ADMINISTRATIVO / AULA IX e X

Aulas IX e X

AULA IX - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

São chamados de poderes administrativos e não se confundem com os Poderes do Estado (Poderes do Estado são aqueles elementos orgânicos ou estruturais do Estado: Judiciário, Executivo e Legislativo). São instrumentos ou prerrogativas que tem o Estado para a busca do interesse público. Poder é algo abstrato, sendo materializado por meio de atos administrativos (ex.: o poder de polícia se materializa por meio de um ato de punição como a aplicação de uma multa).

O poder do administrador é a prerrogativa do agente pessoa física, não confundindo com os poderes da Administração Pública. O poder do administrador será estudado quando se tratar do abuso de poder, que ocorre por meio do excesso de poder (extrapolação da competência) e pelo desvio de finalidade (vício ideológico ou subjetivo).

Uso e abuso de poder: Abuso de poder = abuso de autoridade (excesso de poder; desvio de poder = desvio de finalidade).

Insuficiência de poder: significa não exercer um poder que a autoridade estava obrigada – silêncio da administração (não exerce o poder a que estava obrigado) e responsabilidade civil do Estado por omissão (o não exercício de uma prerrogativa pública pode causar dano a alguém, o Estado responderá por conduta omissiva).

9.1 Características dos poderes da AP

4a) poder-dever (dever fundamentado no P. da indisponibilidade do interesse público). Os poderes da administração são prerrogativas de exercício obrigatório. Uma vez verificado o interesse público, será obrigatório, não havendo liberdade do administrador. Celso Antônio B. de Melo denomina de dever-poder, tendo em vista que o dever é mais importante. Ele inverte o significado para o administrador evitar abusos.

4b) irrenunciável (fundamentado no P. da legalidade e, também, da indisponibilidade do interesse público). Sendo obrigatório, o poder da administração é irrenunciável. Não se pode abrir mão do instrumento ou da prerrogativa, porém, pode o administrador deixar de utilizá-lo (ex.: processo disciplinar pode ser usado ou não, de acordo com o caso concreto). O administrador exerce uma função pública que é o exercício de atribuições e responsabilidades em nome e no interesse do povo. Assim, o poder não é do administrador, e dele não pode dispor. Ademais, a impossibilidade de renúncia evita eventuais entraves para o próximo administrador.

4c) limitado por lei (dentro de sua competência): Para exercer o Poder, o administrador possui determinados limites impostos pela lei, que são: a) competência; b) necessidade, adequação e oportunidade. O desrespeito aos limites previstos em lei pelo administrador gera o denominado abuso de autoridade, caracterizado pelo excesso de poder e pelo desvio de finalidade. Desrespeitada a regra de competência imposta pela lei, haverá excesso de poder (ex.: competência). Desrespeitada a regra relacionada à necessidade, adequação ou proporcionalidade, haverá desvio de finalidade (ex.: desapropriação para prejudicar alguém).

Para Celso A. Bandeira de Melo os poderes não são vinculados ou discricionários, mas o ato administrativo manifestado no exercício desse poder sim.

4d) gera responsabilidade do agente público: O administrador que não obedecer a lei deverá ser responsabilizado pela ação (quando faz algo que não deveria) ou pela omissão (quando não faz o que deveria). Há possibilidade de ser responsabilizado por: a) infração funcional (administrativa); b) improbidade administrativa (civil); c) crime (penal).

O desvio de finalidade (ou desvio de poder) é chamado de vício ideológico (ou subjetivo), sendo uma falha (ou defeito) na vontade do administrador. Nesse caso, a autoridade é competente, mas a sua intenção está desviada (ex: prisão do noivo no altar da igreja, com intenção de prendê-lo e colocá-lo em situação vexatória). Aqui, o ato tem aparência de legal, logo a comprovação disso é muito difícil.

9.2 Poderes da administração em espécie

49.2.1. Poder discricionário e vinculado/regrado (doutrina clássica)

O poder quanto ao grau de liberdade (discricionário e vinculado), para a doutrina moderna não é o poder (abstrato) que é vinculado ou discricionário, mas o ato administrativo (concreto), que nada mais é que a materialização desse poder. Entende Celso Antônio que, no mesmo poder abstrato, poderão se encontrar atos vinculados e discricionários (não é totalmente vinculado ou discricionário).

O poder vinculado é aquele previsto em lei em que o administrador não tem liberdade de escolha, juízo de valor, conveniência ou oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato (ex: preenchimento dos requisitos para aposentadoria ou para concessão de licença para construção de certa residência; licença paternidade; aposentadoria compulsória etc).

O poder discricionário é aquele que o administrador tem liberdade de escolha nos limites da lei, tem juízo de valor ou conveniência e oportunidade. Se extrapolar os limites da lei, o ato será considerado ilegal e arbitrário, devendo ser retirado do ordenamento jurídico (ex: decisão da AP em permitir que o comerciante coloque suas mesas na calçada pública ou a autorização de veículo acima da medida para transitar pela cidade; autorização para fabricação de material bélico; concessão de uso de bem público ou de porte de arma). Lembre que esse poder deve observar os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade.

9.2.2. Poder hierárquico / hierarca

Poder hierárquico é aquele que institui hierarquia, escalonando ou estruturando os quadros da AP. Nesse poder, se definem quem manda e quem obedece. É aquela prerrogativa que tem o Estado para cumprir com o interesse público, de maneira a escalonar e estruturar a AP. O poder hierárquico se materializa por meio dos atos ordinatórios, que são aqueles que organizam e escalonam os quadros da Administração Pública. Celso Antônio B. de Melo denomina de poder do hierarca.

Consequências do poder hierárquico:

ðPossibilidade de dar ordens em face dos subordinados;

ðPoder de fiscalizar o cumprimento das ordens;

ðRevisão dos atos praticados pelos subordinados;

ðDelegação e avocação de funções;

ðAplicação de sanção ao verificar a infração praticada pelo subordinado. O poder hierárquico exercido na aplicação de sanção decorrente da infração praticada pelo subordinado é consequência do poder disciplinar.

ATENÇÃO! Não há hierarquia entre pessoas jurídicas de direito público, mas entre órgãos e agentes públicos.

Situações que não vigoram a hierarquia:

ðcompetência atribuída a órgão colegiado em caráter exclusivo;

ðnos órgãos consultivos (aqueles com poderes e emissão de parecer);

ðnos poderes legislativo e judiciário no exercício de suas funções típicas. Contudo, há quem entenda que passou a existir no judiciário com a criação da Súmula vinculante.

Obs.: Decorre da hierarquia o poder da autoridade de editar ordens de serviços internos, atos normativos internos. Não é poder regulamentar, porque ele é extroverso (sai de dentro da Administração e alcança todos) e o hierárquico é introverso (só alcança no âmbito interno).

9.2.3. Poder disciplinar

Poder disciplinar é a prerrogativa que tem o Estado de permitir ao administrador aplicar uma sanção em razão de uma infração funcional. Isto é, o poder disciplinar atinge somente aqueles que estão na intimidade da AP (no exercício da função pública). O poder disciplinar se materializa por meio dos atos punitivos. A doutrina entende que esse poder decorre do poder hierárquico. Apesar de existir independência funcional dos membros do MP e da magistratura, isso não afasta o exercício do poder disciplinar, pois respondem administrativamente por seus atos funcionais.

Em regra, o poder disciplinar é discricionário. Porém, na suspeita de uma infração funcional pelo servidor, a instauração do processo administrativo disciplinar é vinculada. Por outro lado, a decisão final do processo é discricionária, ou seja, definir pela existência ou não da infração funcional do servidor é discricionário, dependendo de um juízo de valor, tendo em vista os conceitos vagos de infração funcional previsto na lei administrativa (ex: infração funcional por conduta escandalosa ou por ineficiência do servidor possui conceito vago e depende de valoração, devendo o administrador analisar o caso concreto).

Por fim, ao aplicar a pena, o administrador é obrigado a cumprir aquela prevista em lei, pois uma vez definida a pena estará vinculado (ex: ao agente que anda mal trajado, deve ser punido com suspensão).

Obs. 1: Deve ser obedecido o contraditório e a ampla defesa;

Obs. 2: Se a sanção for para particular será a manifestação do poder de polícia, salvo se estiver em exercício de função pública (intimidade da administração);

Obs. 3: Para o STJ, tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os Princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impões sanção disciplinar. Em suma, se houver vários parâmetros para análise, haverá juízo de valor.

Questão: O que é P. da verdade sabida? Era a previsão de punição imediata do servidor em caso de flagrante pelo superior hierárquico. Após a CF/88 foi vedado esse princípio, garantindo a observância do contraditório e da ampla defesa, inclusive no procedimento administrativo.

- Instauração de processo - vinculado

- Identificação da ocorrência da infração funcional - discricionária

- Aplicação da pena - vinculada

José dos Santos Carvalho Filho (JSCF) diz que não existe poder disciplinar, mas disciplina, que não é poder, e fato administrativo.

9.2.4. Poder regulamentar / normativo

Poder regulamentar não produz somente o regulamento. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o ideal é a denominação poder normativo. Lembre-se que os atos normativos estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional e pelo STF (atos federais e estaduais).

A AP não tem poder de elaborar leis (não possui poder político). O poder regulamentar é a prerrogativa que tem o Estado de regulamentar determinada situação, complementando ou explicando a lei, na busca de sua fiel execução. A Lei 10.520/01, por exemplo, que traz a previsão legal do pregão, dispõe que essa modalidade de licitação serve para aquisição de bens e serviços comuns. Estabelece que bem/serviço comum é aquele que pode ser conceituado no edital com expressões usuais do mercado.

Para se definir os bens de uso comum foi editado o Decreto-lei 3.555 que traz o rol desses bens e serviços. Esse decreto regulamentar complementa a lei, para facilitar sua execução. O ato regulamentar que dispõe sobre o rol das substâncias entorpecentes é outro exemplo de decreto regulamentar. Para Celso Antonio Bandeira de Melo, esse poder limita a discricionariedade administrativa e decompõe analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos.

No exercício do poder regulamentar a AP utiliza (materialização desse poder):

a) Regulamentos; b) Portarias;

c) Regimentos; d) Deliberações

e) Resoluções; f) Instruções normativas

g) Editais

Note que são normas penais em branco, que devem obedecer os limites da regulamentação. Esses atos podem ter efeito abstrato ou concreto.

Questão: quais os limites do poder regulamentar? É possível que exista abuso desse poder regulamentar quando ele invada a competência do legislativo.

Regulamento e decreto regulamentar: O regulamento dirime determinada situação, sendo o conteúdo da norma. Todavia, quando este regulamento é elaborado, sendo levado ao D.O.U., receberá uma forma (moldura), que é o chamado decreto regulamentar. Nem todo decreto tem como conteúdo um regulamento (ex: decreto que nomeia servidor público). Porém, se tiver, será denominado decreto regulamentar.

Regulamento: conteúdo da norma.

Decreto: forma que se dá ao regulamento / conteúdo.

Regulamento	Lei
Elaborado pelo chefe do Executivo.	Elaborado pelo Poder Legislativo.
É menos representativo, pois é feito pelo chefe do Executivo.	É muito mais representativa, pois possui a vontade coletiva (representantes do povo e dos Estados).
Não há formalidade e publicidade, pois não depende de procedimento formal, sendo feito pelo presidente da República em seu gabinete, às portas fechadas. O conhecimento se dá apenas com a publicação. Portanto, não pode se dar o mesmo poder ou tratamento de uma lei para um regulamento.	Há formalidade e publicidade, pois depende de procedimento legislativo formal (inúmeras formalidades) e público (acompanhado pelo povo).

Em tese, a Casa Legislativa é muito mais representativa que a Presidência da República, pois há representantes de várias classes sociais, de várias regiões do país, com interesses diversos, representados por vários grupos. Portanto, a pluralidade de interesses da lei é muito maior. Por esse motivo é que a lei é a regra, normatizando as diversas relações jurídicas existentes na sociedade de uma forma muita mais segura.

Obs.: Mandado de injunção - Permite que o judiciário declare a inércia do órgão ou agente incumbido da regulamentação da norma, o que assegura ao indivíduo a possibilidade do exercício de direitos e liberdades constitucionais de que seja titular. A inviolabilidade do exercício do direito decorre em razão da falta de atuação positiva por parte do poder regulamentar.

Decreto regulamentar autônomo: O regulamento pode ser executivo ou autônomo. O regulamento executivo é aquele que vai buscar ou viabilizar a execução da lei (complementar a lei).  Já o regulamento autônomo é tido como exceção, tendo em vista que substitui a própria lei, criando obrigações não previstas em lei. Lembre-se que o Decreto regulamentar não pode inovar a ordem jurídica. O regulamento autônomo é aquele que tem seu fundamento de validade na própria CF, fazendo o papel de uma lei, e que independe de lei anterior. Nesse caso, o regulamento complementa diretamente a CF. Poderá constituir obrigações que não estão previstas anteriormente em lei, mas diretamente na CF.

Após a EC 32 de 2001, é possível tal tipo de decreto. Essa emenda alterou o art. 84, VI, da CF (caso de decreto autônomo). O STF diz que este é possível em hipótese expressamente autorizada pela CF (é a exceção). Cuidado! O regulamento delegado é inconstitucional. Quando o regulamento extrapola ou contraria a lei, o vício será de ilegalidade, não sujeito ao controle abstrato. Agora, quando expedido de forma autônoma, não se reportando a nenhuma lei, ferindo diretamente a CF, é passível de ADI.

CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos [mais cobrada nos concursos].

Questão: Como se criam cargos públicos no Brasil? Em regra, são criados por lei. Assim, em tese, devem ser extintos por lei. Porém, se for extinto por decreto, esse decreto estará substituindo a lei, o qual é um exemplo de decreto autônomo.

Hely Lopes Meireles entende que é possível o decreto autônomo em qualquer circunstância. Para Celso Antônio B. de Melo, é impossível o decreto autônomo no Brasil, tendo em vista que a democracia ainda está “engatinhando”. Apesar da divergência doutrinária, a melhor posição é a que admite o decreto autônomo com fundamento no art. 84, inc. VI, da CF/88.

Observe que a doutrina diverge: alguns defendem que é possível apenas na alínea “a” e outros no caso da “b”, mas a posição que prevalece hoje é da possibilidade em ambas as alíneas.

9.2.5 Poder de polícia / limitação administrativa à liberdade/propriedade

Conceito: é instrumento e também é uma prerrogativa que o Estado utiliza para compatibilizar interesses. Trata-se de uma compatibilização do interesse público em face do particular.

4Em sentido amplo: abarca toda ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais, englobando atos do executivo e do legislativo;

4Em sentido estrito: é a atividade administrativa exercida pelos agentes da administração no sentido de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos em nome do interesse público. Esse é o sentido adotado.

Hely Lopes Meireles diz que o poder de polícia é a prerrogativa que tem o Estado para restringir, limitar ou frenar a atuação do particular em nome do interesse público (na busca do bem estar social). É caracterizado pela bipolaridade!

O poder de polícia vai atingir basicamente dois direitos, a saber:

ð   Liberdade;

ð   Propriedade. Ex: limitação do número de andares dos edifícios beira-mar.

O exercício do poder de polícia NÃO GERA DEVER DE INDENIZAÇÃO, tendo em vista que não exclui, não retira o direito do particular, mas apenas define a forma de exercê-lo. Enfim, define os contornos do direito à propriedade, bem como os da liberdade.

Obs. 1: Lembre-se que esse poder não retira o direito, mas define a maneira de exercê-lo.

Obs. 2: o poder de polícia não atinge diretamente a pessoa (mas seus bens, atividades, direitos e interesses), como ocorre no Direito Penal.

Obs. 3: está presente a bipolaridade: autoridade da administração Vs liberdade do administrado

Obs. 4: o ato de polícia é editado pela administração pública estabelecendo um facere ou um nom facere. É possível, ainda, a atuação através de atos fiscalizatórios (prevenindo a ocorrência de danos ou reprimindo os danos consumados). Note que os atos de polícia podem ser delegados a particulares (lombada eletrônica).

Obs. 5: o poder de polícia é exercido indistintamente sobre todos os cidadãos.

Questão: O que é supremacia especial? É aquela, originada no direito Alemão, que exige um vínculo jurídico anterior. Ex.: estatuto dos servidores ou contrato administrativo. Nesses casos, não incide o poder de polícia, pois se exige a supremacia geral e indistinta. Diógenes Gasparine elenca alguns casos de supremacia especial: i) obrigação de usar uniforme para o servidor; ii) fixação de penalidade ao aluno da faculdade pública. Lembre-se que para incidir o poder de polícia, deve haver supremacia geral, sem vínculo entre a administração e o administrado. Ex.: controle alfandegário; controle de qualidade.

O poder de polícia está definido com todos os seus elementos no art. 78 do CTN:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

No seu exercício, há possibilidade da cobrança de taxa de polícia. Por esse motivo é que o CTN conceitua o poder de polícia. Taxa é uma espécie de tributo vinculado à atividade estatal, em que se cobra o valor da diligência (cobra o quanto gastar no exercício do poder). Ex.: deslocamento de fiscal para concessão de licença de construção.

Obs.: Para o STF, se a taxa de polícia fundar-se em lei inconstitucional, também será ilegítima. Ex.: briga de galo (ADI 1.856).

Note que o poder de polícia pode ser/ocorrer em três momentos:

ðpreventivo (ex: determinação de certa velocidade para circular em tal rua);

ðfiscalizador (ex: ver pesos e medidas num mercado; radar p/ verificar velocidade); e

ðrepressivo (ex: aplica a sanção ou multa).

O poder se materializa por meio dos seguintes atos:

4Ato normativo: o qual pode decorrer do PODER REGULAMENTAR e do PODER DE POLÍCIA (ex: ato que dispõe sobre vigilância sanitária);

4Ato punitivo: o qual pode decorrer de uma multa. Institui uma sanção; é a manifestação do poder disciplinar ou de polícia.

Outros atos:

4ato ordinatório: é aquele que organiza, estrutura e escalona o funcionamento dos quadros da Administração Pública.

4ato enunciativo: é aquele que não contém conteúdo decisório, mas atesta, certifica ou emite uma opinião (certidões atestados pareceres).

4ato negocial: é aquele em que a vontade do particular coincide com a vontade da Administração Pública, no sentido do Poder Público concordar com o pedido formulado pelo particular.

      

Em regra, o poder de polícia é NEGATIVO, pois em sua maioria, traz no seu conteúdo uma abstenção; uma obrigação de não fazer (ex: não ultrapassar determinada velocidade). Ele não é sempre negativo, assim, poderão ser encontradas obrigações de fazer (ex: determinação de desocupação de uma área). 

Fundamento do Poder de Polícia: decorre da SUPREMACIA GERAL, que é aquela atuação do Poder Público que independe de vínculo jurídico anterior. Em sentido contrário, a supremacia especial é aquela que depende da existência de um vínculo jurídico anterior. A supremacia especial não é exercício de um poder de polícia.

Exemplos:

ðMulta de trânsito, embargo de obra, controle alfandegário (poder de polícia), tendo em vista a inexistência de vínculo jurídico anterior (há supremacia geral).

ðQuando a AP apreende mercadoria adulterada, exerce o poder de polícia, tendo em vista a inexistência de vínculo jurídico anterior (há supremacia geral).

ðQuando a AP expulsa aluno de escola pública por ter colocado uma bomba no banheiro (aluno matriculado à tem vínculo jurídico anterior à há supremacia especial, assim, não há poder de polícia).

ðQuando a AP pune uma concessionária de serviço público, por existir um vínculo jurídico anterior (contrato administrativo), não exerce o poder de polícia (há supremacia especial).

ðPunição de agente público - tem vínculo jurídico anterior - há supremacia especial - não há poder de polícia, mas poder disciplinar.

Obs.: A doutrina moderna defende que o poder de polícia deve obediência, além do P. da Legalidade, aos Princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação.

Questão: Se a multa já tiver sido aplicada regularmente, poderá o órgão de trânsito reter as licenças requeridas se houver débito? Sim. Só é possível reter o licenciamento se a multa já tiver sido aplicada, devendo ser observado o devido processo legal (são duas notificações: uma abrindo prazo para defesa e outra para a aplicação da pena). A jurisprudência é pacífica no sentido de que é ilegal, como condição para o licenciamento, a exigência do pagamento da multa imposta, sem prévia e regular notificação do infrator para defender-se em processo administrativo. É garantido o direito de renovar o licenciamento do veículo em débito de multas se não houve a prévia notificação da infração. Lembre-se que, as atividades que envolvam a consecução do poder de polícia, podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.

Delegação do Poder de Polícia: Segundo o STF, em nome da segurança jurídica, a delegação (a transferência) do poder de polícia ao particular é inadmissível (ADI 1.717). O ato jurídico (aplicar a multa – decidir pela multa) não pode ser transferido, mas a doutrina e a jurisprudência reconhecem a delegação de atos materiais de polícia – ou atos instrumentais (como a contratação de tecnologia – material – ato mecânico – um radar).

A doutrina divide esses atos materiais em: i) preparatórios e ii) posteriores (após a decisão). Veja que tanto os preparatórios como os posteriores podem ser delegados.

Ex1: aplicação de multa por radar não pode ser delegada à empresa privada. Porém, a tecnologia ou a máquina que registra a foto pelo radar pode ser delegada. É o chamado ato material preparatório de polícia.

Ex2: o Poder Público poderá contratar empresa para demolir propriedade do particular, quando este descumprir a ordem. É o chamado ato material posterior de polícia.

ATENÇÃO!

ðRazão do poder de polícia: interesse social;

ðFundamento: supremacia do interesse público sobre o do particular;

ðObjeto: bens, direitos ou atividades particulares contrários ao interesse público;

ðFinalidade: conter as atividades contrárias ao interesse público.

Atributos / características do poder de polícia (DICA)

ðCuidado para não confundir os atributos dos atos administrativos com os atributos do poder de polícia.

4a) Discricionário: em regra, prevalece a discricionariedade (ex: decisão de qual a velocidade permitida em determinada avenida; autorização). Porém, em alguns casos, poderá ser vinculado (ex: licença para construir, para dirigir etc). Celso Antonio Bandeira de Melo entende não ser possível a revogação de uma licença para construir (já que licença é ato vinculado). Logo, se o poder público não quiser mais autorizar a construção, a solução seria a desapropriação do direito de licença, com direito à indenização ao proprietário. O STF entende ser possível a revogação dessa licença apenas quando a obra ainda não começou. Assim, há uma adequação com a teoria moderna, que classifica o ato como vinculado ou discricionário (e não a do poder em vinculado ou discricionário).

4b) Autoexecutoriedade: o exercício do poder de polícia independe de autorização do Poder Judiciário (mas nada impede que a parte que recebeu certa sanção recorra ao Poder Judiciário, a fim de controlar o exercício do poder de polícia). Esse atributo não impede eventual colaboração da polícia militar para exercer o poder de polícia.

Observe que a autoexecutoriedade não afasta as formalidades, pois não significa total liberdade (ex: oportunizar o contraditório). Não há liberação do formalismo. O atributo da autoexecutoriedade do poder de polícia tem dois enfoques (tema com divergência):

ðExigibilidade (o poder de fazer sem a presença do Poder Judiciário - chamado meio de coerção indireto). TODO ATO TEM EXIGIBILIDADE; impõe, mas não compele para conseguir;

ðExecutoriedade (tomada a decisão; aplica-se uma sanção; uma multa; se a pessoa não pagar, deverá ser executada – aqui, exige-se -  chamado meio de coerção direto. NEM TODO ATO TEM. impõe e compele para conseguir. O ato é executável nas situações previstas em lei e quando a situação for urgente.

Questão: Todo ato é autoexecutável? Todo ato tem exigibilidade, mas nem sempre terá executoriedade.  Ex.: a sanção pecuniária, que é exigível, depende do Poder Judiciário para que seja executada; a execução de multas necessita da ação de execução fiscal.

4c) Coercitibilidade ou imperatividade: é obrigatório até decisão em sentido contrário.

4d) Indelegabilidade: não pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito privado. Tanto o STF, na Adin 1717, quanto o STJ, disseram que PJ de direito privado não podem exercer poder de polícia, nem mesmo aquelas pessoas que integram a Administração Pública Indireta, porque o exercício do poder de polícia envolve prerrogativas públicas. José dos S. Carvalho Filho, em posição minoritária, admite que a PJ de direito privado possa exercer o poder de polícia, desde que HAJA PREVISÃO LEGAL e que a matéria seja apenas fiscalizatória.

Exemplos de instituições que exercem o poder de polícia por meio da polícia administrativa: a) polícia de caça, de pesca e florestal; b) polícia sanitária e edilícia; c) polícia de tráfego e trânsito; d) polícia de peso e medidas; e) polícia de medicamentos; f) polícia de divertimento (define faixa etária); g) polícia de atmosferas e águas; h) profissões; i) funerária; entre outras.

Polícia administrativa e polícia judiciária: O poder de polícia exercido pelo Estado pode incidir em duas áreas de atuação: a) administrativa; e b) judiciária.

POLÍCIA ADMINISTRATIVA	POLÍCIA JUDICIÁRIA
Caráter preventivo: visa impedir as ações antissociais. Porém, pode agir repressivamente (ex: apreender arma usada indevidamente ou caçar licença do motorista infrator). Age antes da infração.	Caráter repressivo: visa punir os infratores da lei. Pode-se dizer que é preventiva também, pois punindo o agente, evita que ele volte a delinquir. Em regra, age depois da infração.
Atua na área do ilícito administrativo, buscando o bem estar social (não há relação com crime).	Atua na área do ilícito penal, se preocupando com a aplicação da lei penal.
Incide sobre bens, direitos ou atividades.	Incide sobre pessoas.
Exercida por diversos órgãos da Administração Pública.	É privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar).
Normas administrativas	Normas processuais penais

Atenção! Maria S. Zanella Di Pietro entende que a polícia judiciária também possui caráter preventivo, na medida em que pode coibir a prática de delitos.

Obs. 1: O poder de polícia é exercido pelo legislativo (limitações administrativas) e executivo (polícia administrativa).

Obs. 2: A quem a CF/88 conferir o poder de regulamentar a matéria, será o competente para exercer o poder de polícia: a) Interesse nacional à policiamento da União; b) interesse regional à policiamento Estadual; c) interesse local à policiamento municipal.

Obs. 3: Criador de pássaros da fauna silvestre terá que pagar multa por manter animais em cativeiro sem autorização do IBAMA.

Obs. 4: AGU e ANVISA evitam comercialização de medicamentos por empresa que deixou de atender requisitos para renovação de registro de medicamentos (exercício do poder de polícia sanitária).

Obs. 5: Há no STF uma repercussão geral (RE 637.539) para decisão, sobre a possibilidade de guarda municipal aplicar multa de trânsito.

Obs. 6: A súmula 19 do STJ estabeleceu como atribuição da União a fixação de horário bancário. O STF (súmula 645), fixou como competente o município para estabelecer o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Questão: O que é polícia-função e polícia-corporação? De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, tem-se que a polícia-função é aquela que executa as funções de polícia administrativa, ou seja, a função estatal propriamente dita e deve ser interpretada sob o aspecto material, indicando atividade administrativa. Em contrapartida, vê-se que polícia-corporação corresponde à ideia de órgão administrativo, integrado nos sistemas de segurança pública e incumbido de prevenir os delitos e as condutas ofensivas à ordem pública, razão pela qual deve ser vista sob o ponto de vista subjetivo ou formal.

AULA X - ATOS ADMINISTRATIVOS

Princípio VS atos administrativo (básico para toda prova discursiva)

10.1 Fato e ato

Fato é um acontecimento do mundo em que se vive, sendo aquele em que não há manifestação de vontade (ex.: nasceu alguém, choveu ontem etc). Se o fato atingir o mundo jurídico ou a órbita do direito, será denominado fato jurídico (ex.: (1) com o nascimento surge o direito à herança e o direito da personalidade. (2) a morte extingue a personalidade jurídica e abre-se a sucessão).

Se o fato atingir especificamente o direito administrativo, será denominado de fato administrativo (ex.: (1) a morte do servidor público gera a vacância do cargo; (2) chuva que destruiu alguns postes de energia, gerando a contratação de empresas prestadoras de serviço). Para José dos S. Carvalho Filho, fatos administrativos são atos materiais. O policial que dirige uma viatura, a secretária que digita um ofício ou o professor de universidade pública que apresenta aulas, são exemplos de atividades materiais que não possuem a manifestação de vontade. Para Diógenes Gasparini, é um ato ajurídico ou material. Ato ajurídico não tem manifestação de vontade, não produz efeitos específicos, mas podem gerar direitos (ex.: (1) policial que bate a viatura; (2) salário da secretária etc.). Trata-se de atos que não possuem efeitos jurídicos específicos relacionados com a AP, mas podem gerar direitos.

Ato é a manifestação de vontade a qual atingindo a órbita do direito será considerado ato jurídico (ex.: contrato de compra e venda de determinado produto). Atingindo o direito administrativo, será denominado de ato administrativo.

Fato	Ato
- Não possui manifestação de vontade	- Possui manifestação de vontade
- Não pode ser anulado ou revogado	- Pode ser anulado ou revogado
- Não admite presunção	- Admite presunção

               

10.2 Atos da administração e atos administrativos

Ato da administração é todo ato praticado pela AP, podendo ser regido pelo direito público (ex.: desapropriação) ou privado (ex.: locação). Existem atos regidos pelo direito público fora da Administração Pública, denominados de atos administrativos (ex.: (1) atos administrativos do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo; (2) atos administrativos de concessionários etc.).

São três as categorias dos atos administrativos:

ð          Atos da administração regidos pelo direito privado, praticados apenas pela AP.

ð          Atos da administração regidos pelo direito público, praticados apenas pela AP.

ð          Atos administrativos regidos pelo direito público, praticados fora da AP (Poder Legislativo, Poder Judiciário, concessionários, permissionárias etc.).

                              

Lembre-se: Ato material é sinônimo de fato administrativo.                                   

10.3 Conceito de ato administrativo: é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe represente, que cria, modifica ou extingue direitos para satisfação do interesse público, complementar e inferior à lei (ato infralegal), sob o regime de direito público e sujeito ao controle do Poder Judiciário (legalidade). Esse é o conceito em sentido amplo, trazido por Hely Lopes. Contudo, o autor menciona que o ato propriamente dito (em sentido estrito), traz mais duas características: unilateral e concreto.

10.4 Não são atos administrativos: (1) atos políticos, que são atos de governo; (2) atos legislativos, que são as Leis; e (3) atos judiciais, que são as decisões do judiciário.

10.5 Elementos (Maria Sylvia)/ Requisitos do ato administrativo (Diógenes Gasparini)

Para definir os elementos do ato administrativo a doutrina utiliza a Lei 4.717/65, que cuida da ação popular. Essa legislação tem por objetivo anular um ato administrativo ilegal. Portanto, a lei da ação popular traz os requisitos para um ato válido (Adotada pela doutrina majoritária).

Os elementos do ato administrativo são:

a) Sujeito competente (competência).  

b) Objeto.

c) Forma.

d) Finalidade.

e) Motivo.

Sem O Faustão Morreria Feliz!

S = Sujeito competente

O = Objeto lícito

F = Forma

M = Motivo

F = Finalidade

O ato perfeito é aquele que cumpriu todo o seu ciclo. No ato vinculado, todos os seus requisitos também serão vinculados. No ato discricionário, o objeto e o motivo serão desvinculados, mas a forma e a competência serão sempre vinculadas.

Celso Antonio B. Melo organiza esses requisitos de uma maneira diferente: os elementos dos atos são exigências para que exista um ato jurídico (ex.: manifestação de vontade é um elemento). Para o autor, isso não se confunde com os pressupostos, a saber: i) o de existência; e ii) o de validade.

O pressuposto de existência é condição para que exista ato administrativo. Contudo, para que o ato seja válido precisa cumprir pressupostos de validade.

4Sujeito competente / competência

O sujeito competente de ato administrativo deverá ser agente público no exercício de uma função pública. Não é qualquer agente público, mas agente competente. A fonte da competência é a lei ou a CRFB/88. Em regra, a competência decorre de previsão legal (função de fato, cargo e poder). O administrador somente poderá realizar o que a lei autoriza, aplicando-se o critério da subordinação à lei. A competência possui as seguintes características como regra: a) irrenunciável; b) imodificável; c) não pode ser objeto de transação; c) imprescritível; d) improrrogável; e) indelegável.

Delegação e Avocação (arts. 11 a 15 da Lei n. 9.784/99 – Lei de Processo Administrativo Federal):

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.  Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: “NOREX”  I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos;  III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.  Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.  § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

São institutos típicos do poder hierárquico e que permitem a um agente público exercer competências que por lei foram outorgadas a outro. Por meio da delegação se constitui a chamada competência cumulativa.

Obs.: A regra é a não delegação e a não avocação de competência. É certo que nem todos os atos podem ser delegados, quais sejam: i) os de competência exclusiva; ii) os atos normativos; e iii) decisão de RECURSO administrativo.

Também é possível a avocação de competência (assumir a responsabilidade para certo ato – o inverso da delegação) em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art. 15 da lei 9.784/99). Lembre-se que poderá haver delegação sem que haja subordinação. Na avocação, deve haver necessariamente a subordinação.

Vícios de competência: 1) realização de Delegação ou Avocação não autorizadas por lei; 2) impedimento ou suspeição da autoridade (art. 18, Lei 9.784/99); 3) abuso de poder/excesso de poder; 4) usurpação de função.

4Forma: prevista em lei (Decreto, Portaria, Resolução, Circular, Despacho e Alvará).

Em sentido estrito: consiste na exteriorização do ato. Ex.: o regulamento se exterioriza num Decreto.

Em sentindo amplo: engloba a forma em sentido estrito e também as demais formalidades previstas em lei para a prática do ato.

Princípio da solenidade das formas: o administrador, quando for praticar um ato, deve exteriorizar (manifestar) esta vontade. A forma do ato administrativo é sempre aquela prevista em lei (ex.: ato publicado no DOU). Deve o administrador cumprir as formalidades específicas do ato, como praticá-lo por escrito, por notificação pessoal e publicação no Diário Oficial.

Frisa-se que é possível o contrato verbal no Brasil, nas hipóteses autorizadas por lei, segundo o art. 60, parágrafo único, da Lei de Licitações. Veja: i) Pronta entrega; ii) Pronto pagamento; e iii) Contrato de até quatro mil reais.

art. 60.  Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso ii, alínea "a" desta lei, feitas em regime de adiantamento. hoje, o valor é de r$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Obs: Em regra, o ato será escrito. Contudo, pode ser manifestado verbalmente ou por gestos e, até mesmo, pelo silêncio. Excepcionalmente, a Lei 9.784/99, prevê o informalismo no processo administrativo.

Formas não escritas: (1) gestos do guarda de trânsito (mímicos); (2) placas de sinalização (atos pictóricos – expressos por pinturas); (3) atos eletromecânicos (Diógenes Gasparini).

Em regra, os atos estão sujeitos ao PRINCÍPIO DA SOLENIDADE DAS FORMAS (e não da liberdade das formas), ou seja, não podem ser praticados de qualquer jeito, devendo ser cumpridas as formalidades específicas da lei.

Processo administrativo como condição de forma: o ato administrativo é resultado de um procedimento administrativo prévio (é condição – ex.: contraditório), assim como a sentença é resultado de um processo (ex.: para anular a aprovação de um concurso público é necessário um processo prévio que respeite a ampla defesa e o contraditório). Logo, se a anulação do ato atingir a órbita de alguém, será necessário um processo (STF). O processo administrativo é uma condição de forma do ato administrativo (fundamenta e legitima o ato).

Motivação como condição de forma: a motivação também é condição de forma. São as justificativas (explicativas do motivo) que levam a prática do ato, enquanto correlação lógica entre os elementos do ato com a lei (ex.: amarra o motivo ou objeto com a lei). A motivação é obrigatória como regra (doutrina majoritária e STF).  José dos Santos Carvalho Filho é voz minoritária, pois entende que a motivação é necessária em certos casos, tratando-a como exceção. Para o autor, será facultativa, uma vez que não será necessário motivar sempre. Essa corrente defende que o artigo 93 da CF, ao falar da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos judiciários, excluiu os outros tipos de atos administrativos, uma vez que esse artigo trata de situação excepcional por não ser a tarefa típica, daquele poder, a função de administrar. Além disso, o art. 50 da Lei 9.784/99, determina alguns casos de motivação obrigatória.

Questão: O que é motivação aliunde ou per relationem? Ocorre quando a autoridade profere a decisão na qual a motivação consta de ato anterior no processo administrativo, como um parecer de órgão consultivo, com o qual concorda. Assim, há uma concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, não significando dispensar a motivação expressa (Hely Lopes). Vale lembrar que a motivação contextual é aquela em que se expressa efetivamente a motivação do ato.

Vícios de forma: 1) mera irregularidade não torna o ato inválido; 2) vícios sanáveis (anuláveis, convalidáveis); 3) vícios insanáveis (anulação, invalidação).

A motivação como condição obrigatória tem fundamento nos seguintes dispositivos:

4Art. 1º, CF: motivar e garantir a cidadania (o cidadão tem que saber o que o administrador esta fazendo com seus interesses);

4 Art. 1º, p. único, CF: se o poder emana do povo, é justo que ele receba explicações;

4 Art. 5º, XXXIII, CF: direito à informação;

4 Art. 5º, XXXV, CF: a motivação é condição para que o Judiciário realize o controle;

4 Art. 93, CF: aplica-se por analogia a obrigatoriedade de motivar, pois, se é obrigado a motivar numa função atípica, por lógico será na função típica;

4Art. 50, Lei 9.784/99: a doutrina entende que o artigo por trazer tantas hipóteses, por ser uma lista tão extensa (abrangendo todos os atos administrativos), torna a motivação dos atos como obrigatória, assim, trata-se de um rol exemplificativo.

O momento da motivação é o seguinte: ela tem de acontecer ANTES ou DURANTE a prática do ato (não se admite motivação posterior).

Obs.: Cretela Júnior denomina os Indícios de desvio de poder de sintomas (motivação insuficiente, contraditória e desproporcional entre os meios e os fins / camuflatória dos fatos).

O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO (falta de resposta a um requerimento) significa um nada jurídico (nem sim, nem não), salvo se a lei determinar algum efeito ao silêncio. Isso não ocorre por vontade do administrador, mas tão somente por vontade da lei. É cabível MS contra o silêncio administrativo, tendo em vista o direito líquido e certo de petição. O direito de pedir abrange o direito de obter uma resposta, segundo a CF:

CF, Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Cabe Mandado de Segurança, pois o inciso garante um direito líquido e certo à informação (a demonstração de “pré-constituição da prova” nada mais é que a cópia do pedido de informações).

Pode o juiz fixar um prazo para que o administrador resolva o caso concreto, sob pena de multa. A maioria da doutrina e jurisprudência entende que o juiz não poderá substituir o administrador, resolvendo ou oferecendo uma resposta ao caso. Frisa-se que Celso Antônio B. de Melo traz uma exceção, pois quando se tratar de um ato estritamente vinculado (que tem mera conferência de requisitos) poderá o juiz conferir os requisitos e conceder o pedido (mas é voz vencida, embora ainda seja cobrada em concursos).

Motivação	Motivo
Motivação é a explicitação dos motivos dos atos administrativos. É, portanto, a indicação das razões que levaram a administração pública à prática do ato. A motivação é a resposta do porque, uma exigência do Estado Democrático de Direito, uma vez que com ela é possível o controle dos atos (art. 93 IX, CF). Se os atos não forem motivados eles serão nulos. Lembre-se: é o considerando que...	Motivo é a correlação lógica entre os elementos do ato administrativo. São as justificativas, explicações do ato.

4Motivo: é o fato e o fundamento jurídico que levam a prática de um ato. É o acontecimento que provoca a prática de um ato. Devem existir pressupostos de fato e de direito (ex.: o motivo para fechamento de uma fábrica poluente é a poluição).

O motivo deve estar compatível com a lei (motivação legal).  Para ser legal, o motivo declarado para o ato deverá: 4existir e ser verdadeiro (materialidade); 4ser compatível com o motivo previsto em lei; e 4ser compatível com o resultado do ato. Não se pode alegar um motivo estranho ao ato (ex: pedido de porte por “A”, “B” e “C”. Caso “A” se envolva em confusão, poderá perder o porte. Porém, não poderá impedir o porte de “B” ou “C”, pois estes não foram envolvidos na confusão).

4Móvel: é a intenção do agente no momento da prática do ato.

Teoria dos motivos determinantes: segundo essa teoria, uma vez declarado o motivo, deverá ser cumprido e respeitado (ex: administrador dispensa cinco servidores detentores de cargos comissionados por motivo de redução de despesas. Se no dia seguinte esse administrador contratar novas pessoas, o ato será ilegal). Essa teoria vincula o administrador ao motivo por ele declarado. O administrador só deverá obedecer esse motivo se ele for legal.

Em regra, o motivo é obrigatório na exoneração. A exceção é a exoneração ad nutum (que dispensa o motivo). Porém, uma vez declarado o motivo da exoneração ad nutum, deverá ser respeitado.

Questão: motivo ou causa é a situação de direito sempre expressa em lei. ( F ) A resposta é negativa, pois há, por exemplo, a exoneração ad nutum.

Questão: motivo falso viola a teoria dos motivos determinantes. ( V ) O motivo ilegal ou incompatível com o resultado do ato compromete a teoria.

Há exceções à teoria dos motivos determinantes que ocorrem na desapropriação e na tredestinação, caso em que a mudança de motivo é autorizada pela lei. Pode ser alterado o motivo, mas deve ser mantida uma razão de interesse público para que essa mudança seja válida (Decreto-lei 3.441/41).

Para o motivo basta a declaração do fato e do fundamento. Os motivos que provocam o ato integram a sua validade (teoria dos motivos determinantes). Se o motivo é ilegal, o ato será ilegal, levando a sua nulidade.

A teoria dos motivos determinantes condiciona a validade do ato, e não a sua existência (sendo inexistente o ato, este será inválido).

Vícios quanto aos motivos: 1) motivo não declarado; 2) motivo falso ou inexistente (incidência da T. dos motivos determinantes); 3) móvel do agente viciado (desvio de finalidade).

4Objeto: é o resultado prático do ato, isto é, aquilo que o ato faz em si mesmo (ex: concessão de licença para construir). É denominado de efeito jurídico imediato do ato (é o conteúdo do ato). Lembre-se: para quê o objeto foi criado? Acha-se o conteúdo. Por que foi criado? Acha-se o motivo. O objeto deve ser lícito, possível e determinado.

ð          lícito é aquilo que está previsto em lei (o administrador só poderá fazer aquilo que estiver autorizado em lei);

ð          possível é aquele faticamente possível (ex: promover um servidor vivo; carreira militar garante a promoção de servidor falecido!); e

ð          determinado é aquele especificado com detalhes.

Obs: Para o objeto e conteúdo não é permitida a convalidação, mas a conversão.

4Finalidade: é aquilo que se quer proteger ou buscar (ex: a dissolução de passeata é a proteção dos bens públicos), devendo ter no seu escopo uma razão de interesse público. A finalidade é o efeito jurídico mediato, sendo o bem da vida que se quer proteger (ex: saúde, vida etc.).

No defeito de finalidade, denominado de desvio de finalidade, existe um vício ideológico (vício subjetivo), sendo o defeito na vontade do administrador (ex: praticar o ato com vingança ou com outros fins pessoais). Contudo, também caracteriza defeito de motivo (ex: quando o administrador mente).

O vício de finalidade gera defeito nos seguintes elementos do ato: i) Na finalidade (em regra); e ii) No motivo (excepcionalmente).

Hely Lopes Meirelles entende que o vício na finalidade, por ser decorrente de mentira, gera a ilegalidade do motivo (FCC). A doutrina entende que o ato administrativo é espécie de ato jurídico e se diferencia pela sua finalidade pública. Se a lei determinar uma finalidade específica, deverá o ato administrativo atingi-la.

4Mérito do ato administrativo - é o juízo de valor, é a discricionariedade. O mérito está no objeto e no motivo. Não confunda! Mérito não é o motivo nem o objeto, mas a liberdade que está no objeto e no motivo. “OMO”

Questão: O mérito administrativo é o objeto e o motivo do ato. ( F ). O mérito está no objeto e no motivo ( V ).

Ato vinculado (também denominado ato regrado) é aquele que o administrador não tem liberdade; não tem juízo de valor; não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos do ato, o administrador é obrigado a praticá-lo.

Ato discricionário é aquele que o administrador tem liberdade nos limites da lei; tem juízo de valor; tem conveniência e oportunidade. Extrapolado os limites este ato será arbitrário, devendo ser retirado do ordenamento jurídico.

Em regra, se a lei apresentar alguns requisitos, será um ato vinculado. Se a lei apresentar alternativas, será ato discricionário. Quando a lei trouxer a competência, mas não a forma para exercê-la, o ato será discricionário, pois será o administrador que escolherá a maneira de exercê-la. Encontra-se discricionariedade, também, quando a lei utiliza conceitos vagos.

	ATO VINCULADO	ATO DISCRICIONÁRIO
COMPETÊNCIA	Vinculado	Vinculado
OBJETO	Vinculado	Discricionário
FORMA	Vinculado	Vinculado
MOTIVO	Vinculado	Discricionário
FINALIDADE	Vinculado	Vinculado

O motivo para CONCESSÃO DA APOSENTADORIA do servidor público homem é 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. Desse modo, o motivo é VINCULADO, pois não poderá o administrador alterar os anos de idade e de contribuição. O objeto é a aposentadoria, sendo também vinculado, não cabendo ao administrador a opção de concedê-la ou não, bastando que os requisitos do ato sejam preenchidos.

O motivo para PERMISSÃO de uso de bem público, dependerá da tranquilidade ou não da rua, havendo necessidade de um juízo de valor por parte do administrador (discricionariedade). Sendo o motivo discricionário, será também a permissão (objeto) discricionária.

Essa discricionariedade é denominada de mérito do ato administrativo. O mérito (liberdade) do ato administrativo está no motivo (fato e fundamento jurídico), bem como no objeto (o que o ato faz em si mesmo). O Poder Judiciário pode controlar (rever) o motivo e o objeto, apenas no que tange à LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO (lei, princípios constitucionais – proporcionalidade e razoabilidade). Contudo, o mérito NÃO pode ser revisto pelo Poder Judiciário, salvo se forem ilegais ou falsos.

Questão: O Poder Judiciário pode controlar o motivo e o objeto do ato discricionário. ( V )

Questão: O que é motivo? Fato e fundamento jurídico, assim, caso o motivo seja ilegal o Judiciário poderá rever.  Ademais, mérito não é igual a objeto, nem motivo. Mérito é juízo de valor. O mérito está no motivo, mas não é sinônimo deste.

Obs.: segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, a forma e a finalidade nem sempre são vinculadas, até mesmo para os atos vinculados. É verdade que a forma e finalidade estão previstas em lei, entretanto, quando a própria lei dispõe sobre ALTERNATIVAS POSSÍVEIS, estará diante de um poder discricionário entregue ao administrador, por exemplo, no que acontece no artigo 62 da Lei 8.666/93 (instrumento de contrato).