ADMINISTRATIVO/AULAS XI e XII

AULA XI - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (ou características do ato)

4Presunção de legitimidade: legitimidade (moral) é a soma da legalidade (lei) com a veracidade (verdade). 

Trata-se de presunção RELATIVA (juris tantum), cabendo o ônus da prova ao administrado (quem contesta). Mas lembre-se que esse ônus da prova recai sobre a veracidade, porque a lei diz e o juiz reconhece (juri novit curiae). Por fim, a presunção de legitimidade tem como resultado prático a APLICAÇÃO IMEDIATA do ato administrativo, facilitando a vida do administrador público, e tem por fundamento o princípio constitucional da legalidade (o administrador só poderá fazer o que está previsto em lei).

4Autoexecutoriedade: dispensa o controle prévio do Poder Judiciário, porém, não o impede, tendo em vista que a qualquer momento o administrado poderá buscá-lo.  A autoexecutoriedade se subdivide em: 4Exigibilidade (decidir sem a intervenção do Poder Judiciário); e 4Executoriedade (executar sem o Poder Judiciário).

Nem todo ato administrativo possui este atributo, pois apesar da exigibilidade sempre dispensar o Judiciário, a executoriedade nem sempre poderá dispensá-lo. Ex.: cobrança de sanção pecuniária. O ato tem exigibilidade, mas o administrador não pode executar a multa (não tem executoriedade, que só existirá sem o Judiciário nas hipóteses previstas em lei e quando se tratar de medidas urgentes). A autoexecutoriedade decorre da presunção de legitimidade.

4Imperatividade (coercibilidade, obrigatoriedade): a imperatividade, conhecido como poder extroverso do Estado (Renato Alessi), está presente nos atos que trazem uma obrigação, assim, se o ato não trouxer em seu conteúdo uma obrigação, não terá o atributo da imperatividade. (ex.: certidão, atestado, parecer etc.). Para Maria Silvia Z. Di Pietro, não há em direitos solicitados pelo administrado.

4Tipicidade: tal atributo foi criado por Maria Silvia Zanella Di Pietro, que significa o seguinte: cada ato administrativo tem sua aplicação determinada, assim, esse atributo existe em todos os atos administrativos. O ato deve ser editado e sustentado em uma lei em vigor.

ATRIBUTOS DO PODER POLÍCIA	ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO	ELEMENTOS DO ATO
“DACO”	“PATI”	“FOFI COMO”
Discricionariedade Autoexecutoriedade Coercibilidade	Presunção de legitimidade Autoexecutoriedade Tipicidade Imperatividade	Forma Finalidade Competência Motivo Objeto

11.1 Classificação dos atos administrativos

A) De acordo com os destinatários

4Ato Geral: é o ato abstrato que terá aplicação na coletividade como um todo – erga omnes – não tem destinatário determinado. Ex: administrador determina o sentido de certa rua, a velocidade permitida etc.

4Ato Individual: ato que tem destinatário determinado. Ex.: nomear fulano para o cargo de promotor.

a) Individual Singular: só tem um destinatário.

b) Individual Plúrimo: atinge mais de um destinatário, porém determinados. Ex.: conceder gratificação aos servidores fulano e beltrano.

B) Quanto ao alcance dos atos:

4Atos Internos: produz efeitos dentro da Administração. Ex: determinar o uniforme dos servidores. Ato interno não precisa de notificação/publicação oficial. Pode ser uma simples ciência pessoal.

4Atos Externos: produz efeitos para fora da Administração, mas vai atingir dentro dela.  Ex.: os órgãos estaduais só funcionarão das 8 às 14 horas. Isso produz efeitos para fora e também para dentro. Outro exemplo é a velocidade em uma determinada avenida. Logo, todo ato externo é dentro e fora, atingindo, inclusive, particulares. Em função disso, os atos externos dependem de publicação em órgão oficial. Todo ato interno só produz efeitos dentro.

C) Quanto ao grau de liberdade:

4Ato vinculado (ou regrado): não tem: Liberdade; Juízo de valor; Conveniência; e Oportunidade. Com os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. (ex.: licença, aposentadoria compulsória).

Questão: Ato administrativo vinculado não admite liberdade alguma? Não será absolutamente vinculado, pois o administrador tem a discricionariedade do prazo, podendo escolher o primeiro ou o último dia do prazo.

4Ato discricionário: tem: Liberdade; Juízo de valor; Conveniência; e Oportunidade. Mas nos limites da lei. Se praticado fora dos limites legais o ato será arbitrário e deverá ser retirado do ordenamento jurídico. (ex. autorização de uso, licitação dispensável).

Obs.: Normalmente, quando a lei traz requisitos, a decisão será vinculada. Na decisão discricionária, a lei traz alternativas ou diz a competência para o administrador. A lei dá a competência, mas não diz a forma de exercê-la. Também será discricionária quando a própria lei trouxer conceitos vagos, indeterminados, que dependem de um juízo de valor. Alguns autores dizem que a competência é quem determina a discricionariedade e não o ato.

D) Quanto à formação:

4Ato simples: perfeito e acabado com uma única manifestação de vontade de um único órgão.  Pode ser singular (só um agente) ou colegiado (vários agentes votam com uma só decisão).

4Ato composto: tem duas manifestações de vontade dentro do mesmo órgão, sendo a primeira a principal e a segunda, secundária. O administrador pratica o ato que será ratificado ou visto pelo chefe (hierarquia). Ex.: autorização.

4Ato complexo: tem duas manifestações em órgãos diferentes, mas em patamar de igualdade. Tem a mesma força e o mesmo poder de decisão.  Ex.: para nomear um dirigente de agência reguladora o Senado aprova e o presidente nomeia. Cuidado! Nomeação do PGR: Para Maria S. Z. Di Pietro é ato composto. A maioria diz que é complexo.

Questão: A aposentadoria de um Delegado de Polícia é um ato complexo? Para a maioria da doutrina, trata-se de ato complexo em face da atuação do TCU. Contudo, José dos Santos Carvalho Filho entende ser um ato administrativo em razão da atuação de órgãos diferentes em conteúdos distintos.

11.2 Formação, validade e eficácia do ato

O ato é tido como perfeito quando ele percorre toda sua trajetória de formação, concluindo seu ciclo. Nessa fase não se analisa se esse ato preencheu ou não seus requisitos. A doutrina moderna diz que o ato imperfeito é qualquer ato que não concluiu o ciclo de formação. Assim, se é imperfeito, não existirá, não se discutindo se é válido ou eficaz. Ex.: nomeação de secretário de Estado ainda não publicado no respectivo diário oficial. O ato será válido se ele preencher seus requisitos de validade e eficaz quando produzir seus efeitos.

4Ato perfeito é aquele que percorreu uma trajetória e concluiu um ciclo de formação.

4Ato válido é aquele que cumpriu todos os requisitos.

4Ato eficaz é aquele que está pronto para produzir efeitos.

A doutrina minoritária faz distinção entre eficácia e exigibilidade (Exequibilidade): José dos Santos Carvalho Filho fala disso. Diz respeito à operatividade do ato - É um plus em relação à eficácia.

Casos práticos:

4Ato perfeito, inválido e eficaz: anulação de concurso público que após todo o certame foi tido como fraudulento.  O ato inválido produzirá efeitos até ser declarado como tal.

4Ato perfeito, válido e ineficaz: é o caso do contrato administrativo que não foi publicado. É possível um ato perfeito ser válido e ineficaz. Ex.: licitação regular e contrato regular (é ato perfeito e válido). Porém, não foi publicado, sendo que a publicação é uma condição de eficácia.

4Ato perfeito, inválido e ineficaz: É possível um ato perfeito ser inválido e ineficaz. Ex.: caso de uma licitação fraudulenta que ainda não foi publicada. O administrador para esconder a fraude não publica o ato.

11.3 Efeitos dos atos administrativos

O efeito esperado do ato de desapropriação é a obtenção do bem pela AP. Este é o efeito típico (ou esperado) desse ato de desapropriação. Contudo, nem sempre o ato irá produzir efeito PRIMÁRIO (TÍPICO), podendo produzir efeitos SECUNDÁRIOS ou ATÍPICOS (efeito não esperado).

Há dois efeitos secundários ou atípicos:

a) efeito secundário REFLEXO; e

b) efeito secundário PRELIMINAR (OU PRODRÔMICO).

O efeito reflexo é aquele que atinge terceiro estranho ao ato Ex.: desapropriação do bem do particular que estava locado para terceiros.  Já o efeito preliminar ou prodrômico é aquele que acontece nos atos complexos ou compostos, surge antes do aperfeiçoamento do ato. Ex.: para nomeação de dirigente de agência reguladora, o Senado escolhe e o Presidente nomeia, sendo perfeito neste segundo momento. Antes da nomeação haverá um efeito preliminar, a saber, a obrigação de o presidente se manifestar. Os efeitos atípicos prodrômicos são contemporâneos à emanação do ato. Estes independem da vontade do administrador e não podem ser suprimidos.

TÍPICO OU PRÓPRIO	ATÍPICO (secundário, inesperado)
	Reflexo	Preliminar ou prodrômico
Efeito primário, principal ou esperado	Atinge terceiro que não o destinatário	Acontece antes do aperfeiçoamento do ato; contemporâneo à emanação; são não suprimíveis e independem da vontade do agente. Note que há uma pendência que aguarda a confirmação por um segundo ato – atos complexos e compostos (Celso A. B. de Melo).

11.4 Extinção do ato administrativo

A) Cumprimento dos efeitos: a primeira hipótese que gera a extinção do ato é o cumprimento dos seus efeitos.  Imagine que a administração conceda férias ao servidor e ele a goza, voltando a trabalhar após os 30 dias. O que aconteceu com o ato de férias? Extinguiu-se, porque já cumpriu os seus efeitos.

B) Desaparecimento do sujeito ou do objeto: também corre a extinção através do desaparecimento do sujeito ou do seu objeto. Imagine que ocorre a nomeação de um servidor para o cargo X. Ele falece. Então extinto estará o ato de nomeação. Um exemplo de extinção por desaparecimento do objeto são os terrenos de marinha. São terras da União que o particular usa pelo instituto da enfiteuse. O CC não permite mais a instituição de novas enfiteuses. Todavia, as que já existiam continuarão existindo. Imagine que numa região o mar invadiu onde era terreno de marinha. O que irá acontecer com essa enfiteuse? A enfiteuse desaparecerá, porque o objeto que é o terreno de marinha também desapareceu.  Outro exemplo é uma casa que seria tombada e foi destruída. Não poderá ser tombada, porque o objeto desapareceu.

C) Renúncia: também gera a extinção do ato administrativo. O dono do direito não quer mais.

D) Retirada do ato pelo Poder Público: ocorre a retirada do ato administrativo por ato do poder público. As hipóteses em que o poder público pode retirar o ato são: Anulação, Revogação, Cassação, Caducidade e  Contraposição.

ANULAÇÃO: quando acontece a anulação de ato administrativo? Anula-se um ato administrativo quando este for ilegal. A administração deve anular. Quem pode retirar esse ato ilegal do ordenamento jurídico? A Administração deve retirar seus atos que contrariem a lei. O princípio em que a administração revê os seus próprios atos é o da autotutela. Esse princípio está sumulado pelo STF: súmulas 346 e 473.

346 - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

O poder judiciário também pode rever o ato ilegal, fazendo o controle de legalidade – controle em sentido amplo: lei e CF. Lembre que em caso de ilegalidade o judiciário pode adentrar no mérito do ato administrativo.

Quando o ato administrativo é praticado e o judiciário controla esse ato, recebe o nome de controle judicial. O poder judiciário controla os atos dos outros poderes, fazendo controle judicial. Se ele controla os seus próprios atos, será controle administrativo. Lembre-se que o judiciário faz 2 tipos de controle – dos próprios atos e dos atos dos outros poderes.

Questão: Quando a administração vai rever o ato no que tange a legalidade, quanto tempo tem a administração para rever o ato ilegal? O prazo é de 5 anos. Esse é o limite temporal (arts. 53 e ss da lei 9.784/99). A lei diz que quando esses atos atingirem direitos, se aplica esse prazo. É difícil lembrar de um ato administrativo que não atinja direitos.

Questão: A anulação produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Em regra, ela produz efeitos ex tunc. Imagine que a Administração praticou um 1º ato administrativo “A”.  Um ano depois, descobrem que esse ato era ilegal e decidem praticar um 2º ato “B” para retirar o ato “A”.  Esse ato “B” será a anulação (um simples ato administrativo). Se o ato “B” é um ato administrativo, terá que preencher todas as exigências legais.

Veja que se um ato atingir alguém, deve haver o contraditório e a ampla defesa. Ex.: Imagine que o servidor público pede uma gratificação que se tem direito em razão de uma lei X. O administrador analisa o caso concreto e concede a gratificação. Um ano depois, se descobre que a interpretação foi equivocada e o servidor não tinha esse direito. Para retirar esse ato do ordenamento jurídico pratica-se uma anulação com efeitos ex nunc, pois o servidor não teve culpa pela má interpretação. Logo, se a anulação for um ato restritivo de direitos, produzirá efeitos ex nunc (anulação restritiva). Essa é a interpretação de Celso Antonio Bandeira de Melo, que vem ganhando adeptos no STF.

Imagine agora que o ato (concessão da gratificação) não tenha ocorrido. Um ano depois se descobre que o servidor tinha esse direito, mas a administração indeferiu a gratificação. Note que esse ato deverá ser anulado, ampliando direitos do servidor. Nesse caso, o ato administrativo produzirá efeitos ex tunc, pois Segundo Celso Antonio, se a anulação for um ato restritivo de direitos, deverá ser praticada com efeitos ex nunc. Todavia, se a anulação for um ato ampliativo de direitos, produzirá efeitos ex tunc, desde a origem.

Lembre-se que o ato de anulação deve respeitar a forma do contraditório e da ampla defesa (STF).

REVOGAÇÃO: é a retirada de um ato administrativo, porque ele não é mais conveniente. O ato é válido, preenche todos os requisitos, mas deixou de ser conveniente.

Questão: Quem pode revogar ato administrativo? Somente a Administração. Lembre-se que o judiciário poderá revogar seus próprios atos (controle administrativo do judiciário).

Questão: O Poder judiciário jamais poderá revogar ato administrativo. ( F ). O judiciário pode revogar atos administrativos quando forem manifestações de atos atípicos (seus próprios atos). Estará fazendo controle administrativo.

Não se admite revogação via controle judicial, exceto dos seus próprios atos como controle administrativo. Ex.: cancelar um concurso quando não for mais conveniente. O Judiciário não pode revogar ato dos outros poderes, em sede de controle judicial.

Questão: Revogação é ex tunc ou é ex nunc? Lembre-se que o ato é válido, mas inconveniente a partir de um dado momento. Ou seja, produzirá efeitos ex nunc. Os atos passados não poderão ser desconstituídos. Cuidado! Se o ato for inválido, o instituto a ser utilizado será a anulação.

Atos irrevogáveis: a) atos por lei declarados irrevogáveis; b) os atos vinculados (ausência de juízo de conveniência ou oportunidade); c) atos de controle (autorizações prévias); d) atos que geram direitos adquiridos; e) meros atos administrativos (certidões); f) atos complexos; g) atos que constituam decisão final do processo contencioso.

Questão: Quanto tempo tem a administração para revogar os seus próprios atos? Não tem limite temporal. Não tem prazo.  Contudo, há limites materiais (de conteúdo): i) ato administrativo vinculado (porque ele não tem conveniência e oportunidade); ii) ato que já produziu direito adquirido; iii) ato que já exauriu seus efeitos. Esse rol é somente exemplificativo.

Obs. 1: Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que não podem ser revogados os atos vinculados, os exauridos, os de mero expediente, os integrantes de um procedimento e os que geram direito adquirido.

Obs. 2: Para Hely Lopes Meireles a revogação e a anulação são espécies do gênero invalidação do ato.

CASSAÇÃO: é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas. Ex.: No município de São José do Rio Preto é proibida a instalação de motéis na área urbana. Caso seja pedida uma licença de hotel e após um ano muda-se a atividade para motel, poderá o poder público retirar a licença concedida por meio da cassação, porque o interessado descumpriu a condição imposta: explorar a atividade de hotel.

CADUCIDADE: é a retirada de um ato administrativo pelo poder público em razão de superveniência de uma norma jurídica que impede a sua manutenção por ser com ele incompatível. Ex.: Em algumas cidades existem terrenos específicos para instalação temporária de circos e parques. Normalmente é concedida uma permissão de uso. Imaginem que depois da permissão o plano diretor estabeleça que naquele terreno autorizado para a instalação de circo será construída uma rua. Logo, o plano diretor impedirá que o ato anterior continue existindo, extinguindo o ato de permissão pela caducidade.

CONTRAPOSIÇÃO: há dois atos administrativos que decorrem de competências diferentes. O segundo elimina os efeitos do primeiro.  Ex.: Imagine que um sujeito é nomeado para um cargo público. No exercício da função ele pratica uma infração grave e é demitido. O que irá acontecer com a nomeação nesse caso? A nomeação ficará extinta pelo instituto da contraposição. O segundo ato impede a manutenção do primeiro. Qual a diferença entre a caducidade e a contraposição? Na caducidade é ato + lei; na contraposição é ato + ato.

11.5 Defeitos / vícios do ato

Teoria dualista: nulidade relativa e nulidade absoluta. Assim, a relativa admite convalidação e a absoluta não. Ex.: atos inexistentes.

Obs.: o vício na finalidade, no objeto ou no motivo (“FOM”) não admite convalidação.  

Questão: Quando o ato será retirado, convalidado ou mantido? O ato que não tem defeito e que preencha todos os requisitos será ato válido.  Perfeito é o ciclo de formação e não sinônimo de impecável. Agora, se os atos administrativos possuírem defeitos graves serão chamados de atos inexistentes. Ex.: (1) Conduta criminosa é defeito gravíssimo (esse ato não produzirá efeito algum). (2) Caso a administração determine que os atos administrativos na repartição “X” devam ser praticados de caneta azul e o servidor pratique de caneta preta, o ato será chamado de ato irregular (terá um defeito, mas será um defeito de mera irregularidade). Veja que o defeito será de padronização (será válido, não precisando ser corrigido, mesmo com defeito).

O defeito que aceita conserto é anulável. Há um defeito sanável quando ocorre um vício de competência ou de forma. Não é todo defeito de competência e de forma que será sanável – dependerá de cada ato. O conserto do defeito sanável se chama convalidação. Ato anulável está sujeito à convalidação. Há defeito sanável na competência e na forma. Ex.: Quem tinha que praticar o ato era o chefe da repartição, mas quem praticou foi o subalterno. O chefe convalidará, permanecendo os efeitos do mesmo ato. Corrigindo o vício, ele continuará sendo a mesma coisa, mas sem o vício.

Obs.: Não confunda convalidação com conversão ou sanatória.  Se o ato tiver um defeito e este for insanável, não terá conserto, devendo ser anulado. A posição majoritária da doutrina diz que a convalidação e a anulação são deveres do administrador obrigado a buscar a legalidade.

SANATÓRIA OU CONVERSÃO: É a transformação de um ato administrativo solene, o qual não preencheu os requisitos, em um ato administrativo mais simples (que não exija a condição solene). Quando se fala numa concessão de serviço público, que é um ato solene, é necessária autorização legislativa. De outro lado, tem-se a permissão de serviço público, que é um ato mais simples, um ato precário, e não precisa de autorização legislativa. Imagine que o administrador dê início a uma concessão. Contudo, se esquece da autorização legislativa. Para não começar do zero, ele aproveita o que já foi feito e transforma o ato de uma concessão em uma permissão, que é um ato mais simples, desde que preenchidos os requisitos.

Na convalidação (ou saneamento) conserta-se o defeito, o mesmo ato se torna válido. Na conversão, há outro ato: transforma-se o mais rigoroso num ato mais simples. Para Celso Antonio B. de Melo, o saneamento é possível apenas para atos particulares convalidados.

Não sendo possível convalidar ou converter o ato, a saída será a anulação deste (exercício do princípio da legalidade). Anular é fazer controle de legalidade pela Administração. Analisando o caso concreto, se a anulação do ato ilegal causar mais prejuízos do que a sua manutenção será melhor mantê-lo, o que se denomina de estabilização dos efeitos do ato. Esse entendimento tem crescido na doutrina e na jurisprudência. Essa corrente surge da necessidade de se preservar diversos princípios constitucionais, tais como o da segurança jurídica, da confiança, da boa fé etc. O defeito não é corrigido aqui, por isso, não há falar em convalidação de defeito. Ex.: servidor público nomeado sem concurso público após a CF/88. Todavia, o STJ tem admitido a permanência desse servidor. 

AULA XII - LICITAÇÃO

A lei 8.666/93 sofreu 3 alterações em 2007 (art. 17 e 24) e tem a MP 422/07, que ainda está em tramitação – altera também o art. 17. Lei de publicação de licitação – Lei 12.232/10.

CONCEITO: licitação é um procedimento administrativo. Serve para celebrar contrato.

         Licitação interna: para empresas que estão em funcionamento no Brasil, sejam nacionais ou estrangeiras.

         Licitação internacional: para empresas que não estejam em funcionamento no Brasil.

Questão: Qual é o objetivo de licitar? O primeiro objetivo é selecionar a melhor proposta (1) para o poder público. Existe um segundo que é a aplicação do princípio da impessoalidade (2). Dar a oportunidade para que qualquer um que preencha os requisitos possa licitar com a Administração. Perceba que muitas vezes são as mesmas pessoas que ganham a licitação. Há um terceiro objetivo, inserido pela Lei 12.349/10, que é o desenvolvimento nacional sustentável (3).

Questão: A Licitação serve para selecionar a proposta mais barata. ( F ) FALSA. Nem sempre será a mais barata, mas sempre a mais vantajosa: técnica, técnica e preço ou preço.

12.1 Competência Legislativa

Questão: De quem é a competência para legislar sobre licitações e contratos? Está prevista no art. 22, XXVII da CF. Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos. Trata de competência privativa, ou seja, poderá ser delegada (exclusiva exclui os demais entes, não podendo delegar).

No Brasil, são normas gerais: lei 8.666/93 (licitação e contratos), lei 10.520/02 (pregão), lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviço), Lei 11.079/04 (lei de concessão especial ou PPP), Lei 12.232/10 (Lei de Publicidade da Licitação).

Questão: Se a União é o ente que tem a competência para legislar sobre normas gerais, essa lei é de âmbito nacional ou federal? As normas de licitação são de âmbito nacional (valem em todo território nacional).

Questão: Se a União pode legislar sobre normas gerais, quem pode legislar sobre normas específicas? “MUDE”. A União também pode legislar sobre normas específicas. Todavia, essa lei será de âmbito federal, servirá somente para ela. Se o Estado legislar sobre norma específica, a lei será de âmbito estadual, e assim por diante. A norma específica só servirá para quem legislou.

Questão: A lei 8.666 traz em todos os seus dispositivos (mais de 100) normas gerais? Ela foi além de normas gerais.  A ADI 927 discutiu algumas alíneas do art. 17 da Lei 8.666/93. O STF decidiu que a lei 8.666 tem normas gerais e nestas o âmbito será nacional. Mas algumas alíneas do art. 17 representam normas especificas, de âmbito federal. Logo, essa Lei possui regras gerais (para todos os entes) e específicas (apenas para a União).

Questão: Essas normas específicas são constitucionais ou não? Se o art. 17 foi interpretado, como norma específica, lei de âmbito federal, então é constitucional, ou seja, o STF entendeu que as alíneas do art. 17 são constitucionais, desde que interpretados conforme a CF, isto é, desde que interpretado como norma específica. Hoje, o legislador toma outras providências: separa na lei o que é norma específica para a União e o que é norma geral de âmbito nacional. Ex.: Lei das PPPs.

Obs.: Note que a lei 8.666 tem outras normas especificas, mas somente o art. 17 (que fala de alienação de bem público) foi objeto de controle de constitucionalidade.

Se o Estado for legislar, só poderá fazer sobre norma específica, ou seja, não poderá contrariar norma geral. A lei de licitação da BA traz tudo invertido (regras do pregão). Começou-se a discutir se isso é ou não constitucional. Os procuradores baianos foram convidados a participar da comissão para alterar a lei 8.666, porque a lei baiana é uma lei muito mais rápida, mais econômica. Se esse projeto for aprovado, haverá mudanças na Lei de licitação. A ideia de inversão já foi copiada em duas leis: Lei 11.079 e a Lei 8.987. Já se tem essa disciplina em âmbito nacional. A concorrência já está invertida em âmbito nacional.

12.2 Sujeitos da licitação

Questão: Quem está obrigado a licitar no Brasil? A regra está no art. 1º, Lei 8.666:

Administração direta – entes políticos (“MUDE”);

Administração indireta – autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista (FASE);

Fundos especiais – o legislador falhou quando colocou o fundo especial. Fundo especial poderá surgir em três situações diferentes: 1) Fundo especial com natureza de órgão da AD - Por ser um órgão da AD não precisava estar separado, porque a Administração Direta já está na lista; 2) Fundo especial com a qualidade de fundação pública - Também não precisava estar separado, pois a fundação pública também já estava na lista; 3) Fundo especial como simples código orçamentário - Sendo só um código do orçamento, não está sujeito à licitação (não precisava estar na lei), pois não existe fisicamente (finalidade assistencial como órgão ou fundação).

Obs.: o fundo especial, normalmente, tem finalidade assistencial, um núcleo para apoiar. Quando se fala em fundo especial nos concursos, aparece em forma de pegadinha. Ele está expresso no art. 1º. Não deveria, mas está expresso.

Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público – entes de cooperação. Se tiver controle ou fiscalização, terá licitação. Aqui se encontram os serviços sociais autônomos. O serviço social segue o procedimento simplificado de licitação segundo o Tribunal de Contas denominado procedimento simplificado do sistema “S”.

Cabe ressaltar que a constituição prevê em seu art. 173, §3º, a elaboração de um estatuto para a empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, que disporá, dentre outras coisas, sobre licitação e contratação realizada por essas entidades. Entretanto, tendo em vista que até o momento o referido estatuto não foi editado, continuam sendo aplicadas as regras previstas na Lei 8.666/93. Vale recordar que a Petrobrás possui procedimento simplificado previsto no art. 67 da Lei 9.478/97 (Lei da ANP), dispositivo que, como dito anteriormente, é objeto do MS 25.888 no STF, tendo em vista que a referida Lei regulamenta as Medidas Provisórias, não sendo específica, como previsto na CRFB/88. Lembre-se que a competência do TCU, para declarar a constitucionalidade de lei específica, passou a ser contestada pela Petrobrás. Todavia, o STF confirmou essa competência. 

Obs. 1: A EBCT, apesar de ser Empresa Pública, possui tratamento de Fazenda Pública em razão da previsão de monopólio do serviço do art. 21, X, da CR. Essa matéria está sendo discutida na ADPF de n.° 46, que questiona o tratamento especial das EBCT com fundamento na inexistência da exclusividade do serviço que o justificou. Tendo em vista que a EBCT, pelo menos até o momento, recebe tratamento de Fazenda Pública, deveria se sujeitar à licitação para concessão/permissão dos serviços. Entretanto, não é isso que ocorre, já que suas concessões são feitas por meio de franchising, regime que foi legalizado pela Lei 11.668/08. Em face da inconstitucionalidade dessa Lei, foi ajuizada a ADI 4155, que busca sujeitar a EBCT ao regime de licitação a que se sujeitam todas as Empresas Públicas.

Obs. 2: Sistema “S” (serviço social autônomo) e organizações sociais. A regra é: tem dinheiro público, será fiscalizado pelo TCU e terá que licitar.

12.3 Objeto da licitação: obras; serviços; compras (em regra por registro de preço); alienações; locações; concessões; permissões.

12.4 Princípios da licitação: Além do “LIMPE” e Finalidade, há outros próprios da licitação:

4Procedimento formal (observação do procedimento e respectivas fases – o administrador não tem discricionariedade sobre o procedimento – Somente será reconhecida a nulidade da licitação se a formalidade puder causar prejuízo);

Obs.: formalismo (exigências inúteis e desnecessárias) ≠  procedimento formal

4Publicidade (não há licitação sigilosa, salvo em relação ao conteúdo das propostas);

4Igualdade (não há estabelecimento de privilégios, sendo que mesmo empresas estrangeiras deverão receber o mesmo tratamento das brasileiras, a não ser em hipótese de empate);

4Desenvolvimento nacional (incluído pela MP 495/10)

4Sigilo na apresentação das propostas (assegura a competitividade – a única modalidade que não se sujeita ao sigilo de proposta é o leilão, eis que nele todas as propostas são feitas oralmente). A violação desse P. incide em crime de licitação e improbidade administrativa. Lembre que o pregão possui a 1ª fase sigilosa, por isso não é exceção.

4Julgamento objetivo (regras claras, prévias e objetivas – só poderá ser utilizado como critério de seleção o que estiver previsto no edital). Esse P. define o tipo de licitação (art. 45, Lei 8.666): preço, técnica ou técnica e preço.

4Vinculação ao instrumento convocatório: o edital e a carta-convite são as leis da licitação. Marçal Justem Filho lembra que o instrumento cristaliza a competência discricionária da Administração Pública. Note que os critérios para o julgamento devem estar expressos no instrumento. O que não estiver, não poderá ser considerado.

4Adjudicação compulsória ao vencedor (obriga a Administração a, em contratando, vir a fazê-lo com o vencedor do certame. A não convocação para a contratação pela Administração, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos assumidos); probidade e moralidade administrativa;

Obs.: Maria Silvia Zanela Di Pietro lembra dos P. do contraditório e da ampla defesa.

Outros princípios apontados pela doutrina: Probidade administrativa e Competitividade.

12.5 Tipos de licitação (art. 45 da Lei 8.666/93).

a) menor preço – é a mais utilizada por ser um critério que permite maior objetividade. Será regra geral nos casos de contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento.

b) melhor técnica ou técnica e preço – exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual (atividades técnicas, científicas e artísticas).

c) maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Cuidado! O tipo define a forma de escolha do vencedor (preço ou técnica), a modalidade, por sua vez, define a espécie de licitação (valor ou objeto).

12.6 Modalidades

A modalidade é determinada em razão do valor da contratação ou do objeto a ser contratado – art. 22, da Lei 8.666/93.

Será estabelecida levando-se em consideração, dois critérios: o valor (concorrência, tomada de preços, ou convite) e a qualidade do objeto (leilão, concurso, ou pregão).

Art. 23	Concorrência	Tomada de Preços	Convite
Obras e serviços de engenharia	Valores acima de R$ 1.500.000,00	Acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.00,00	De 0,00 até R$ 150.000,00 Obs: Até 10% desse valor (15.000,00) a licitação será dispensável. Esse limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.
Outros serviços	Para serviços com valor acima de R$ 650.000,00	Acima de R$ 80.000,00 até R$ 650.00,00	De 0,00 até R$ 80.000,00 Obs: Até 10% (8.000,00) desse valor a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Obs.: O art. 23, §8º, prevê que os limites para a realização de convite e tomada de preços, nos casos em que os consórcios públicos contarem com até 03 entes, serão dobrados (R$ 300.000,00 ou R$ 3.000.000,00), e quando contarem com mais de 03 entes, serão triplicados (R$ 450.000,00 ou R$ 4.500.000,00).

Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);  

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); 

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). 

[...]

§ 8^o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

Art. 22.  São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 1^o  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2^o  Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3^o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4^o  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5^o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

§ 6^o  Na hipótese do § 3^o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. 

§ 7^o  Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3^o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

§ 8^o  É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

§ 9^o  Na hipótese do parágrafo 2^o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem  habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.

a) Concorrência – contratações de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal – acima de R$ 1.500.000,00). Além do critério acerca do valor, excepcionalmente, o critério que determinará a utilização desta modalidade de licitação será o objeto, dessa forma, a concorrência sempre será exigida para os contratos de:

i) concessão de serviços públicos e de direito real de uso de bens públicos (se o serviço a ser “privatizado” estiver no programa de desestatização, será possível sua concessão por leilão. Ex.: telefonia). Observe que esse raciocínio também é aplicado às PPPs; ii) alienação ou aquisição de imóveis (salvo nos casos previstos no art. 19, ou seja: cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento, situações em que a Administração poderá alienar o imóvel tanto por concorrência, como por leilão; e nos casos de dispensa de licitação).

Art. 19.  Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório.

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

iii) licitação internacional (conta com a participação de empresas estrangeiras e consequentemente possui regras próprias previstas no edital). Excepcionalmente, na licitação internacional, será possível a adoção da modalidade de tomada de preços, desde que o valor da licitação respeite seu limite legal e que a Administração possua cadastro internacional (banco de dados de empresas estrangeiras) ou da modalidade convite, desde que a licitação respeite o valor dessa modalidade e não exista fornecedor do serviço ou do produto no país.

Os princípios norteadores desta modalidade incluem, dentre outros, o da universalidade (admite participação de qualquer interessado), ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão. Lembre que poderá substituir a tomada de preço e o convite.

Prazo: Intervalo mínimo para técnica ou técnica e preço - 45 dias (corridos);

             Intervalo mínimo para preço - 30 dias (corridos).

b) Tomada de preços – utilizada para contratações de vulto médio (entre o mínimo da concorrência – R$ 1.500.000,00 e o máximo do convite R$ 150.000,00). Os interessados devem estar previamente cadastrados (no banco de dados da administração que serve como uma espécie de habilitação prévia), admitindo-se inscrições daqueles que preencherem os requisitos até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a qualificação necessária (qualificação prévia). A prova do preenchimento dos requisitos até o 3º dia anterior pela empresa se dará por meio de requerimento com apresentação de todos os documentos, não sendo condição para participação no certame que o requerimento já tenha sido deferido, devendo-se observar, entretanto, que se o cadastramento tiver sido indeferido nesse prazo de três dias, caberá recurso com efeito suspensivo.

Obs.: lembre-se que o edital poderá ser impugnado por qualquer cidadão ou um dos licitantes, respectivamente em 5 dias úteis antes da abertura dos envelopes e 2 dias úteis antes da habilitação.

Prazo: Intervalo mínimo para técnica ou técnica e preço - 30 dias (corridos);

             Intervalo mínimo para preço - 15 dias (corridos).

c) Convite – contratações de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00). Será remetida carta-convite a no mínimo 03 interessados, cadastrados ou não, para apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Além dos convidados, qualquer interessado, desde que cadastrado, poderá manifestar interesse em participar da licitação até 24 horas antes da apresentação das propostas. Apesar da ausência de previsão legal de oportunidade de participação no convite de licitante não cadastrado e não convidado, a doutrina reconhece a possibilidade de sua participação, desde que o mesmo se cadastre até 03 dias antes da entrega dos envelopes, como se dá na tomada de preços. É dispensável a publicação do instrumento convocatório em diário oficial ou jornal local.

Obs. 1: De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga é necessário que hajam ao menos três propostas válidas, entretanto, o entendimento majoritário (melhor para concursos) é no sentido de que basta o convite pelo menos a 3 interessados, não havendo exigência de 3 propostas para o prosseguimento regular da licitação.

Obs. 2: Na modalidade convite, a comissão de licitação que normalmente é formada por 3 servidores, poderá, se a repartição for pequena e o deslocamento de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço, ser substituída por um único servidor.

Obs. 3: será dispensada essa licitação quando o valor for de até 10% do convite (art. 24, I e II) ou até 20% (24, p. único: para EP, SEM, Agências Executivas e Consórcios Públicos). Se o consórcio for composto por até 3 entes, o valor será dobrado, se por mais de 3 entes, será triplicado.

d) Concurso – para escolha de trabalhos intelectuais (técnico, científico ou artístico). Nessa modalidade é necessária a prévia estipulação de prêmio ou remuneração, devendo o edital ser publicado com antecedência mínima de 45 dias corridos (o prazo mais cobrado nos concursos). O julgamento será realizado por uma comissão especial, não necessariamente formada por servidores públicos.

Obs. 1: Não confunda com concurso público, que tem a função de provimento de cargos, pois o concurso da Lei 8.666 tem como contrapartida um prêmio, e não um cargo.

Obs. 2: Não tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento próprio, de forma que cada concurso terá seu regulamento.

Obs. 3: tem uma comissão especial (não precisa ser composta por servidores públicos, mas pessoa com conhecimentos na área daquilo que será objeto). Pessoa idônea e com conhecimento na área.

e) Leilão – Essa modalidade se presta para alienações e não para compras, assim será obrigatória para os casos de venda de móveis inservíveis à administração, venda de produtos apreendidos ou penhorados (na verdade, o legislador quis se referir a bens empenhados – como no leilão de joias empenhadas da CEF, e não penhorados, já que o leilão destes, segue o procedimento previsto no Título de Execução do CPC) e venda de imóveis, cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento. Será exigida prévia avaliação e ampla publicidade. O valor arrematado será pago no percentual estabelecido no edital à vista, quando o pagamento restante será efetuado também no prazo nele previsto. Lembre-se que a regra para venda de bens imóveis da Administração Pública é a concorrência.

O prazo de intervalo mínimo é de 15 dias corridos.

Obs. 1: o art. 17, §6º da Lei 8666/93, prevê a possibilidade de alienação de outros bens móveis, até o limite de R$ 650.000,00, através de leilão.

Obs. 2: O leilão será feito por leiloeiro, que poderá ser contratado por concurso, desde que seja criado o referido cargo, entretanto, como ainda não existe esse “cargo”, o que ocorre, na prática, é sua designação por nomeação.

Obs. 3: O procedimento do leilão não está previsto na lei 8.666/93, seguindo a praxe administrativa.

g) Pregão – Foi instituído no ordenamento brasileiro para as Agências Reguladoras, em 1997, pela Lei 9.472, e em 2002, foi introduzido para todos os entes da Administração, através da Lei 10.520/02 (não constando nas modalidades de licitação previstas na Lei 8.666). Poderá ser utilizado para serviços de engenharia. Essa modalidade nunca será utilizada para alienação, mas apenas para AQUISIÇÃO de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (quer dizer, que podem ser adquiridos em qualquer loja), podendo ser utilizado independentemente do valor do contrato. Note que o pregão contempla o P. da eficiência e a qualidade do produto, e não quantidade. Será obrigatório o critério do menor preço, não havendo necessidade de habilitação prévia ou garantias, o que eleva o número de concorrentes, possibilitando uma contratação por menor preço pela Administração. É modalidade de licitação para o tipo “preço” e nunca para o tipo “técnica”.

O procedimento é invertido e se divide em duas fases, sendo uma preparatória e interna (definição do objeto, justificativa da necessidade de contratação e exigências) e outra externa (que se inicia com a convocação dos interessados): 1º) julgamento / classificação;  2º) habilitação.

O pregão é feito pelo pregoeiro (possui poder decisório) que será auxiliado por uma equipe de apoio (não possui poder decisório). O intervalo mínimo é de 8 dias úteis (os únicos prazos contados em dias úteis: pregão e convite - que é em 5 dias úteis). Atualmente a lei permite o pregão eletrônico que segue o mesmo procedimento do pregão presencial, ocorrendo completamente no mundo virtual, razão pela qual sofrerá algumas adaptações previstas no Decreto 5.450/05. Para o âmbito federal, a preferência hoje é a modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica. Para Celso A. Bandeira de Melo, trata-se de uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir bens e serviços comuns.

Crítica: compromete a imparcialidade do julgador na verificação dos documentos.

h) Consulta – Lei 9.986/00, prevista apenas para as agências reguladoras, sendo adequada à contratação de bens e serviços não classificados como comuns e que não sejam obras e serviços de engenharia civil. As propostas serão julgadas por um júri, segundo critério que leve em consideração custo e benefício (composto por 3 pessoas físicas, servidores ou não da agência, de elevada qualificação).

Obs.: Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a modalidade de “tomada de preços” ou “concorrência”. Da mesma forma, poderá utilizar a modalidade de “concorrência” nos casos em que couber tomada de preços (sempre o maior abrangendo o menor).

12.7 Resumo da classificação:

A regra é o julgamento pelo menor preço.

Exceções: melhor técnica ou técnica e preço (bens e serviços de informática; natureza intelectual; tecnologia sofisticada). Devem ser apresentados 2 envelopes: 1 com a técnica, outro com o preço: 1º) abre-se o envelope técnica atribuindo-se notas; 2º) abre-se o envelope preço dos melhores classificados na técnica; 3º) passa-se a negociar com os classificados para chegar no menor valor proposto (aqui, a pior técnica poderá vencer). Para a melhor técnica, sempre vencerá a melhor, pois haverá uma média ponderada das notas.