A relação jurídicotributária se
inicia com a ocorrência do fato gerador (não se confunde com a hipótese de
incidência, que pressupõe o FG). De um lado tem um dever, e de outro um direito.
Este dever (pagar o tributo) é do sujeito passivo, e o direito (exigir o
pagamento) do sujeito ativo. O dever é a obrigação tributária. O direito de
exigir é o Crédito Tributário.
Questão: Qual é o tipo de dever? Qual é o conteúdo? Em que consiste ser o
sujeito passivo?
10.1 Obrigação Tributária –
Modalidades
A obrigação tributária nasce por
conta da prática do fato gerador. Portanto, tem nascimento o dever do sujeito
passivo. Esse nascimento é automático e infalível. Isso significa dizer que o nascimento
da obrigação tributária independe da vontade do sujeito passivo. Ou seja, tendo
sido realizado o fato gerador, nasce a obrigação e pronto. Daí se dizer que a
obrigação tributária é “ex lege” – seu nascimento independe da vontade do
sujeito passivo. Inclusive, por isso, o tributo é uma prestação compulsória.
Existem duas modalidades de dever
do sujeito passivo. (1) dever patrimonial e (2) dever não patrimonial.
Quando tem o dever patrimonial,
tem-se necessariamente a entrega de dinheiro ao Estado. Esta é a chamada
obrigação tributária principal. Ex.: tributo e penalidades. Esta obrigação está
prevista em lei.
Em contrapartida, quando se tem um
dever não patrimonial, tem-se um fazer. Neste caso, a obrigação tributária será
acessória. Tem por objetivo auxiliar a administração na fiscalização de
tributos. Trata-se de um dever instrumental, já que ela dá instrumentos para a
fiscalização. Ex.: Nota fiscal, declarações prestadas pelo sujeito passivo. A
obrigação acessória independe da existência da obrigação tributária principal.
Esta obrigação estará prevista na legislação tributária. Mas o que é legislação
tributária? Trata-se de termo mais amplo que o termo lei. Engloba todas as
normas de direito tributário: ex.: lei, decreto, instrução normativa, portaria
etc.
Questão: A obrigação acessória estará
prevista em lei? Não necessariamente!
CTN Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende
as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas
complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações
jurídicas a eles pertinentes.
CTN Art. 113. A obrigação
tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem
por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por
objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
Condição suspensiva: o fato gerador ocorre no momento
do implemento da condição. Ficará suspensa até a ocorrência.
Condição resolutiva: o fato gerador ocorre desde o
momento em que o ato ou negócio jurídico foi celebrado, e se extingue com o
acontecimento da condição.
10.2 Sujeito Passivo
- Aspectos Gerais
- Responsável Tributário
a) Aspectos
Gerais da Sujeição Passiva
a.1) Definição de sujeito
passivo:
i) existe o sujeito passivo da
obrigação tributária acessória.
Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é
a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto
É a pessoa física ou jurídica
obrigada a seu cumprimento. Essa informação está na legislação tributária.
ii) existe o sujeito passivo da
obrigação tributária principal
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada
ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação
que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Será sujeito passivo a pessoa
física ou jurídica que tenha o dever de pagar o tributo ou a penalidade. Este
dever estará indicado na lei.
O CTN estabelece 2 tipos de
sujeito passivo, tendo-se em vista a razão pela qual o dever existe.
a) o dever decorre da prática do
fato gerador. O sujeito passivo é o contribuinte.
b) o dever decorre da lei,
independentemente da prática do fato gerador. Neste caso, o sujeito passivo é
um terceiro que não realiza o fato gerador. O sujeito passivo é o responsável.
a.2) Art. 123, CTN – trata do
papel das convenções particulares no direito tributário
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as
convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos,
não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do
sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
As convenções particulares, em
regra, não tem efeito no direito tributário, quando se trata de modificar o
sujeito passivo. Isso porque o direito tributário é regido pelo princípio da
legalidade. O exemplo clássico é o do IPTU. Todo contrato de aluguel repassa ao
locatário o dever de pagar o IPTU. É importante lembrar que a lei pode
autorizar!!!
a.3) Capacidade Tributária
Passiva
Quando se fala em capacidade
tributária passiva, a pergunta é: quem pode ser sujeito passivo? Quem pode
figurar como detentor de um dever perante à administração?
Eduardo Sabbag ensina que a
resposta está no art. 126, CTN:
Art. 126. A capacidade
tributária passiva independe:
I - da
capacidade civil das pessoas naturais;
II - de
achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação
do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da
administração direta de seus bens ou negócios;
III - de
estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma
unidade econômica ou profissional.
Podem figurar como sujeito passivo
todas as pessoas físicas e passivas, independentemente da idade e da
capacidade, e todas as pessoas jurídicas independentemente da sua regular
constituição. Ex.: (1) recém-nascido; (2) médico que clinica sem habilitação; (3)
empresa que pediu baixa no fisco, mas continuou operando.
a.4) Solidariedade Passiva
Está disciplinada nos arts. 124 e
125 do CTN. Há solidariedade nos casos em que pelo menos 2 sujeitos passivos
(pode-se ter 2 contribuintes, 2 responsáveis ou 1 contribuinte e 1
responsável), são devedores da integralidade do tributo (em igual medida).
Modalidades
de solidariedade passiva:
- solidariedade de fato – os 2
sujeitos passivos realizam o fato gerador. É o caso do IPTU em que o imóvel
possui 2 proprietários.
- solidariedade de direito – há
relação entre os sujeitos passivos determinada pela lei.
Art. 124.
São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal;
Efeitos: O principal efeito é a ausência de
benefício de ordem. A administração pode escolher livremente de quem vai cobrar
o tributo. (art. 124, CTN).
Outros efeitos: art. 125, CTN.
Art. 125. Salvo disposição
de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:
I - o pagamento efetuado por um dos obrigados
aproveita aos demais;
II - a isenção ou remissão
de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um
deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;
III - a interrupção da
prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos
demais.
- pagamento
- isenção/remissão
- prescrição
A regra em relação a estes
institutos é que: o que acontecer com um dos devedores se aplicará aos demais. Todavia,
há uma exceção: não se aplica caso se trate de uma isenção ou remissão pessoal.
b) Responsabilidade Tributária
1) Art. 128, CTN – normas gerais de
responsabilidade.
2) Modalidades no CTN
1) Normas Gerais sobre responsabilidade: Art. 128. “A lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade
do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento
total ou parcial da referida obrigação”.
Esse dispositivo estabelece
requisitos mínimos para atribuição de responsabilidade.
1ª condição: este terceiro deve estar
vinculado ao fato gerador. Isso não significa que o terceiro realiza o fato
gerador. Se ele realizar será contribuinte. Em virtude de estar vinculado ao
fato gerador, pode existir um dever de pagar um tributo ou penalidade. Mas qual
será a extensão desse dever?
2ª condição: o terceiro pode ter um dever
integral de pagamento do tributo ou um dever supletivo.
Se o dever de pagar o tributo é
integral, então o que há aqui é a exclusão da figura do contribuinte. O
responsável entra no lugar do contribuinte. É chamada de responsabilidade por
substituição.
Se o dever de pagar é supletivo,
permanece o dever para o contribuinte. Há uma espécie de divisão entre
contribuinte e responsável. Pode-se ter responsabilidade em regime de
solidariedade ou de subsidiariedade.
2) Modalidades no CTN
a) art. 130, CTN – Aquisição de
Imóveis.
Regra: a responsabilidade é do
adquirente e a responsabilidade é pessoal (sub-rogação pessoal no débito).
Exceções:
1. a responsabilidade do adquirente
não se aplica: título aquisitivo prova quitação do tributo.
2. sub-rogação pessoal não ocorre:
arrematação do imóvel em hasta pública. Nesse caso, a sub-rogação ocorre sobre
o preço do imóvel.
Art. 130. Os créditos
tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o
domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela
prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria,
subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do
título a prova de sua quitação.
b) art. 131, III e II do CTN –
Sucessão Hereditária
c) art. 132, CTN – Operações
societárias
- Fusão
- Incorporação
- Transformação
A responsabilidade tributária é
sempre da pessoa jurídica que resultar das operações societárias. A regra é a
responsabilidade da PJ. Todavia, o parágrafo único traz um outro caso.
Parágrafo Único: Extinção da PJ.
Não está no art. 132, CTN o caso
da cisão. Pode-se, também aqui, aplicar a regra do caput do art. 132,
CTN.
d) Art. 133, CTN –
Responsabilidade na aquisição de estabelecimento (comercial, profissional ou
industrial).
LC 118/2005: §1° - traz hipótese de não
aplicação da regra do “caput”. É o caso de alienação judicial de
estabelecimento. Esta alienação deve ocorrer com processo de falência ou com
processo de recuperação judicial.
O CTN estabelece o destino do
dinheiro nos casos do processo de falência (§3°, art. 133, CTN). Esse dinheiro
ficará depositado em favor do juízo pelo prazo de 1 ano. Escoado esse prazo o dinheiro
só poderá ser utilizado para pagamento de créditos que preferem ao crédito
tributário (créditos trabalhistas, acidente de trabalho e garantia real). Não
será utilizado para pagar tributo.
O §2° estabelece casos de não
aplicação do §1°. São as hipóteses em que o adquirente tenta fraudar o fisco,
como vender o estabelecimento para o seu pai.
Responsabilidade de Terceiros
Art.
134
|
Art.
135
|
Mais branda
|
Mais onerosa
|
Atos CULPOSOS praticados pelos terceiros.
Responsabilidade Subsidiária do Terceiro
(comporta benefício de ordem).
Abrange os tributos mais as penalidades
moratórias.
Destaque: art. 134, VII, CTN
|
Atos DOLOSOS praticados pelos terceiros (fraude).
Responsabilidade Pessoal do terceiro (exclui o
contribuinte). Abrange os tributos
mais todas as penalidades (moratórias ou não). No Direito Tributário existem
penalidades estritamente punitivas. Trata-se de punição ao responsável ou
contribuinte, em razão de fraude. A multa de mora é de 20%, já algumas outras
punições podem chegar até a 150%.
Destaque: art. 135, III, CTN
|
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência
do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem
solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que
forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados
ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos
por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida
ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos
tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão
do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de
penalidades, às de caráter moratório.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes
a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.
Responsabilidade dos Sócios pelos débitos da Pessoa
Jurídica
2 hipóteses
Art.
134, VII
|
Art.
135, III
|
Trata-se de caso muito específico.
|
Regra Geral
|
Responsabilidade Subsidiária decorrente de atos
culposos.
A única hipótese em que o sócio responde por
culpa no direito tributário é na de dissolução/liquidação de sociedade de
pessoas.
|
Como regra, os sócios somente responderão diante
de atos fraudulentos.
|
1. Requisitos do art. 135, III,
CTN
Para configurar responsabilidade
pessoal do sócio para os débitos da pessoa jurídica.
a) Inciso III – a responsabilidade não atinge
qualquer sócio. O sócio deve figurar como diretor, gerente ou representante da
pessoa jurídica. Assim, apenas o sócio com poder de gestão poderá ser
responsável.
b) Tem-se que cumprir os requisitos do caput.
O caput fala em tributo devido por conta de determinados atos praticados
pelo sócio com poder de gestão. Que atos são esses que o sócio deve praticar?
São atos com excesso de poder, em infração à lei, ou atos em infração ao
contrato social ou estatutos. Neste caso, preserva-se a pessoa jurídica e
atinge-se o patrimônio do sócio.
Houve uma discussão no STJ em relação
à expressão “infração à lei”.
Debates no STJ:
a) Conteúdo da expressão “infração de lei”:
A Fazenda começou a alegar que o não pagamento de tributo representava infração
à lei. Logo, a consequência disso seria a responsabilidade pessoal do sócio. O
imposto que deixou de ser recolhido não tem nada a ver com fraude: não teve
desvio, nem fraude no balanço. O problema é de inadimplemento mesmo (não havia
dinheiro). A fazenda começou a alegar que a infração à lei estava desvinculada
da fraude. Ou seja, para que o sócio fosse responsável, bastava o
inadimplemento (sem dolo de fraudar). Esse debate chegou ao STJ, resultando na súmula
430:
O inadimplemento da obrigação
tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do
sócio-gerente.
b) Situação de dissolução
irregular da pessoa jurídica
Questão: No caso de dissolução irregular, o sócio gerente é responsável? Há
dissolução irregular naqueles casos em que a pessoa jurídica encerrada não
efetua o pagamento das dívidas, especialmente as tributárias.
O STJ analisou 2 situações a
respeito da dissolução irregular:
1. relativa ao fechamento da
pessoa jurídica.
2. não encerramento, mas mudança
no endereço da pessoa jurídica sem a devida comunicação. Essa mudança de
endereço deve ser comunicada à administração.
O STJ, em relação às duas
situações, estabelece a responsabilidade do sócio. Nos casos de mudança de
endereço sem a comunicação, o que ocorre é a aplicação de uma presunção de
dissolução irregular.
Juntamente com a responsabilidade
do sócio, há também o dever de provar que não houve dissolução irregular. Aqui,
ocorre a hipótese de inversão do ônus da prova, porque agora é o sócio que tem
o dever de afastar uma presunção.
A esse respeito, aduz a súmula
435, STJ:
Presume-se
dissolvida irregularmente a empresa que deixar defuncionar no seu domicílio
fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento
da execução fiscal para o sócio-gerente.
Assim, a dissolução irregular,
mesmo sem estar expressa no art. 135, III, é uma hipótese de responsabilidade
do sócio.
c) Trata-se da inversão do ônus
da prova: De um lado tem-se a alegação da Fazenda acerca da
responsabilidade do sócio. Essa alegação tem que ser provada, para que o sócio
responda com seus bens. A questão aqui é: de quem é o ônus de provar essa
alegação? Normalmente, é claro que o ônus é da Fazenda. Isso porque é ela que
alega. Porém, existem casos de inversão desse ônus. Assim, em alguns casos o
dever de provar é do sócio (construídos pela jurisprudência do STJ, não estando
previstos literalmente no CTN). São 2 os casos:
1. a dissolução irregular
2. o nome do sócio indicado na CDA
(certidão de dívida ativa).
1. Dissolução Irregular: É
o caso de mudança de endereço sem comunicação à administração. Há uma presunção
de dissolução irregular. Essa presunção deve ser afastada pelo sócio. Assim, a ele
compete provar a não dissolução.
2. Sócio com nome na CDA: Na
CDA indica-se a dívida, o fato gerador, o tributo, o sujeito passivo
(contribuinte e, se for o caso, do responsável tributário). Ela é um reflexo da
inscrição em dívida ativa. A CDA servirá como título executivo para promoção da
execução fiscal. No momento de identificar o sujeito passivo, a Fazenda pode
identificar a pessoa jurídica como contribuinte e o sócio como responsável. Assim,
o sócio terá o dever de provar que não realizou os atos fraudulentos. Isso
porque a CDA goza de presunção de liquidez e certeza nos termos do art. 204 do
CTN. A Fazenda não precisa provar nada para colocar no nome do sócio na CDA,
basta fazê-lo.
3. Qual a consequência prática dessa
inversão do ônus da prova? Necessidade de Embargos à Execução Fiscal. Apenas no contexto dos
embargos é que haverá dilação probatória. É apenas lá que o sócio poderá
produzir provas para dizer que não é responsável pelas dívidas tributárias.
Questão: Do que depende os embargos à execução fiscal? Em
primeiro lugar, tem que ter oferecimento de uma garantia. Se é assim, o sócio
que sequer praticou atos fraudulentos,
terá que oferecer garantia para embargar e tentar produzir a prova. Se
os embargos são necessários, disso decorre também o não cabimento de exceção de
pré-executividade, que é uma simples petição que tem por objetivo demonstrar a
impossibilidade de execução fiscal, pois o título é inexequível. Na exceção não
há dilação probatória.
Nesse sentido, súmula 393, STJ:
A exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não
demandem dilação probatória.
d) Responsabilidade do sócio na
Medida Cautelar Fiscal: Trata-se de ação de titularidade da fazenda. Está
prevista na lei 8.397/92. É importante ler a lei. O objetivo é assegurar a
eficácia da execução fiscal. Imagine um lançamento tributário em face de uma
pessoa jurídica. Essa pessoa jurídica deve muita CSLL. Ela deve 10 milhões de
reais e teve um lançamento tributário para cobrar esse tributo. A pessoa
jurídica poderá impugnar o lançamento, e dar início a um processo
administrativo. Enquanto esse processo estiver pendente, não haverá execução
fiscal. No final da execução fiscal, a pessoa jurídica poderá entrar com um MS
para discutir esse lançamento. Esse trâmite poderá durar vários anos. Durante
esse tempo, a pessoa jurídica poderá dilapidar seu patrimônio. Muitas vezes as
pessoas jurídicas discute um tributo que sabe devido para tentar dissolver seu
patrimônio para tornar a execução fiscal ineficaz. A medida cautelar fiscal
tenta permitir que a execução fiscal seja eficaz pela decretação da
indisponibilidade de bens do sujeito passivo, que acontece logo depois do
lançamento. Esse efeito da medida cautelar fiscal está no art. 4º da lei 8.397/92.
Os parágrafos 1° e 2° estabelecem situações em que ocorrerá indisponibilidade
de bens dos sócios.
Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato,
a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da
obrigação.
§ 1° Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá
somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos
bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou
estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais,
ao tempo:
a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício;
b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos.
§ 2° A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação
aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou
tenham estado na função de administrador (§ 1°), desde que seja capaz de
frustrar a pretensão da Fazenda Pública.
Essa disposição não está de acordo
com o CTN, que diz no art. 135, III, que o sócio administrador não responde
apenas por ser administrador, mas ele tem que praticar uma conduta fraudulenta.
Assim, esses parágrafos do art. 4º, lei 8397/92 extrapolam o CTN porque ignora
um dos requisitos para a responsabilidade dos sócios, qual seja a fraude. Essa
discussão chegou ao STJ que disse que essa indisponibilidade de bens do sócio
deve se limitar às hipóteses do CTN.
AULA XI – CONTINUAÇÃO OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA
11.1 Denúncia Espontânea (prevista no art. 138, CTN).
11.1.1 Definição: A denúncia espontânea representa o
pagamento espontâneo de tributo em
aberto. Este pagamento gera um benefício para o sujeito passivo, que consiste na
exclusão da multa, acrescido unicamente dos juros. Para que tenha denúncia
espontânea, e a aplicação desse benefício, exige-se um pressuposto: o pagamento
deve ocorrer antes de qualquer medida da administração relativa à fiscalização
do tributo. Perceba que na verdade se trata de uma confissão.
Questão: Qual é o procedimento para
realização da denúncia espontânea?
11.1.2 Procedimento: Imagine que o sujeito passivo não faz o pagamento
do imposto de renda. Isso acontece em outubro de 2010. O tempo passa e em
setembro de 2011 o contribuinte resolve fazer o pagamento. Até então não houve
qualquer medida de fiscalização por parte da administração. Assim, esse pagamento
pode ser feito pela sistemática da denúncia espontânea. O contribuinte poderá
pagar o tributo acrescido unicamente dos juros. Note que em primeiro lugar, o
contribuinte deve enviar uma comunicação à administração realizando
propriamente a denúncia (avisa ao fisco que deve o imposto e revela o valor do débito).
Após fazer a denúncia o sujeito passivo deve efetivar o pagamento.
11.1.3 Debates na jurisprudência (STJ):
a) Comunicação imediatamente
anterior ao pagamento: Esse debate ocorreu especificamente em relação aos
tributos lançados por homologação. Num tributo lançado por homologação (art.
150, CTN), poderá haver o seguinte: O sujeito passivo realiza o fato gerador, e
por isso tem o nascimento de 2 obrigações tributárias – uma acessória e outra principal.
A acessória se refere ao dever de entregar para administração uma declaração e
principal se refere ao dever de efetivar o pagamento desse tributo. Essa
declaração tem por objetivo dizer que o fato gerador aconteceu e que o
contribuinte deve o tributo. Veja que se não houver pagamento do imposto este
ficará pendente. Nesse caso, já foi realizada a declaração de que se deve o
tributo. Assim, a denúncia espontânea não será mais permitida.
Nesse sentido, súmula 360, STJ:
O
benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a
lançamento por homologação regularmente
declarados, mas pagos a destempo.
b) Como deve ser feito o
pagamento? O STJ diz que existe uma única possibilidade, que é o pagamento
integral. Com isso, o STJ entende que a denúncia espontânea é diferente do
parcelamento. A importância dessa distinção está na multa. Na denúncia
espontânea há exclusão da multa, o que, em regra, não ocorre no parcelamento.
Aliás, no parcelamento a regra é a inclusão da multa (art. 155-A, CTN).
c) Exclusão da Multa: qual
é a multa objeto da exclusão? No direito tributário, quando se fala em multa
pode-se dizer da multa de mora e da multa que seja exclusivamente punitiva (ex.:
multa decorrente da fraude de 150%). A Fazenda começou a alegar que apenas a
multa exclusivamente punitiva seria excluída na denúncia espontânea (a multa de
ofício). Dessa forma, a multa de mora persistiria. No entanto, ainda que seja
esta a postura da Fazenda, o STJ entende que toda e qualquer multa será excluída
por ocasião da denúncia espontânea (tanto a de mora, quanto a de ofício). Nesse
sentido: REsp 1.149.022
11.1.4 Art. 47, Lei 9.430/96 (só vale para a esfera federal!)
Art. 47. A pessoa física ou jurídica submetida
à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o
vigésimo dia subsequente à data de recebimento do termo de início de
fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito
passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis
nos casos de procedimento espontâneo.
Caso o contribuinte declare o
tributo e não pague, sendo por esse motivo notificado do início de uma
fiscalização, terá o prazo de 20 dias, depois do início da fiscalização, para
fazer o pagamento com os benefícios da denúncia espontânea.
Art. 138. A
responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada,
se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o
montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a
denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou
medida de fiscalização, relacionados com a infração.
11.2 Crédito
Tributário
Para que
o direito ao crédito do sujeito ativo seja exercido ele precisa ser
constituído, ou seja, ser instrumentalizado em alguma linguagem. Sendo o
crédito constituído, pode-se cobrar o tributo. Esse direito do sujeito ativo na
verdade é um poder-dever. A administração tem mais do que o direito de cobrar o
tributo, ela tem a obrigação de cobrá-lo. Isso porque os tributos constituem a
principal fonte de receita do Estado e é exatamente com essa fonte de receita
que ele garante grande parte dos serviços que são prestados, constituindo em
direitos do cidadão. Esse poder-dever deve ser constituído para que se possa
ter a cobrança que poderá ser administrativa ou judicial.
Questão: como
o crédito tributário pode ser constituído? Quais são as linguagens que constituem
o crédito tributário? Existem 2 possibilidades de constituição do crédito
tributário. Ele pode ser constituído pela administração tributária ou pelo
sujeito passivo. Se a constituição do crédito se dá pela administração,
necessariamente estará diante da figura do lançamento. Isso não impede que o
crédito seja constituído pelo sujeito passivo. E as formas de constituição do
crédito pelo sujeito passivo são resultado de uma construção do STJ, que
estabelece 2 casos de constituição do crédito pelo sujeito passivo: pela
declaração e pelo depósito judicial.
11.2.1
Lançamento
a) Definição: A
definição está no art. 142 do CTN.
Art. 142. Compete privativamente à autoridade
administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido
o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador
da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor
a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade
administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional.
O
lançamento, em primeiro lugar, se classifica como atividade privativa da
administração, que tem por objetivo identificar o fato gerador, a base de
cálculo, a alíquota, o sujeito passivo e, ainda, se for o caso, aplicar a
penalidade. Essa atividade da administração, de acordo com o art. 142, é
vinculada (adstrita à lei) e é obrigatória (reflete o poder-dever da
administração). Note que o lançamento em si não é cobrança de tributo.
O art.
142 diz que compete privativamente à autoridade constituir o crédito
tributário pelo lançamento, isto é, o lançamento é atividade exclusiva da
administração. Todavia, lembre que não é apenas a administração que pode
constituir o crédito.
11.2.2
Regras Gerais
Art. 144, caput
IRPJ
Lei 2007
|
FG 2008
|
Lei 2009
|
Lançamento 2010
|
IR 15%
Multa 20%
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IR 12%
Multa 17%
|
IR 15%
Multa 17%
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Art. 144.
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e
rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou
revogada.
Art.
144, §1°, CTN
§ 1º Aplica-se ao lançamento
a legislação que, posteriormente à
ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios
de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação
das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou
privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir
responsabilidade tributária a terceiros.
Trata
de hipóteses de aplicação retroativa da legislação tributária. Esse
dispositivo deve ser entendido à luz da questão do sigilo bancário. Quando
se fala em sigilo bancário, está se referindo à possibilidade de quebra do
sigilo pela administração. Essa quebra de sigilo é sem a autorização judicial.
Cronologia:
ü
Lei 4595/64 – tratava do sigilo bancário no seu
artigo 38, estabelecendo a necessidade de autorização judicial para a quebra de
sigilo bancário.
ü
Lei 8021/90 – no seu art. 8º trazia uma hipótese de
quebra de sigilo sem autorização judicial. Tratava-se da situação em que havia
fiscalização em curso.
ü
Lei 9311/96 – essa lei instituiu a CPMF, que tinha
por fato gerador a movimentação financeira realizada pelo contribuinte. O art.
11, §3° dessa lei veio a preservar o sigilo bancário.
ü
Lei 10.174/2001 – modifica o art. 11, §3° da lei
9.311/96, para possibilitar o cruzamento de dados.
ü
Lei Complementar 105/2001 – Revoga a lei 4595/64 e
prevê 2 hipóteses de quebra de sigilo bancário pela administração: art. 5° e 6°
da lei. O art. 5° trata do dever das instituições financeiras de enviarem
informes mensais acerca da movimentação financeira dos seus clientes. Esses
informes serão enviados para pessoas físicas se ela realizar movimentação
financeira de pelo menos 5 mil reais. E para a pessoa jurídica, esse informe é
realizado nas movimentações de no mínimo 10 mil reais. O art. 6° trata da
quebra do sigilo bancário nas hipóteses de processo ou procedimento
administrativo. Nesse caso, a administração deve demonstrar a relevância das
informações. Quando se fala em procedimento, trata-se de fiscalização, pois
ainda não houve o lançamento. Por outro lado, quando se fala em processo,
presume-se o lançamento e a discussão pelo contribuinte. Essa possibilidade do
art. 6° não se limita ao âmbito da União, mas também se aplica ao âmbito
Estadual e Municipal.
Questão:
Imagine um contribuinte que realizou o fato gerador do IR em 2000. Nesse ano
(2000) ele sonegou o imposto de renda, não havendo a possibilidade de utilizar
a CPMF para cruzar dados, e nem mesmo a quebra do sigilo bancário. Em 2002
houve lançamento tributário do IR para fazer esse lançamento: a administração
pode quebrar o sigilo bancário desse contribuinte? A administração pode cruzar
os dados da CPMF? Nesse caso pode-se aplicar a lei posteriormente? Pode-se
aplicar a legislação de forma retroativa? Essa legislação nova aplica-se ao
lançamento, mesmo que posterior ao fato gerador. O §1° trata de normas
procedimentais, e elas podem ser aplicadas de forma imediata e de forma
retroativa.
O STJ
tinha posição consolidada sobre o assunto. De outro lado, no STF há o
reconhecimento da repercussão geral sobre o assunto, pendente de julgamento (RE
601.314).
Argumentos
|
|
Fazenda
|
Contribuinte
|
1) Retroatividade da
Lei
Entende que pode
haver!
Isso com base no art.
144, §1°, CTN – trata-se de lei meramente procedimental.
|
1) Retroatividade da
Lei
Entende que NÃO pode
haver!
Isso porque ofende ao
princípio da irretroatividade e também à segurança jurídica.
|
2) Constitucionalidade
da Quebra
Entende que é
constitucional!
Isso porque se trata
de uma técnica, de um instrumento para realizar a capacidade contributiva
(art. 145, §1°, CF).
|
2) Constitucionalidade
da Quebra
Entende que é
Inconstitucional.
Ofende o direito à
intimidade e à privacidade (Art. 5°, X e XII, CF). A fazenda se defende
dizendo que ela não invade a intimidade, ela não sabe qual a destinação da
renda, mas apenas se houve destinação.
|
Transferência do Sigilo ( art. 198, CTN).
Não houve quebra do
sigilo bancário, mas apenas transferência. O banco tem acesso aos dados. A
administração pode ter acesso aos dados, mas ela não poderá divulgar. Esses
dados também estão sujeito ao sigilo. Só há transferência do sigilo que
estava na mão dos bancos e transfere para a autoridade fiscal. (art. 198,
CTN).
|
|
2
hipóteses de aplicação retroativa
-
aumento dos poderes de investigação – sigilo bancário.
-
garantias e privilégios do crédito tributário.
Garantias
e Privilégios: A garantia
é um instrumento que visa assegurar a efetividade da execução fiscal. Ex.:
penhora on line. O Privilégio se enquadra em execução coletiva de dívidas e a posição
do crédito tributário. Ex: processo de falência. Se houver aumento das
garantias e privilégios, haverá aplicação imediata das novas garantias e
privilégios, podendo retroagir (art. 144, §1°, parte final).
art.
144, §2°, CTN
§ 2º O disposto neste artigo
não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a
respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera
ocorrido.
Ex.: um
imposto que é lançado por período certo de tempo – IPTU. Seu fato gerador é a
propriedade de bem imóvel localizado na zona urbana do município. Do ponto de
vista da realidade, o fato gerador do IPTU ocorre todos os dias do ano. No
entanto, a lei estabelece uma ficção, para colocar o fato gerador do IPTU para
o dia 1° de janeiro do ano. Se a lei fixar, em relação ao imposto lançado por
determinado período de tempo, a data da ocorrência do fato gerador, deve-se
considerar a lei vigente em relação ao fato gerador fictício. Em impostos
lançados por período certo de tempo, o lançamento é realizado independentemente
do fato gerador concreto, devendo-se levar em conta o fato gerador fixado em
lei.
art.
148, CTN
Trata-se
da hipótese de arbitramento de base de cálculo feita pela administração.
Imagine
que a empresa A é comerciante e vende um lote de computadores para a empresa B.
Cada computador sai na nota fiscal no valor de R$ 100,00. Nesses R$ 100,00
incidirá a cobrança do ICMS. Pode acontecer que no transporte das mercadorias
para a empresa B as mercadorias sejam fiscalizadas. Quando analisa a nota
fiscal, o agente fiscal desconfia do valor da mercadoria. O preço do computador
está muito abaixo (a nota está subfaturada). O fiscal diz que o valor não
merece fé. Assim, haverá um arbitramento da base de cálculo. O fiscal irá
determinar qual será a base de cálculo, fazendo isso mediante um processo
regular no qual estejam garantidos o contraditório e a ampla defesa.
Art. 148.
Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou
o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam
omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,
ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou
judicial.
Esse
art. 148 é muito importante. Não se pode confundir o lançamento por
arbitramento de base de cálculo e regime de pauta fiscal.
Arbitramento de Base de Cálculo
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Regime de Pauta Fiscal
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Há um documento que
não merece fé. Em virtude disso, pode-se ter uma redução indevida da base de
cálculo. A solução é o arbitramento. Há um processo regular, com observância
do contraditório e ampla defesa.
|
É muito utilizado no
ICMS. Representa a fixação de uma base de cálculo mínima para certas
mercadorias. Se se tem uma operação com a base de cálculo inferior à pauta
fiscal, há uma presunção de fraude. Não tem processo regular, não tem
contraditório. De acordo com o STJ, o regime de pauta fiscal é ilegal.
Súmula 431, STJ - É ilegal a cobrança de ICMS com
base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.
|
Cuidado!
Já foi considerado correto, pela ESAF, a seguinte afirmação: pauta fiscal é
arbitrar. A assertiva está correta, embora seja um arbitramento ilegal.
11.2.3 Modalidades de Lançamento Tributário
Existem
3 modalidades de lançamento tributário: i) de ofício (art. 149, CTN);
ii) por declaração (art. 147, CTN); iii) por homologação (art.
150, CTN).
A
diferença geral entre elas está no grau de participação do sujeito passivo.
No
lançamento de ofício ele não participa de nada.
No
lançamento por declaração ele participa um pouco.
No
lançamento por homologação ele participa muito.
A) Lançamento por Declaração (Art. 147, CTN): O sujeito passivo realiza o fato gerador, que dá
origem a uma obrigação acessória relativa ao dever de o contribuinte entregar
uma declaração à administração. Essa declaração deverá conter uma informação
fática que é essencial para a realização do lançamento. São lançados por
declaração os impostos de importação e exportação. De resto a enorme maioria
dos tributos são lançados por homologação.
Essa
declaração pode ser objeto de retificação, que pode ser feita pelo sujeito
passivo ou pela própria administração tributária. Se a retificação for feita
pela administração será uma retificação de ofício (no caso de erro evidente). O
sujeito passivo pode retificar também para reduzir o tributo, desde que seja
realizada com comprovado erro e antes do lançamento. Caso perceba o erro após o
lançamento poderá lançar mão da impugnação ao lançamento.
Art. 147. O lançamento é
efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou
outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa
informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da
declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a
excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde,
e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na
declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela
autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.
B) Lançamento por homologação: O
sujeito passivo realiza o fato gerador dando origem à obrigação principal. Há o
pagamento antecipado do tributo (pagamento antecipado = sem prévio exame da
autoridade administrativa). Assim, é o sujeito passivo que apura a base de
cálculo, determinando a alíquota aplicável e chega ao tributo devido. Esse
pagamento é precário, porque está nas mãos do sujeito passivo.
Questão: Esse
pagamento extingue a relação jurídicotributário? Não. Para que isso ocorra,
deve-se ter uma fiscalização da administração nesse pagamento. A administração
fiscalizará o pagamento realizado e a atividade do sujeito passivo. Diante
dessa fiscalização, pode-se ter concordância, ou não, da administração quanto
ao pagamento e atividade do sujeito passivo. Essa concordância ou discordância
deve ocorrer num prazo de 5 anos, contados do fato gerador. Se a administração
concorda com o pagamento realizado, tem-se a homologação daquele pagamento. Com
a homologação haverá a extinção do crédito tributário. Pode acontecer de a
administração discordar do pagamento. Se houver a discordância não haverá
homologação. Nesse caso, haverá a cobrança do tributo.
Questão: como
a cobrança será feita? Essa cobrança irá se realizar dentro de qual prazo?
1° Caso:
Concordância da Administração com a atividade do sujeito passivo. Quando se
fala em concordância esta se referindo à homologação, que deverá ocorrer em 5
anos, contados do fato gerador. Essa concordância pode ser de 2 tipos: tácita
ou expressa. A homologação tácita equivale ao silêncio da administração pelo
prazo de 5 anos. A consequência será a extinção do crédito tributário. Pode
acontecer, e isso é menos frequente, de haver a homologação expressa. Esta
equivale a uma manifestação inequívoca e específica da administração quanto à
correção da atividade do sujeito passivo. Essa manifestação ocorre dentro do
prazo de 5 anos. Havendo essa manifestação também haverá extinção do crédito
tributário.
2° Caso:
Discordância da Administração com a atividade do sujeito passivo. Nesse caso,
naturalmente não haverá homologação. Isso porque não foi realizado o pagamento,
ou porque o pagamento foi parcial, havendo a exigência do tributo. Diante
disso, há 2 perguntas: como é que se dará essa exigência, e em qual prazo a
administração vai cobrar esse tributo? Aqui começam os debates na doutrina e
jurisprudência. Para que se possa responder a essas perguntas, a bem da
verdade, têm-se que investigar a extensão da atividade do sujeito passivo:
1) sob
a perspectiva da literalidade do art. 150, CTN, e
2)sob a
perspectiva da prática do direito tributário.
Extensão da atividade do sujeito passivo na literalidade do art. 150,
CTN
Segundo
a literalidade do art. 150, CTN, a atividade do sujeito passivo está
adstrita/limitada ao pagamento antecipado. O sujeito passivo realiza o fato
gerador em abril/2004 do ICMS. Tem o dever de fazer o pagamento até de 10 de
junho de 2004. Esse sujeito passivo descumpre com esse dever (não paga ou faz o
pagamento parcial). Diante disso, não haverá homologação, mas cobrança do
tributo. Mas como e até quando essa cobrança será realizada?
a)
como? Neste caso, a extensão da atividade do sujeito passivo se limita ao
pagamento. A exigência do pagamento desse tributo, em princípio, será feita na
esfera administrativa. Para que a cobrança possa ser feita na esfera
administrativa temos um pressuposto: tem que ter antes a constituição do
crédito tributário. A constituição do crédito tributário será feito por meio de
um lançamento de ofício, com fundamento no art. 149, V, CTN. É hipótese de auto
de infração.
Art.
149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa
nos seguintes casos:
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa
legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo
seguinte;
b)
prazo? Este prazo será um prazo de decadência. Isso porque a decadência é
exatamente o prazo que a administração tem para lançar. De quanto será esse
prazo de decadência? Aqui nós temos que analisar a posição do STJ. Para o STJ,
o prazo é de 5 anos. Mas 5 anos contados da onde?
Qual
será o termo inicial da decadência? No pagamento de pagamento parcial, a
decadência está regulada no art. 150, §4°, que vai dizer que o prazo é de 5
anos, contados da data do fato gerador. No caso de pagamento inexistente,
aplica-se o art. 173, I, CTN, que traz a regra da decadência do direito
tributário. A regra é que o prazo é de 5 anos contados do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ex.: o
fato gerador do ICMS foi realizado em maio/2004. Eu deveria fazer o pagamento
antecipado até 10 de junho de 2004. Não fiz o pagamento, não paguei nada. Vai
ser feita uma exigência com o lançamento de ofício. Em 11 de junho de 2004, o
contribuinte já estará em
mora. Todavia , o prazo de decadência só terá início em
1° de janeiro de 2005. O último dia para lançar é em 31/12/2009, pois em
1/1/2010 já houve a decadência.
Em
resumo:
Art.
150, CTN – pagamento antecipado (não cumprimento pelo sujeito passivo)
Resultado:
1)
Exigência administrativa do tributo, precedida do
lançamento de ofício (art. 149, V).
2)
Exigência dentro do prazo de decadencia de 5 anos:
contados do fato gerador (Art. 150, §4°) em caso de pagamento parcial; contados
do exercício financeiro seguinte (art. 173, I, CTN) em caso de não pagamento.
Extensão da atividade do
sujeito passivo na prática do direito tributário.
Na
prática, o sujeito passivo realiza o fato gerador. Com isso, há o nascimento de
2 obrigações tributárias: uma obrigação tributária acessória, e uma obrigação
tributária principal. A acessória é relativa ao dever de entregar uma
declaração à administração. A obrigação principal é relativa ao dever de pagar
o tributo.
A
declaração informa à administração da ocorrência do fato gerador. Ela diz quanto
de tributo é devido por conta da prática do fato gerador. Na sequência deve-se
fazer o pagamento do tributo.
Pode
acontecer de realizar o fato gerador do ICMS em maio/2004. Entrega-se a GIA
(guia de informação e apuração do ICMS). Com isso, devo 5 mil reais de ICMS. Na
sequência tenho que fazer o pagamento do imposto. Chega na hora de pagar o
imposto, eu simplesmente não pago, ou faço um pagamento parcial de apenas 2 mil
reais. Qual é a conseqüência disso? Diante disso, naturalmente vai haver a exigência
do tributo ou da diferença. A questão aqui é: como que essa exigência vai ser
feita e diante de qual prazo que a exigência será realizada? Só que aqui temos
um elemento adicional que é a figura da declaração.
Para
responder as 2 perguntas, devemos olhar para a figura da declaração e ter em
mente que a declaração correta constitui o crédito tributário. Se a declaração
correta constitui o crédito tributário, então, isso significa que diante de uma
declaração correta, fica dispensado o lançamento. Isso porque o lançamento se
presta à constituição do crédito. Ele só tem lugar se o crédito não houver sido
constituído. Se o crédito foi constituído pela declaração não há que se falar em lançamento. A
declaração correta constitui o crédito e como conseqüência dispensa a
realização do lançamento.
Assim,
como fica a exigência do tributo?
1) Em
primeiro lugar, como essa exigência vai ser feita?
Essa
exigência será feita na esfera judicial. Portanto, eu terei a inscrição da
diferença em dívida ativa. Se a cobrança será feita no âmbito da esfera
judicial, com qual prazo eu devo me preocupar? Como prazo de decadência? Devo
me preocupar com o prazo relativo à cobrança judicial, que é o prazo de
prescrição, previsto no art. 174, CTN. Isso porque estou diante de uma declaração
correta que constitui o crédito tributário. A esse respeito temos
jurisprudência consolidada no STJ. Súmula 436, STJ:
Súmula: 436 - A entrega
de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito
tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
Essa
declaração tem que ser correta para que haja a constituição do crédito
tributário. Se a declaração for incorreta, o que acontece? Muitas vezes o
contribuinte não tem dinheiro para pagar tudo, aí ele declara apenas o valor
que ele tem para pagar. Assim, ele deve 5 mil, mas declara e paga apenas 2 mil
reais. A administração só tem como descobrir a fraude em uma fiscalização in
loco. Assim, uma declaração errada não constitui o crédito tributário já que é
dotada de fraude. Da mesma forma uma declaração inexistente. Nesse caso, como
que fica? Nessa caso se o crédito tributário não foi constituído, persiste a
necessidade de constituição para a cobrança do tributo. Isso porque o sujeito passivo
que deveria constituir não constituiu. A constituição será feita pelas vias do
lançamento de ofício.
Veja o art.
147, do CTN.
Art. 147 - O
lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro,
quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade
administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua
efetivação.
Foi visto
que no lançamento por declaração, o sujeito passivo realiza o fato gerador e,
por realizar o fato gerador, tem nascimento uma obrigação tributária acessória,
que é a de fazer uma declaração onde deve constar uma informação que seja
indispensável para a realização do lançamento, sem a qual o lançamento não
poder ser realizado.
Acontece
o seguinte: vem o fato gerador, o sujeito passivo faz a declaração e espera. Na
sequência, ele receberá o lançamento tributário. Lançamento que é efetivado
tendo-se em vista a declaração. A partir do lançamento haverá o pagamento do
tributo devido. Essa declaração pode ser objeto de mudança. Pode ser alterada.
E essa alteração da declaração pode ser realizada pelo sujeito passivo ou pelo
sujeito ativo (a própria Administração). Essas hipóteses estão nos parágrafos
do art. 147:
§ 1º - A retificação da declaração por iniciativa do
próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível
mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o
lançamento.
Então, o
sujeito passivo, ele próprio, pode retificar a declaração, se perceber que foi emitida
com erros. Mas se essa retificação resultar na diminuição do tributo, só será
possível diante da comprovação do erro. E ele só pode fazer isso antes do
lançamento.
O sujeito
passivo sempre poderá retificar. Mas, se a retificação resultar em redução do
tributo, então, algumas condições devem ser observadas para que essa
retificação seja realizada:
1º) Comprovação do erro.
2º) Ser apresentada antes do lançamento.
E por
que antes do lançamento? Porque se a retificação vier à tona depois do
lançamento, ela não produzirá efeito algum. Se for depois, a única coisa que
resta ao sujeito passivo é questionar o próprio lançamento. Mas e se ele percebe
o erro depois do lançamento? O instrumento correto seria a impugnação ao
próprio lançamento. O parágrafo 2º trata da mudança pelo sujeito ativo;
§ 2º - Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo
seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que
competir a revisão daquela.
A
autoridade administrativa recebe a declaração e verifica o seu conteúdo para
fazer o lançamento. Se a autoridade olha para a declaração e percebe erros
evidentes, desde logo, de ofício, já pode retificar para fazer o lançamento com
base na declaração melhorada.
Em
relação ao sujeito ativo, há uma atividade de revisão da declaração. E esta
revisão da declaração pode resultar na constatação de um erro. Se esta revisão
resultar na constatação de erro, então, o resultado será a retificação de
ofício pela própria autoridade administrativa. Então, o sujeito ativo olha para
a declaração, percebe que tem um erro muito evidente, apura esse erro, retifica
e, com base na declaração retificada, haverá o lançamento tributário.
Esse é
o lançamento por declaração e não gera muitas controvérsias porque não é a
regra no direito tributário.
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