atuam ao lado dela. Cuidado! A OAB não faz parte da Administração Pública indireta, nem do terceiro setor.

           

7.5 CARACTERÍSTICAS COMUNS A TODAS AS PESSOAS QUE COMPÕEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

1) personalidade jurídica própria;

2) criação por lei ou autorização legal;

3) finalidade específica prevista em lei (princípio da especialidade);

4) sem fins lucrativos; e

5) ausência de hierarquia.

PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA

A Administração Pública indireta responde por seus próprios atos. Não interessa a origem do patrimônio ou receita, se foi proveniente da transferência dos outros entes ou de receita própria. Esse patrimônio próprio é utilizado para que a AP indireta cumpra com suas obrigações. Como gozam de patrimônio próprio, possuem receitas próprias, que pode ter origem no orçamento, nas atividades, nas doações etc., mas para cumprir suas obrigações, consequentemente, gozam de autonomia técnica, administrativa e financeira.

Veja que, se a personalidade é própria, a AP indireta tem liberdade para gerar suas atividades, receitas e regras técnicas.

Obs.: Não tem autonomia política (aptidão para legislar), nem mesmo a agência reguladora, pois sua regulamentação define normas técnicas complementares à lei. Ela regula ou normatiza a fim de complementar uma previsão legal.

CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DAS PESSOAS DA AP INDIRETA

CF, Art. 37, XIX: “somente por lei específica (lei ordinária específica, isto é, cada pessoa jurídica terá a sua lei) poderá ser criada uma autarquia (englobando-se a fundação pública de direito público) e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (pública de direito privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. No caso de autorização, a pessoa jurídica deverá ser registrada em cartório ou junta comercial (quando empresária).

FUNDAÇÃO: patrimônio personalizado para um determinado fim específico (≠ de associação e corporação, que possuem interesses pessoais). Exemplos de fundação pública: FUNAI, IBGE, FUNASA, ESAP – Escola de Administração Pública, CNPQ etc.

4Fundação pública de direito público (espécie do gênero autarquia) - a lei cria.

4Fundação pública de direito privado – a lei autoriza (fundação governamental).

ð LEI CRIA à basta a lei e a autarquia está pronta para existir.

ðLEI AUTORIZA à a lei ordinária autoriza e, para a completa existência da pessoa jurídica, deve ser realizado o registro dos atos constitutivos, seja no cartório de registro de pessoas jurídicas (natureza civil), seja na junta comercial (natureza empresarial).

Obs: “Paralelismo das formas”: se a lei cria, a lei extingue; se lei autoriza a criação, a lei deve autorizar a extinção.

Veja a parte final do dispositivo em comento: [...] cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação [...] que no caso é a fundação. Para criar a fundação é necessária uma lei que autorize sua criação. Quanto à lei complementar citada no dispositivo, é destinada para a definição das possíveis finalidades da fundação pública.

Questão: Que fundação será criada por lei ordinária e terá suas finalidades previstas por lei complementar? Que fundação é essa prevista no art. 5º, XIX, CF/88? Lembre-se que fundação é um patrimônio personalizado, patrimônio destacado por um fundador, visando uma finalidade específica. Para se descobrir se a fundação é pessoa pública ou privada, deve-se saber quem a instituiu. Caso seja instituída pelo Poder Público, será fundação pública. Agora, se for por particular, será uma fundação privada estudada em Direito Civil. Ex.: testamento.

Há, portanto, três espécies de fundações:

4a) Fundação privada;

4b) Fundação pública de direito privado;

4c) Fundação pública de direito público.

Questão: Qual o regime jurídico da fundação pública? A doutrina majoritária e o STF entendem que a fundação pública pode ter regime jurídico de direito público ou privado.  Segundo Celso Antônio, toda fundação pública deveria ter regime de direito público.  Para Hely Lopes Meirelles, toda fundação deve ter o regime privado.  Contudo, é o Poder Público quem define o regime jurídico.

Obs. 1: O PROCON é uma fundação e o IDEC uma associação civil.

Obs. 2: A fundação pública de direito público nada mais é do que uma autarquia-fundacional, isto é, uma espécie de autarquia, que deverá ser criada por lei.

Obs. 3: A fundação pública de direito privado é chamada de fundação governamental, possuindo o mesmo regime jurídico das empresas estatais, sendo autorizada a sua criação por intermédio de lei (a lei autoriza a criação). Note que a fundação pública de direito privado não é espécie de empresa estatal, mas somente segue o seu regime jurídico, qual seja: a fundação pública de direito privado tem um regime híbrido/misto (lembre-se: segue o mesmo regime da EP e da SEM), havendo uma derrogação do regime público.

O objetivo do legislador de manter o regime de direito privado nas fundações públicas é o de obter as vantagens do regime público e as facilidades do regime privado, escapando do rigor do ordenamento jurídico constitucional. São criadas para a satisfação do interesse público – não tem fins lucrativos, mas podem ter lucro. Ex.: Empresa pública e SEM (serviço público e atividade econômica. Art. 173). Mesmo essas pessoas não têm fim lucrativo.

Questão: É possível criar uma pessoa jurídica da AP indireta com fins lucrativos? Elas não podem ser criadas para gerar lucros, porém, nada impede que obtenham lucros.

Lembre-se: Lei Ordinária à a) cria Autarquia e Fundação Pública de direito Público; b) autoriza a criação de EP, SEM e Fundação Pública de Direito Privado.

As empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser criadas tanto para prestar serviço público, quanto para exploração de atividade econômica.

Questão: A empresa estatal que explora atividade econômica não possui fins lucrativos? Não, pois segundo o art. 173 da CF/88, a atividade empresarial somente pode ser exercida excepcionalmente quando da existência de relevante interesse público ou por motivos de segurança nacional. Quando o Estado cria a empresa não poderá visar o lucro.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária:

ð          aos imperativos da  SEGURANÇA NACIONAL ou

ð          a relevante INTERESSE COLETIVO, conforme definidos em lei.

4Finalidade específica (Princípio da Especialidade): Ao criar a pessoa jurídica da AP indireta, a lei também define as suas finalidades. Para se mudar a finalidade da pessoa jurídica, deve haver previsão por meio de lei, não podendo ser alterada pelo administrador.

4Ausência de hierarquia / sujeitas a controle-fiscalização: Inexiste hierarquia entre AP direta e indireta (afinal, é descentralização), mas pode ocorrer o controle e a fiscalização por parte da AP direta por meio: a) do Legislativo (Tribunal de Contas - até 2005 a SEM estava fora do controle do Tribunal de Contas – atualmente o STF admite esse controle e da Comissão Parlamentar de Inquéritos – a exemplo da CPI dos Correios); b) do Judiciário (ações judiciais - controle da legalidade dos atos); e c) do Executivo (via supervisão ministerial), ou seja, por meio dos ministérios de acordo com o ramo da atividade. Controla-se a finalidade – controle finalístico, mas também é possível controlar receitas e despesas, conforme a lei. O ponto crítico aqui é o seguinte: nomeação – exoneração dos dirigentes da indireta. Em regra, o Chefe do Executivo pode nomear os dirigentes da Administração Indireta.  Isto é: não manda, mas decide quem vai mandar. Por esse motivo surgem inúmeras críticas na doutrina. Excepcionalmente, o presidente dependerá de autorização do SF. Ex.: nomear o presidente do Banco Central e das agências reguladoras, inclusive para exonerá-los. Ver artigos 48, 49 e 50 da CF.

Lembrando as características comuns da AP Indireta:

ð receitas e patrimônios próprios (os bens da fundação privada são penhoráveis);

ð autonomia administrativa, técnica e financeira;

ð criação e extinção por lei (SEM, EP e FP de direito público são autorizadas por lei);

ð sem fins lucrativos

ð finalidade específica

ð personalidade jurídica própria

Atenção! Leitura obrigatória: texto I (fazer resumo e entregar dia 17 de outubro).

Aula VIII – CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

41) Agentes políticos: são os auxiliares imediatos do executivo; constituem a vontade do Estado; estão no topo do poder. São servidores estatutários (todos), regime estatutário (CF) ou legal. Possuem cargo (só é possível nas pessoas jurídicas de direito público).

Questão: Quem são os agentes políticos? Os membros do legislativo, os juizes e os promotores (STF). Parte da doutrina não concorda, pois para juízes e promotores a escolha é por concurso ou mérito. Mas o STF entendeu que são agentes políticos por representarem a vontade do Estado.

42) Servidores estatais: são todos aqueles que atuam no Estado (Administração direta e indireta). Para pessoa jurídica de direito privado (CLT ou estatuto); para pessoa jurídica de direito privado (servido de ente governamental de direito privado).

43) Particular em colaboração: não perde a qualidade de particular, mas colabora com a Administração Pública. Ex: Delegação dos serviços notariais; leiloeiros; tradutores; ensino superior privado; saúde privada; concessionária e permissionária; requisitados (mesário, jurado, militar do serviço obrigatório etc); voluntários (amigos da escola).

Obs: cargo comissionado (qualquer pessoa)   ≠  função comissionada (somente servidor).

8.1 Consócio Público

Os consórcios públicos estão previstos na Lei 11.107/05, os quais têm a finalidade de gestão associada de entes políticos que buscam interesses comuns (ex.: reciclagem de lixo, preservação ambiental etc.). Somente se admite consórcio público com a reunião de entes políticos (União, Estados e Municípios). Para constituição de um consórcio público, devem os entes políticos formar um contrato de consórcio. Portanto, os consórcios têm natureza de contrato administrativo.

A partir desse contrato de consórcio público surge uma nova pessoa jurídica denominada de associação, a qual não se confunde com o ente político. Trata-se de uma associação que integrará a Administração Pública Indireta das pessoas federativas consorciadas. Esta nova pessoa jurídica pode ter natureza de direito público ou privado: se a associação for de direito público, terá natureza de direito público (espécie de autarquia); se for de natureza de direito privado, terá natureza de empresa estatal.

           

Pontos relevantes: dependem de prévia subscrição de protocolo de intenções; fiscalização pelo Tribunal de Contas; têm personalidade jurídica com prazo de duração determinado;

Obs.: Não confunda consórcios e convênios, da Lei 8.666/93, com aqueles criados pela Lei 11.107/05. Naqueles, também há previsão da reunião de esforços em busca de interesses comuns, entretanto sem a criação de nova pessoa jurídica.

8.2 Entes do cooperação ou paraestatais

Esses entes não compõem a organização da AP, encontrando-se fora dela. São aqueles que colaboram com o Estado na busca de suas finalidades. 

Divisão:

ð          Primeiro setor (Estado);

ð          Segundo setor (iniciativa privada);

ð          Terceiro setor (ONGs); e

ð          Quarto setor (é a economia informal. Em regra, a criminalidade faz parte desse setor - pirataria).

Trata-se de uma análise econômica (divisão do setor econômico), e não uma divisão do ordenamento jurídico.

Obs.: uma ONG pode ou não ter status de ente de cooperação (existem ONGs que têm vínculo com o Estado, pois recebem verbas estatais).

8.3 Características dos entes de cooperação:

4a) encontram-se FORA da AP (mas ao lado – daí o nome paraestatal);

4b) pessoas jurídicas de direito privado;

4c) sem fins lucrativos (o lucro pode acontecer, mas ela não é criada para tanto);

4d) não prestam serviços públicos exclusivamente do Estado – apenas colabora – presta serviços sociais.

Muitos entes participam do orçamento estatal, recebendo verbas públicas. Como recebem dinheiro público, sofrem fiscalização estatal, como o controle do Tribunal de Contas. Acompanhe os principais entes de cooperação:

41. Serviços sociais autônomos: O serviço social autônomo também é denominado de “Sistema S” (SESC, SENAE, SENAC, SEBRAE e outros). O Sistema “S” tem a finalidade de fomentar (estimular) as diversas categorias profissionais (indústria, comércio, transportes etc.), por meio de cursos profissionalizantes, lazer, assistência social, entre outros. Isso porque, se a indústria e o comércio crescem, o Estado se desenvolve, arrecadando mais tributos. Esse é o principal motivo do Estado estimular as categorias profissionais. A depender da categoria profissional, é possível encontrar mais de um serviço social.

O sistema remuneratório do Sistema “S” é garantido por meio de:

ð recursos orçamentários transferidos diretamente pelo Estado; e

ðbenefícios da parafiscalidade, adquirindo capacidade tributária ativa (aptidão para cobrar os tributos).    

Parafiscalidade: a competência tributária é a aptidão para instituir ou criar tributos, sendo indelegável, não podendo ser transferida. A capacidade tributária é a aptidão para cobrar ou arrecadar tributos, sendo delegável. Portanto, é possível delegar a capacidade tributária para pessoa jurídica de direito privado, desde que persiga o interesse público. Esta delegação é a chamada parafiscalidade.

Questão: Que tributo ela cobra? Contribuição social. A contribuição social ao serviço social autônomo, em razão do pequeno valor ou da burocrática atividade de cobrança, pode ser embutida nas contribuições sociais do INSS, que, após arrecadá-las, repassará ao sistema “S”. Geralmente, é feito de forma indireta (pago junto com o salário-educação), em regra, por meio de um convênio para arrecadar junto com outros tributos, tendo em vista que a arrecadação aqui é de pequeno valor.

O sistema “S”, em virtude da cobrança de tributos, está sujeita ao controle do Tribunal de Contas.  Também deveria se submeter à Lei 8.666/93, porém, o Tribunal de Contas permitiu a adoção de um procedimento simplificado próprio de licitação, com base na Lei 8.666/93. Assim, via ato administrativo, o TCU alterou o sistema de licitação dos entes que compõe o Sistema “S”, com fundamento no fato de que essas pessoas não fazem parte da AP.

O sistema “S” recebe muitos financiamentos nacionais e internacionais. A Lei 8.666/93 permite que no investimento internacional, a execução do contrato (aplicação dos recursos) utilize regras ou modalidade de licitação definida pelo financiador. O trabalhador do sistema “S” é empregado do setor privado, seguindo o regime celetista. Não se exige concurso público, devendo haver processo seletivo simplificado, não havendo um rigor para essa seleção. A competência para julgar algum litígio é da justiça estadual. Há posicionamento sumulado pelo STF nesse sentido.

42. Entidades de apoio: São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que funcionam dentro das universidades e hospitais públicos, com objetivo de estimular as atividades de pesquisas e trabalhos. Ex.: financiam bolsas de mestrados – pesquisas. Podem ser constituídas com natureza de fundação privada, de associação ou de cooperativa. Normalmente, aparecem com a natureza de fundação privada, pois estão fora da AP. Essas entidades são constituídas pelos próprios servidores das universidades e hospitais, e não pelas instituições.

O problema é que, apesar de receberem recursos orçamentários do Estado, gastam com a liberdade dos entes privados. Deveriam sofrer controle do TCU, o que na prática não ocorre. Também podem receber bens públicos, como os móveis das universidades e hospitais públicos.

As entidades de apoio estão legalizadas para as universidades públicas por meio da Lei 8.958/94. Para os hospitais públicos, ainda não há regulamento próprio. São exemplos dessas entidades: FUNDEPS, FAPEP, FAPEAO, FUNSP, CERT, FINATEC (que fica dentro da UNB) etc.

           

43. Organizações sociais – OS: A organização social foi criada para receber do Estado alguns serviços sucateados dentro da AP. Para tanto, o Estado transfere seus bens, serviços e servidores públicos.      Foram criadas pela Lei 9.637/98; são pessoas jurídicas de direito privado e sem fins lucrativos. Isso não significa a vedação da obtenção de lucros. Surgiram da extinção de órgãos e pessoas jurídicas (das estruturas) da AP, como velhas autarquias e fundações.

Essas organizações cooperam com o Estado por meio de serviços secundários da AP, ganhando status de organização por meio de um contrato de gestão. Antes de se constituir, a organização realiza um contrato de gestão, ainda que sem experiência nenhuma, não havendo qualquer controle de qualidade de trabalho ou eficiência.

Por meio do contrato de gestão, o Estado pode fornecer verbas públicas, permissão de uso de bens públicos e servidores públicos. Perceba que essas pessoas recebem privilégios similares aos das pessoas jurídicas de direito público, porém, gasta as verbas públicas como uma pessoa privada, sem qualquer fiscalização por parte do Poder Público. Crítica: para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o inicio, criada para ser uma “organização social”. Para Maria Sylvia Di Pietro são verdadeiros “entes fantasmas”.

Questão: Como avaliar a sua eficiência e presteza? As “OS” são administradas por um conselho de administração, que é composto por administradores e particulares. Segundo o art. 24, inc. XXIV, da Lei 8.666/93, a organização social está dispensada de licitação. Foi interposta a ADI 1.923, para discutir a constitucionalidade da natureza jurídica das “OS” e de sua dispensa em licitar. Em sede de cautelar, o STF a indeferiu por inexistência do periculum in mora, deixando a questão para ser discutida no mérito (atualmente encontra-se pendente).

Conforme dispõe o referido artigo da Lei de Licitações, as “OS” estão dispensadas de licitação apenas na celebração de contratos de gestão, devendo licitar nas demais hipóteses. Ocorre que as “OS” nada mais fazem que celebrar contratos de gestão (contrato mãe). A doutrina ensina que a dispensa de licitação não é geral (não é uma dispensa absoluta e plena). Existe a dispensa apenas para os contratos decorrentes da gestão (Marçal Justen Filho).

São exemplos de “OS”: a) Instituto de desenvolvimento sustentável Mamirauá; b) Instituto de matemática pura e aplicada; c) Associação brasileira de tecnologia; d) Luz – SINCROTRON, associação rede nacional de ensino e pesquisa.

           

44. Organização da sociedade civil de interesse público - OSCIP

A OSCIP está regulamentada pela Lei 9.790/99. A AP, muitas vezes, tem um departamento que necessita de informatização e modernização. Com objetivo de reciclar e estimular um departamento específico foi criada a chamada OSCIP. É uma pessoa jurídica que já está no mercado (no ramo de atividade), e que após colaborar com o Estado, se desvincula da atividade.             A OSCIP apresenta um projeto à AP, fazendo um contrato de parceria. O problema é que a OSCIP, ao invés de realizar concurso público de pessoas qualificadas para atuar na AP, contrata parentes dos administradores, sem qualquer qualificação técnica. Portanto, a OSCIP vem sendo utilizada para burlar o concurso público (o Ministério Público do Trabalho fiscaliza essa organização).

Ressalta-se que a OSCIP foi criada para executar projetos de planejamento e reestruturação. O vínculo com o Estado surge por meio do termo de parceria. A doutrina defende que a natureza desse termo é administrativa. O termo de parceria oferece recurso público à OSCIP, como pagamento da execução do projeto (recebe até que execute o contrato), logo, é controlada pelo Tribunal de Contas. Lembre-se que Nas “OS”, o Estado transfere recursos orçamentários (participa diretamente do orçamento). Perceba que a OSCIP deveria licitar, já que é controlada pelo TCU, contudo a doutrina majoritária diz que ela pode adotar um sistema simplificado.

A OSCIP deve existir há pelo menos um ano no mercado para poder celebrar o termo de parceria. A administração da OSCIP é feita por particulares. Os administradores públicos, em tese, não participam da administração. Atualmente, não existe um projeto “real” sendo executado pela OSCIP, que contrata mão-de-obra e simula a sua execução.

Exemplos de OSCIP: a) Instituto Joãozinho 30; b) Arte Viva; c) Organização Ponto Terra; d) Centro de Referência em Mediação e Arbitragem; e) Instituto Asas.