AULA X - CRIMES CONTRA A HONRA
Questão: O que é honra? É o conjunto de dotes
morais, intelectuais, físicos e apreço. Divide-se em objetiva (reputação
ou boa fama no meio social); subjetiva (dignidade ou decoro de si
próprio).
O CP é adotado como norma geral para esses crimes. Contudo, há leis
especiais: a) lei de imprensa (não recepcionada pela CRFB/88); b) Código
Brasileiro de Telecomunicações; c) Código Eleitoral (perseguidos mediante ação
penal pública incondicionada); d) CPM; e) Lei de Segurança Nacional (7.170/83 –
é imprescindível a motivação política da ofensa); e f) Estatuto do Idoso.
Atenção! Já se entendeu que a honra era um bem indisponível. Hoje,
prevalece que é um bem disponível.
CRIME
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CONDUTA
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HONRA PROTEGIDA
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Calúnia (art. 138) - crime de menor potencial ofensivo. Não admite
omissão
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Imputar fato determinado
previsto como crime, sabidamente falso
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Honra objetiva (reputa a
imagem perante terceiro)
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Difamação (art. 139). Não admite omissão
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Imputar fato determinado
e desonroso, não importando se verdadeiro ou falso
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Honra objetiva
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Injúria (art. 140). Admite omissão (ex. deixar de cumprimentar alguém
com o fim de humilhá-la)
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Atribuir qualidade
negativa, fato não determinado (genérico, difuso ou indeterminado).
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Honra subjetiva
(autoestima; dignidade e decoro).
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Obs. 1: chamar alguém de ladrão é injúria (é uma qualidade); Agora,
dizer que alguém roubou um banco é calúnia (é um fato). Chamar alguém de “puta”
é difamação (é um fato desonroso). Se o fato imputado for uma contravenção
penal será difamação e não calúnia. Note que atos homossexuais em meio militar incidem
em crime específico militar (pederastia), não se aplicando o CP.
Obs. 2: cuidado com a T. social da ação que considera fato atípico
algumas condutas, obrigando a rejeição da denúncia pelo juiz, pois, nesse caso,
não seria aplicável a emendatio ou mutatio libeli. Ex.: jogo do
bicho.
10.1 Calúnia: infração de menor potencial ofensivo – 6
meses a 2 anos.
Possui dois elementos: (1) falsa imputação de crime; (2) Propalar
(oral) ≠ divulgar (não oral). O caput
pune o criador da calúnia e o § 1º o divulgador/propalador da calúnia. Há
uma ampliação da potencialidade lesiva.
Não podem ser autores de calúnia indivíduos que desfrutam de
inviolabilidades (senadores, deputados federais/estaduais). Lembre-se que o
advogado não está imune a esse delito no exercício da profissão (será imune
para difamação e injúria).
Questão: Os menores de 18 anos e os
inimputáveis podem ser vítimas de calúnia? 1ª
corrente - (T. tripartida – Magalhães Noronha) entende que não, pois estes
não podem ser autores de delitos, podendo, todavia, serem vítimas de difamação;
2ª corrente (majoritária) - a
culpabilidade não é elementar do delito de calúnia, logo os inimputáveis podem
ser vítimas desse delito. Note que o crime de calúnia consiste na falsa
imputação de fato definido como crime e o menor pode praticar fato
delituoso chamado de ato infracional (que na prática é crime).
Questão: Pessoa jurídica pode ser vítima de
calúnia? 1ª corrente - com o advento
da Lei 9.605/98 (crimes ambientais e responsabilidade penal da pessoa jurídica),
entende que nas hipóteses dos crimes ambientais será admitida; 2ª corrente - pessoa jurídica não
pratica crime, apesar de poder ser responsabilizada penalmente. Logo, não
poderá ser vítima de calúnia, mas somente de difamação (o STF e o STJ não entraram
no mérito se a PJ pode ou não ser autora de crime); 3ª corrente - o código penal protege a honra da pessoa física e não
da jurídica, que não pode ser vítima de qualquer crime contra a honra
(Mirabete). Lembre-se que a pessoa jurídica também poderá ser vítima de crimes
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, contudo,
esses delitos não possuem regulamentação para as pessoas jurídicas. Perceba que
a PJ poderá ser vítima de difamação.
Questão: o morto pode ser vítima de calúnia? A
calúnia contra os mortos também é punida, mas sendo a honra um atributo dos
vivos, seus parentes é que serão os sujeitos passivos.
Questão: a autocalúnia é crime? A autoacusação
não será crime de calúnia, mas poderá configurar crime contra a administração
da justiça (assumir autoria de um crime praticado por outrem).
Atenção! Crimes contra a honra do Presidente da República (calúnia ou
difamação), do Senado, da Câmara e do STF, podem configurar crime contra a segurança
nacional, se presente motivação política. Lembre-se que a injúria,
com ou sem motivação política, será delito comum do CP,
pois a Lei de Segurança Nacional não a prevê, mesmo se for contra chefe de
governo estrangeiro.
Questão: caluniar é imputar falsamente a
autoria de crime que tenha acontecido? Haverá calúnia quando o fato imputado
jamais tiver ocorrido (falsidade que recai sobre o fato) ou, quando for real o
acontecimento, não foi a pessoa apontada o seu autor (falsidade que recai sobre
a autoria do fato). Logo, não depende do acontecimento criminoso.
Questão: a falsidade de crime não punível
será calúnia? Sim, salvo em caso de anistia ou abolitio criminis, que
excluem a tipicidade. Se for instituto que extingue apenas a punibilidade o
crime persiste.
10.1.1 Tipo subjetivo - é imprescindível a vontade/intenção de ofender a honra objetiva da
vítima. Note que o criador da calúnia responderá por dolo direto ou eventual,
todavia, o divulgador (ou propalador) só responderá por dolo direto (não se
pune o dolo eventual do divulgador). Assim, não será punida a forma culposa.
Perceba que a doutrina aponta tais delitos como formais (independem da produção
do resultado), pois dispensam o efetivo dano à honra da vítima.
Cuidado!
Animus jocandi - espírito de brincadeira (não haverá crime)
Animus consulendi - para aconselhar (não haverá crime)
Animus narrandi - prestar testemunho (não haverá crime)
Animuns corrigendi - fim de corrigir (não haverá crime)
Animus defendendi - em reação (não haverá crime)
10.1.2 Consumação: no momento em que terceiro toma conhecimento da imputação criminosa,
independentemente do dano à reputação do ofendido, bastando a potencialidade
lesiva. Se for proferida diretamente para a vítima será injúria.
10.1.3 Tentativa: é admitida na forma escrita (carta caluniosa interceptada pela própria
vítima, sem que terceiros tome conhecimento). Lembre-se que o telegrama e o
fonograma, necessariamente, passam pelo conhecimento de terceiro. Logo, serão
crimes consumados. Aplica-se no caso de pombo-correio.
10.1.4 Espécies:
ð Calúnia verbal: crime unissubsistente (não
admite tentativa).
ð Calúnia escrita: crime plurissubsistente, pois
poderá ser fracionada (admite tentativa. Ex.: carta caluniadora interceptada
pela própria vítima).
Calúnia (art. 138)
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Denunciação caluniosa (art. 339)
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Crime contra a honra
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Crime contra a administração da justiça
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A intenção é ofender a honra
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A intenção, mais que ofender a honra, é ver instaurado procedimento
oficial contra alguém que sabe inocente
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Somente para crimes
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Abrange crimes ou contravenções
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10.1.5 Exceção da verdade: forma de defesa indireta, através da qual o acusado de ter praticado
crime de calúnia busca provar a veracidade do que alegou. CALÚNIA DE FATO
VERDADEIRO. Será autuada em apenso.
Questão: Qual a consequência da procedência da
prova da verdade? Absolvição por atipicidade da conduta caluniosa, pois a
falsidade é elementar do tipo. Note que a vítima passará a constituir o polo
ativo do crime ofertado pelo MP (de vítima passará a ser autor).
Hipótese de proibição da prova da verdade: i) constituindo o fato imputado crime de ação privada e o ofendido
ainda não foi condenado por sentença irrecorrível; ii) quando a vítima é o
Presidente da República ou chefe de governo (Estado) estrangeiro (razões
diplomáticas); iii) quando houver absolvição do fato com trânsito em julgado,
mesmo por insuficiência de provas (seria exumar fato acobertado por coisa
julgada – trata-se de uma presunção absoluta da verdade).
Questão: A CRFB pode proibir esse meio de
defesa? Sabendo que a exceção da verdade é um meio de defesa, existe corrente
minoritária entendendo que a vedação do uso do instituto (tal como ocorre nas 3
hipóteses do § 3º) fere o P. constitucional da ampla defesa (entendimento do
TJMG).
10.1.6 Exceção de notoriedade: não
descaracteriza o delito o fato de a ofensa estar amplamente conhecida (art.
523, CPP).
EXCEÇÃO DA VERDADE
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EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE
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Prova da
verdade da imputação
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Prova da
notoriedade do fato
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Procedência
- atipicidade
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Procedência
- crime impossível (a reputação do ofendido já está abalada)
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10.1.7 Calúnia qualificada / denunciação
caluniosa: falsa imputação de crime ou contravenção que acarreta início de
investigação policial (para a corrente majoritária abrange inquérito policial,
administrativo, civil ou processo judicial). Aqui a ação é pública
incondicionada. Deve existir uma duplicidade de dolo: a) direto, em relação à
falsidade; b) indireto ou eventual, em relação à instauração de procedimento. A
lei não incrimina a forma culposa. Basta o agente levar o fato falso ao
conhecimento da autoridade por qualquer meio: BO, telefone, rádio, TV, carta
etc. Abrange inquérito policial, sindicância, PAD, inquérito civil, ACP e
improbidade quando constituírem crime. Não configura o delito se o crime
estiver prescrito ou se houver escusa absolutória.
A denunciação caluniosa (art. 339, CP) pode ser praticada inclusive
pelas autoridades titulares do procedimento. A conduta da denunciação incide
mesmo se o agente, direta ou indiretamente (por interposta pessoa), inventar um
crime. Note que se o delito denunciado for uma contravenção haverá diminuição
de pena (denunciação privilegiada).
Questão: O que é denúncia temerária, abusiva
ou criminosa? É a denunciação caluniosa cometida pelo MP.
10.1.8 Provocação indireta da
denunciação: a intenção é caluniar e não iniciar
um processo contra a vítima. Não há falar em dolo eventual (Noronha e Hungria).
Lembre-se que a denunciação caluniosa absorve o delito de calúnia. Poderá haver
concurso material entre denunciação caluniosa + extorsão indireta, no caso de
exigir algo mediante a ameaça da entrega de documentos que possam ensejar
processo contra a vítima. Para Bitencourt, é possível o dolo eventual,
especialmente, no caso de o agente imputar à determinada pessoa, que sabe
inocente, a prática de um crime, assumindo o risco que terceiro transmita a
notícia criminosa à autoridade policial, causando a instauração do inquérito
policial.
Questão: Para propor a ação penal pelo art.
339, CP, o MP está subordinado à conclusão do procedimento injustamente
instaurado? 1ª corrente -
sim, o MP está subordinado à conclusão do procedimento, evitando o risco de
decisões conflitantes; 2ª corrente
- não, pois basta haver prova do crime e indícios da autoria para iniciar a
ação penal, que, aliás, é pública incondicionada.
Obs. 1: o delito do art. 339, CP, não admite dolo superveniente. Assim,
aquele que, de boa-fé, noticia um crime que pensa praticado por determinada
pessoa, não pratica denunciação caluniosa, ainda que tempos depois descubra que
a revelação foi equivocada.
Obs. 2: cuidado com o art. 19 da Lei de improbidade, que pune o
denunciante que deu origem a ato de improbidade que não constitui ilícito
penal. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo.
Obs. 3: a autoacusação falsa de contravenção é fato atípico.
Obs. 4: haverá o crime do art. 341 do CP ainda que tenha o agente se
levado por motivo altruísta
(pai que assume a responsabilidade de crime praticado pelo filho).
Art. 339, CP
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Art. 340 - comunicação falsa de crime
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Art. 341 – autoacusação falsa
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O agente imputa a infração penal imaginária à pessoa certa e
determinada
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O agente apenas comunica a fantasiosa infração penal, não imputando a ninguém ou imputa à
personagem fictício
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Autocalúnia: o agente assume a paternidade de um crime que não
praticou
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Envolve crime ou contravenção penal
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Envolve crime ou contravenção
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Envolve somente crime
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Questão: se for comunicado falsamente um
delito para fraudar seguro, qual crime comete o agente? 1ª corrente - responde por estelionato, ficando a
comunicação falsa absorvida (o fim absorve o meio); 2ª corrente - responde por estelionato em concurso material
com a comunicação falsa (prevalece).
Questão: O que é falsidade objetiva? É o
delito putativo. O agente denuncia acreditando na inocência do outro e,
posteriormente, prova-se que o “inocente” era culpado. Em caso de autodefesa,
não haverá denunciação se o agente limitar-se a sua defesa. Agora, se houver o
fim de vingança configurado estará o delito.
10.2 Difamação – infração de menor potencial ofensivo. Fato não criminoso ofensivo à
reputação. Não importa se o fato é verdadeiro ou falso, bastando ser determinado
e não genérico. Pode ser contravenção penal, mas jamais crime. Pessoas
que desfrutam de imunidade material não praticam o crime (o advogado tem
imunidade profissional). Admite-se dolo direto e eventual. Consuma-se no
momento em que um terceiro toma conhecimento, admitindo a tentativa na forma
escrita.
O dolo consiste no animus difamandi. Trata-se de crime formal
(basta a potencialidade lesiva).
Questão: Quem propala ou divulga comete nova
difamação? O art. 139, CP, não contém a previsão de propalar ou divulgar, como
ocorre com a calúnia. Contudo, de acordo com a maioria da doutrina, a omissão
não significa que o fato será atípico, pois será possível o cometimento de nova
difamação.
Obs. 1: uma pessoa desonrada pode ser vítima. Ex.: prostituta.
Obs. 2: não há difamação contra os mortos, somente calúnia. Lembre-se
que a Lei de imprensa punia essa difamação.
Questão: A pessoa jurídica pode ser vítima de
difamação? Os tribunais superiores decidem, copiosamente, que sim, pois possuem
reputação a ser preservada (não pode ser de calúnia nem injúria).
10.2.1 Exceção da verdade: somente se a
ofensa for relativa ao exercício da função de funcionário público ou contra
órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública. Tem que haver nexo
com o exercício das funções (propter officium). A lei de imprensa previa
a hipótese do ofendido permitir a prova.
Questão: A difamação contra o presidente da
república admite exceção da verdade? A exposição de motivos do CP prevê a
proibição dessa exceção. Alguns autores entendem violar o P. da ampla defesa.
EXCEÇÃO DA VERDADE NA CALÚNIA
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EXCEÇÃO DA VERDADE NA DIFAMAÇÃO
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Gera
absolvição do acusado (atipicidade - a falsidade é elementar do tipo)
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A sua
procedência gera absolvição do acusado, por estar acobertado pelo exercício
regular de direito.
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Questão: Qual a diferença da difamação contra
funcionário público para o desacato? Na difamação, a ofensa ocorre na ausência
do funcionário vítima. No desacato, por sua vez, na presença deste. Cuidado! A
ofensa de servidor por telefone não caracteriza presença em local, tampouco, se
o servidor estiver escondido.
10.2.2 Exceção de notoriedade: aplicação d P. da
insignificância - Depende do caso concreto para a sua admissão (cuidado! o art.
519, CPP não foi atualizado – não prevê a difamação, mas é aplicado a esta.
Quando criaram o capítulo III do CPP, a difamação era uma espécie de injúria).
10.3 Injúria – imputação de uma qualidade negativa à vítima (coxo, desonesto etc). É
crime doloso, admitindo-se dolo eventual. Note que é um delito menos grave que
a calúnia e a difamação. São xingamentos contra a vítima. Quem possui imunidade
material não comete injúria (o advogado possui imunidade profissional - só não
tem imunidade na calúnia). Não existe imputação de determinado fato
na injúria, mas de uma qualidade.
Obs. 1: ofende a dignidade ou decoro.
Obs. 2: não pode ter como vítima criança, doente mental e pessoa
jurídica (pode haver ofensa contra os representantes da PJ), pois o ofendido
deve ser capaz de compreender a ofensa proferida.
Obs. 3: é possível a prática por omissão. Mirabete menciona a hipótese
de tentativa de injúria oral que não chega ao conhecimento da vítima. Tem
doutrina defendendo a não admissão de tentativa.
Obs. 4: a injúria não admite exceção da verdade nem da notoriedade.
Obs. 5: recusar-se ao cumprimento cordial (aperto de mão) poderá
configurar injúria por omissão.
Questão: Que crime comete quem atribui fato
desonroso genérico, vago e indeterminado? Parece fato atípico, mas, em verdade,
configurará injúria.
Questão: A autoinjúria é crime? Será crime se
ofender simultaneamente outra pessoa. Ex.: (1) o agente se intitula corno
(ofende a si e a sua esposa); (2) o agente afirma ser filho de uma meretriz
(ofende a si, sua mãe e irmãos).
10.3.1 Perdão judicial: A retorsão
imediata ou provocação do ofendido pode acarretar legítima defesa (uma ofensa
que provoca a injúria). Na injúria recíproca (injúria que provoca outra
injúria), há uma compensação de injúrias (os dois serão perdoados).
Ofensa contra os mortos:
CALÚNIA art. 138
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DIFAMAÇÃO art. 139
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INJÚRIA art. 140
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É punível
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Não é punível
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Não é punível. Mas é possível por via reflexa. Ex.: a falecida era
cafetina das filhas (estará chamando as filhas de meretrizes).
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10.3.2 Espécies
(1) Injúria real - trata-se de um concurso formal
em que o CP determina a aplicação do concurso material com a soma das
penas (injúria + lesão corporal). Para Nelson Hungria, “mais que o corpo, é
ofendida a alma”. Em caso de injúria real + vias de fato, incidirá o P. da
consunção (aplica-se a injúria real, pois o delito de vias de fato restará absorvido
– contravenção penal). Para Rogério Sanches, as penas são somadas por se tratarem
de crimes formais impróprios (desígnios formais autônomos).
Obs.: P. da consunção ou absorção - (Oscar Stevenson) está relacionado
com fatos anteriores e posteriores do delito / agente. Relação de magis
para minus (de continente para conteúdo). Aplica-se aos crimes
progressivos (o delito consumido, menos grave, serve de passagem para o mais
grave), progressão criminosa (há dolo de cometer outros delitos), antefato
impunível e pós-fato impunível (exaurimento).
Questão: Esse concurso não configura bis in
idem? Há quem defenda existir o bis in idem, pois a violência é
considerada duas vezes na imputação da pena.
Questão: O atentado violento ao pudor (hoje
estupro) contra o estuprador da filha do sujeito ativo é caso de injúria real? 1ª corrente - entende que sim
(desejo de vingança); 2ª corrente
- entende que não (será estupro).
(2) Injúria absoluta: Quando a
expressão tiver, por si mesma, e para qualquer pessoa, um significado ofensivo
constante e unívoco.
(3) Injúria relativa: A expressão
assume caráter ofensivo se proferida em determinadas circunstâncias ou
condições de forma, lugar, tempo etc. São levadas pelo regionalismo (depende do
tom).
INJÚRIA DISCRIMINATÓRIA (qualificada)
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RACISMO (Lei 7.716/89)
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Raça, cor,
etnia, religião, origem ou condição da pessoa (idoso ou deficiente). Não
abrange sexo (homofobia) e convicção política. Há quem denomine de racismo impróprio.
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Raça, cor,
etnia, religião, origem ou condição da pessoa (idoso ou deficiente) -
segregação ou apartaide social. Não abrange sexo e convicção política.
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Discriminação
pessoal ou de pessoas determinadas. Ex.: chamar alguém de macaco.
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Apologia à
discriminação de maneira impessoal. Ex.: proibir algo a alguém por ser negro.
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É
prescritível e afiançável (o Delegado pode arbitrar)
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É
imprescritível e inafiançável (cabe prisão em flagrante de parlamentares)
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Ação penal
pública condicionada (antes era privada)
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Ação penal
pública incondicionada
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Perceba
que poderá haver concurso formal entre a injúria qualificada e o racismo.
Ex.: agente que ofende publicamente com a intenção de instigar os presentes
ao preconceito da raça.
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Obs.: a homofobia configura a injúria do caput e não a
discriminatória.
A retorsão mediante injúria preconceito, de acordo com a maioria, não
permite perdão judicial do art. 140, § 1º, uma vez que o preconceito
manifestado não se reveste de simples injúria, tratando-se de violação muito
mais séria à honra e a uma das metas fundamentais do estado democrático de
direito (proteger a dignidade da pessoa humana).
10.4 Art. 141- causas de
aumento de pena:
Note que o art. não traz qualificadoras! Trata-se de majorante para
qualquer crime contra a honra (aumenta-se de 1/3):
I – contra o Presidente da República (ofende indiretamente a honra de
todos os cidadãos) ou de chefe de governo estrangeiro (pode estremecer as
relações diplomáticas);
II – contra funcionário público, em razão de suas funções (se a ofensa
não tiver nexo com a função, não incide a causa de aumento);
III – (a) na presença de várias pessoas: 1ª corrente - Para Nelson Hungria, exige-se o mínimo de 3
pessoas; 2ª corrente -
Para Bento de Faria, exige-se no mínimo 2 pessoas. Atenção! Não se computam
nesse número o autor, partícipes, pessoas que não puderem compreender o caráter
desonroso e coautores; (b) ou por qualquer meio que facilite a
divulgação (Internet, radio etc). Com a não recepção da Lei de Imprensa, os
crimes por meio da imprensa sofrem a causa de aumento em epígrafe, isto é,
aplica-se o CP.
IV – contra pessoa maior de 60 anos ou pessoa deficiente: somente para
calúnia e difamação. Caso seja o delito de injúria, será crime qualificado
(art. 140, §3º, CP).
Parágrafo único: Ofensa mercenária - mediante paga ou promessa
de pagamento. Aplica-se a pena em dobro.
10.5 Exclusão dos crimes (Art.
142, CP)
Natureza Jurídica: 1ª Corrente - causa especial de exclusão da ilicitude. Damásio e Delmanto
defendem esta posição, já que esses casos estariam abrangidos pelo art. 23, CP
(prevalece); 2ª Corrente - causa de exclusão
da punibilidade. Adotado por Noronha e Hungria. Isso porque o art. diz:
“não se pune”; 3ª Corrente - causa
de exclusão do elemento subjetivo do tipo, representado pelo propósito
de ofender. Adotado por Heleno Cláudio Fragoso.
Inciso I - ofensa irrogada em juízo: Ofensa irrogada em juízo - na discussão da causa. Não abrange as
concretizadas nas dependências do Fórum nem a calúnia.
Essa Imunidade judiciária Alcança: a) partes e b) procuradores
Questão: Alcança o juiz, o MP ou o Delegado? Noronha
diz que o juiz e o Delegado irão se valer do art. 23 do CP, ou seja, alegarão
estrito cumprimento do dever legal. O MP não precisa da previsão do art. 142,
pois há o art. 41, V, da Lei 8.625/93. Lembre-se que o advogado se vale do art.
7°, §2° do EOAB.
II - a opinião
desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando
inequívoca a intenção de injuriar ou difamar
Para a maioria, a ressalva expressa no inciso II está implícita no
inciso I e no inciso III. Logo, as imunidades não são absolutas.
III – (imunidade
funcional) “o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em
apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício”
Essa imunidade é absoluta ou relativa? 1ª Corrente - é absoluta; 2ª Corrente - é relativa (salvo quando inequívoca a intenção
de ofender). Hoje prevalece a segunda corrente (STF).
Parágrafo único - Nos
casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá
publicidade.
É preciso aliar-se ao animus ofendendi. Não basta dar
publicidade.
10.6 Retratação (para calúnia ou difamação)
Retratar-se não significa confessar a calúnia ou a difamação. Retratar
≠ Confessar
Retratar é escusar-se, retirar o que disse,
trazer a verdade novamente à tona. Trata-se de causa extintiva da punibilidade.
Se o querelado se retrata, extingue-se a punibilidade. A retratação não tranca
as portas do cível. Nos crimes contra a honra, só é possível em calúnia e
difamação.
Obs. 1: não existe retratação extintiva da punibilidade na injúria
(existia na lei de imprensa).
Obs. 2: A retratação é causa unilateral de extinção da punibilidade
que dispensa a concordância do ofendido.
Questão: A retratação nos delitos contra a
honra é comunicável ou incomunicável aos partícipes? A retratação é
subjetiva (“o querelado fica isento de pena”) incomunicável (só extingue a
punibilidade de que se retrata).
Cuidado! no delito do art. 342 do CP (falso testemunho ou falsa
perícia), a retratação também é possível, mas é objetiva e comunicável.
Questão: Qual é a sentença que o art. 342
alude? O termo final da retratação extintiva da punibilidade é sentença de 1º
grau. O agente terá até a sentença de 1º grau para se retratar da calúnia e
difamação perpetradas. Logo, não é admitida em grau de recurso.
Questão: É possível retratação extintiva da
punibilidade no crime contra a honra de funcionário público no exercício da
função? Em regra não, pois não haverá querelado (ação penal é pública).
Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere
calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em
juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá
satisfatórias, responde pela ofensa.
Nesse artigo encontra-se o instituto do pedido de explicações. Trata-se de medida preparatória e
facultativa para o oferecimento da queixa quando, em virtude dos termos
empregado ou do verdadeiro sentido das frases, não se mostra evidente a
intenção de ofender a honra, gerando dúvida. O pedido de explicações não
interrompe nem suspende o prazo decadencial.
Questão: O pedido de explicações é
facultativo, mas uma vez pedida, a explicação é obrigatória? A resposta é tão
facultativa quanto ao pedido. Ninguém pode ser compelido a explicar algo.
Prevalece que as explicações pretendidas não são obrigatórias. Esse pedido seguirá
o rito/procedimento das notificações judiciais (justificações avulsas – art.
861, CPC). Lembre-se que a lei de imprensa trazia o rito. O problema que a lei
de imprensa foi declarada não recepcionada.
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede
mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta
lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro
da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante
representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no
caso do § 3o do art. 140 deste Código.
Ação Penal
Lei
12.033/09
|
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Antes
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Depois
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Regra:
Ação Penal Privada
Exceções:
a) injúria
real com violência gerando lesão corporal (injúria real com vias de fato cai
na regra);
b) vítima
presidente da república ou chefe de governo estrangeiro (ação publica
condicionada a requisição).
c) vítima
funcionário público no exercício da função (ação penal pública condicionada a
representação).
|
Criou +1
exceção:
4) Injúria
Preconceito (ação penal pública condicionada).
|
A mudança
de ação penal por essa lei é irretroativa, já que a mudança de ação penal
privada para pública diminuem causas de extinção da punibilidade, o que é uma
mudança para pior!
|
Atenção! Funcionário público por equiparação somente se aplica para
sujeito ativo de delitos, jamais para sujeito passivo. Logo, o funcionário
público por equiparação não poderá ser vítima de desacato.
10.7 Crime contra a honra de
funcionário público
Ofensa em razão da função: Ação penal
pública condicionada à representação.
Ofensa desvinculada da função: Ação penal é de
iniciativa privada
Súmula 714,
STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP,
condicionada à representação do ofendido para crime de ação penal pública
condicionada ou ação penal privada.
Essa súmula representa verdadeiro direito de opção.
Ação Penal Pública Condicionada
|
Ação Penal Privada
|
Representação
Não se
admite:
a) perdão
do ofendido
b)
perempção
c)
retratação extintiva da punibilidade
|
Queixa
Admite-se:
a) perdão do
ofendido
b) perempção
c) retratação
extintiva da punibilidade
|
Questão: Se o funcionário optar pela
representação, ele pode mudar e optar pela queixa? De acordo com o STF, se o
servidor ofendido optar pela representação do MP, fica-lhe preclusa a ação
penal privada (HC 84.659-9/MS).
Será condicionada à representação do Ministro da Justiça quando a
ofensa for irrogada contra o Presidente da República ou Chefe de Governo
Estrangeiro.
Obs. 1: Não confunda com desacato (realizado na presença do funcionário
público; se estiver de folga, a ofensa deve ter motivação funcional).
Obs. 2: O agente que vai até a repartição pública dizer diretamente ao
funcionário palavras ofensivas, relacionadas ou não à função, tais como: corno,
ladrão e corrupto, comete desacato. Se o funcionário estivesse ausente, o crime
seria de injúria;
Obs. 3: O credor que, num final de semana, aborda o funcionário
público, fora do exercício de suas atividades, assacando expressões estranhas à
função (ex.: caloteiro), responde por injúria. Diferentemente, haverá desacato,
caso a ofensa se relacione às funções públicas;
Obs. 4: Ofensa irrogada por escrito, telefone ou televisão, ainda que
relacionada às funções públicas, configura delito contra a honra, e não
desacato, pois, como vimos, nesse último delito, é essencial a presença do
funcionário no local dos fatos.
Obs. 5: Ofensa a honra de militar, em ambiente militar, é crime do CPM
e não do CP.
AULA XI – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL
11.1 Art. 146 Constrangimento ilegal: tutela a liberdade individual ou pessoal de autodeterminação. A liberdade que se protege é psíquica (livre formação da vontade, isto é, sem coação) e a física (liberdade de movimento). Lembre-se que essa proteção possui acento constitucional (art. 5º, II, CRFB/88).
11.1.1 Sujeitos do crime: (1) ativo
- qualquer pessoa (crime comum). Tratando-se de funcionário público no
exercício das funções, o crime praticado poderá ser, de acordo com as
circunstâncias, não este, mas qualquer outro (ex.: violência arbitrária ou
abuso de poder). (2) passivo – qualquer pessoa, desde que capaz de
sentir a violência e motivar-se com ela (é necessária a capacidade de
autodeterminação). Caso seja praticado contra criança, aplica-se o art. 232 do
ECA, desde que o agente criminoso exerça relação de autoridade, guarda ou
vigilância sobre o menor.
Nada impede que a violência ou a grave ameaça sejam exercidas contra
pessoa diversa daquela que se pretende constranger. Nada impede que a violência
ou a grave ameaça sejam exercidas contra pessoa diversa daquela que se pretende
constranger. Nessa hipótese, se a ameaça for irresistível, e a conduta do
ameaçado for tipificada criminalmente, haverá autoria mediata (teoria do
domínio do fato).
Lembre-se que o autor mediato responderá por dois crimes, em concurso
material, pelo constrangimento ilegal e mais o crime que o executor for
obrigado a praticar.
Ainda que a finalidade do constrangimento seja legítima, pertencente a
terceiro, constituirá o crime (Bitencourt). Se o objetivo for evitar a prática
de ato puramente imoral (não proibido por lei – ex.: prostituição), haverá o
constrangimento. Agora, se for empregado para impedir a prática de uma infração
penal ou qualquer conduta ilícita, não constituirá, em tese, crime, pois
ninguém tem o direito ou a liberdade de delinquir (eventuais excessos serão
punidos).
Não é indispensável que o ofendido oponha resistência efetiva contra a
coação ou procure superá-la através de fuga, pedindo socorro ou empregando
qualquer outro recursos; é suficiente que, mediante violência ou grave ameaça,
tenha-se violentado a sua liberdade interna, constrangendo-o, assim, a realizar
o que lhe foi imposto, sem amparo legal.
O erro sobre a legitimidade da ação, se for evitável, excluirá o dolo,
restando, subsidiariamente, a culpa, que nesse crime é impunível, salvo se
houver lesão corporal, que criminaliza a modalidade culposa (Bitencourt).
11.1.2 Meios de execução:
a) mediante violência – vis corporalis, com a finalidade de vencer a resistência da vítima (pode ser resistível
ou não).
b) mediante grave ameaça – violência moral (vis
compulsiva). Somente a ameaça grave configura o
crime.
c) qualquer outro meio, reduzindo a capacidade de resistência. Os meios
devem ser fraudulentos ou sub-reptícios (sem violência física ou moral). Ex.:
ações químicas; entorpecentes; máquina da verdade ou pílulas da confissão;
hipnose (comprometem a vontade e a liberdade da vítima, levando-a a falar o que
pretendia silenciar).
11.1.3 Constrangimento Vs tortura: se a
violência ou a grave ameaça visar a prática de crime, configurará o crime de
tortura, previsto no art. 1º, I, b, da Lei 9.455/97, que estabelece que
“constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico o mental para provocar ação ou omissão de natureza
criminosa”.
11.1.4 Tipo subjetivo: dolo direto ou
eventual. Se o constrangimento for praticado para satisfazer pretensão
legítima, ou se a violência for praticada no exercício da função ou em razão
dela, poderá configurar exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, CP)
ou violência arbitrária (322).
11.1.5 Consumação: quando o ofendido faz ou
deixa de fazer aquilo a que foi constrangido.
Para Bitencourt, o § 2º reconhece cúmulo material de pena, mas através
do concurso formal impróprio, e não pelo concurso material, conforme
entendimento majoritário (Hungria, Damásio, Aníbal Bruno, FMB, Rios Gonçalves
etc.). A ação penal é pública incondicionada.
11.1.6 Forma majorada: (1) reunião de
mais de 3 pessoas; (2) emprego de armas (para Bitencourt tem que ser mais de
uma);
Questão: Qual o conceito de arma? As armas
podem ser próprias (finalidade específica de ataque ou defesa. Ex.: revolver,
punhal, bombas, facão etc.) ou impróprias (não possui destinação natural para
ataque ou defesa. Ex.: machado, tesoura, foice, navalha etc.). Não podem ser
equiparados ao conceito de armas: pedras, madeiras, sarrafos, cordas, móveis,
mesas, cadeiras etc.).
11.1.7 Caráter subsidiário do constrangimento: Consoante Bitencourt, não é recomendável afirmar, “simplesmente”, que
é o constrangimento é um crime subsidiário, pois nem sempre será absorvido pela
violência, salvo quando for meio de realização ou for meio integrante, tais
como roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor etc. Não confunda especialidade
com subsidiariedade. Nesta os fatos previstos em uma e outra norma não estão em
relação de espécie e gênero, e, caso a pena do tipo principal possa ser
excluída por qualquer motivo, a pena do crime subsidiário poderá se apresentar
(soldado de reserva), o que não ocorre naquela.
Intervenção médica e cirúrgica constituem, em regra, exercício regular
de direito. Nada impede, contudo, que caracterizem estado de necessidade. Ex.:
Transfusão de sangue sem autorização do paciente.
11.2 Art. 147 Ameaça
É meio de execução do crime de constrangimento ilegal e elementar de
outros, pode constituir, em si mesma, crime autônomo. O bem jurídico protegido
é o mesmo do constrangimento (caráter psíquico).
Questão: Qual a diferença do constrangimento
ilegal para a ameaça? No constrangimento a ameaça e a consequente submissão da
vontade do ofendido são meios para atingir outro fim, representado pelo fazer
ou não fazer a que é constrangido. Na ameaça, ao contrário, a finalidade do
agente esgota-se na própria intimidação e na perturbação da tranqüilidade e paz
espirituais do ofendido.
11.2.1 Sujeitos do crime: (1) ativo
– qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público, no exercício das
funções, a ameaça poderá configurar o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65).
(2) passivo – qualquer pessoa física, capaz de sentir a idoneidade da
ameaça (configura o crime em caso de incapacidade relativa).
Ameaçar significa intimidar, meter medo em alguém. Medo é um sentimento
cuja valoração é extremamente subjetiva e pode variar de pessoa para pessoa, de
situação para situação. Se o mal for justo ou não for grave, não configurará o
crime. Quando a vítima não der crédito à ameaça (pois não é idônea para causar
medo), não há falar em crime. Cuidado! Esse meio inidôneo poderá configurar
crime impossível, pela ineficácia do objeto.
Para Noronha, a ameaça pode ser realizada de fora direta (sobre a
vítima ou seu patrimônio); indireta (alguém presa à vítima por laço de consanguinidade
ou afeto. Ex.: intimidar a mãe afirmando que irá fazer algum mal ao filho);
explícita (abertamente); implícita (deixa subententido); e condicional (quando
depende de outro fato. Ex.: “se repetir o que disse, te mato”).
O crime é de forma livre: oral (telefone, gravada etc.); por escrito
(assinado ou anônimo); por gesto ou por qualquer outro meio simbólico.
Obs.: não é injusta a ameaça de causar um “mal” autorizado pela ordem
jurídica (prender o infrator, acionar judicialmente o infrator, hipotecar bens
do devedor). No entanto, a ameaça, enquanto meio de execução do crime de
constrangimento ilegal, não precisa ser injusta. A ameaça de causar mal justo
constitui exercício regular de direito (desforço imediato na defesa da posse,
intervenção cirúrgica, protesto de títulos etc.) ou estrito cumprimento do dever
legal (executar sentença de morte, policial que prende o condenado, carcereiro
que recolhe criminoso à prisão etc.). Note que o crime de ameaça não permite a
exclusão da ilicitude pelo exercício regular de direito ou estrito cumprimento
de dever legal, mas a própria tipicidade, pois a injustiça do mal ameaçado
constitui elemento normativo da conduta descrita (FMB e Bitencourt).
Bitencourt entende que a ameaça condicional ou retributiva configura o
crime em tela, pois “crime existe em razão da
simples intimidação. O estado de ira, de raiva ou de cólera não exclui a
intenção de intimidar. Ademais, é incorreta a afirmação de que a ameaça do
homem irado não tem possibilidade de atemorizar, pois exatamente por isso
apresenta maior potencialidade de intimidação, pelo desequilíbrio que o estado
colérico pode produzir em determinadas pessoas. Aliás, não raro os crimes de
ameaça são praticados nesses estados”.
11.2.2 Estado
de embriaguez - conforme Bitencourt, não se pode ignorar os vários
estágios apresentados, além dos mais diversificados efeitos que pode produzir
nos mais variados indivíduos. Segundo Damásio, é possível que o estado de
embriaguez seja tal que exclua a seriedade exigida pelo tipo. É possível,
porém, que a embriaguez do sujeito não exclua, mas, ao contrário, torne sério o
prenúncio de mal injusto e grave, pelo que o crime deve subsistir.
11.2.3 Consumação
e tentativa: o crime é consumado no momento em que o teor da
ameaça chega ao conhecimento do ameaçado, sendo desnecessária a presença do
ofendido no momento em que a ameaça é exteriorizada pelo sujeito ativo
(Bitencourt). O crime é formal, pois a vítima não precisa sentir-se intimidada,
bastando a ação do agente e a vontade de amedrontar. Vale lembrar que esse
crime é tipicamente subsidiário e ação penal é pública condicionada à
representação do ofendido.
11.3 Art. 148 Sequestro e cárcere privado
11.3.1 Bem jurídico tutelado: Liberdade de
movimento. Crime comum, de médio potencial ofensivo (admite suspensão
condicional do processo) que pode ser praticado por qualquer pessoa. Não exige
condição especial do agente. Veja que se o réu for primário e se o crime não
for praticado no ambiente doméstico e familiar, não caberá prisão preventiva.
Questão: Aquelas pessoas que não conseguem se
locomover sozinhas podem ser vítimas do art. 148? Sim, pois a liberdade de
movimento não deixará de existir quando precisa ser exercida por intermédio de
aparelhos ou de outrem. Ex.: criança em tenra idade; paraplégicos etc.
Havendo motivação política, quando a vítima da privação da liberdade
for o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara ou do
STF, o crime será contra a Segurança Nacional (art. 28, lei 7.170/83). Lembre-se
que a motivação política é uma especializante.
Questão: A liberdade de movimento é um bem
disponível ou indisponível? Trata-se de bem disponível. Veja que o
consentimento do ofendido (querer ser privado de sua liberdade) exclui o tipo
penal. Ex.: BBB; A Fazenda etc.
11.3.2 Conduta: Privação da liberdade, que
pode ser executada mediante:
a) sequestro (gênero)
– privação da liberdade sem confinamento. Ex: sítio
b) cárcere privado
(espécie) – privação da liberdade com confinamento. Ex: porão. O juiz tem que
considerar esse meio mais gravoso na fixação da pena.
Obs.: Pode ser praticado por ação
ou omissão (médico que não
concede alta para paciente já curado. Cuidado! Caso essa privação tenha o fim
de cobrar procedimentos médicos, será exercício arbitrário das próprias
razões). Lembre que o delito é de execução livre (violência, grave ameaça ou
qualquer outro meio). A vítima não precisa ser deslocada do local em que se
encontra para caracterizar o delito. Ex.: na hora que a vítima acorda se vê
amarrada na cama.
11.3.2 Tipo Subjetivo: Dolo, sem
finalidade especial. Isso porque dependendo da finalidade especial será outro o
crime:
- se a finalidade for escravização de fato da vítima, passa a ser o
art. 149, CP.
- se a finalidade for obter vantagem econômica, passa a ser o art. 159,
CP.
- se a finalidade for satisfazer pretensão, passa a ser o art. 345, CP.
11.3.3 Consumação: Efetiva privação da liberdade
da vítima, porém, trata-se de crime permanente (a consumação protrai durante
todo o tempo da permanência). É perfeitamente possível a tentativa. Lembre que,
a qualquer momento admite-se a prisão em flagrante e a prescrição só terá
início com a cessação da permanência (súmula 711, STF).
Questão: Interessa o tempo da privação da
liberdade para consumação do delito? 1ª
Corrente (majoritária) - é
irrelevante o tempo de privação, podendo influenciar na pena; 2ª Corrente - é imprescindível
tempo juridicamente relevante da privação, caso contrário, haverá tentativa.
No caso do § 1º, o potencial ofensivo muda (passa a ser infração de
grande potencial, admitindo prisão preventiva mesmo para o acusado primário,
deixando de admitir suspensão condicional do processo – pena de 2 a 5 anos),
quando:
a vítima for
ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60
(sessenta) anos;
a) Não abrange o irmão,
parentesco colateral, por afinidade, padrasto ou madrasta do agente.
b) Não abrange o idoso com idade igual a 60 anos. Note que incidirá a
qualificadora mesmo que o idoso tenha menos de 60 na data da privação e venha
ser solto após essa idade.
c) as condições das vítimas têm que fazer parte do dolo do agente
(devem ser conhecidas pelo agente).
o crime for praticado
mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; (Trata-se de internação simulada ou
fraudulenta).
a privação da
liberdade durar mais de quinze dias: esta
é a prova maior de que o tempo da privação não interfere na consumação, apenas
na pena. O prazo de 15 dias deve ser contado desde o momento da privação até a
libertação da vítima.
o crime for praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
a) o dolo do agente tem que alcançar esta qualidade da vítima.
b) basta a vítima ter menos de 18 anos no início do sequestro (não
importa se completa essa idade durante ou após).
o crime for praticado com fins libidinosos.
Lei 11.106/05
|
|
Antes
|
Depois
|
Rapto
(art. 219, CP)
Pena:
Ação Penal
Privada
|
Sequestro
Qualificado (art. 148, §1°, V, CP)
Pena:
Será
irretroativa (deve respeitar os atos anteriores).
|
Ocorreu o princípio da continuidade normativo-típica. Houve migração da
conduta para outra figura criminosa.
A pena do rapto e a ação penal privada devem continuar para os casos
praticados antes da lei 11.106/05. A pena do art. 148 é mais grave, logo
irretroativa. A ação penal pública também é irretroativa para evitar a
subtração de causas extintivas da punibilidade ao acusado (renúncia, perdão,
perempção, decadência etc.)
§ 2º - Se resulta à
vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento
físico ou moral: Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Questão: Como proceder na hipótese de mais de
uma qualificadora? (tanto pelo parágrafo 1°, quanto pelo parágrafo 2°?) Não dá
para aplicar as duas qualificadoras. Nesse caso, aplica-se o art. 148, §2°,
como qualificadora e o parágrafo 1° na forma que aduz o art. 59, CP
(circunstâncias judiciais).
11.3.4 Competências: Crimes de competência da
justiça estadual comum (competência residual). Lembre-se que para a justiça especializada
a competência é expressa. Ex.: justiça militar.
Nunca é demais lembrar que a Justiça federal também possui competência comum.
Ver art. 109, IV, V e VI, CRFB/1988.
11.4 Art. 149 Redução à
condição análoga a de escravo (CP - art. 149)
A doutrina chama esse crime de “plágio”: sujeição de uma pessoa de uma
pessoa ao poder/ domínio de outra.
Declaração universal dos direitos humanos Artigo IV: veda a conduta
criminosa.
Questão: Por que se pune a redução análoga
a de escravo e não a redução à condição de escravo? A escravidão é uma
situação de direito que o Brasil não reconhece em seu Ordenamento
Jurídico , por isso, não se pode reduzir
alguém a algo que o Ordenamento Jurídico não reconhece, podendo-se punir algo parecido.
A escravidão é uma situação de direito em virtude da qual o homem perde a
própria personalidade tornando-se simplesmente coisa. Sem amparo legal em no Brasil,
pune-se apenas a redução do homem à condição análoga a de um escravo, estado de
fato proibido por Lei.
A exposição de motivos do CP deixa claro que o bem jurídico tutelado é
o status libertatis (estado de homem livre). Por isso o crime está colocado no capítulo
dos delitos contra a liberdade individual.
Obs.: é cada vez mais frequente o entendimento de que o art. 149 é de
competência da Justiça Federal, sob o argumento de que se trata de crime contra
a organização do trabalho, passando a ser federal nos termos do CRFB/1988 -
art. 109, VI. Contudo, há quem defenda a competência da Justiça Estadual, sob
os argumentos seguintes: a) posição topográfica (capítulo dos crimes contra a
liberdade individual); b) a exposição de motivos do CP, item 51, deixa claro
que o crime protege o status libertatis; c) crime contra a organização do trabalho só é da competência federal
quando atinge a organização geral do trabalhador ou direitos dos trabalhadores
coletivamente considerados.
STF: o pleno já se manifestou sobre o assunto. Porém, a discussão foi
retomada, pois na anterior não se fez um linding
case, uma vez que 03 votos disseram ser competência
federal e 03, competência estadual. Atualmente, a discussão está 1x1. O Min.
Joaquim Barbosa Pediu Vista (RE 459510)
11.4.1 Sujeitos dos crime: PREVALECE que o
crime é bicomum. O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, bem como a
vítima também poderá ser qualquer um.
Após a Lei 10.803/03, foram delimitados os sujeitos ativo e passivo,
devendo, agora, de acordo com Rogério Greco Filho, existir entre os sujeitos
uma relação de trabalho.
11.4.2 Conduta punida: escravização de
fato da criatura humana, reduzindo-a à condição de servo.
Lei 10.803/03
Antes
|
Depois
|
Crime de
execução livre
|
O crime
passou a ser crime de execução vinculada. Não admite qualquer comportamento.
Somente os comportamentos do CP art.149, "caput" e §1º.
|
Ex.: individuo que, em uma fazenda, é tratado como os antigos escravos,
estando impedido de deixá-la, não recebendo salários, configura o CP art. 149. Este
crime pode ser praticado mediante sequestro ou cárcere privado, o crime do CP
art. 148 ficará absorvido pelo 149, CP (P. da consunção).
Cuidado! Como são crimes que protegem o mesmo bem jurídico, então o art.
149 absorverá o art. 148. Agora, se for defendido que o art. 149 é crime contra
a organização do trabalho, então não poderá absorver o art. 148 (haverá
concurso formal).
Obs.: não se exige maus-tratos ou sofrimento, mas, se houver, deverá
ser considerado na fixação da pena-base.
O crime de sequestro e cárcere privado tutela bem jurídico disponível,
isto é, a liberdade individual. Se a vítima abre mão da tutela, se torna
disponível. O art. 149, que também tem como bem jurídico a liberdade
individual, por sua vez, vem sendo entendido pela doutrina que se trata de bem
indisponível, pois o grau de submissão da vítima justifica esse tratamento
diferenciado.
Questão: O crime do art. 149 é punido a título
de dolo com ou sem finalidade especial? Esse crime é punido a título de dolo. A
conduta do caput não tem
finalidade especial, mas a do §1º sim.
a) CP art. 149, caput: dolo sem finalidade especial.
b) CP art. 149, §1º, I e II: dolo com finalidade especial, qual seja
reter o trabalhador no local do trabalho.
Cuidado! Quando o patrão retém o carro do trabalhador para que este lhe
pague o que deve, não há em que se falar em finalidade especial, configurando
exercício arbitrário das próprias razões.
11.4.3 Momento consumativo: no momento em que
a pessoa está efetivamente reduzida à condição análoga de escravo mediante
qualquer uma das condutas do CP art. 149. Obs.: trata-se de crime permanente
(admite-se flagrante a qualquer tempo; a prescrição só começará a correr depois
de cessada a permanência). Ver CP art. 111, III; Súmula 711 STF: aplicação da
Lei mais grave. A tentativa é possível, pois se trata de crime plurissubjetivo.
11.4.4 Majorantes de pena: CP art. 149, §2º.
É aplicado apenas contra criança e adolescente, não abrangendo o maior de 60
anos. O crime se configura também quando por motivo de preconceito, raça, cor,
etnia, religião ou origem. Todavia, não abrange preconceito sexual. A ação
penal é pública incondicionada.
11.5 Art. 150 Violação de domicílio
Para Pinto Ferreira, a inviolabilidade de domicílio é uma consequência
imediata da segurança pessoal e do direito de propriedade. A Residência, o lar,
o domicílio devem estar ao abrigo das invasões provocadas pelo arbítrio. Logo,
para que ocorra o crime de violação de domicílio é necessário que o agente
entre ou permaneça em casa alheia ou de suas dependências, contra a vontade
expressa ou tácita do morador. A permanência é fator necessário para a
caracterização do crime.
O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa,
sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar
entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da
Inglaterra não pode nela entrar (Lord Chatam).
11.5.1 Bem jurídico protegido: O tipo penal não
protege a posse, nem mesmo a propriedade, mas tão somente a tranquilidade
doméstica. Damásio ressalta que só constitui crime a entrada ou
permanência em casa alheia habitada, ou, quando ausente seus moradores; o que
não ocorre quando for a casa desabitada, pois nesse caso o crime será o de
usurpação, delimitado pelo art. 161, do Código Penal.
Ressalta Luiz Regis Prado, que houve quem sustentasse que o delito em
estudo violava essencialmente a propriedade (Beling), além daqueles que
destacavam uma violação à ordem pública (inspiração germânica). Contudo, hoje predomina
o entendimento de que a violação do domicílio classifica-se entre os crimes
contra a liberdade individual, tendo, portanto, o escopo de preservar a
paz doméstica.
11.5.2 Sujeitos do crime: (1) ativo
- qualquer pessoa pode cometer esse crime, até mesmo sem perceber que está cometendo
o delito. Ex.: (1) proprietário de imóvel alugado que acha que tem o direito de
entrar no imóvel quando bem quiser. (2) pai, separado judicialmente, que
adentra a residência de sua ex-esposa, sem o seu consentimento, com a intenção
de pegar os filhos para passear. (2) passivo – aquele que sofre a invasão
(aquele que tem o poder de impedir a entrada de outrem em sua “casa”, não
interessando que seja proprietário, possuidor legítimo, arrendatário etc.).
Questão: Em caso de mais de um morador na
casa, quem são os titulares do direito? Há concorrência neste poder investido
quanto à prevalência de impedimento de pessoa não desejada em uma “casa”. Dessa
maneira, havendo vários moradores, o esposo e a esposa são os titulares desse
direito de consentimento, em que prevalece a sua autoridade em relação à dos
demais habitantes. Contudo, os demais (filhos, netos, sobrinhos, empregados etc.)
podem admitir ou excluir alguém nas dependências que lhes são destinadas. Caso
haja discordância entre elas, prevalecerá a proibição dos titulares do direito
(esposo e esposa).
11.5.3 Qualificadora:
A entrada e a permanência podem ser: (1) clandestina - quando realizada às ocultas, de forma
escondida, sem que o morador, saiba da presença do agente; (2) astuciosa
- quando feita por fraude, isto é,
simulando condição ou situação para conseguir a entrada ou permanência ou
(3) franca - entrada ou
permanência quando o agente contraria abertamente, sem subterfúgios, a vontade
do sujeito passivo. Ou seja, manifesta ostensivamente o intuito de permanecer
ou entrar, apesar do dissenso expresso ou tácito da vítima.
Qualifica-se o crime quando:
a) Cometido durante a noite - para o
Direito Penal Brasileiro noite corresponde à completa obscuridade ou ausência
de luz solar, não há que se relacionar noite com o repouso noturno.
b) Em lugar ermo – compreende lugar
deserto, desabitado, despovoado, afastado, solitário. Considera-se que o agente
aproveita dessa situação para cometer o crime em comento.
c) Emprego de violência – essa violência,
quer com uso de arma ou cometido por duas ou mais pessoas, pode ser empregada
contra a pessoa ou coisa (rompimento de obstáculos, por exemplo), as duas
qualificam o crime, não há distinção entre elas.
11.5.4 Causas de aumento: Aumenta-se a pena
em 1/3 (um terço) quando o fato é cometido por funcionário público, fora dos
casos legais em que não há observância nas formalidades constantes em lei, ou
caso amparado por lei, haja abuso de autoridade. Ex.: policial que adentra
equivocadamente na casa da vítima, em busca de criminoso, não tendo a
diligência domiciliar legitimada pelo mandado da autoridade competente,
destarte não houver observância nas formalidades constantes em lei.
Há casos em que entrar e permanecer em “casa” alheia não constitui
crime de violação de domicílio. Contudo, se o agente, ao contrário do
exemplificado no parágrafo anterior, está investido das formalidades legais,
não há que se falar em crime. Quando se diz formalidades legais, alude-se ao
que está previsto no Art 5º, XI da CRFB/88, que discorre sobre a necessidade de
ordem judicial para qualquer diligência, durante o dia, no domicílio.
Há excludentes de ilicitude, também, quando, a qualquer hora do dia ou
da noite, o indivíduo viole o domicílio em virtude de crime que esteja
acontecendo ou prestes a acontecer. Outrossim, em caso de desastre ou prestação
de socorro, configurando o chamado estado de necessidade.
Note que o crime é de mera conduta, pois o legislador descreve apenas o
comportamento do agente sem fazer alusão a qualquer resultado. É delito
instantâneo quando se refere à conduta entrar, mas, é permanente quando
observada a conduta permanecer. É um tipo misto alternativo, pois admite duas condutas que, embora
conjuntamente praticadas, configura um único delito. Só subsiste como delito
autônomo quando a entrada ou permanência for o próprio fim da conduta e não
meio para o cometimento de crime diverso; caso em que será absorvido por este.
Ex.: (1) “A” viola a casa de “B” para matá-lo; (2) agente que passando pela rua
percebe que a janela de uma casa está aberta e resolve adentrá-la para praticar
furtos.
Questão: Qual é o conceito de casa? O termo
CASA aparece logo no caput do Art 150 do CP, mas não com a intenção de restringir o crime a
apenas ao domicílio familiar, mas para deixar claro que ocorre tal crime quando
se invade a privacidade alheia. Então CASA para, fins penais, é todo local
reservado à vida íntima do indivíduo ou à sua atividade privada, seja ou não
coincidente com o domicílio civil, como também com todo compartimento
habitável, ainda que em caráter eventual, coletivo ou não.
Configura-se crime de violação de domicílio, entrar ou permanecer nas
dependências da casa, garagens, pátios, jardins, quintais devidamente separados
do exterior, balcões de bares, escritórios, quarto de hospital, prostíbulo etc.
Por outro lado, o termo CASA não será empregado às hospedarias,
estalagem ou qualquer outra habitação coletiva desde que esteja aberta
observando a restrição do nº II do § 4º (dependência comum de habitação
coletiva: motéis, hotéis etc.). Não constitui CASA, também, pasto de propriedade
rural, bares, sala de aula, isso por que a ideia de proteção tem de estar
ligada à privacidade, assim o bar não é um ambiente em que haja privacidade,
tanto ao seu proprietário quanto aos frequentadores. No caso da sala de aula,
em que um professor ministra aula a um número indeterminado de alunos, não há privacidade
exclusiva a todos que se encontrem em sala.
Questão: O que é domicílio? A palavra domicílio
tem um significado jurídico importante, tanto no Código Civil quanto no
estatuto processual civil. É, em geral, no foro de seu domicílio que o réu é procurado
para ser citado. É a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para
efeitos de direito. Onde pratica habitualmente seus atos e negócios jurídicos.
É o local onde responde por suas obrigações. É conceito jurídico (CC, art. 950
e 1578; e CPC, art. 94).
O Código Civil, no art. 31, considera domicílio o lugar onde a pessoa
estabelece sua residência com ânimo definitivo. A residência é, assim, um elemento do conceito de
domicílio (elemento objetivo). O elemento subjetivo é o ânimo definitivo. O
Código Civil brasileiro adotou o modelo suíço. Domicílio também não se confunde
com habitação ou moradia, local que a pessoa ocupa esporadicamente (casa de
praia, de campo etc.).
Uma pessoa pode ter um só domicílio e várias residências. Pode ter também
mais de um domicílio, pois o CC/02 admite pluralidade domiciliar. Para tanto,
basta que tenha diversas residências onde alternadamente viva ou vários centros
de ocupação habituais (CC, art. 32). É possível, também, alguém ter domicílio sem ter residência
(art. 33). Ex.: ciganos e andarilhos, que não têm residências fixa. Nesse caso,
considera-se domicílio onde forem encontrados.
11.5.5 Ilicitude da prova obtida por invasão de domicílio: A prova obtida por meio de invasão de domicílio não pode
incriminar a vítima dessa infração penal.
11.5.6 Proteção constitucional do domicílio:
Art. 5.º Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI - a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial;
11.5.6 A realização da prisão no interior de domicílio: A realização de prisão no interior de domicílio é motivo de divergência
doutrinária processual penal, seja a casa da própria pessoa a ser presa ou de
terceiro. Para Tourinho Filho, a prisão de alguém no interior de domicílio só
poderá ocorrer se houver permissão do morador para que o executor da ordem
ingresse, ou não havendo a autorização, só com ordem judicial para busca (além
do mandado de prisão) e, neste último caso, só durante o dia.
Questão: Qual é o conceito de dia? É o período
considerado entre 06:00 e 18:00 horas. Para Hélio Tornaghi, é o espaço temporal
que vai do crepúsculo do entardecer ao amanhecer. Há ainda quem entenda que seja das 06:00h às
20:00h, por analogia ao Código de Processo Civil.
Questão: Caso um indivíduo esteja sendo
perseguido por haver contra si um mandado de prisão e ingresse no domicílio alheio
durante a noite, a polícia poderá violar o domicílio e cumprir o mandado? Se o
morador recusar a entregar o foragido, poderá haver, em tese, situação de
flagrante contra esse morador por crime de favorecimento pessoal, e havendo
situação de flagrante não há falar em violação de domicílio. Não há dúvida que
o morador poderá ser amparado por excludente de antijuridicidade (art. 310, CPP
e 19, CP). Contudo, não caberá à polícia avaliar situação de excludente,
devendo proceder a prisão quando estiver diante de violação de tipo penal, em
tese, em flagrante delito. Só ao Ministério Público e ao Poder Judiciário caberá
tal apreciação. Logo, estando o responsável pelo domicílio em flagrante delito
deve ser conduzido à delegacia e autuado na forma da lei.
AULA 12 - CRIMES PATRIMONIAIS
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