CPP 1 / AULAS VII e VIII

AULAS VII E VIII
AULA VII – TEORIA GERAL DAS PROVAS

ANÁLISE DA TEORIA GERAL DA PROVA EM RAZÃO DA LEI 11.690/08

Art. 155, CPP.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

7.1 Terminologia da prova - Possui uma tríplice percepção:

ðComo atividade probatória - ato ou complexo de atos que tendem a formar a convenção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática. O direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação.

ðComo resultado - consiste na convicção da entidade decidente quanto à existência ou não de uma situação fática formulada no processo.

ðComo meio - são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.

7.2 Distinção entre fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova:

4Fonte de prova refere-se às pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, sendo certo que sua introdução no processo ocorre através dos meios de prova. Ex.: (1) cadáver na rua; (2) pessoas que podem falar sobre o que viram (não são testemunhas).

4Meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de provas são levadas ao processo. Referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolvem perante o juiz, com a participação das partes. Ex.: acareação em uma confissão. Aqui, o contraditório deve ser observado. Não vigora o P. da taxatividade das provas, mas o da liberdade das provas, podendo ser utilizada qualquer meio de prova admitida em direito (constitucionais, legais e morais).

(1) Provas típicas (nominadas) - previstas no CPP (art. 158 - 250). São aquelas cujo meio de produção estão previstas em lei.

(2) Provas atípicas (inominadas) - não elencadas no CPP. Ex.: DNA.

(3)Prova direta (se refere diretamente ao fato probando).

(4) Prova indireta (se refere a fato por dedução lógica).

4Meios de obtenção de prova são certos procedimentos regulados pela lei, em regra, extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz. Ex.: (1) a busca e apreensão; (2) a interceptação telefônica. Tem como elemento essencial a surpresa.

Obs.: o reconhecimento por foto não pode fundamentar isoladamente uma decisão judicial. Lembre-se que o retrato falado não é meio de prova, mas forma auxiliar de investigação.

Objeto de prova - Thema probandum – são os fatos que interessam à solução da causa.

Destinatário da prova: (1) Imediato - entidade decidente (órgão jurisdicional). (2) mediato – as partes. Há quem defenda que o MP seria destinatário da prova. Outra corrente afirma que ao MP se destina apenas os elementos informativos.

Forma de prova: oral (depoimentos); documental (escritos); e material (tudo que deriva do objeto do crime).

7.3 Produção da prova: Será produzida com a observância do contraditório e ampla defesa. Alguns doutrinadores diferenciam o contraditório sobre a prova e contraditório para a prova: o contraditório sobre a prova consiste no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova (também denominado “contraditório diferido”). Ex.: interceptação telefônica - prorrogação sucessiva - o P. do contraditório é observado, por óbvio, posteriormente, daí ser diferido. Já o contraditório para a prova, as partes atuam na própria formação do elemento de prova, sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes (também chamado de “contraditório real”). Ex.: o contraditório acontece no momento da produção da prova (oitiva de testemunhas em juízo).

A prova deve ser produzida na presença do juiz, que pode ser:

1. Direta; ou

2. Remota (por meio de vídeo-conferência).

           

Hoje é aplicado o princípio da identidade física do juiz no processo penal: o juiz que presidiu a instrução deverá proferir sentença (art. 399, § 2º, CPP).

Questão: O que é cláusula de reserva de jurisdição? Determinados direitos só poderão ser restringidos mediante autorização do Poder Judiciário, no exercício de função judicante. Isso se aplica também às provas.

Questão: O que é Juiz das garantias? Sempre que houver necessidade de autorização judicial para medidas coercitivas na fase investigatória, a competência será do juiz de garantias, que, no entanto, estará impedido de atuar no respectivo processo criminal. Assim, haverá um juiz só para atuar no IP e outro magistrado só para trabalhar no processo judicial em si, a fim de garantir a imparcialidade (essa é a previsão da reforma). Atualmente, o magistrado que decreta determinada medida coercitiva durante as investigações fica prevento para atuar no processo (art. 83, CPP).

7.4 Sistemas de avaliação ou valoração da prova

Sistema da íntima convicção do magistrado: Também é chamado de SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO JUIZ.  Atenção! Nas provas objetivas os jurados julgam com íntima convicção e não motivam. Para a provas orais, os jurados motivam, mas de forma implícita (não manifesta).

Sistema legal ou da prova tarifada: também chamado de SISTEMA DAS REGRAS LEGAIS OU SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR. Determinados meios de prova têm valor probatório pré-fixado pelo, cabendo ao magistrado tão somente apreciar o conjunto probatório, bem como atribuir o valor, conforme estabelecido pela lei.  Em regra, não é adotado pelo CPP. Contudo, podem ser encontradas algumas exceções, se aproximando desse sistema, como o caso de a infração deixar vestígios, exigindo a realização de exame pericial (sistema germânico). Ver Art. 158, CPP.

Sistema do livre convencimento motivado: também chamado de SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ. O magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas, as quais têm o mesmo valor, porém, se vê obrigado a fundamentar a sua decisão (direito romano). Cuidado! A decisão de denúncia ou queixa, em 1º grau, não tem necessidade de motivação expressa. Ao receber, o juiz já está dizendo, implicitamente, por qual razão está recebendo a acusação (STF). Note que o juiz tem limitação na liberdade de julgar na hipótese de questão prejudicial heterogênea absoluta (art. 92, CPP), quando o réu lançar uma questão relativa ao estado civil de pessoa (deve primeiramente resolver a questão prejudicial. Ex.: bigamia; registro civil de nascimento).

       

Efeitos da adoção deste sistema

1º. Não há prova com valor absoluto. Até mesmo a confissão (até outrora a “rainha das provas”) tem valor relativo, consoante: CPP, Art. 197.  O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

2º. Deve o juiz valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastá-las.

3º. Somente são consideradas válidas as provas constantes do processo. Conhecimentos privados do magistrado não podem ser usados, nem ter validade.  Juiz pode ser testemunha, mas depois não poderá atuar como juiz deste, conforme: CPP, Art. 252.  O juiz não poderá (impedido) exercer jurisdição no processo em que: ... II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

Obs.: Mesmo se o réu confessar peremptoriamente a prática de um crime, com laudos periciais afirmando sua autoria, o juiz pode absolvê-lo, pois toda prova possui valor relativo.

7.6 Prova quanto ao estado das pessoas

Questão: No CPP adota-se o princípio da liberdade das provas ou da taxatividade das provas? O princípio adotado pelo CPP é o da LIBERDADE DAS PROVAS. No processo penal vigora ampla liberdade probatória, podendo as partes e o juiz se valer de meios de prova nominados e inominados.  Contudo, há algumas exceções, pois em alguns casos não há tamanha liberdade, como no estado das pessoas (estando submetida às restrições estabelecidas na lei civil). Exemplos: (1) a comprovação da idade da vítima (estupro - vulnerável) ocorrerá por meio da certidão de nascimento (Súmula 74 do STJ); (2) em relação à morte, a comprovação é feita por meio de certidão de óbito, nos termos do art. 62, CPP.

Questão: e em caso de certidão de óbito falsa? STF – permite que o sujeito seja processado, pois nesse caso o processo é tido inexistente.

Obs.: o indeferimento de prova requerida pode ser atacado com apelação, por ocasião de sentença de mérito, arguindo em preliminar o cerceamento de defesa.

7.7 Prova ilegal e prova proibida

Art. 5º, LVI, CRFB – diz que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, por dois fundamentos:

1. Tutela e proteção dos direitos fundamentais; e

2. Dissuadir autoridades quanto às práticas probatórias ilegais.

Muitos doutrinadores utilizam como sinônimo de prova proibida. A prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento (sejam eles de natureza material ou processual).

Para Pietro Nuvolone (italiano), com ideia encampada por Ada Pelegrine, prova ilegal é gênero que se divide em duas espécies:

Prova ilícita: quando houver violação da regra de direito material (penal ou constitucional). A prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este. A obtenção dessa prova, em regra, se dará fora do processo. E se essa prova for juntada? Há o chamado direito de exclusão que acaba sendo materializado pelo desentranhamento.

Prova ilegítima: é aquela violadora de regra do direito processual, consoante art. 479 do CPP (exibição de documento em plenário que não tenha sido juntado nos autos com 3 dias úteis de antecedência).

Na prova ilegítima, a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo (endoprocessual). Essa prova traz a Teoria das Nulidades (matéria estudada em CPP 2): como houve violação de norma processual, a prova estará sujeita ao reconhecimento de sua nulidade e a decretação de sua ineficácia no processo.

PROVA ILÍCITA	PROVA ILEGÍTIMA
Violação a regra de direito material (penal ou constitucional).	Violação à regra do direito processual.
Pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este.	A ilegalidade ocorre no momento de sua produção no curso do processo.
A obtenção é, em regra, fora do processo (extraprocessual).	Ocorre dentro do processo (endoprocessual).
Quando juntada este tipo de prova, há o chamado direito de exclusão, o qual é materializado por meio do desentranhamento.	Traz à baila a chamada Teoria das Nulidades: como houve violação de norma processual, a prova está sujeita ao reconhecimento de sua nulidade, bem como a decretação de sua ineficácia no processo.

ATENÇÃO para o conceito de provas ilícitas do art. 157, caput, pois não há mais distinção no conceito normativo: 1ª corrente - o art. 157 não faz distinção quanto à natureza da norma legal, assim, será considerada ilícita tanto a prova que viole disposições materiais como às processuais (LFG). 2ª Corrente - (trata apenas das provas ilegais) quando o caput do art. 157 faz menção às normas legais, deve ser feita uma interpretação restritiva, pois o dispositivo trata única e exclusivamente das normas de direito material, mantendo-se quanto às provas ilegítimas o regime jurídico da Teoria das nulidades, ou seja, o quadro comparativo continuaria valendo

7.8 Objeto da prova: é a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato que interessa a solução do processo.

O que precisa ser provado no processo penal

O que NÃO precisa ser provado no processo penal

1. Deve ser provado o fato narrado, seja para a acusação ou pela defesa; a imputação do fato descrito na peça acusatória. Ex: se o acusado diz que não matou a vítima deve demonstra o local em que estava. 2. Deve ser provado o direito consuetudinário (costumes). 3. Alguns doutrinadores entendem que devem ser provados regulamentos e portarias, salvo se a portaria for complemento de norma penal em branco, aí se presume que o juiz a conheça. Ex: Portaria 344 da ANVISA que elenca o rol da drogas. 4. Alguns doutrinadores também entendem que deve ser provado o direito estrangeiro, estadual e municipal. O juiz é obrigado a conhecer o direito estadual e municipal do local onde exerce a sua função. Assim, o direito estadual e municipal de localidade distinta da sua deve ser provado. O internacional o juiz não é obrigado a conhecer, logo, deve ser provado. 5. Fatos não contestados ou incontroversos devem ser provados no processo penal. Lembre que a revelia não acarreta a presunção da veracidade. Na verdade, o único efeito da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos processuais, salvo no caso da sentença condenatória (que mesmo revel deverá ser intimado). Quem não é intimado é o acusado, mas o advogado deve, afinal, não há processo penal sem advogado. Por fim, note que o MP é obrigado a provar mesmo que a parte abra mão da prova.

1. Fatos notórios: são fatos do conhecimento público geral (feriados e grandes eventos). 2. Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os fatos evidentes (patente obviedade). Não deixam dúvidas com um simples exame ocular. Os fatos popularmente conhecidos precisam ser provados. 3. Fatos inúteis ou irrelevantes. 4. Presunções legais: a presunção é a afirmação da lei de que um fato é existente ou verdadeiro, independente de prova. Subdivide-se em: 4.1 Presunção absoluta (iure et de iure) – não admite prova em contrário. Ex: é a inimputabilidade de menor de 18 anos. 4.2 Presunção relativa (iuris tantum) – admite-se prova em sentido contrário. Acontece a inversão do ônus da prova para provar que o fato não foi ocorrido. Ex: presunção (revogada) de violência nos crimes sexuais. O que se discutia aqui? A doutrina sempre considerou que esta presunção nos crimes sexuais é de natureza relativa. Há decisões no STF defendendo ser presunção de natureza absoluta, STF HC 81268 e HC 93263. Perceba que ainda existe a natureza absoluta como um crime autônomo. Ex: estupro de vulnerável. Nucci entende que mesmo nesse caso é possível avaliar a capacidade de entendimento da vítima (sendo de natureza relativa). 5. Presunção homnis – é a presunção do homem realizada todos os dias.

Obs.: Prova direta – recai diretamente sobre o fato probandum.

           Prova indireta – para alcançar uma conclusão sobre o fato probandum parte-se de um outro fato do qual se induz o outro. O prova indireta desde que composta por elementos coesos e robustos autorizam um decreto condenatório.

7.9 Indícios

Questão: O que são indícios? Há dois sentidos:

1. Prova indireta: é a circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato autorize por indução concluir a existência de outro. Provada a existência de um fato, chega-se à conclusão acerca da existência de outro por meio de indução ou raciocínio lógico. Ex: encontrar com a pessoa portando a arma minutos depois do crime, a camisa suja de sangue, etc. É o oposto da prova direta, isto é, é aquela que recai diretamente sobre a afirmação feita no processo (recai diretamente sobre o fato probando). Ex: alguém dizendo que viu fulano matar alguém.  É o indício tratado no artigo abaixo:

CPP,   Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

A prova indireta, desde que provada por um conjunto coeso, autoriza um decreto condenatório. É possível a condenação com base num conjunto de indícios contundentes, isto é, desde que sejam plurais, bem como relacionados entre si e incriminadores. No caso Isabela, não há provas diretas, ou seja, ninguém testemunhou o pai jogando a menina pela janela do apartamento, havendo apenas índios contundentes de que ele cometeu o delito.

2. Prova semiplena: é aquela prova de menor valor persuasivo. Exemplo para aclarar o conceito é o artigo abaixo:

CPP, Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Questão: Qual a diferença entre prova da existência do crime e indício suficiente de autoria? Existência do crime: o juiz precisa ter certeza de que o crime ocorreu; Autoria: aqui não precisa ter certeza, basta ter algum elemento que indique que a pessoa seja a autora do delito.

7.10 Acareação

Para qualquer pessoa que tenha prestado declaração na persecução penal (testemunha, réu, vítima etc.). Pode ser realizado por carta precatória ou videoconferência, possuindo valor relativo.

7.11 Busca e apreensão

Para bens e pessoas. É possível que os institutos existam de forma autônoma. Para o CPP são meios de prova. Para a doutrina, são medidas cautelares para o resultado útil da persecução penal.

Questão: O que é busca domiciliar? É a busca realizada no domicílio ou residência tendo por fim o encontro de objeto definido ou de pessoa específica. É possível a dispensa do mandado se o juiz estiver a frente da diligência (o mesmo não ocorre com o Delegado).

Questão: O mandado de prisão pressupõe o mandado de busca e apreensão? 1ª corrente – a doutrina majoritária diz que o mandado de prisão não pressupõe mandado de busca e apreensão. Há necessidade dos dois, porque neste caso existem dois direitos fundamentais envolvidos, um é a liberdade (mandado de prisão) e a outra é a privacidade, inviolabilidade do domicílio (mandado de busca e apreensão). 2ª corrente – (Mirabete) Se tiver mandado de prisão, poderá fazer a busca. Pressupõe intrinsecamente o mandado de busca e apreensão.

Cuidado! o mandado de prisão não substitui o de busca domiciliar (devem coexistirem / dois mandados).

O mandado deve indicar a casa, o nome do proprietário ou morador, os motivos e os fins da diligência (o porquê e para quê a diligência está sendo realizada). Deve ser subscrito pelo escrivão e pela autoridade. A diligência deve ser realizada durante o dia, salvo diante de exceções constitucionais, sendo tolerável avançar a noite se começou antes das 18h. Caso não seja razoável continuar a diligência, a casa deverá ser cercada para aguardar o amanhecer (6h). O morador poderá responder por crime de desobediência. Na ausência de morador, um vizinho será convocado para acompanhar a diligência.

7.11 Busca pessoal

É a diligência realizada no corpo, nas vestes e na esfera imediata de domínio do agente, em elementos estranhos ao conceito de domicílio. Também depende de mandado, todavia, as exceções viraram regra: dispensa-se o mandado durante busca domiciliar (quem estiver na casa poderá ser revistado); efetivação de uma captura prisional; havendo fundada suspeita de que o indivíduo esteja com armas ou objetos que componham corpo de delito.

Atenção! Revista em mulher: preferencialmente será realizada por outra mulher.

7.12 Documentos

Elemento que condensa graficamente o pensamento de alguém. Não confunda instrumento (documento com finalidade probatória) com documento em sentido estrito (aquele elaborado sem finalidade probatória, mas que eventualmente podem possuir essa força).

7.12.1 Interpretação evolutiva do documento: em decorrência da evolução tecnológica (fatos, mídias etc). No nascimento do CPP, os documentos se confundiam com a sua matéria prima, sendo enquadrados como mero papel. Atualmente, enquadram-se a qualquer elemento a que assimila graficamente o pensamento.

Documento público: aquele elaborado por funcionário público durante execução de suas funções. Gozam de presunção relativa de autenticidade e veracidade.

Documento particular: aqueles elaborados por qualquer do povo.

Documento original: elaborado na fonte

Documento cópia: reprodução fiel do original

Documento nominativo: aqueles cujo autor está devidamente qualificado.

Documento anônimo: aqueles sem indicação da autoria.

Os documentos podem ser produzidos ex offício ou a requerimento das partes a qualquer tempo, desde que sejam acostados com 3 dias antes da audiência, no júri.

Tradução do documento: sempre que possível deverá ser traduzido, não havendo proibição expressa do uso de documentos não traduzidos. Encerrado o processo, o interessado poder requerer a devolução dos originais, pressupondo decisão do juiz, oitiva do MP e retenção de cópia nos autos.

AULA VIII – CONTINUAÇÃO: “PROVAS”

8.1 Prova testemunhal

Testemunha é toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada à declarar a respeito de fato percebido por seus sentidos. Toda pessoa pode ser testemunha, inclusive crianças.

8.1.2 Características

i) judicialidade ou imediação judicial - prova testemunhal é aquela colhida em juízo, na presença do juiz e das partes.

Questão: É possível substituir o depoimento de testemunha por documento (declaração) por escrito? Trata-se de prova anômala, não sendo admitida.

ii) oralidade - a testemunha não pode trazer depoimentos por escrito (perguntas etc), salvo na hipótese de documentos para lembrar dos fatos (B.O.). O mudo pode apresentar seu depoimento por escrito em audiência. Lembre que é possível o agendamento de interrogatório e depoimento por escrito somente para algumas autoridades (art. 221, §1º, CPP). Para o abuso de autoridade a oralidade não é observada, devendo ser escrito.

iii) individualidade - Deve o juiz reservar espaços separados para assegurar a incomunicabilidade das testemunhas (art. 210). Note que a testemunha não opina (apreciações pessoais, juízo de valor), salvo quando inseparáveis da narrativa do fato (art. 213, CPP).

iv) retrospectividade - testemunha depõe sobre fatos passados, jamais sobre fatos futuros.

v) contraditoriedade - cross-examination – perguntas formuladas primeiramente pelas partes, depois pelo juiz. A inobservância dessa regra gera nulidade absoluta, salvo concordância entre as partes (P. da boa-fé).

Por esse sistema:

1º - exame direto (direct examination): a testemunha é inquirida por quem a arrolou;

2º - exame cruzado (cross-examination): parte contrária. No júri, são formuladas 1º pelo juiz e depois pelas partes.

8.1.3 Classificação das testemunhas

a) numerárias - presta compromisso e está enquadrada no número legal; b) extranumerária - presta compromisso, mas não está enquadrada no número legal; c) informantes - não prestam compromisso; d) própria - prestam declaração sobre o fato criminoso; e) imprópria - legitima um ato processual. Ex.: testemunha de apresentação no flagrante; f) laudadores - prestam declarações sobre os antecedentes do réu (também conhecidas como testemunha de beatificação); g) da coroa - são policiais inseridos nas organizações criminosas, que acabam recebendo informações privilegiadas; h) direta - ciência própria (relata fatos que presenciou); i) indireta - conhecimentos adquiridos através de terceiros.       

8.1.4 Declaração do ofendido

Constitui meio de prova que pode ser requerida por qualquer das partes ou de ofício pelo juiz. Não é considerado testemunha, pois não presta compromisso de dizer a verdade.

8.1.5 Pessoas dispensadas a depor

Cônjuge (ainda que separado), pai, mãe, filhos, irmãos, sogros. Não estão abrangidos cunhados, primos e sobrinhos. Contudo, se não houver outro meio de prova podem ser obrigados a depor (os parentes da vítima podem ser testemunha).

8.1.6 Pessoas proibidas (impedidas) de depor

Em razão da função, ministério, ofício ou profissão, salvo quando autorizada e desejarem depor (responderão por falso testemunho). Para fato futuro não há impedimento (podem evitar um crime). A doutrina estende essa vedação aos juízes que oficiaram na fase de inquérito ou na ação penal, deputados e Senadores sobre informações recebidas em razão do mandato, réu contra o corréu e membros do MP. Menores de 14 anos e doentes mentais serão informantes.

8.2 Prova pericial (prova crítica)

Perícia é o exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos. Em regra, a autoridade policial pode determinar, no curso do inquérito, quaisquer exames necessários. Não pode ser determinado o exame de insanidade mental (somente pela autoridade judicial). Estudado em IP: exame de corpo de delito.

8.2.1 Corpo de delito: é conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. A infração penal pode ser transeunte que é infração penal que não deixa vestígio. Não há necessidade da cogitação de perícia. Já a infração penal não transeunte é a que costuma deixar vestígios (é a infração não passageira).  

8.2.2 Exame de corpo de delito: é uma análise feita por pessoas com conhecimentos técnicos sobre os vestígios materiais deixados pela infração penal. Pode ser determinado tanto pela autoridade policial (delegado) que deverá fazê-lo o tanto mais rápido possível, quanto pela autoridade judiciária (incluindo o MP).   Obs.: o exame de sanidade mental só pode ser determinado pelo juiz, delegado não pode.

8.2.3 Momento para a juntada do laudo pericial: o laudo pericial em regra não é uma condição de procedibilidade, ou seja, o laudo pericial não é indispensável para o início do processo. Portanto, o laudo pode ser juntado durante o curso do processo, porém, com pelo menos 10 dias de antecedência da audiência una de instrução e julgamento. Lembre que o laudo pode ser prorrogado quantas vezes o juiz achar necessário.

A lei não diz categoricamente este prazo de 10 dias, mas o art. 159, §5º, CPP fala em apreciação pelo perito com 10 dias de antecedência da audiência, decorrendo este prazo por indução. Há exceções: laudo pericial funciona como verdadeira condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia: Lei de drogas – laudo de constatação provisória; e Crimes contra a propriedade imaterial – art. 525, CPP.

Questão: O juiz fica vinculado ao laudo pericial? Para a doutrina majoritária o juiz pode ou não acatar o laudo pericial, em razão do sistema liberatório (art. 182, CPP), dede que motive sua decisão. Contudo, há quem entenda que o laudo vincula o juiz (sistema vinculatório).

9.2.4 Exame de corpo de delito direto ou exame de corpo delito indireto: exame de corpo de delito direto é aquele feito diretamente sobre o corpo de delito. Exame de corpo de delito indireto tem duas correntes: 1ª corrente - tem previsão no art. 167 do CP. Para essa corrente, o exame indireto é constituído pelas provas testemunhais e documentais. Em outras palavras, quando desaparecerem os vestígios deixados pela infração penal, a prova testemunhal ou documental pode suprir a ausência do exame direto (corrente que prevalece na jurisprudência). Para Renato Brasileiro e Nestor Távora, esse conceito não é de exame, e sim de colheita testemunhal.; 2ª corrente - o exame indireto seria um exame pericial feito por peritos a partir do depoimento de testemunhas e/ou da análise de documentos. As testemunhas são chamadas para relatar o fato perante os peritos, que elaboram o laudo a partir das informações (entendimento minoritário).

Questão: Quais as consequências da ausência do exame de corpo de delito? Depende do caso concreto. Caso não haja exame direto ou indireto nos autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará contaminado por uma nulidade absoluta. No entanto, caso ao final do processo não haja a comprovação do corpo de delito, deve o juiz absolver o acusado por ausência da materialidade. Lembre-se que, em regra, o exame poderá ser feito a qualquer hora do dia e da noite, respeitando-se apenas a inviolabilidade domiciliar.

9.2.5 Peritos: caso seja perito oficial será necessário tão somente um perito, contudo, caso o perito não seja oficial, se faz necessária a presença de dois peritos não oficiais (peritos louvados).  Cuidado! Para a perícia complexa, pode haver a nomeação de mais de um perito oficial. Nos dois casos (oficial ou não) o perito deve ser portador de curso superior. E em caso de perito não oficial (juramentado), ele deve prestar compromisso. Note que a idade mínima para ser perito não oficial é de 21 anos e qualquer do povo pode ser nomeado.

Os dois são considerados funcionários públicos nos termos do art. 327, CP e podem responder pelo crime de falsa perícia do art. 342, CP. Importante destacar que o perito oficial, a partir de 2010, ganhou autonomia, não se submetendo ao juiz, MP ou ao Delegado de Polícia. Lembre-se que o Delegado de Polícia também pode nomear peritos.

Regra de transição: os peritos concursados, antes da exigência de nível superior, terão seu direito adquirido respeitado, mas estarão proibidos de realizar perícia médica.

9.2.5 Assistente técnico: é pessoa dotada de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, que traz ao processo informações especializadas, relacionada ao objeto da perícia. O assistente é auxiliar das partes e por isso tem atuação parcial.  Ele só poderá atuar durante o curso do processo (contraditório diferido).  Para fins penais, ele NÃO é considerado funcionário público, pois não exerce cargo, emprego ou função. É contratado para descredibilizar o laudo oficial (é parcial). Lembre que a admissão do assistente é deliberada pelo juiz em ato irrecorrível. Contudo, quem se sentir prejudicado poderá manejar mandado de segurança.

Questão: O assistente responde por crime de falsa perícia? Não, apenas o perito pode praticar esse crime. Trata-se de crime próprio. Contudo, há quem defenda poder responder por falsidade ideológica se inserir informações falsas.

Perito	Assistente técnico
Auxiliar do juiz	Auxiliar das partes
Tem dever de imparcialidade, sujeito as causas de impedimento e suspeição (252 e 254, CPP)	Não tem dever de imparcialidade; não se aplica as regras de impedimento e suspeição
Intervenção é cabível na fase de investigação e instrução processual	Intervenção somente é cabível em juízo, após conclusão dos exames feitos pelo perito, não se admite a intervenção na fase de investigações (art. 159, §§4° e 5°, CPP)
Afirmação falsa no laudo é crime de falsa perícia	Eventuais falsidades não caracterizam o crime de falsa perícia, podendo, a depender da hipótese, tipificar o crime de falsidade ideológica
Elabora laudo pericial	Elabora parecer técnico

Obs. 1: O Delegado de Polícia não é submetido à exceção de suspeição nos atos do inquérito, porém, deverá declarar-se suspeito, quando ocorrer motivo legal (CPP, art. 107).

Obs. 2: O afastamento (não é suspensão) de perito pelo juiz é irrecorrível.

Questão: Quem pode determinar as perícias e exames? No curso do das investigações, compete à autoridade policial. No curso do processo, somente ao juiz, a requerimento das partes ou de ofício. O único exame que o delegado não pode determinar é o de insanidade mental, que deverá ser requerido pelo juiz. Lembre-se que o MP também pode requisitar diretamente às autoridades (requisita ao Delegado) a realização de perícias.

8.3 Interrogatório judicial

Ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita. É a possibilidade do réu apresentar sua versão dos fatos como expressão do exercício da autodefesa. 

                       

8.3.1 Natureza jurídica: a maioria da doutrina entende que interrogatório é meio de defesa, pois é um desdobramento do P. da ampla defesa (STF, Tourinho Filho e Fernando Pacelli).  Para Nestor Távora trata-se de meio de prova e de defesa (natureza mista), caso haja a confissão do acusado.  Para a corrente minoritária a natureza é probatória, em decorrência da sua localização topográfica no CPP (das provas).

A ampla defesa subdivide-se em: a) defesa técnica; e b) autodefesa.

8.3.2 Defesa técnica: é aquela realizada por advogado.  Ao acusado pertence o direito de constituir seu advogado.  Suponha que o advogado constituído deixe de apresentar alegações finais. O juiz não poderá decidir o processo sem essas alegações do acusado (Súmula 523, STF). Nesse caso, ao acusado pertence o direito de constituir novo defensor. Somente diante de sua inércia será possível a nomeação de defensor dativo pelo juízo.

Questão: Um mesmo advogado pode defender duas pessoas? Quando colidir teses defensivas entre os acusados, não poderão ser defendidos pelo mesmo defensor. A defesa técnica é irrenunciável, ainda que o réu consinta.

8.3.3 Autodefesa: exercida pelo próprio acusado. Manifesta-se em três momentos distintos: a) direito de audiência; b) direito de presença; e c) capacidade postulatória autônoma.

Pode o acusado abrir mão de se defender no processo, deixando de comparecer ao interrogatório ou mantendo o silêncio. Portanto, a autodefesa é renunciável, ao contrário da defesa técnica.

Dispensa-se o interrogatório quando o réu for revel e no processo pro crime eleitoral (há apresentação de defesa escrita).

8.3.4 Direito de audiência: o acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, manifestando-se por meio do interrogatório, apresentando sua versão sobre os fatos.  Para preservar a autodefesa, a citação por edital só é possível após esgotados os meios de localização do acusado. Note que a ausência de interrogatório não acarretará nenhum vício se o réu foi citado por hora certa e não compareceu (efeitos da revelia). Agora, se o acusado estiver presente e não foi realizado o interrogatório será um vício insanável (nulidade absoluta).

8.3.5 Direito de presença: é o direito que o acusado tem de acompanhar, ao lado de seu defensor, os atos da instrução processual. Carências estruturais do Estado não podem privar o acusado de seu direito de presença. Agora, para a doutrina, há uma nova presença que é a virtual. Há a presença direta (o acusado está fisicamente presente) e remota (que é a presença virtual). O art. 7º da CADH garante a presença do juiz e do réu. 

8.3.6 Capacidade postulatória autônoma: pela tamanha importância da liberdade de locomoção é que o acusado poderá praticar determinados atos processuais, independentemente de um advogado. Exemplo: interpor HC, recursos (apelação – acusado apresenta a apelação e o advogado as razões de apelação) e provocar incidentes da execução.

DEFESA TÉCNICA	AUTODEFESA
Advogado	Acusado
Irrenunciável	Renunciável – direito ao silêncio
	Desdobramentos: 1.      Direito de audiência; 2.      Direito de presença; 3.      Capacidade postulatória autônoma.

8.3.7 Momento da realização do interrogatório: antes de 2008 o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual. Atualmente, o interrogatório será realizado em audiência una, após a oitiva da vítima, das testemunhas de acusação e de defesa, esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas; é o último ato da instrução processual, firmando a tese de que se trata de um meio de defesa (Ver art. 400, CPP).

Questão: Caso prático: em 10/5/2008 houve o interrogatório. Em 22/8/2008 entrou em vigor a Lei 11.719 de 2008 e estava agendada para o dia 10/10/2008 a oitiva das testemunhas.  O que o juiz deve fazer no dia da oitiva das testemunhas? Ao final ele deve realizar novo interrogatório do acusado, segundo Antonio Magalhães Gomes Filho. Caso o acusado não queira se manifestar novamente, basta o juiz constar isso em ata.

Obs. 1: em alguns procedimentos especiais, o interrogatório continua sendo o primeiro ato da instrução: i) Lei de drogas; ii) competência originária dos tribunais (o STF entendeu que nesse caso também deve ser o último ato da instrução probatória); e iii) processo penal militar. Para o STF, apesar do art. 7º, da Lei 8.038/90, mencionar que o interrogatório deve ser feito na 1ª fase do tribunal, prevalecer a realização por último, seguindo a regra do CPP. Seria de apurada prudência o juiz indagar as partes sobre a realização do interrogatório após a oitiva de testemunhas.

Obs. 2: Para o réu menor, não se exige mais a figura do curador especial no interrogatório. Para o réu estrangeiro, Mirabete entende não gerar nulidade se o idioma for o espanhol ou o castelhano. Entendimento compartilhado pelo STF.

8.3.8 Condução coercitiva (ver art. 260, CPP)

Em relação ao interrogatório, a condução coercitiva não é possível. Pela leitura do CPP, essa condução seria possível. Porém, de que adianta conduzir coercitivamente o réu a juízo se existe o direito ao silêncio? Nesse caso, o réu estaria renunciando seu interrogatório (Eugênio Pacelli). Parte da doutrina entende que o art. 260 do CPP não foi recepcionado pela CF de 1988, tendo em vista o direito de ficar calado, salvo na hipótese de reconhecimento pessoal. Lembre que na 1ª parte do interrogatório (qualificação e vida pregressa), não há direito ao silêncio.

8.3.9 Foro competente: O acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa ao final da audiência una de instrução e julgamento. O art. 399, §2º, CPP estipula que o juiz que presidiu a instrução deverá prolatar a sentença. A adoção do PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO juiz não impede a realização do interrogatório por carta precatória ou rogatória.

8.3.10 Procedimento do interrogatório

1) entrevista preliminar reservada (o interrogado tem o direito de ser previamente orientado por aquele que vai acessorá-lo).

2) Presença do advogado (a partir de 2003 passou a ser obrigatória, sob pena de nulidade absoluta)

3) Interrogatório do réu preso: Regras - 1) presença do juiz no presídio; 2) condução do réu ao fórum; 3) videoconferência / videointerrogatório / interrogatório on-line. Na verdade, a regra é a exceção (Nestor Távora).

8.3.11 Estrutura do interrogatório

i) qualificação do réu; ii) perguntas sobre a vida criminal do réu (para circunstâncias judiciais e aferir a coculpabilidade do Estado – abandono estatal). Para Rogério Greco, a coculpabilidade do Estado gera atenuante inominada ou absolvição por inexigibilidade de conduta diversa.

8.4 Confissão do acusado

É a aceitação formal da imputação da infração penal feita por aquele a quem é atribuída à prática da infração penal. Não se admite confissão ficta ou presumida. Trata-se de um ato personalíssimo, divisível (confissão parcial) livre e retratável. Há quem defenda ser um testemunho duplamente qualificado, porque do ponto de vista objetivo, a confissão recai sobre fatos contrário aos interesses de quem confessa (milita contra o acusado). Do ponto de vista subjetivo, a confissão provém do acusado, tendo valor relativo. Cuidado! Quem não é sequer suspeito não está confessando, mas se autoacusando.

Questão: O que é confissão delatória? Trata-se da hipótese em que o réu ao ser interrogado imputa o crime a outro.

8.4.1 Requisitos da confissão (art. 197, CPP):

a) intrínsecos: i) verossimelhança (aproximação da veracidade com a plausibilidade da confissão); ii) certeza provocada no juiz; iii) clareza (deve ser límpeda, coerente e sem contadições); iv) persistência (insistência na manutenção da tese, o que dá solidez ao que foi declarado); coincidência com os demais elementos probatórios, trazendo um contexto favorável.

b) formais: i) pessoalidade (pelo próprio réu, não se admitindo apresentação pelo advogado); ii) expressa; iii) perante a autoridade competente; iv) livre e voluntária (sobre coação é prova ilícita); v) higidez mental.

8.4.2 Classificação

i) simples - o acusado confessa a prática do delito sem opor qualquer fato modificativo;

ii) qualificada - o acusado confessa a prática do delito, porém opõe algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito de punir (excludente de ilicitude ou de culpabilidade).

iii) complexa - para várias infrações

iv) judicial - perante o magistrado competente

v) extrajudicial - fora dos autos (feita ao Delegado)

vi) explícita / expressa - oral ou escrita

vii) implícita / tácita - quando houver reparação de danos. Lembre que a esfera penal não haverá qualquer consequência em razão da presunção de inocência.

AULA IX - JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA