PENAL 2/AULA XV e XVI

AULA XV - DA AÇÃO PENAL (art. 100, CP e 24 CPP)

15.1 Conceito: é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.

15.2 Espécies: Ação penal pública (condicionada, incondicionada) e ação penal privada. Em regra a ação será pública, salvo quando a lei dispuser em sentido contrário.

1) Ação penal pública:

a) incondicionada: tem como titular o MP. Aqui existe uma outra espécie: privada subsidiária da pública;         b) condicionada: mediante representação do ofendido ou   Ministro da Justiça; c) a doutrina também menciona a subsidiária da pública.     

Obs.: Uma vez iniciada a ação, o MP assumirá o processo. Ex.: lesão leve; estupro; furto de coisa comum etc.

2) Ação penal privada: substituição processual ou legitimação extraordinária. Aqui o MP não poderá atuar como parte.

a) exclusivamente privada; b) personalíssima (nem o representante pode oferecer); c) subsidiária da pública (por inércia do MP).

15.3 Condições da ação penal: “PLIn” do CPC + condições específicas de procedibilidade: a) representação do ofendido ou requisição do ministro da Justiça; b) entrada do agente em território nacional; c) autorização legislativa para instauração de processo contra o Presidente e Governadores, por crimes comuns; d) transito em julgado da sentença que, por erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento.

15.4 Representação: ver art. 24, § 1º, CPP: “CADI”. Para os incapazes, se não forem representados, nomeiam-se curadores especiais (art. 33, CPP). As pessoas jurídicas podem ser representadas pelos sócios-gerentes ou diretores (art. 37, CPP).

15.5 Prazo para a representação: decadencial de 6 meses. Ver arts. 103, CP e 38, CPP. A lei de imprensa estabelecia esse prazo em 3 meses.

15.6 Forma da representação: não há peça específica. Logo, um simples boletim de ocorrência demonstrará a intenção do ofendido. Pode ser dirigida ao juiz, MP ou delegado. Todavia, a representação não vincula o MP.

15.7 Eficácia objetiva da representação: decorre da indivisibilidade da ação.

15.8 Irretratabilidade: após o oferecimento da denúncia será irretratável a representação do ofendido (art. 25, CPP).

AULA XVI – EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE

16.1 Punibilidade: não integra o crime, mas é a consequência jurídica deste. Logo, o crime não depende da punibilidade. É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a conduta (ação ou omissão) descrita no preceito primário, causando dano ou lesão jurídica. Muñoz Conde defende ser o 4º substrato do crime.

Essa punibilidade (direito de punir) sofre limites: a) Temporal: prescrição; b) Espacial: princípio da territorialidade (art. 5º, do CP); e c) Modal: princípio da humanização (estão proibidas no Brasil as penas desumanas e cruéis).

Obs. 1: Algumas condutas exigem condições objetivas para a punibilidade, isto é, somente serão punidas se ocorrer a condição externa ao delito (indiferente para a consumação, mas necessária para o aperfeiçoamento da punibilidade). Ex.: (1) prejuízo superveniente no delito de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164). (2) sentença de falência ou recuperação judicial.

Obs. 2: cuidado com a condição de procedibilidade que possui natureza processual, quer dizer, evita o início ou o prosseguimento da ação penal. Ex.: (1) representação do ofendido; (2) requisição do Ministro da Justiça. Cuidado! as condições objetivas de punibilidade se comunicam aos demais agentes.

           

Questão: O que é escusa absolutória? São hipóteses em que, embora praticado o delito, a imputação do agente fica obstada por expressa previsão legal, por razões pessoais (política criminal). Também é denominada como causa pessoal de exclusão de pena / causa pessoal de isenção de pena / condição objetiva de punibilidade negativamente considerada / causa de não punibilidade em sentido estrito. Por ser inerente ao agente, não se comunica aos demais envolvidos. Ex.: art. 181, CP. Há uma classificação em escusa absolutória anteriores (são as determinada em lei antes mesmo da prática delitiva – são preexistentes) e posteriores (determina após a prática delitiva – o legislador avalia ulteriormente).

Comportamento pós-delitivo positivo (Luiz Régis Prado): refere-se à atenuação da pena ou isenção desta em algumas hipóteses: antes do crime (arrependimento eficaz ou desistência voluntária – escusa anterior); após o crime (arrependimento posterior, reparação do dano, confissão etc. – escusa posterior).

Vale lembrar que há previsão na parte especial do CP de outras hipóteses de extinção de punibilidade, como aquela prevista no art. 312, §3º (peculato culposo). A legislação penal extravagante também prevê causas extintivas da punibilidade, como, por exemplo, o cumprimento da transação penal e do sursis processual, previstos na Lei 9.099/95.      

           

Obs.: Há quem entenda que a imunidade parlamentar absoluta, prevista na CRFB/88, é causa de extinção da punibilidade. Contudo, o STF entende ser excludente de culpabilidade.

Finalmente, há casos de extinção da punibilidade supralegais: Súmula 554, do STF, que deve ser lida a contrario sensu: pagamento de cheque sem fundo ANTES do recebimento da denúncia. Veja: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal. Nesse ponto, vale recordar algumas causas supralegais excludentes: a) de tipicidade (princípio da insignificância); b) de ilicitude (consentimento do ofendido); e d) de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).

           

16.2 Causas de extinção da punibilidade (art. 107, CP):

I- Morte do agente: O termo “agente” abrange o autor do crime em qualquer das fases da persecução penal (indiciado, réu, recorrente ou recorrido e reeducando).  Assim, extingue-se a punibilidade a qualquer tempo e todos os efeitos penais de uma eventual condenação. Fundamento: princípio ou garantia constitucional da personalidade ou pessoalidade da pena. Decorre do P. mors omnia sovt (a morte tudo solve). Nem mesmo a pena de multa pode ser transmitida aos herdeiros do falecido. Entrementes, os efeitos extrapenais permanecem. Ex.: Perdimento de bens estendida aos sucessores no limite da herança (art. 5º, XLV, CRFB/88).

A morte do agente é comprovada mediante original da certidão de óbito (art. 62, do CPP – exemplo de prova tarifada). A declaração de ausente e a guia de sepultamento não têm o condão de comprová-la.

Obs.: A doutrina moderna tem admitido a sentença que presume a morte para gerar a extinção da punibilidade.

Questão: Qual a consequência da extinção de punibilidade fundamentada em certidão de óbito falsa? 1ª Corrente - considerando a imutabilidade do trânsito em julgado da sentença e a vedação de revisão criminal pro societate, apenas restará ao MP deflagrar investigação do crime de falsidade documental (Capez); 2ª Corrente - Mirabete e Pacelli entendem que a certidão atestou uma morte inexistente para fundamentar a sentença, ensejando a inexistência da própria decisão e seus efeitos. Assim, de acordo com essa corrente, o agente, além de responder por falsidade documental, deverá ser julgado na ação pela qual estava sendo processado (O STF adota essa corrente).

           

Questão: A morte do condenado impede a revisão criminal e/ou reabilitação? É possível revisão criminal mesmo após a morte do agente, até porque esse fato não extingue os efeitos civis da sentença penal. Por outro lado, após a morte do agente, não será possível a reabilitação criminal.

Obs. 1: A morte da vítima extingue a punibilidade apenas nos casos de crimes de ações penais privadas personalíssimas (apenas o crime previsto no art. 236, do CP – induzir o contraente de casamento em erro).

Obs. 2: Contra a decisão que extingue a punibilidade pela morte do agente cabe o RESE ou agravo de execução, conforme ocorra, respectivamente, antes ou depois do trânsito em julgado.     

II - Anistia, graça ou indulto (indulgência principis): espécies de renúncia estatal ao direito de punir que só podem ser acolhidas após decisão do poder judiciário (são institutos de política criminal), em outros termos, depende de requerimento ou da ação de ofício do juiz. São possíveis em crimes de ação penal privada, pois o direito de punir continua sendo do Estado, logo, plenamente aplicáveis.

Questão: O que são leis-medidas? São aquelas dotadas de efeitos concretos e específicos, inseridas para regular situações certas e determinadas. Ex.: Lei de anistia.

           

Anistia: É uma espécie de ato legislativo federal (CN), ou seja, lei penal federal devidamente sancionada pelo executivo (pode ser vetada), através da qual o Estado, em razão de clemência, esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais, permanecendo, todavia, os efeitos extrapenais. É uma lei penal anômala, pois é feita para deixar de punir determinados fatos. Em regra, não é pessoal. Todavia, permite-se uma limitação. Não pode ser recusada pelo destinatário, salvo a condicionada. Outrossim, não admite revogação.

Classificação doutrinária da anistia:

ð Anistia própria: quando concedida antes da condenação;

ð Anistia imprópria: quando concedida após a condenação;

ð Anistia restrita: exige condições pessoais do agente. Ex.: só anistia o primário;

ð Anistia irrestrita: quando não exige condições pessoais do agente (subjetivo);

ð Anistia condicionada: exige o preenchimento de certos requisitos. Ex.: reparação do dano;

ð Anistia incondicionada: quando não exige qualquer requisito objetivo;

ð Anistia comum: será comum quando atinge crime comum;

ð Anistia especial: será especial quando atinge crime político;

Obs.: uma vez concedida não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior prejudicaria os anistiados, em clara violação ao principio constitucional da retroatividade de lei maléfica ao acusado. Em regra, é concedida aos crimes políticos.

Graça / Indulto: Espécies de renúncia estatal do direito de punir. Instituto extintivo da punibilidade concedidos ou delegados pelo Presidente da República (AGU e Ministro da Justiça), através de decreto presidencial (artigo 84, XII, CRFB), atingindo apenas os efeitos executórios e penais da condenação, subsistindo o crime e seus efeitos secundários. Logo, valerá para computar eventual reincidência. Note que somente se exclui o restante da pena a ser cumprida.

A graça e o indulto pressupõem a condenação transitada em julgado. Para o STF, basta o trânsito em julgado para a acusação, em decorrência da possibilidade da execução provisória para o acusado preso. Assim, admite-se graça e indulto com a mera condenação provisória (desde que não haja recurso com efeito suspensivo). Fundamento: súmula 716 do STF; resolução n. 113 do CNJ; e parágrafo único, do art. 2º da LEP.

Diferenças entre graça e indulto:

GRAÇA: Benefício individual que depende de provocação (MP, condenado, Conselho Penitenciário ou autoridade administrativa); tem destinatário certo; possui caráter eminentemente subjetivo.

INDULTO: Benefício coletivo que não depende de provocação (é realizado de ofício); não tem destinatário certo; possui caráter de natureza mista (avalia o quantum, a espécie de pena e o comportamento carcerário).

           

Espécies de graça / indulto:

ð Plenos: quando extingue totalmente a pena.

ð Parciais: quando somente diminuem ou substituem a pena (comutação de pena).

ð Incondicionados: quando não impõe qualquer condição especial ao condenado.

ð Condicionados: quando impõe condição especial para sua concessão (ex.: primariedade).

ð Restrita: exige condições pessoais do agente. Ex: só anistia o primário.

ð Irrestrita: quando não exige condições pessoais do agente.

Obs. 1: Apesar de incomum, não existe vedação legal para a concessão de indulto em medida de segurança.

Obs. 2: Lembre-se que o Decreto é o veículo da graça e do indulto, jamais da anistia.

           

Comentários acerca das renúncias estatais e os crimes hediondos:

A Lei 8.072/90 em seu artigo 2º acrescentou o indulto na vedação constitucional prevista à anistia e graça. Com isso, passou-se a duvidar da constitucionalidade dessa inclusão: 1ª Corrente - a lei nesse dispositivo é inconstitucional, pois a CRFB traz rol taxativo de proibições (traz o rol máximo); 2ª Corrente - o STF entende não ser inconstitucional, pois o próprio constituinte deixou reservado ao legislador regulamentar o dispositivo constitucional. Ademais, a CRFB traz rol exemplificativo (é a corrente predominante).

III - Retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso - ABOLITIO CRIMINIS. Permanecem os efeitos extrapenais. Ver art. 2º, CP. Ex.: adultério.

IV - Prescrição, decadência ou perempção [Prescrição próxima aula]

Decadência – é a perda do direito de ação privada ou do direito de representação, em razão de não ter sido exercido dentro do prazo legalmente previsto. A decadência fulmina o direito de agir, atinge diretamente o jus persequendi. Em regra, o prazo é de 6 meses. Exceção: art. 91, Lei 9.099/95 (30 dias). O prazo aqui não se suspende, não se interrompe e não se prorroga.

Perempção – é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada, ou seja, uma sanção jurídica aplicada ao querelante pela sua inércia ou mau uso da faculdade que o poder público lhe concedeu, privativamente, na persecução de determinados crimes. Há uma presunção de desistência (ver art. 60. CPP). Ex.: não apresentação de contrarrazões de recurso, salvo quando intempestivas. Lembre-se que só existe perempção nas ações penais privadas (exclusiva e personalíssima), pois na ação penal privada subsidiária da pública o MP retomará a titularidade da ação.

Obs.: não será possível o reinício da ação após a perempção.

V – a) Renúncia: a vítima ou seu representante legal abdica do direito de promover a ação penal. É utilizada na fase pré-processual.

Questão: A renúncia para extinguir a punibilidade precisa da aceitação do agente (é unilateral ou bilateral)? Trata-se de ato unilateral, independe da aceitação do agente. Note que, a partir de 1995 é possível renúncia nos crimes de ação penal pública, em decorrência da previsão do art. 74, § único, da Lei 9.099/95 (crimes de menor potencial ofensivo).

Obs.: A renúncia é sempre extraprocessual (impede a formação do processo). Logo, não existe renúncia processual. Note que a renúncia pode ser expressa (art. 50, CPP) ou tácita (vítima comportando-se de forma incompatível com a vontade de processar o agressor). A aceitação da reparação de dano, em regra, não gera aceitação tácita. Contudo, a composição civil dos danos, da Lei 9.099/95, incide em renúncia de queixa ou de representação. É estendida aos coautores ou partícipes.

V - b) Perdão do ofendido aceito: é um desdobramento lógico do P. da disponibilidade, através do qual, o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com a ação penal em curso. Cuidado! Trata-se de ato bilateral, isto é, para extinguir a punibilidade precisa ser aceito pelo acusado. Logo, o que extingue a punibilidade é o perdão aceito e só é admitido nos crimes de ação penal privada.

Obs. 1: Perceba que é plenamente possível, em caso de coautoria, o processo continuar em face de um dos autores. Diversamente, isso não é possível na renúncia. Pode ocorrer na fase pré-processual (art. 50 e 56, CPP).

Obs. 2: O perdão é sempre incondicionado, assim como o ato de aceitar. O juiz deve desconsiderar as condições agregadas ao ato processual.

VI - Retratação do agente: retirar o que disse / devolver a verdade / demonstrar arrependimento. É muito mais que uma simples confissão. É ato unilateral que dispensa a oitiva da vítima. Impede o direito punitivo, mas não na esfera cível (reparação civil). Deve ser feito antes da decisão de 1º grau (se for depois poderá atenuar).

Hipóteses:

1) calúnia (art. 143)

2) difamação

3) falso testemunho (art. 342, § 3º)

4) falsa perícia

Obs. 1: não se confunde com a retratação da vítima, na ação penal pública condicionada à sua representação.

Obs. 2: não se aplica aos crimes de injúria, pois não seria possível retirar um gesto ou palavra dita.

Obs. 3: na falsa perícia o testemunho, a retratação deve ser feita até a publicação da sentença no processo que ocorreu a falsidade.

           

Questão: Qual é o prazo para a retratação? Depende do crime: para calúnia e difamação, deve ser realizada antes da sentença de 1 º grau do processo instaurado para julgar esses delitos. Para o falso testemunho e falsa perícia, deve ocorrer antes da sentença de 1º grau que ocorreu o falso, e não no processo instaurado em decorrência deste.

Questão: O que é perdão judicial? Para Bitencourt, trata-se de um direito público subjetivo do réu, pois a partir do momento que este preenche os requisitos legais, não poderá ser negado. Todavia, para a concessão do benefício a conduta deve ser de pequena ofensividade. Ex.: homicídio ou lesão culposos que acarretam consequências tão graves na esfera individual do agente que a sanção penal se torna desnecessária. A Lei 9.807/99 prevê um perdão judicial dificilmente a ser alcançado na prática (colaboração em investigação, com no mínimo 3 criminosos – art. 13). Para o STJ, trata-se de sentença declaratória de extinção de punibilidade (súmula 18).          

16.3 Dispositivos revogados pela Lei 11.106/06:

VII – casamento do agente com a vítima: em decorrência da abolitio criminis do adultério, o legislador achou por bem revogar os incisos VII e VIII do art. 107, CP. Todavia, para Bitencourt, a revogação do inciso VII foi equivocada, pois não há discriminação alguma no dispositivo, que, aliás, deixou sem sentido a previsão do art. 1.520 do CC/02 que previa a redução da idade núbil da vítima para casar com o agressor e evitar a punibilidade.

VIII – casamento da vítima com terceiro, desde que não cometido com violência ou grave ameaça ou que a vítima não requeira o prosseguimento do IP ou da ação penal no prazo de 60 dias, contados da celebração.