Aula V – Continuação IP
8) Indiciamento: Indiciar é atribuir a alguém a
provável autoria de uma determinada infração penal. É a passagem da
possibilidade para uma probabilidade. Segundo a doutrina, para que se faça o
indiciamento há a necessidade da presença concomitante de dois requisitos: a)
Prova da existência do crime; b) Indícios de autoria (indícios com significado
de uma prova de menor valor persuasivo).
Indícios: é um conjunto de elementos concretos que levam a
probabilidade de que determinado agente é o responsável pelo ato. Servem para o
oferecimento da peça acusatória e para a decretação da prisão preventiva ou
medida cautelar.
A atribuição do indiciamento é privativa do delegado
(depende de despacho fundamentado do Delegado). O MP não pode requisitar. É ato
formal do Estado-investigação que gera a anotação na folha de antecedentes.
Questão: Qual é o momento do indiciamento? Pode ser feito
a partir do início das investigações até o momento anterior ao início do
processo, pois iniciado este, o indivíduo não pode mais ser indiciado.
Indiciamento direto - o indiciamento direto ocorre quando o indiciado estiver
presente.
Indiciamento indireto - quando o indiciado estiver ausente.
Sujeito passivo: Em regra, qualquer pessoa pode ser
indiciada. No caso de indiciado menor de 21 anos, não se aplica mais a regra da
necessidade de curador.
Exceções:
a) membros do MP: art. 41, II c/c §
único da Lei 8.625/93 (competência do Procurador Geral) e art. 18, da LC 95.
b) juízes (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79 - LOMAN).
c) Titulares de foro por prerrogativa
de função não poderão ser indiciados sem prévia autorização do Ministro relator
ou desembargador relator do inquérito. Essa mesma autorização é indispensável
para a instauração de inquérito (STF, IP n. 2.411). Ex.: indiciamento de
Senadores e Deputados.
5.1 Incomunicabilidade
do Indiciado Preso: O parágrafo único, do art. 21, do CPP, prevê a
possibilidade de incomunicabilidade do preso, não excedente a 3 dias, devendo
ser decretada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou órgão do MP. A doutrina majoritária entende que a incomunicabilidade
prevista no art. 21 do CPP não teria sido recepcionado pela CF, pois no seu
art. 136 há disposição no sentido de que não é possível a incomunicabilidade do
preso quando decretado estado de defesa. Desse modo, se não é possível a
incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa, o que dirá em estado de
normalidade (lembre, ainda, que o acusado terá direito à assistência da
família e de advogado).
Nestor
Távora lembra que, o CPP foi elaborado na época de Getúlio Vargas (fascismo da
Itália). Tal incomunicabilidade estava ligada à determinação do juiz. Era a impossibilidade de um suspeito, por
decisão do juiz, não ter contato com terceiros pelo prazo de 03 dias, sem
prejuízo da assistência de um advogado.
Após a CF de 88, nem no Estado de Defesa permite-se alguém ficar
incomunicável. Logo, a incomunicabilidade do preso não foi recepcionada pela CF
de 88.
Questão: Quem
está no Regime Disciplinar Diferenciado – 360 dias sem fazer nada, com apenas
duas horas de sol por dia – está incomunicável? Não, pois basta lembrar do caso
Fernandinho Beiramar e Marcola.
Art. 21. A
incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e
somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da
investigação o exigir.
Parágrafo único. A
incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho
fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do
Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89,
inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27
de abril de 1963)
Obs.1: Vicente Greco Filho e Damásio entendem que a
incomunicabilidade do preso foi recepcionada, pois a CF no art. 136 se refere
aos crimes políticos.
Obs.2: O Regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP):
agendamento e organização de visitas denotam não haver incomunicabilidade, pois
são hipóteses de restrição legal.
Questão: O
que é desindiciamento? Ocorre quando anterior indiciamento é desconstituído em
virtude de ilegalidade (impetra-se HC) ou pelo convencimento do Delegado pela
falta de vinculação do agente aos fatos (Távora).
5.2 Conclusão do IP
Em regra, é concluído por meio de um relatório (peça de caráter essencialmente descritivo). No
relatório não deve ser feito juízo de valor pelo delegado, pois esse juízo é próprio
do titular da ação penal. Todavia, há uma exceção na Lei de Drogas, alocada no
art. 52: relatório sumário com justificação das razões que levaram à
classificação do tráfico de drogas.
Lei de Drogas:
Art. 52.
Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia
judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do
fato, justificando as
razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e
natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a
qualificação e os antecedentes do agente; ou
II -
requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.
Questão: O relatório do inquérito policial é peça indispensável?
Tecnicamente, o relatório da autoridade policial não é uma peça obrigatória,
não impedindo a propositura da ação penal.
Questão: Para onde é remetido o inquérito policial? O inquérito
policial, de acordo com o art. 10 do CPP, uma vez concluído, deve ser remetido
ao Poder Judiciário. Em alguns estados da Federação, ao invés de ser remetido
ao PJ, ocorre o direcionamento diretamente ao MP (Centrais de inquérito
policial). Isso se dá por meio de resolução ou portaria.
Obs.: Tramita projeto de lei que visa tornar obrigatória a
remessa ao Ministério Público, em observância à Resolução 63 do CJF –
estabelece a tramitação direta dos autos do inquérito policial entre a polícia
e o MPF, salvo na hipótese em que houver pedido de medida cautelar ou quando
for necessária a intervenção do poder judiciário. Em alguns Estados (BA, RJ e
PR) o IP já é remetido ao MP, sem passar pelo poder judiciário, salvo quando
houver pedido de medidas cautelares.
Questão: Sendo remetido ao Poder Judiciário, qual a providência a
ser tomada pelo magistrado? Depende: Se o crime for de ação penal pública,
o juiz deverá abrir vistas ao Ministério Público. Agora, se o crime for de
ação penal privada, o procedimento será diferenciado - os autos ficarão em
cartório, dependendo de iniciativa da vítima.
Remetido ao MP, poderá o promotor: a) oferecer denúncia;
b) requerer diligências, desde que indispensáveis ao oferecimento da denúncia
(art. 16 do CPP); c) requerer o arquivamento para o juiz (é o único momento de soberania
do MP); d) alegar incompetência (declinação de competência), requerendo
a remessa dos autos de inquérito a outro juízo; e) suscitar conflito de
competência ou de atribuição (conflito positivo ou negativo entre autoridades
judiciárias).
Se o juiz indeferir o pedido de devolução dos autos, formulado
pelo MP, para novas diligências do Delegado, caberá o recurso de correição
parcial. Se o promotor não quiser ingressar com a correição parcial, pode
solicitar diretamente ao Delegado a diligência (por meio de ofício).
Conclui-se, portanto, que as diligências deverão ser requisitadas diretamente à
autoridade policial.
5.3 Arquivamento do IP
Somente a autoridade judiciária, em atendimento ao pedido
do MP, poderá arquivar o inquérito policial. O juiz não pode arquivar de ofício
o inquérito. Nem o MP pode arquivar o inquérito sem solicitar ao juiz (Nestor Távora
defende ser possível o arquivamento de ofício pelo MP). Os fundamentos para o
arquivamento do inquérito são:
4Atipicidade formal ou material da conduta: Ex.: cola eletrônica, para o STF não configurava
crime (agora tem lei); princípio da insignificância. Faz coisa julgada formal e
material;
4Excludentes
da culpabilidade, salvo no caso de inimputabilidade (hipóteses em que se imporá
medida de segurança ao final do processo – absolvição imprópria);
4Causas extintivas da punibilidade;
4Ausência de elementos de
informação quanto à autoria ou materialidade da infração;
4Excludentes da ilicitude:
autorizam o arquivamento do inquérito policial. Faz apenas coisa julgada formal, conforme Informativo do STF, de março
de 2009. Antes, o STF entendia que fazia coisa julgada formal e material.
FUNDAMENTOS DO ARQUIVAMENTO
|
COISA JULGADA
|
Falta de ‘prova’
|
Formal
|
Atipicidade formal ou material
|
Formal e material
|
Excludente de ilicitude ou culpabilidade
|
Formal mudança STF (ainda não está firme)
|
Extintiva da punibilidade
|
Formal e material. Exceção: certidão de óbito
falsa.
|
Ausência de justa causa
|
Formal
|
Obs.: a coisa julgada formal se refere apenas àquele
processo. A coisa julgada material pressupõe a formal e impede a propositura de
um novo processo.
Questão: Qual é a natureza jurídica do arquivamento do IP? O CPP
trata como um simples despacho (art. 67, CPP). Contudo, não há dúvida que se
trate de uma decisão judicial (somente pode ser arquivado pelo juiz).
Questão: Há que se falar em pedido de arquivamento de IP que
apura crime de ação penal privada? Em regra, não há arquivamento do IP na ação
penal privada. Mas se o advogado pediu o arquivamento do IP, esse pedido
equivale à renúncia.
TRANCAMENTO DO IP - Trata-se de medida de natureza
excepcional (forma de extinção anômala), somente sendo possível nas seguintes
hipóteses: 1) manifesta atipicidade formal ou material da conduta (ex.: delitos
de bagatela); 2) presença de causa extintiva de punibilidade; 3) não houver
justa causa para a tramitação do IP. Nessas hipóteses é possível a impetração
de HC, pleiteando o trancamento da ação penal.
Cuidado! Se durante barreira policial uma pessoa negar-se
a soprar o bafômetro caberá apenas condução à delegacia e preenchimento de BO.
Não cabe ao Delegado instaurar inquérito de embriaguez ao volante, pois falta a
tipicidade da conduta, ou seja, a prova de que o indivíduo possuía álcool no
sangue.
Na dúvida entre o oferecimento ou não da denúncia,
decorrente da excludente da ilicitude, prevalece o in dubio pro societate (deve ser oferecida a denúncia).
Questão: Qual a única causa de excludente de culpabilidade em que
deve o promotor oferecer a denúncia? No caso de inimputável do art. 26, caput, do CP (por insanidade mental),
deve-se oferecer a denúncia, e ao final requerer a medida de segurança
(absolvição imprópria).
5.4 Coisa Julgada Vs IP
Pode se formar em 2 hipóteses:
ð
não
havendo a interposição de recurso;
ð
com
a interposição de recurso (não conhecido ou negado seu provimento).
A coisa julgada formal
é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida. A coisa julgada material torna a decisão
imutável fora do processo a qual foi proferida. A depender do fundamento do
arquivamento do inquérito haverá coisa julgada formal ou material.
Obs.: Arquivamentos com base em atipicidade, excludentes
da ilicitude, excludentes de culpabilidade ou excludente de punibilidade, fazem coisa julgada formal e material (STF - HC 84.156 e
HC 80.560). O STF defende que quando o fato for atípico não se pode desarquivar
– a questão se torna “imexível”. Agora, o arquivamento por ausência de
elementos de informação (falta de prova) só faz coisa julgada formal.
Súmula 524
do STF - Arquivado o
inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de
justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
Para que o Delegado possa desarquivar o inquérito policial
é necessário a notícia de provas novas (substancialmente nova); e não de provas
novas propriamente ditas (formalmente novas). Prova nova é aquela substancialmente inovadora, ou seja,
aquela capaz de produzir uma alteração dentro do contexto probatório do qual
foi proferido o arquivamento. A testemunha que já foi ouvida pode ser prova
nova, desde que mude a sua versão.
ð
Prova
formalmente nova - já era conhecida e até utilizada pelo Estado, mas ganhou uma
nova versão.
ð
Prova
substancialmente nova - é a inédita, oculta ou inexistente quando da decisão de
arquivamento foi proferida.
Obs.: Não confunda o desarquivamento com o início
da ação penal, pois a ação só pode se iniciar com a presença substancial de
provas novas.
Questão: Quem faz o desarquivamento do inquérito policial? Segundo
o art. 18 do CPP, é a autoridade policial, desde que possua notícia de provas
novas.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito
pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, à autoridade
policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
O arquivamento por falta de provas é, portanto, uma
decisão tomada com base na cláusula rebus
sic stantibus, ou seja, modificando
o panorama probatório é possível o desarquivamento.
Diferença entre nova prova e prova nova: nenhuma.
Questão: O que é arquivamento implícito? Ocorre quando o MP deixa
de incluir na denúncia algum corréu (implícito subjetivo) ou outro fato
delituoso (implícito objetivo), não pedindo o arquivamento (Afrânio Silva
Jardim). Não se admite o arquivamento
implícito, devendo o juiz devolver os autos ao MP para que se manifeste de
maneira fundamentada, sob pena de aplicação do art. 28 do CPP. Mirabete defende
a possibilidade.
Questão: O que é arquivamento indireto? Ocorre quando o MP
entende que o juízo da causa não é o competente e, ao invés de oferecer
denúncia, requer a remessa dos autos, mas o juiz não concorda. Essa
manifestação do parquet deve ser recebida como pedido de arquivamento,
aplicando-se o art. 28 do CPP. Nucci não concorda com esse entendimento.
Obs.: Há também a hipótese de arquivamento provisório para
os casos de representação do ofendido (Nestor Távora).
Questão: Para que seja realizado o desarquivamento são necessárias provas novas
ou a simples notícia de provas novas? Existe um conflito entre o art. 18 do CPP
e a Súmula 524, STF. Há duas correntes sobre esse assunto: A posição dominante aduz
que para desarquivar o IP, basta a simples notícia de provas novas,
porque o IP é o minus (grão de areia)
se comparado à ação penal (tanque de areia). Então, a autoridade policial tendo
notícia de provas novas poderá proceder a novas diligências. Já a corrente
minoritária diz que para desarquivar o IP será necessário o surgimento de novas
provas. Não basta a simples notícia.
5.5 Recursos cabíveis no arquivamento
Em regra, a decisão de arquivamento é irrecorrível. Não
cabe nem mesmo ação penal privada subsidiária da pública.
Exceções:
a) crimes contra a economia popular ou contra a saúde
pública (previsão de recurso de ofício pelo juiz);
b) jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo
(recurso em sentido estrito).
AULA VI – AÇÃO PENAL
É o direito de pedir a tutela
jurisdicional relacionada ao caso concreto.
Para Ada Pellegrini é o direito público subjetivo, com previsão
constitucional, de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao caso concreto,
na expectativa da solução da demanda. Além disso, Pellegrini diz que o
detentor do direito de ação tem o direito de exigir do Estado a devida
prestação jurisdicional. Por outro lado, Ovídio Batista entende que o
direito de ação representa simplesmente a possibilidade de solução do litígio.
Sujeitos processuais: (1) principais / essenciais: autor ou demandante;
réu ou demandado; juiz; (2) acessórios:
assistente de acusação; auxiliares da justiça; terceiros (ministro da justiça,
o ofendido, testemunha etc.).
O juiz está acima das partes.
Administra os atos processuais e possui os seguintes poderes: meios (ordinatórios
e instrutórios); fins (decisão e execução); e anômalos (não são nem
administrativo, nem judicial – ex.: receber representação do ofendido).
Questão: no
sistema brasileiro, para julgar alguém é necessário ingressar na magistratura.
( F) lembre-se dos jurados e do quinto constitucional.
6.1 Características
do direito de ação:
a) direito
público: a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza
pública. Por isso, a expressão “ação penal privada” estaria incorreta, pois se
trata de ação penal de iniciativa privada.
b) direito
subjetivo: esse direito tem um titular que pode exigir do Estado a
prestação jurisdicional.
c) direito
autônomo: não se confunde com o direito material que se pretende tutelar.
d) direito
abstrato: independe da procedência ou improcedência do pedido.
e) direito
específico: vinculado a um caso concreto.
6.2 Condições da ação penal: são
condições ao exercício da provocação do Poder Judiciário, cuja ausência impede
o direito ao julgamento do mérito. Por julgamento do mérito se entende a
apreciação da existência de um fato delituoso e de sua autoria, desde que
constitua uma ação típica, ilícita e culpável. O exercício do direito de ação
está vinculado a algumas condições genéricas e específicas. Genéricas são as
condições presentes em toda e qualquer espécie de ação, sendo indispensáveis.
Já as específicas são aquelas condições que nem sempre estão presentes em todas
as ações (hoje: representação da vítima no caso de estupro, pois se trata de
ação penal pública condicionada a representação). Ressalta-se que, a falta das
condições da ação é causa de rejeição da denúncia.
6.3 Diferença entre condição da ação (condição de
procedibilidade, genéricas e específicas) e condição objetiva de
punibilidade:
Condição de procedibilidade
|
Condição objetiva de punibilidade
|
Refere-se ao direito processual penal.
|
Refere-se ao direito material; a pretensão
punitiva do Estado não pode ser exercida, sem a sua presença.
|
Conceito: é condição que visa regular o direito de
ação.
|
Conceito: Condição exigida pela lei para que o
fato se torne punível e que está fora do injusto penal. Chama-se objetiva porque independe do dolo ou da
culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e secundário da
norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva
do Estado.
|
Consequência da ausência: se verificada no momento
do oferecimento da peça acusatória, a peça acusatória será rejeitada. Se
verificada no curso do processo: o CPC pode ser aplicado subsidiariamente
(art. 267, VI), extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito. Essa
decisão só faz coisa julgada formal (Pacelli).
|
Consequência da ausência: se o juiz percebe a
falta logo no início, deve rejeitar a peça acusatória na medida em que não
haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ação penal. Se verificada
a falta no final do processo, o acusado deve ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da coisa julgada
formal e material.
|
Exemplos:
representação; extraterritorialidade condicionada:
entrada do agente no território nacional.
|
Exemplos:
a) sentença declaratória da falência nos crimes
falimentares; b) decisão final do procedimento administrativo nos crimes
materiais contra a ordem tributária.
|
Condição de
prosseguibilidade: a condição de procedibilidade é uma condição
imposta pela lei para que processo tenha início. A condição de
prosseguibilidade existe para que o processo tenha continuidade.
ð
condição de perseguibilidade – na fase do IP;
ð
condição de procedibilidade – na fase da ação penal;
ð
condição de prosseguibilidade – é aplicada nas ações
que admitem a sucessão (CADI). É uma condição necessária para o processo
continuar sua marcha (o processo já estava em andamento).
Obs.: A lesão corporal leve
passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação a partir
do advento do art. 88 da Lei 9.099/95. Quando a lei dos Juizados entrou em
vigor, a representação passou a funcionar como uma condição de
prosseguibilidade para os processos penais que já estavam em andamento, e
como uma condição de procedibilidade, para os processos que ainda não
tinham iniciados. São duas situações diversas.
Na fase investigatória não há
que se falar em persecução penal, e sim em perseguição penal. Se
a representação for oferecida para o início da ação penal, será condição de
procedibilidade. Se a representação for oferecida no IP, será condição de
perseguibilidade.
6.4 As condições da ação podem ser genéricas e específicas:
6.4.1 Genéricas - devem estar presentes em toda
ação penal.
a) possibilidade jurídica do pedido: o
pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico;
Atenção! POSIÇÃO CONSERVADORA
(prova objetiva) – é adotada pela Ada Pellegrine (no livro Teoria Geral do
Processo). O pedido deve se referir a uma providência admitida no direito
objetivo. Essa apreciação deve ser feita sobre a causa de pedir, abstratamente
considerada, desvinculada de qualquer análise probatória. O pedido não é o foco, mas os fatos.
Obs.: no Processo Penal o
acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados e pode o juiz corrigir
eventual classificação equivocada feita pelo MP. Também frise que caso seja oferecida denúncia
por uma conduta atípica deverá ocorrer verdadeiro julgamento antecipado do
mérito, com a formação de coisa julgada formal e material (art. 397, CPP). Ao
contrário do processo civil, que não se faz coisa julgada.
b) legitimidade para agir (legitimatio ad causam): é a pertinência
subjetiva da ação. Legitimidade no pólo ativo: MP na ação penal pública;
querelante na ação penal privada. Legitimidade no pólo passivo: provável autor
do delito maior de 18 anos.
Obs.: Caso não seja preenchido
um dos requisitos das condições da ação, será aplicado o art. 267, VI, do CPC,
subsidiariamente, podendo o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito.
Ex.: dois candidatos trocam
ofensas durante a propaganda eleitoral. Um deles oferece queixa-crime de
difamação (CP, art. 139). Perceba que em razão da eleição o crime será de
difamação eleitoral (art. 325, CE). Logo, a conduta deixará de ser de ação
penal privada, passando a ser de ação penal pública incondicionada. Deverá ser
reconhecida a ilegitimidade ad causam
do querelante, com a consequente rejeição da peça acusatória (não será queixa,
mas denúncia pelo MP).
Legitimação ordinária e
extraordinária ou substituição processual (art. 6º do CPC).
i) Legitimação ordinária: alguém
postula em nome próprio a defesa de interesse próprio.
ii) Legitimação extraordinária: alguém
postula em nome próprio a defesa de interesse alheio. Isso seria possível
somente nos casos previstos em lei. No processo penal, a legitimação extraordinária
ocorre nas seguintes situações:
ð ação penal privada. O ofendido ingressa em juízo agindo em
nome próprio, mas na defesa do direito de
punir do Estado. Aury Lopes Junior: já existe uma movimentação no sentido
de acabar com a ação penal privada e passar esses crimes para a ação
penal pública condicionada, para acabar com a vingança privada.
ð ação civil ex delicto
proposta pelo MP em favor de vítima pobre (art. 68 do CPP). O art. 68 é dotado
de uma inconstitucionalidade progressiva (um dia será inconstitucional). Nas
comarcas em que não houver Defensoria Pública, o MP pode pleitear em juízo a
reparação do dano em favor de vítima pobre (STF, RE 135.328).
Obs.: após a Lei 11.719/08, o juiz,
na sentença condenatória, passou a ter competência para fixar um valor mínimo
para a reparação dos danos causados na infração penal.
Atenção! Substituição processual
não se confunde com sucessão processual. A sucessão se dá no Processo Penal “no caso de morte do ofendido ou quando
declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou
prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”
(art. 31 do CPP).
iii) Legitimação ativa concorrente: mais
de uma parte está autorizada a ingressar com a ação, independentemente da
valoração do outro. Quem ingressar primeiro, afasta a legitimidade dos demais. Hipóteses:
ð 1. ação penal privada subsidiária da pública, depois
do decurso do prazo para o MP oferecer denúncia;
ð 2. crime contra a honra de servidor público, para a
maioria da doutrina - Súmula 714 do STF. Crítica à súmula: no IP 1.939 decidiu
o STF que, se o servidor público ofendido em sua honra apresentar representação
ao MP, optando pela ação pública condicionada à representação, estaria preclusa
a instauração de ação penal privada. Portanto, é possível dizer que nesse caso,
a legitimação seria alternativa e não concorrente: a) porque, dependendo
de representação, o MP jamais estaria legitimado a agir de ofício; b) logo,
cabe ao ofendido escolher entre a representação e o oferecimento de queixa
(Eugênio Pacelli de Oliveira);
ð 3. nos casos de sucessão processual, a concorrência
do art. 36 do CPP (morte do ofendido na ação penal privada): “se comparecer
mais de uma pessoa com o direito de queixa, terá preferência o cônjuge
(discute-se a extensão ao companheiro) e, em seguida, o parente mais próximo na
ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas
prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone”. Há
quem não concorde com a inclusão do companheiro em decorrência da analogia
prejudicial ao acusado.
c) interesse de agir: a
doutrina classifica o interesse de agir como um trinômio composto pela necessidade,
adequação e utilidade.
1) necessidade: presumida
no Processo Penal, pois não há pena sem processo, salvo nas hipóteses de
transação penal dos Juizados.
2) utilidade: consiste na
eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.
Obs.: prescrição
virtual/antecipada/em perspectiva: recebe esse nome porque, de maneira
antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de futura prescrição. Não é
admitida pelos tribunais superiores em virtude de suposta violação ao princípio
da presunção da inocência (eis que o órgão acusador parte do pressuposto de que
o denunciado fatalmente seria condenado se o lapso prescricional não
aniquilasse o processo judicial – ver súmula 438, STJ). Outro exemplo é o perdão judicial no homicídio culposo, previsto
no art. 121, § 5º, do CP. No caso do pai que esqueceu o recém nascido dentro de
seu automóvel, vindo este a falecer. Será que o promotor deve oferecer a
denúncia? Será que deve arrolar sua esposa para testemunhar contra ele? De que
adianta levar a diante uma ação penal em que ao final o réu será absolvido?
Nessa hipótese, o promotor de
justiça, ao invés de oferecer denúncia, deverá solicitar o arquivamento do
inquérito ou a extinção do processo sem julgamento do mérito: o fundamento deve
ser a ausência de utilidade do processo e, portanto, do interesse de agir,
mas não a extinção da punibilidade, já que não há previsão legal expressa nesse
sentido.
A Lei 12.234/10 alterou regras
prescricionais. No art. 109, mudou-se o prazo de 2 para 3 anos, para pena
inferior a 1 ano. Cuidado que essa regra deve ser aplicada para crimes após a
publicação (6/5/2010). A outra mudança foi a extinção da prescrição retroativa entre
a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória (art.
110, CP). As demais prescrições retroativas ainda existem.
3) adequação: não é
discutida no Processo Penal condenatório, pois o acusado se defende dos fatos e
não da classificação a eles atribuídas, ademais não há diferentes espécies de
ações condenatórias. O HC serve para a tutela da liberdade de locomoção (ação
penal não condenatória).
d) Justa causa: (Afrânio Silva Jardim)
lastro probatório mínimo para o oferecimento da peça acusatória, demonstrando a
viabilidade da pretensão punitiva (prova da materialidade e indícios de
autoria). Nos crimes que deixam vestígios, a
materialidade é comprovada pelo exame de corpo de delito. Exceções: boletim
médico nos Juizados Especiais; boletim médico na Lei Maria da Penha; laudo
preliminar de constatação de substância entorpecente (até mesmo para a prisão
em flagrante se concretizar) na Lei 11.343/06.
Obs. 1: O STF entende que a
palavra isolada da vítima não é suficiente para deflagrar o início de uma ação
penal. Não se pode admitir que o MP ofereça a denúncia sem um lastro mínimo de
provas, para se evitar lides temerárias.
Obs. 2: Para o tráfico de drogas
e crimes contra a propriedade imaterial, o exame de corpo de delito é condição
de procedibilidade da ação penal.
Obs. 3: O STF entende ser
indispensável a constatação pericial da impropriedade do produto para o
consumo, no crime de mercadoria com prazo de validade vencido (não basta estar
vencido).
Obs. 4: Para porte / posse de
arma de fogo é dispensável a realização de perícia (STF), salvo no caso de
roubo com emprego de arma de fogo, podendo ser dispensado o exame se a vítima
conseguir atestar que se tratava de uma arma.
6.4.2 específicas - só estão presentes em algumas
hipóteses especiais:
I - representação do ofendido
(Ex.: crimes sexuais);
II – requisição do Ministro da
Justiça;
III – laudo pericial nos crimes
contra a propriedade imaterial (e de constatação nos crimes de drogas);
IV – condição de militar no
crime de deserção.
6.5 Condições da ação penal (segundo a classificação
moderna) em contraponto às condições da ação civil: alguns doutrinadores buscam
as condições da ação penal dentro do Processo Penal, rejeitando a adoção das
condições importadas do Processo Civil.
São elas:
1) Prática
de fato aparentemente criminoso (tipicidade, ilicitude e culpabilidade); não
sendo aparentemente criminoso, o juiz deve rejeitar a peça acusatória.
Há duas possibilidades: se, no momento do
oferecimento da denúncia, estiver demonstrado que o fato não é criminoso, deve
rejeitar a peça acusatória em virtude da ausência dessa condição da ação penal;
Agora, se o convencimento do juiz ocorrer após a resposta à acusação, já tendo
sido recebida a denúncia, sua decisão será de absolvição sumária (art. 397 do
CPP).
2) Punibilidade
concreta (não deve estar extinta a punibilidade);
3) Legitimidade para agir;
4) Justa causa.
Questão: E se
faltar alguma condição da ação no processo penal? O juiz deve analisar as
condições da ação de forma superficial e deixar o mérito para frente. No
processo civil, se não forem preenchidas as condições da ação ocorrerá a
extinção do feito sem a resolução do mérito. No processo penal, existe uma
forte tendência, capitaneada por Barbosa Moreira, no sentido da aplicabilidade
da teoria da asserção. Essa teoria representa uma flexibilização em relação à
análise das condições da ação. Luiz Guilherme Marinoni diz que na análise das
condições da ação, o que importa é a afirmação do autor e não a correspondência
entre aquilo que foi afirmado pelo autor e a realidade. Se for parar para
analisar o que foi afirmado pelo autor, se estiver de acordo com a realidade,
terá que extinguir o processo sem julgamento do mérito. Só que estaria, nesse
caso, analisando o mérito ao invés das condições da ação.
Questão: O que
é procuração apud acta? É aquela
utilizada para nomear o defensor em audiência. É a procuração dada nos próprios
autos da causa pelo respectivo escrivão, perante o juiz oficiante, ou lavrada
em cartório, perante duas testemunhas. Tem caráter judicial, não sendo válida
extrajudicialmente. Equipara-se à procuração por instrumento público. Ex.:
procuração em que o réu em processo criminal indica seu defensor mediante
simples manifestação verbal feita ao juiz do processo
Questão: A
defesa deficiente gera nulidade do processo? Depende, se for demonstrado nos
autos esse prejuízo, sim. Trata-se de presunção relativa.
Questão: E no
caso de recusa de assistente, cabe algum recurso? Não. Contudo, é possível a
impetração de mandado de segurança. Lembre-se que o assistente não poderá
arrolar testemunha, mas pode requerer perícias.
6.6 Classificação das ações penais
Pública: quando atingir diretamente o
interesse geral será incondicionada; quando atingir indiretamente o interesse
geral será condicionada.
Privada: quando atingir profundamente /
diretamente o interesse do particular.
1) Ação Penal Pública:
O titular é o MP (art. 129, I, CPP). Quando incondicionada, o MP
não está sujeito ao implemento de qualquer condição (art. 100). Na condicionada,
o MP está sujeito ao implemento de uma condição (representação do ofendido /
requisição do ministro da justiça). Já na subsidiária da pública,
é aquela em que o particular toma iniciativa após a inércia do MP. Lembre que o
MP pode retomar a titularidade da ação em qualquer momento. Atenção para o art.
183 do CPP: o crime de furto contra familiar dependerá de representação (deixa
de ser incondicionada).
Obs. 1: Ação penal pública
subsidiária da pública: Para LFG, nos crimes contra prefeitos
municipais (art. 2º, § 2º, Decreto-lei 201/67), se o MP Estadual não agir,
requisitará ao MPU (Procurador Geral da República). Esse dispositivo desloca a
competência para a Justiça Federal matéria que não é de interesse da União e fere
a autonomia do MP Estadual, sendo, portanto, inconstitucional de acordo com a
doutrina majoritária. Outro exemplo, segundo Tales Tássito, está nos crimes
eleitorais (art. 357, CE): o MP Estadual age por delegação. Logo, se o MP
Estadual permanecer inerte, pode o MPF oferecer denúncia subsidiária. Outro
exemplo é o incidente de deslocamento de competência - IDC (possui
previsão constitucional, EC 45/04, art. 109, V, “a” e p. 5º: inércia do Estado
e violação de direitos humanos). Ex.: processo corria na justiça estadual e,
por inércia do Estado, o STJ declina competência para a justiça federal.
Obs. 2: O Prefeito será julgado pelo
TJ. Não será realizado propriamente um IP, e sim uma investigação criminal
(gênero) que tramita perante o foro de prerrogativa de função. Os componentes
do tribunal não irão realizar diligência investigatória; o Tribunal acaba
delegando-a ao delegado de polícia. Ex.:
Min. STF delega ao delegado da PF.
2) Ação Penal de
Iniciativa Privada: o titular é o ofendido / representante legal.
Lembre que o MP é o fiscal da lei e pode aditar a queixa. O prazo para queixa é
de 6 meses e não se interrompe / suspende em razão do IP.
i) exclusivamente privada (art.
30, CPP). É possível a sucessão processual. Ex.: ações de dano.
ii) personalíssima (não há
sucessão processual – art. 236, CP: Ocultação de impedimento). Atenção! A morte
da vítima extingue a punibilidade do agressor.
iii) subsidiária da pública
(inércia do MP).