AULA IX – JURISDIÇÃO
E COMPETÊNCIA
Relembrando TGP
9.1
Mecanismos de solução de conflitos
1.1 Autotutela:
caracteriza-se pelo emprego da força bruta para a solução dos conflitos. É
admitida somente a título excepcional. Ex.: (1) prisão em flagrante efetuada
por particulares (art. 301, CPP), inclusive com permissão constitucional; (2) legítima
defesa; (2) estado de necessidade. Enfim, não é admitida como regra, podendo
configurar o crime de exercício arbitrário das próprias razões.
1.2 Autocomposição:
caracteriza-se pela busca do consenso entre as partes.
1.2.1 renúncia: autor abdica do seu interesse.
1.2.2 submissão: o réu se sujeita à vontade do autor.
1.2.3 transação: concessões mútuas.
Embora existam vozes contra
aplicação de tal instituto na seara do processo penal, é certo que a
autocomposição é cabível em toda infração de menor potencial ofensivo. Veja:
I - juizados especiais, providos por juízes
togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a
execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos,
nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por
turmas de juízes de primeiro grau;
1.3 Jurisdição:
resulta da fusão = juris (direito) + dictio (dizer). É uma das funções do
Estado mediante a qual o Estado–juiz substitui os titulares dos interesses em
conflito para de modo imparcial aplicar o direito objetivo ao caso concreto. Um
dos escopos da Jurisdição é a pacificação social.
O princípio mais importante a
ser estudado nesse ponto é o princípio do juiz natural, o qual pode ser extraído dos
seguintes dispositivos:
CF, art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
CF, art. 5º, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente.
Traduz o direito que todo
cidadão tem de saber previamente por qual órgão jurisdicional será julgado caso
venha a praticar um delito.
Questão: O que
é tribunal de exceção? é um tribunal ou órgão jurisdicional criado depois da
prática do fato delituoso especificamente para julgá-lo. Na esfera interna não
é possível, contudo, na externa já foi admitida. Ex.: (1) o Tribunal de
Nuremberg foi um tribunal de exceção; (2) o tribunal que julgou Saddam Houssen
também foi um tribunal de exceção; (3) Iugoslávia; (4) Ruanda.
Questão:
Justiça militar ou eleitoral são tribunais de exceção? Justiças especializadas
não configuram tribunais de exceção.
Questão: Qual a
importância do princípio do juiz natural? Desse princípio derivam três regras
importantes:
ð Só podem
exercer jurisdição os órgãos instituídos pela CF (art. 5º, XXXVII);
ð Ninguém
pode ser julgado por órgão instituído após o fato (art. 5º, XXXVII); e
ð Entre os
juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências, que impede
qualquer discricionariedade na escolha do juiz, ou seja, o juiz não pode
escolher o processo que vai julgar. Frise que a distribuição é de suma
importância para a observância de tal regra.
Questão: Lei
posterior que altera a competência tem aplicação imediata? De acordo com o CPP,
art. 2º ,“A lei processual penal aplicar-se-á desde logo
(princípio da aplicação imediata – tempus
regit actum), sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência
da lei anterior”. Logo, a regra faz afirmar que sim, salvo se o processo já
tiver sentença de mérito, caso em que a lide prosseguirá na jurisdição em que
foi prolatada, exceto se foi suprimida. Ex.: (1) tráfico internacional de
drogas em município que não seja sede de justiça federal; (2) Houve a extinção
do protesto por novo júri, por conta do art. 4º da Lei 11.689/08, que entrou em
vigor na data de 09/8/08. No homicídio praticado pelos Nardonis, no dia 29/3/08,
que foi julgado em data posterior à entrada em vigor da nova lei, teriam os
réus direito ao protesto por novo júri? Lembre-se que existem normas
processuais materiais e normas genuinamente processuais [assunto estudado no
início do curso]. As normas processuais materiais atingem o jus libertatis do agente (decadência,
perempção, HC etc.), aplicando-se o princípio da irretroatividade da lei mais
gravosa. Quanto às normas genuinamente processuais (procedimento probatório,
rito etc.), vige o princípio da aplicação imediata (tempus regit actum). Para a 1ª corrente - (LFG e
Rogério Sanches), a norma que revogou o protesto por novo júri tem natureza de
norma processual material. Assim, os Nardonis teriam direito ao protesto por
novo júri, ou seja, todos aqueles que praticaram crimes dolosos contra a vida
antes do dia 09/8/08, passaram a ter direito ao protesto por novo
júri. Para 2ª corrente - (Guilherme de Souza Nucci e Gustavo
Badaró), a lei que se aplica aos recursos deve ser a vigente quando a decisão
recorrível foi publicada. Nessa linha, a lei
posterior que altera a competência terá aplicação imediata aos processos em
andamento na 1ª instância. Agora, caso já haja sentença relativa ao mérito, o
processo prosseguirá na jurisdição em que foi prolatada, salvo se suprimido o
tribunal que deverá julgar o recurso. Ex.: justiça militar VS lei Rambo – abuso
de autoridade (exemplo trazido por Renato Brasileiro). O art. 87 do CPC traz a regra da perpetuatio jurisditionis (salvo quando
suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria e
da hierarquia).
Veja a situação da Lei 9.299/96
(art. 9º, III, f) que alterou o CPPM.
Lei que altera competência terá aplicação imediata aos processos em andamento
na 1ª instância. Isso não viola o princípio do juiz natural. Ex.: crime doloso
contra a vida praticado por militar contra civil, passa a ser competência do
tribunal do júri (antes era da Justiça Militar).
Agora veja exemplos recentes:
tráfico internacional de drogas em Município que não seja sede de vara federal:
No tráfico internacional de entorpecentes, por exemplo, cometido no município
Delta/MS, onde não há sede da Justiça Federal, será o crime julgado na vara
federal da circunscrição respectiva. Ocorre que, na vigência da Lei 6.368/76
(art. 27), esse crime praticado em comarca que não fosse sede de Justiça
Federal, era julgado pela Justiça Estadual, com recurso para o TRF. A Lei
11.343/06 (art. 70) alterou a competência para vara federal da circunscrição
respectiva. O que o juiz estadual de Delta/MS, nesse caso, deve fazer após a
entrada em vigor da Lei 11.343/06? Nessa hipótese, o juiz remeterá os processos
à Justiça Federal, tendo em vista que as leis processuais têm eficácia
imediata.
Ex 2: Convocação de juízes de 1ª
instância para atuarem nos tribunais, substituírem desembargados e violação do
princípio do juiz natural: Para a 3ª
seção do STJ é plenamente válido o julgamento feito por maioria de juízes
convocados, mas desde que esta convocação não tenha sido feita por um sistema
de voluntariado (STF HC 86.889).
9.2 COMPETÊNCIA
É o limite e a medida da
jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá dizer o direito. Como função do Estado, é una a jurisdição.
Logo, tecnicamente falando, não se deve falar em jurisdição trabalhista, penal,
militar, etc.
Para Alfredo Buzaid, competência
é a medida da jurisdição. Para Tourinho Filho, é a quantidade de poder
pré-estabelecido em lei conforme a margem de atuação de determinada autoridade.
Classificação da competência:
Para Ada Pelegrine, com base em Chiovenda, a competência se divide:
i) material - qualidade do que
será julgado (matéria, local e pessoa); e ii) funcional - distribuição de
tarefa entre juízes no mesmo processo (fases do processo, objeto do juízo e
graus de jurisdição).
9.2.1 Espécies de
competência:
1.Ratione materiae (absoluta): é
estabelecida em razão da natureza do delito. Ex: crimes militares, eleitorais,
federais.
Obs.: ratione materiae - define a justiça; natureza da infração - define
o órgão.
2.Ratione personae
(ratione funcionae - absoluta): teoricamente,
no processo penal, trata-se de competência por prerrogativa de função (não usar
foro privilegiado).
3.Ratione loci (relativa): é a
competência territorial, determinada em razão do local da consumação do delito,
em regra, de modo a facilitar a produção da prova.
1ª regra - T. do resultado, da
ação e da ubiquidade (apenas para crimes à distância).
2ª regra - Domicílio do réu.
Lembre que o domicílio da vítima não firma competência em matéria penal.
3ª regra - Prevenção
(antecipação): recebimento da denúncia ou algum ato cautelar realizado pelo
juiz em futuro processo. Para Hungria, a prevenção é um “soldado de reserva”.
4. Competência funcional (absoluta): é aquela
estabelecida conforme a função que cada um dos órgãos jurisdicionais exerce no
processo. Subdividida em:
4.1. Competência funcional por
fase do processo: de acordo com a fase do
processo, um órgão jurisdicional diferente exercerá a competência. Ex:
procedimento bifásico do Tribunal do Júri.
A primeira fase é conhecida como sumário da culpa ou judicium accusationis (o juiz sumariante pode dar 4 decisões:
pronunciar; desclassificar; absolver sumariamente; impronunciar - não há prova
suficiente). A segunda fase é denominada judicium causae (o Tribunal do Júri é
composto pelo juiz presidente e pelos 25 jurados, 7 dos quais irão formar o
Conselho de Sentença).
horizontal
4.2. Competência funcional por
objeto do juízo: cada
órgão jurisdicional exerce a competência sobre determinadas questões a serem
decididas no processo. Ex: tribunal do
júri - os jurados decidem tudo sobre a autoria
e materialidade (daí a importância dos quesitos); todas as questões de direito serão decididas pelo
juiz-presidente (arguição de nulidade; fixação da pena).
horizontal
4.3. Competência funcional por
grau de jurisdição: nada mais é do que a competência
recursal – vertical.
Obs.: alguns doutrinadores ainda fazem uma
distinção entre competência funcional horizontal e vertical. Na horizontal: os
órgãos jurisdicionais estão no mesmo plano hierárquico. Já na competência
funcional vertical: planos distintos.
9.3 Competência absoluta e relativa
COMPETÊNCIA ABSOLUTA
|
COMPETÊNCIA RELATIVA
|
Prevalece o interesse público
|
Prevalece o interesse das
partes
|
Essa competência não pode ser
modificada pela vontade das partes. É exemplo de competência improrrogável
(imodificável).
|
Esta competência pode ser
modificada pela vontade das partes. É exemplo de competência prorrogável /
derrogável (modificável).
|
A inobservância de uma regra
de competência absoluta gera uma nulidade absoluta.
|
A inobservância de uma regra
de competência relativa gera uma nulidade relativa.
|
Numa nulidade absoluta o
prejuízo é presumido (não precisa ser comprovado).
|
Numa nulidade relativa o
prejuízo não é presumido (deve ser comprovado).
|
A nulidade absoluta pode ser
arguida a qualquer momento, mesmo após o trânsito julgado, e desde que seja
favorável ao réu (não existe revisão criminal em favor da sociedade).
Obs.: em se tratando de
sentença condenatória ou absolutória imprópria a nulidade absoluta pode ser
arguida mesmo após o trânsito em julgado, seja por meio de revisão criminal
seja por meio de HC.
|
A nulidade relativa deve ser
arguida em momento oportuno (até o prazo da defesa – art. 396-A, CPP), sob
pena de preclusão. O prejuízo deve ser comprovado.
|
A incompetência pode ser
declarada de ofício pelo juiz (art. 109, CPP).
¹
Até quando? Enquanto exercer
jurisdição, consoante o art. 463, do CPC que é aplicado de forma subsidiária.
|
IDEM. Obs.: não confundir à STJ à Súmula: 33-A INCOMPETENCIA
RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO. (cuida do processo cível)
¹ Mas até quando o juiz pode
declarar de ofício sua incompetência?
Antes da Lei 11.719/08, a
incompetência relativa podia ser declarada de ofício até o momento da
sentença.
Com a adoção do princípio da identidade física do juiz no
Processo Penal (art. 399, §2º CPP), o juiz só pode declarar de ofício
até o início da audiência (porque, do contrário, depois de remetido ao juiz
competente, haveria a necessidade de renovar toda a instrução, em razão do
princípio referido).
|
CPP, Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
§1o A exceção será processada em apartado, nos
termos dos arts. 95 a 112 deste Código.
§2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou
se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para
oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
CPP, Art. 109. Se em qualquer fase do processo o
juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declara-lo-á nos autos, haja
ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
CPP, Art. 399, § 2o O juiz que presidiu a
instrução deverá proferir a sentença.
Para ambas:
Ao juízo ad quem não é dado reconhecer de ofício incompetência absoluta e
relativa. Tal reconhecimento ocorre tão-somente nos casos seguintes: de recurso
de ofício ou quando a acusação devolver o conhecimento da matéria ao tribunal.
Obs.: apelação da defesa - a fim
de obter a declaração da incompetência - reconhecida e enviada ao juízo
competente - novo juiz pode fixar pena mais elevada? Não, sob pena de violação
ao princípio da non reformatio in pejus
indireta.
Conseqüências da declaração de
incompetência absoluta:
|
de incompetência relativa:
|
Doutrina - anulação dos atos
decisórios e dos atos probatórios Jurisprudência - somente os atos decisórios
devem ser anulados. OBS.: a partir do
HC n. 83006 o STF passou a admitir a possibilidade de ratificação dos atos
decisórios pelo juízo incompetente.
E no caso do recebimento da denúncia por um juiz
incompetente tem o condão de interromper a prescrição? Não.
A interrupção da prescrição só vai ocorrer quando se der a ratificação do
recebimento da denúncia pelo juízo competente.
|
Doutrina e jurisprudência -
anulação dos atos decisórios. Aqui os atos probatórios podem ser
aproveitados.
|
Para ambas:
De acordo com STF, reconhecida a
incompetência, não é necessário o oferecimento de peça acusatória pelo
respectivo MP, bastando que haja a ratificação da denúncia anteriormente
oferecida (STF HC 70.541). No caso de órgãos do MP pertencentes ao mesmo MP e
do mesmo grau funcional será desnecessária a ratificação, em razão do princípio
da unidade. Contudo, para o STJ não é possível a ratificação da peça
acusatória, sob pena de violação do princípio do promotor natural (RHC 25236 do
RJ).
Cuidado! Em caso de absolvição
de réu por juiz absolutamente incompetente, a sentença, com trânsito em
julgado, será eficaz, impedindo o ofertamento de nova denúncia pelo MP. Agora,
segundo Pacelli, quando o vício referir-se à incompetência absoluta, não será
caso de aplicação do art. 567 do CPP, não se podendo falar em ratificação de
quaisquer atos processuais, ainda que não decisórios, tratando-se, na verdade,
de processo nulo desde o início. Reconhecida a incompetência absoluta do juízo,
os autos deverão ser encaminhados ao Ministério Público oficiante perante o
juiz competente, para total reformulação da opinio delicti. O novo
juiz não pode, jamais, ratificar automaticamente o recebimento da denuncia,
oferecida por órgão ministerial não legitimado, isto é, sem atribuições
constitucionais para a causa.
Conexão e continência - não
poderão alterar as regras de competência absoluta.
|
Conexão e continência - podem
incidir nos casos de competência relativa.
|
Espécies de competência
absoluta:
a)
Competência em razão da matéria;
b)
Competência em razão da pessoa; e
c)
Competência funcional
|
Espécies de competência
relativa:
a)
Competência territorial (entende-se que
auxilia as partes na fixação das provas);
b)
Competência por distribuição;
c)
Competência fixada por prevenção (Súmula
706, STF); e
d)
Conexão e continência
|
Súmula 706
do STF. É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal
por prevenção.
CF
|
EXECUTIVO
|
LEGISLATIVO
|
JUDICIÁRIO
|
OUTROS
|
STF
|
Presidente da República, Vice,
Ministros: BC, AGU, Chefe Casa Civil e CGU.
|
Senadores
Deputados Federais
|
Membros dos Tribunais
superiores (STF, STJ, TSE, TST, STM)
|
MPU (PGR), Ministros do TCU
Chefes de missão diplomática
permanente e comandantes das FA
|
STJ
|
Governadores, vice, e
secretários (podem ser julgados pelo TJ)
|
Ninguém (pode haver previsão
nas CE).
|
Desembargadores estaduais ou
federais
|
MPU que atuam perante TJ;
conselheiros do TCE e TCM.
|
TJ
|
Prefeitos para crimes
estaduais.
|
Deputados estaduais para
crimes estaduais.
|
Juízes estaduais de 1º grau,
mesmo para crimes federais
|
Todos os membros do MP
estadual
|
TRF
|
Prefeitos para crimes federais
|
Deputados estaduais para
crimes federais
|
Juízes federais de 1º grau,
mesmo para crimes estaduais
|
MPU (procuradores que atuam no
1º grau
|
Obs. 1: Lembre que a competência
do TJ e do TRF é excepcionada pelo TRE para o julgamento dos crimes eleitorais
(a do STJ e do STF não, pois estes também possuem competência para julgar
delitos eleitorais).
Obs. 2: As súmulas 208 e 209 do
STJ preveem que, se o prefeito desviar verbas incorporadas ao patrimônio
municipal a competência será do TJ. Agora, se a verba ainda não foi incorporada,
estando sujeita à prestação de contas a órgão federal a competência será do
TRF.
JURISDIÇÃO
|
COMPETÊNCIA
|
Não pode ser prorrogada
|
Pode ser prorrogada
|
A lide não é requisito de jurisdição penal (o
mérito da jurisdição penal é a demanda)
|
É a parcela de jurisdição de cada juiz
|
9.4 Guia de fixação de competência (Trazida pela
professora Ada Pelegrine)
1 Competência de jurisdição –
qual é a justiça competente?
2 Competência originária – o
acusado tem foro por prerrogativa de função?
3 Competência de foro ou
territorial – qual é a comarca competente?
4 Competência de juízo – qual é
a vara competente?
5 Competência interna (também
conhecida como competência de juiz) – qual o juiz competente?
6 Competência recursal – quem
irá julgar o recurso?
9.5 Justiças com competência criminal
Justiças Especiais: a)
Justiça Militar; b) Justiça Eleitoral; c) Justiça do Trabalho; d) Justiça
“Política” (Extraordinária).
Justiça Comum: a)
Justiça Federal (quando comparada com a Justiça Estadual, é tida como Justiça
Especial, porque sua competência é toda discriminada e a da Justiça Estadual é
residual); e b) Justiça Estadual.
9.6 Competência territorial
Regra geral (art. 70 do CPP):
Competência - local da consumação / tentativa – lugar do último ato de
execução.
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo
lugar em que se consumar a infração, ou, no
caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no
território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será
determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de
execução.
§ 2o Quando o último ato de execução
for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em
que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu
resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial
entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a
infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a
competência firmar-se-á pela prevenção.
Os motivos de tal determinação
(competência – local consumação do delito) são:
ð Facilitação
da colheita de prova;
ð Política
criminal (para que todos os aspectos da teoria da pena seja sentido).
Casuística:
Nos CRIMES FORMAIS (ex.:
extorsão mediante sequestro iniciado em Cuiabá - vítima em Várzea Grande -
entrega do dinheiro em Rondonópolis). A fixação da competência se dá no local
da consumação e não do exaurimento do crime.
Nos CRIMES DE
APROPRIAÇÃO INDÉBITA: determina-se o foro com base no local em que
deveria ocorrer a prestação de contas.
Nos CRIMES PLURILOCAIS: são
aqueles que a conduta e o resultado ocorrem em lugares distintos, porém ambos
dentro do território nacional, envolvendo duas ou mais comarcas. A
jurisprudência ignora solenemente, por questões probatórias e política criminal
prevalece o local da conduta, facilitando a instrução probatória (art. 70 do
CPP).
Nos CRIMES DE LIGAÇÃO DE
PRESÍDIOS: consumam-se no local em que a vítima foi
constrangida.
No CRIME À DISTÂNCIA OU
DE ESPAÇO MÁXIMO: são as infrações penais em que a ação e a omissão ocorrem
no território nacional e o resultado no estrangeiro, ou vice-versa. A
competência territorial é a do local onde foi praticado o último ato de
execução ou do local onde foi produzido o resultado. Aqui se aplica o art. 6º do CP (Teoria da
Ubiquidade – lugar da conduta ou resultado), a fim de que nenhum crime fique
sem punição. Ex.: um crime praticado em São Paulo e
consumado na Argentina, a competência será a do local em que por último, no
Brasil, se praticou a conduta (art. 70, p. 1º e 2º, do CPP). Não confunda com o
crime em trânsito, praticado em 3 ou mais países (carta bomba).
Regiões de
fronteira/limítrofes: art. 70, par. 3º, CPP – em caso de regiões de
fronteira não se sabe ao certo até onde vai a cidade, a partir de onde começa a
cidade. Nessa situação de imprecisão de territorialidade, aplica-se a teoria da
ubiquidade, porque o par. 3º do art 70 manda aplicar o critério da prevenção
(aquele que 1º toma conhecimento da causa, que 1º decide nos autos).
Foro supletivo ou
subsidiário: art. 72, par. 1º e 2º, CPP. Se não conhecido o
local da consumação do crime ou do último ato da execução – vai se recorrer a
um critério supletivo, que é o foro do domicílio ou residência do réu.
Nos CRIMES PRATICADOS NO
ESTRANGEIRO – o crime foi aplicado totalmente fora do Brasil. Primeiro
ponto: deve-se atentar para os casos de extraterritorialidade (art. 7º, CP).
Quanto à competência, será da justiça estadual, salvo se presente uma das
hipóteses do art. 109, da CF. Por fim, quanto à competência territorial:
aplica-se o art. 88, CPP (ex: crime praticado contra a vida do presidente da
República na Holanda), o foro competente será o da capital do Estado em que por
último residiu o agente (art. 88 do CPP). Caso nunca tenha residido no Brasil,
o foro competente é o da capital da República (Brasília).
Nos CRIMES PRATICADOS A BORDO
DE EMBARCAÇÕES – AERONAVES: Art. 89 e 90, do CPP. Quando território
nacional, o juízo competente será o do 1º pouso ou atracamento após o crime,
para viagens nacionais. Agora, se for viagem internacional a competência
brasileira será firmada pelo local de saída (caso estejam se distanciando do
Brasil) ou de chegada (caso estejam se aproximando).
CRIME DE FRAUDE no
pagamento por meio de cheque sem provisão de fundos (estelionato- art. 171, § 2º, CP) - a competência é do local da recusa
do pagamento, ou seja, no local da agência da instituição bancária. Súmulas 521
do STF e 244 do STJ. Não confunda com o estelionato mediante a falsificação de cheque (art. 171, caput), em
que o foro competente é o do local do recebimento da vantagem. Súmula n.
48 do STJ.
No crime de FALSO TESTEMUNHO
praticado por carta precatória
tem foro competente o juízo deprecado (onde ocorreu o depoimento). Mas quem é
capaz de detectar isso num primeiro momento é o juízo deprecante. A
análise preliminar desse delito deve ser feita pelo juízo deprecante, pois é
ele que é capaz de aferir num primeiro momento se houve falso testemunho.
INFRAÇÕES DE MENOR
POTENCIAL ofensivo: é determinada pelo local da conduta, de
acordo com a lei.
LEI DE IMPRENSA (não
recepcionada pela CF): era determinada pelo local em que o periódico foi
impresso ou local do estúdio.
CRIME FALIMENTAR: fixada
pelo local da falência ou homologação da recuperação judicial.
COMPETÊNCIA TERRITORIAL PELA RESIDÊNCIA DO RÉU: É
possível em dois casos, a saber: quando não for possível estabelecer o local da
consumação, a competência será firmada pelo domicílio do réu. Ex: crime
patrimonial durante uma viagem de ônibus.
E também nos casos de exclusiva ação penal privada, o querelante pode
optar pelo foro do domicílio do réu, ainda que conhecido o local da consumação.
É o chamado foro de eleição no processo penal. Previsão legal: art. 73, CPP.
9.7 Conexão e continência - não são
causas de fixação, mas de alteração ou de modificação da competência, mas
formas de economia processual e forma de evitar contradições nos julgamentos.
Efeitos:
ð Processo
e julgamento único (simultaneus processus)
– tem a ver com celeridade;
ð Um juízo
exercerá força atrativa em relação ao outro (ex: crime de roubo de carro
praticado na cidade de São, dado em receptação na cidade de Guarulhos. Ambos os
juízes são competentes. Todavia, nesse caso será o da infração mais grave –
Roubo). Tal força atrativa está regulada nos artigos 78 e 79 do CPP. Veja que a
avocação é permitida apenas enquanto estiverem tramitando em primeiro grau.
Agora, se já estiver em tramite perante o Tribunal, será juntado somente em
execução.
Obs.: Em caso de crime
continuado (ex.: vários processos por fraude contra previdência), o critério
para julgamento das ações se dá pela prevenção (STF – HC 89.573). Não se
utiliza nem a conexão, nem a continência. Note que se não forem julgados
durante a fase de conhecimento, deverão ser unidos na fase de execução.
Questão: O que é
competência por prevenção? Ocorre quando há dois ou mais juízes igualmente
competentes; e um deles se antecede ao outro, na prática de algum ato
decisório. Possui caráter subsidiário (art. 83 do CPP).
9.7.1 Atos que
importam em prevenção do juiz:
a) Pedido de explicações em
juízo.
b) Mandado de busca e apreensão.
c) Pedido de fiança.
d) Distribuição de inquérito
policial.
e) Interceptação telefônica.
f) Prisão temporária.
9.7.2 Não geram
prevenção os atos que:
a) Quando o juiz remete cópia
dos autos ao MP (quando o juiz se depara com a prática da infração).
b) HC em primeiro grau,
impetrado contra ato de delegado de polícia.
c) Atos do juiz de plantão.
A Prevenção se trata de espécie
de competência relativa.
9.7.3 Conexão: dois ou mais delitos que se
interligam por algum motivo, devendo, assim, serem julgados no mesmo juízo. Há
3 espécies:
i) Conexão intersubjetiva:
envolve vários crimes e várias pessoas obrigatoriamente.
ð Por
simultaneidade (ou subjetiva-objetiva): duas ou mais infrações
praticadas ao mesmo tempo por diversas pessoas ocasionalmente reunidas. Ex;
Caminhão da Skol que é saqueado após tombar na estrada (art. 76, inc. I, do
CPP). Cuidado! Aqui não entra a rixa (é crime necessariamente plurissubjetivo).
ð Por
concurso: duas ou mais infrações cometidas por várias
pessoas em concurso, em tempo e local diversos, como por exemplo, na quadrilha
especializada no roubo de cargas (art. 76, inc. I, do CPP).
ð Por
reciprocidade: duas ou mais infrações cometidas por diversas
pessoas, umas contra as outras, como no caso da rixa ou pancadaria em torcida (art. 76, inc. I, do
CPP).
ii) Conexão objetiva (ou
lógica / material / finalística ou teleológica): quando um crime ocorre para
facilitar a execução de outro (art. 76, inc. II, do CPP).
iii) Conexão instrumental
(ou probatória ou processual): a prova de um crime influencia na existência de
outro (ex: lavagem de capitais e o crime antecedente). Não é obrigatório, mas o
ideal é que se julgue conjuntamente.
9.7.4 Continência: Vários agentes acusados pela
mesma infração. Um só crime é praticado por duas ou mais pessoas, ou quando uma
só conduta enseja na ocorrência de dois ou mais delitos. Há 2 espécies:
ð Continência
subjetiva (ou por cumulação subjetiva): quando várias pessoas
são acusadas pela mesma infração penal (ex: concurso eventual de pessoas).
ð Continência
objetiva: ocorre em todas as hipóteses de concurso formal de
crimes, como o aberratio ictus (erro
na execução) e aberratio delictio
(erro quanto ao resultado), previstos nos artigos 70, 73 e 74 do CP.
9.7.5 Juízo que
exerce força atrativa:
1ª regra: maior gravidade; 2ª: local
em que foi praticado o maior número de infrações; 3ª: prevenção.
No crime de competência do
tribunal do Júri Vs crime comum, a força atrativa é do Tribunal do Júri, salvo
em relação a crimes militares e eleitorais.
No concurso entre jurisdição
comum e a especial, prevalece esta (ex.: crimes eleitorais conexos a crimes
comuns - serão julgados pela Justiça Eleitoral).
Separação de processos mesmo nos
casos de conexão e continência:
a) No concurso entre a Justiça
Comum e a Militar: separação obrigatória de processos.
b) No concurso entre a Justiça
Comum e o Juizado da Infância e Adolescência: separação obrigatória de
processos.
c) Doença mental superveniente
em relação a um dos acusados: suspensão do processo para este; e prosseguimento
em relação aos demais.
d) Um dos acusados citados por
edital não comparece e nem constitui advogado: suspensão do processo para este
e prosseguimento em relação aos demais. Essa regra somente se aplica aos crimes
cometidos após a entrada em vigor da Lei 9.271/96. Ficarão suspensos o processo
e o curso do prazo prescricional. Para o STF, a prescrição perdura por prazo
indeterminado.
e) No Tribunal do Júri, em
processo por crime inafiançável, quando um dos acusados não for intimado da
pronúncia ou deixar de comparecer a sessão de julgamento (ver Lei 11.689/08).
f) Em virtude das recusas
peremptórias no Tribunal do Júri, quando houver acordo entre os advogados de
defesa dos réus.
Obs.: Lembre-se do P. da
perpetuação da competência, em que a absolvição do réu em um dos crimes que
reuniu o processo não prejudica a competência do juízo para julgar os demais.
Ex.: tribunal do júri desclassifica crime doloso contra a vida para culposo,
continuará competente para julgar o crime conexo.
AULA X - NOVA LEI DE PRISÕES: (Lei
12.403/11). Teve origem no projeto 4.208/01.
Foi sancionada em 04 de maio de
2011 e publicada no dia 5. Entrou em vigor no dia 4 de julho do mesmo ano (de
acordo com a LC 95). Para Alberto Silva Franco, teve aplicação imediata, desde
a vacatio legis. Para Hungria e STF na vacatio legis, a lei não
possui eficácia, portanto não possibilita retroatividade.
Caso da vacatio
legis eterna – Código Penal de Nelsom Hungria. Lei 1.004 de
1969. Nunca entrou em vigor, foi revogada pela Lei 6.578 de 1978.
Tutela cautelar: medida
de urgência durante o processo para assegurar sua eficácia. Note que não há um
processo cautelar autônomo, pois é realizada incidentalmente durante o processo
penal (no CPC é possível essa autonomia).
10.1 Classificação
das medidas cautelares:
i) de natureza civil / reais:
relativas à reparação do dano e ao perdimento de bens. Ex.: sequestro, arresto
e hipoteca.
ii) de natureza probatória:
visam preservar as provas. Ex.: busca domiciliar / pessoal; prova antecipada.
iii) de natureza pessoal:
acarretam algum tipo de restrição à liberdade de locomoção do acusado.
10.1.2 Mudança do título
IX: DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA. Há um
equívoco na nomeação do título, segundo Renato Brasileiro. O ideal seria, ao
invés de “liberdade provisória”, utilizar-se “cautelares de natureza pessoal”.
Para Pacelli: A cautelar
pessoal é a prisão cautelar e a medida cautelar diversa da prisão. A cautelar probatória é
a busca e
apreensão, para fins de não perecimento da prova de autoria e/ou materialidade.
A cautelar patrimonial é a medida de arresto, sequestro e hipoteca, bem
como a restituição de coisa apreendida na seara judicial.
10.1.3 Princípios
que informam a prisão cautelar
1) Presunção de inocência (CADH)
ou não culpabilidade (CRFB/88): desse princípio derivam duas regras
fundamentais:
a) regra probatória: ao acusador incumbe o ônus de demonstrar a
culpabilidade do acusado, devendo este ser absolvido na hipótese de dúvida (in dubio pro reo).
b) regra de tratamento: impede qualquer antecipação de juízo
condenatório, ou seja, a regra é responder ao processo em liberdade e a exceção
é estar preso no curso do processo. O indiciado deve ser tratado como inocente
até que se prove o contrário.
Obs. 1: Na CADH, item 2, há
referência à presunção de inocência. Já, na CRFB/88, a redação do art. 5º,
LVII é feita a contrario sensu
(redação negativa).
Obs. 2.: importante julgado do
STF - HC 84.078 – enquanto tramitam os recursos extraordinários não há o
trânsito em julgado da sentença condenatória, portanto, não é possível a prisão
cautelar, salvo se presentes os requisitos do art. 312, do CPP.
Obs. 3: compatibilidade entre os
incisos LVII e LXI da CF/88. A prisão cautelar não viola o princípio da
inocência, desde que não perca seu caráter excepcional, sua qualidade de
instrumento para eficácia do processo e se mostre necessária à luz do caso
concreto.
Obs. 4: A presunção de inocência
dos investigados e acusados de crimes não impede que a
imprensa divulgue, mesmo que de forma crítica, os fatos correntes (STJ).
2) Princípio da
obrigatoriedade de fundamentação da prisão cautelar pela autoridade judiciária
competente
CF, art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei;
Toda e qualquer espécie de
prisão de natureza cautelar está submetida à
apreciação do Poder Judiciário, seja previamente (prisão preventiva e
temporária), seja pela necessidade imediata de convalidação da prisão em
flagrante.
Questão: O que
é a chamada prisão ex lege?
É uma prisão imposta por força de lei, independentemente de sua análise (da
necessidade de tal prisão) pelo Poder Judiciário. Contudo, tal prisão é
incompatível com a CF e não deve ser admitida, pois o juiz deve ter um contato;
saber da necessidade da prisão cautelar no caso concreto. Resulta da negativa
do legislador em conceder liberdade provisória com ou sem fiança àquele que foi
preso em flagrante. Ex.: (1) art. 44 da Lei de drogas (considerado
inconstitucional pelo STF). (2) caso a pessoa tivesse sendo investigada por
delito com pena igual ou superior a 10 anos, automaticamente era presa
(hipótese antiga – não existe mais). (3) Para o Prof. LFG, exemplo atual de
prisão ex lege ocorre nos casos em
que o legislador veda de maneira absoluta a concessão da liberdade provisória
àquele que foi preso em flagrante. Isso acontece na lei de drogas, em que a
prisão que resulta da negativa do legislador em conceder liberdade provisória com
ou sem fiança àquele que foi preso em flagrante. Esse tipo de prisão não
permite a liberdade provisória. Imagine que uma senhora leve drogas para o
filho preso que está sendo ameaçado por uma facção criminosa. A mãe, para não
ver o filho sofrer ainda mais, faz o que o filho manda. É inegável a
responsabilidade da senhora, mas será que seria necessária sua prisão?
3) Princípio da
Proporcionalidade (Princípio da proibição do excesso): nenhuma restrição a direitos pode ocorrer sem que esse ato
estatal seja razoável, ou seja, adequado, necessário e proporcional aos fins a
que se destina.
(3.1) adequação: a restrição imposta pelo ato
estatal deve ser apta ou idônea a atingir o fim proposto, ou seja, é como se
estabelecesse uma relação de meio e fim.
(3.2) necessidade: intervenção mínima (ultima ratio). Entre as medidas aptas a
atingir o fim proposto, deve o juiz optar pela medida menos gravosa.
(3.3) proporcionalidade em sentido estrito: entre
os valores em conflito deve o magistrado fazer um juízo de ponderação, devendo
preponderar aquele de maior relevância.
Questão: O Que
é a bipolaridade do sistema cautelar brasileiro? Antes da reforma, no processo penal brasileiro, o juiz possuía
apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal, daí o
porquê do nome “bipolaridade”:
1. Prisão cautelar (cautela):
o acusado permanece preso cautelarmente durante o processo; e
2. Liberdade provisória (contracautela): para o acusado que foi preso em
flagrante, o juiz poderia conceder o benefício da liberdade provisória, ficando
o acusado submetido ao cumprimento de algumas condições, ou seja, não deixa de
ser outra forma de cautela em relação ao processo. A liberdade provisória é
uma medida de contracautela, submetendo o indiciado a algumas condições.
Contudo, com a reforma do CPP (Lei 12.403/2011) encerrou-se essa bipolaridade.
Foram criadas mais 09 (nove) medidas cautelares de natureza pessoal menos
gravosas que a prisão (art. 319, CPP), como, por exemplo, retenção do passaporte, obrigação de manter
certa distância de tal pessoa etc. Note que, a bipolaridade
citada se refere ao CPP, mas HÁ, NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL, OUTRAS MEDIDAS
CAUTELARES TÍPICAS DE NATUREZA PESSOAL. Ex.: (1) Medidas protetivas de
urgência previstas na Lei Maria da Penha, que são todas alternativas à prisão
em flagrante do agressor (art. 22, Lei 11.340/06); (2) Suspensão
cautelar da carteira de habilitação (art. 294, CTB); (3) Afastamento
cautelar de prefeitos (art. 2º, II, DL 201/67); e (4) Afastamento
cautelar do funcionário público de suas atividades nos casos de tráfico de
drogas – ilícito com nexo – ligado à atividade exercida (art. 56, §1º da Lei
de Drogas).
Com a reforma, é permitido ao
Delegado atribuir fiança nos crimes punidos com restrição de liberdade de até 4
anos: Ex.: homicídio culposo (art. 121, §3°), aborto provocado pela gestante ou
com o seu consentimento (art. 124), perigo de contágio venéreo (art. 130, §1°),
abandono de incapaz (art. 133, caput), maus tratos qualificado (art.
136, §1°), sequestro ou cárcere privado (art. 148), furto simples (art. 155),
extorsão indireta (art. 160), dano qualificado (art. 163, p. único),
apropriação indébita (art. 168), receptação (art. 180, caput), violação
de direito autoral (art. 184), explosão (art. 251, §1°), quadrilha ou bando
(art. 288), resistência qualificada (art. 329, §1°), contrabando ou descaminho
(art. 334), coação no curso do processo (art. 344), posse, porte e disparo de
arma de fogo (arts. 12, 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento).
Atenção! Não será possível
a concessão de fiança para os seguintes crimes: racismo, hediondos e
equiparados (3T) e crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito.
Questão: Cabe algum recurso contra as medidas cautelares? Para a
defesa: O HC sempre será cabível em
favor da defesa, mesmo para as outras medidas cautelares diversas da prisão,
pois indiretamente estão relacionadas com a liberdade de locomoção do
indivíduo, havendo potencial risco de prisão preventiva em caso de
descumprimento. Eugênio Pacelli discorda com essa possibilidade, não pela
utilização do HC em si, mas pela preferência de julgamento que será dada ao HC
em casos de réu solto. Para a acusação: RESE (art. 581, V), por
interpretação extensiva, sem efeito suspensivo. Lembre-se que para ter esse
efeito, basta impetrar mandado de segurança (o STJ não aceita essa técnica).
Questão: O que é PODER GERAL DE CAUTELA? É um poder atribuído ao juiz autorizando a concessão de medidas
cautelares atípicas, quando nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada
para assegurar a efetividade do processo. A legislação traz várias medidas
cautelares, por exemplo, o arresto, o sequestro etc. Porém, o legislador não
consegue prever todas as medidas cautelares necessárias. O Poder Geral de
Cautela, previsto no art. 798 do CPC, possibilita a adoção de medidas
cautelares inominadas a fim de se evitar situação de perigo que possa
comprometer a eficácia do processo principal.
Ex.: retenção de passaporte.
Questão: É
possível a aplicação de tal poder no processo penal? 1ª corrente - (Antonio
Magalhães Gomes Filho): Não pode ser usado no processo penal, pois violaria o
princípio da legalidade. Assim, tratando-se de limitação da liberdade, é
indispensável expressa previsão legal; 2ª corrente - (posição que tem prevalecido nos tribunais
superiores): é possível a aplicação do poder de cautela no processo
penal. O argumento principal de tal corrente tem a ver com o princípio da
proporcionalidade. Se a medida mais gravosa já é prevista em lei, nada impede a
utilização de medida menos gravosa, quando o juiz verificar que ela é idônea e
suficiente para atingir o fim proposto (HC 94147 – STF).
PROCESSUAL
PENAL. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS À PRISÃO PROCESSUAL).
POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. ART. 798, CPC;
ART. 3°, CPC. 1. A questão jurídica debatida neste habeas corpus consiste na
possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com a revogação da
decisão que decretou sua prisão preventiva 2. Houve a observância dos
princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que
condicionou a revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições
judiciais. 3. Não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV)
e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos
interesses em conflito na apreciação do caso concreto. 4. A medida adotada na decisão
impugnada tem clara natureza acautelatória, inserindo-se no poder geral de
cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3°). 5. As condições impostas não maculam o
princípio constitucional da não-culpabilidade, como também não o fazem as
prisões cautelares (ou processuais). 6. Cuida-se de medida adotada com base no
poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, não
havendo violação ao princípio da independência dos poderes (CF, art. 2°),
tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar
sobre direito processual (CF, art. 22, I). 7. Ordem denegada. (STF, HC 94147, Relatora: Min. ELLEN GRACIE,
Segunda Turma, julgado em 27/05/2008).
10.1.4 Contraditório
prévio: Não é absoluto, pois há casos em que o juiz poderá não observá-lo.
Contudo, a regra é o contraditório, que para Eugênio Pacelli, deve ser
observado, dependendo do caso concreto. Francisco Dirceu de Barros entende não ser
admitido o contraditório em cautelares, pois haveria o risco de tornar a medida
inútil.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser
aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a
instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática
de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente.
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério
Público.
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da
medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação
da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o
juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,
parágrafo único).
§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar (art. 319).
Obs. 1: Note que o § 5º
contempla a cláusula rebus sic standbus.
Obs. 2: A resolução conjunta nº
1 do CNJ / CNMP, determina o reexame anual da necessidade de manutenção das
prisões cautelares.
Questão: A
representação do Delegado necessita da oitiva do MP? 1ª corrente -
o Delegado é dotado de capacidade postulatória, sendo possível a decretação de
medidas cautelares, ainda que não haja a concordância do MP (Eugênio Pacelli); 2ª
corrente - como o MP é o titular da ação penal pública, não é possível
a decretação de medidas cautelares sem a sua prévia oitiva e concordância, sob
pena de decretação de medida cautelar de ofício pelo juiz na fase
investigatória, o que viola o sistema acusatório (Rogério Schietti Machado
Cruz).
Questão: Quais
são as pedras de toque do novo sistema cautelar do CPP? Segundo Eugênio
Pacelli, são os referenciais que fundamentam a medida cautelar imposta
traduzidas no binômio: “necessidade e adequação”.
Questão: caberá
imposição de cautelares em crime culposo? Pacelli entende que, em regra, não,
salvo raríssimas hipóteses em que se justifique tal imposição (criminoso
culposo contumaz: agente que tem vários homicídios e lesões corporais culposas
de trânsito). Renato brasileiro fala que as cautelares são inerentes aos crimes
dolosos, logo, incompatíveis com os crimes culposos.
Questão: É possível
atribuir uma cautelar diversa da prisão em pena de multa? Em decorrência do P. da
legalidade não seria possível, pois não há previsão legal.
10.1.5 Descumprimento
das medidas cautelares: Deve intimar o acusado sobre o
descumprimento, substituindo a pena ou decretar a prisão preventiva. Para
Eugênio Pacelli é possível a conversão para prisão preventiva mesmo não
preenchidos os requisitos legais cumulativos do art. 313 (crimes dolosos com
pena superior a 4 anos). Ex.: furto simples. Para Renato Brasileiro, isso não
seria possível sem observância dos requisitos legais (é possível somente para
os delitos dolosos com pena privativa de liberdade acima de 4 anos).
10.1.6 Convalidação
da prisão em flagrante: Ninguém poderá permanecer preso por conta
de prisão em flagrante anteriormente imposta.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.
Questão: O que é
prisão domiciliar? Não confunda com a do art. 117 da LEP (prisão albergue
domiciliar – que pode ser monitorada eletronicamente). Trata-se de uma substituição
de prisão e não de medida cautelar (recolhimento em período noturno). É
admitida a saída com prévia autorização judicial. Pode ser cumulada com o
monitoramento eletrônico.
10.1.7 Detração: É plenamente possível, segundo
Renato Brasileiro, mesmo para as medidas cautelares diversas da prisão
provisória. O legislador não previu essa hipótese, mas havendo homogeneidade
entre a medida cautelar imposta durante o processo e a pena imposta na
sentença condenatória será possível a detração. Caso não haja homogeneidade,
há quem defenda ser aplicável o critério semelhante ao da remição (art.
126, LEP).
Substituição da prisão
temporária (Para a eficácia das investigações): Para Renato Brasileiro não
seria possível.
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou
acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização
judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis)
anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de
alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos
requisitos estabelecidos neste artigo.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à
infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa
de liberdade.
§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora,
respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
Obs.: a prisão domiciliar pode
ser cumulada com outra medida cautelar. Ex.: monitoramento eletrônico.
10.1.8 Pressupostos cumulativos da prisão cautelar
a) FUMUS COMISSI DELICTI: consiste na plausibilidade do direito de
punir constatada por meio de elementos informativos que confirmem a prova
da materialidade e indícios de autoria.
“Indício”, nessa acepção, significa prova semiplena de menor valor
persuasivo. Art. 312 do CPP.
b) PERICULUM LIBERTATIS: consiste no perigo concreto que a permanência
do suspeito em liberdade acarreta para a investigação, para o processo penal,
para a efetividade do Direito Penal e para a segurança social.
Obs.: o requisito acima estará
presente a partir da constatação de um dos pressupostos a seguir:
ð Garantia
da ordem pública;
ð Garantia
da ordem econômica;
ð Garantia
de aplicação da lei penal; e
ð Conveniência
da instrução criminal.
Cuidado! Não confunda com o
pressupostos da tutela cautelar: i)
garantia da aplicação da lei penal; ii) investigação / instrução criminal; iii)
para evitar a prática de infrações penais. Note que os requisitos são
semelhantes. A prisão somente poderá ser decretada quando as cautelares
diversas da prisão não forem suficientes (medida de ultima ratio).
10.2 PRISÃO
Conceito: é a
privação da liberdade de locomoção em razão do recolhimento da pessoa humana ao
cárcere seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada por
autoridade judiciária competente, seja nos casos de transgressão militar ou nos
crimes propriamente militar.
CF, Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
10.2.1 Espécies de Prisão (há divergência doutrinária acerca da
classificação).
ð extrapenal
(civil, administrativa e disciplinar)
ð penal
(prisão-pena) – após o trânsito em julgado
ð prisão
cautelar / processual / provisória: flagrante; preventiva; temporária; decorrente
de pronúncia; (extinta); decorrente de sentença condenatória recorrível
(extinta).
Antes da reforma processual de
2008, desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes,
a prisão funcionava como um efeito automático da pronúncia ou da sentença
condenatória recorrível. Com as leis 11.689 e 11.719, essas prisões foram extintas
do ordenamento. Portanto, para que alguém seja preso no momento da pronúncia ou
da sentença condenatória recorrível, é indispensável a presença dos
pressupostos que autorizam a prisão preventiva.
Daí o porquê falar que a prisão
preventiva é o “alicerce” das prisões. Veja o que diz o CPP na sentença
condenatória:
CPP - Art. 387. O juiz, ao proferir sentença
condenatória: [...] Parágrafo único. O juiz decidirá,
fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de
prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do
conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
Questão: Quais
são as prisões cautelares no Brasil hoje? Flagrante, preventiva e temporária.
Só há essas três prisões (como prisão autônoma).
10.2.2 PRISÃO CIVIL: A CF/88 somente autoriza
a prisão civil em duas hipóteses: i) devedor de alimentos; e ii) Depositário
infiel (alienação fiduciária prevista em lei e depositário judicial).
CF, Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil
por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável
de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
O inciso supracitado não é
autoaplicável; precisa-se de uma lei infraconstitucional para permitir as
referidas prisões. O problema é que: ao analisar o Decreto 678/92 (CADH) nota-se
a ressalva da prisão civil numa hipótese, a saber: a do devedor de alimentos.
Durante muitos anos depositários infiéis foram presos, por haver entendido que
os tratados internacionais eram recepcionados como leis ordinárias. Contudo, o
STF por meio do RE 466.343 aclarou que os tratados internacionais de direitos
humanos têm status normativo
supralegal, tornando inaplicável a legislação infraconstitucional conflitante
com eles, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação do tratado. O
tratado não revogou nada! Trata-se de não autoaplicação do inciso LXVII do art.
5º da CF, o qual depende de uma lei infraconstitucional.
Assim, segundo Renato Brasileiro,
foi cancelada (revogada) a súmula 619 do STF, conforme informação extraída do
site do STF, em 2009:
No julgamento do HC 92566 (DJe
nº 104/2009), o Tribunal Pleno revogou
expressamente a Súmula 619. Nesse sentido, veja também os seguintes
acórdãos: RE 349703 (DJe nº 104/2009), RE 466343 (DJe nº 104/2009) e HC 87585
(DJe nº118/2009), todos do Plenário.
E em razão da resistência
afloraram as seguintes súmulas:
STF -
Súmula Vinculante 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer
que seja a modalidade do depósito.
STJ -
Súmula n. 419 - descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.
Questão: O que
é prisão compulsória? Também chamada de coercitiva, é aquela em que a própria
lei determina a prisão do individuo independentemente de fumus boni juris, periculum
in mora, indícios suficientes de autoria e participação, ou prova da materialidade
do crime. Em regra, a prisão compulsória não tem previsão legal na legislação
extravagante processual penal, salvo em alguns crimes militares, alimentos e
também há uma discussão sobre o seu restabelecimento nos crimes hediondos pela
nova lei de liberdade e prisão.
Questão: É possível
um juiz criminal determinar pensão alimentícia? Sim, de acordo com a Lei Maria da
Penha.
10.2.3 Prisão do falido: A antiga
Lei de Falência trazia a hipótese de prisão do falido (art. 35, p. único, DL
7.661/45), a qual não foi recepcionada pela CF/88 (súmula 280 STJ).
STJ, súmula
280. O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a prisão
administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da
Constituição Federal de 1988.
A nova Lei da Falência deixa de
prever uma prisão civil ou administrativa do falido, passando a tratá-la como
hipótese de prisão preventiva (art. 99, VII, Lei 11.101/05).
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras
determinações: [...]
VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os
interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva
do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em
provas da prática de crime definido nesta Lei;
Questão: Existe
alguma inconstitucionalidade contida nesse dispositivo? 1ª corrente - é
inconstitucional. O juiz cível não poderia decretar a prisão preventiva. Apenas
a prisão civil de devedor de alimentos poderia ser ordenada por esse juízo. Ele
tem de postular ao MP para que este a requeira perante o juiz criminal. Para o Professor Paulo Rangel, não é possível
que a prisão preventiva seja decretada no juízo falimentar, mas somente pelo
juízo criminal; 2ª corrente - para o Professor Denílson Feitosa,
é perfeitamente possível que a prisão preventiva seja decretada pelo juízo
falimentar, pois é a lei que traz essa possibilidade, não havendo violação ao
juiz natural.
10.2.4 Prisão administrativa: É aquela
decretada por uma autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a
cumprir um dever de direito público, a qual era possível em dois casos: no
estado de sítio ou de defesa. Observe que a nova Lei de prisões revogou
expressamente a prisão administrativa, na medida em que os artigos do CPP que
tratavam de tal prisão passaram a cuidar de matéria diversa (não existe
mais).
Após a CF/88 surgiu divergência
na doutrina acerca da existência da prisão administrativa. Veja: 1ª
corrente - para alguns doutrinadores, a prisão administrativa ainda é
possível, desde que decretada por uma autoridade judiciária. Ex.: prisão do
estrangeiro para fins de extradição (decretada pelo ministro relator do STF),
expulsão (decretada pelo ministro relator do STF) e, por fim, a prisão do
estrangeiro para fins de deportação (decretada pelo juiz federal); 2ª
corrente - (majoritária na doutrina e na jurisprudência) - entende que,
se essa prisão é decretada por uma autoridade judiciária, não se trata de
prisão administrativa, mas de uma prisão com fins administrativos. Ex.:
expulsão, extradição e deportação (RHC 66905).
Obs.: O Estatuto do Estrangeiro (Lei
6.814/80), afirma que a prisão deve ser feita por ordem do ministro da Justiça.
Contudo, hoje não é mais assim, consoante a CF, uma autoridade administrativa
não pode decretar tal prisão.
10.2.5 Prisão domiciliar: É
prevista na CF em duas hipóteses: i) Transgressão militar; e ii) Crimes
propriamente militares: infração específica e funcional do militar (apenas
o militar pode praticar). Independe de prévia autorização judicial ou de
flagrante delito (art. 5º, LXI, CF); só é possível em relação ao MILITAR e visa
preservar dois pilares, a saber: a hierarquia e a disciplina (prazo de 30 dias
de prisão). Observe que não cabe HC em relação ao mérito da punição
disciplinar, porém admite-se o wirt
para questionar a legalidade da punição.
10.2.6 Prisão penal (Carcer
ad poenart): É aquela que resulta de sentença condenatória, com trânsito
em julgado, que impôs pena privativa de liberdade (Art. 5º, LVII da CF). É
estudada em direito penal (Parte Geral: Das Penas).
10.2.7 Prisão cautelar (Processual ou prisão sem pena) - Carcer ad custodiam: É a
prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória
com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo
criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional que não pode ser utilizada
como cumprimento antecipado da pena nem para dar satisfação à opinião pública
ou à mídia.
10.2.8 Lugar e momento da prisão
ð Regra:
qualquer lugar e qualquer hora (art. 283, § 2º, CPP).
ð Exceções:
violação domiciliar e nas eleições.
1ª - prisão nas eleições:
a) Cidadãos: desde 05 dias antes até 48 horas depois da eleição, nenhum eleitor
poderá ser preso, salvo em flagrante delito, sentença condenatória por crime
inafiançável com trânsito em julgado ou por desrespeito a salvo-conduto (é a
ordem concessiva de habeas corpus preventivo;
na verdade, o desrespeito a salvo-conduto significa crime de desobediência e
quem cometer esse delito está em situação de flagrância, havendo redundância do
legislador, pois a desobediência, por si só, permite a prisão em flagrante).
Portanto, o eleitor não pode ser preso temporariamente nem preventivamente. Ver
art. 236, CE.
b) Candidatos:
desde 15 dias antes das eleições.
Ver art. 236, § 1º, CE.
2ª - inviolabilidade domiciliar: CF, Art.
5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinação judicial;
Questão: Qual é
o conceito de casa? O CP traz um conceito:
Art. 150 - § 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão
ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto
aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Exemplos de “casa”: i) Quarto de
hotel; ii) Casa de praia (pouco importa se habitada ou não / o que não se
confunde com casa abandonada); iii) Hospitais; iv) Escritórios de advocacia e
consultórios médicos; e v) Trailer.
Lembre-se que agentes fiscais
(autoridades fazendárias) também dependem de autorização judicial para
ingressar em domicílios (STF - HC 82.788). O STF entendeu ser possível a
entrada de policiais durante a noite em escritório advocatício para instalação
de escuta ambiental.
Questão: Quanto
aos órgãos públicos? Equipara-se ao comércio, ou seja, lugar aberto ao público
não será considerado casa. Porém, o lugar não aberto ao público, como, por
exemplo, onde o juiz exerce sua função (gabinete), é considerada casa.
Obs.: Em caso de flagrante delito, é desnecessária autorização judicial.
Mas é qualquer flagrante que autoriza o ingresso em domicílio sem
autorização? Há duas correntes: 1ª corrente - apenas o flagrante
próprio (art. 302, I e II, CP) autoriza o ingresso em domicílio (Nucci); 2ª
corrente - a CF não especificou a espécie de flagrante delito, logo
qualquer espécie de flagrante autoriza o ingresso em domicílio (Fernando da
Costa Tourinho Filho).
Questão: o que
se entende por DIA? Há duas correntes: 1ª corrente -
período compreendido entre o nascer e o pôr-do-sol (Alexandre de Moraes); 2ª
corrente - dia é o período compreendido entre às 6h e 18h (José Afonso
da Silva). Esse é o critério mais seguro.
Obs.: iniciada uma busca e
apreensão durante o dia, nada impede que se prolongue durante a noite.
10.2.9 Prisão especial: Não é uma espécie de
prisão cautelar, mas uma especial forma de cumprimento de uma prisão cautelar.
A prisão especial só se aplica ANTES do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Questão: Quem
tem direito à prisão especial? A resposta está no art. 295, CPP:
CPP, Art. 295. Serão recolhidos a
quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando
sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o
prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos
municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional
e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado,
salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício
daquela função; [de acordo com o art. 439 os jurados não teriam mais direito à prisão
especial]
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e
Territórios, ativos e inativos.
Outras pessoas: dirigentes e
administradores sindicais; servidores públicos; pilotos de aeronaves mercantes
nacionais; funcionários da PC; professores de 1º e 2º graus; e juízes de paz.
Questão: Caso não
exista um estabelecimento adequado para a prisão especial onde o preso será
colocado? Art. 1º, Lei 5.256/67.
Art. 1º Nas localidades
em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham
direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias
do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na
própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio
consentimento judicial.
Esse dispositivo deve ser lido
juntamente como o artigo abaixo:
CPP, art. 295, § 2º Não havendo
estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela
distinta do mesmo estabelecimento.
Não havendo estabelecimento específico para o preso especial (regra), este
será recolhido em cela distinta
do mesmo estabelecimento. Caso não tenha a cela especial, aplica-se a lei que
fala em prisão no próprio domicílio. Obs.:
Funcionários da justiça criminal, mesmo após o trânsito em julgado, deverão ser
mantidos em separado dos demais presos (art. 84, § 2º, LEP).
Questão: Preso
especial tem direito à progressão de regimes? STF, súmula 717: Não impede a
progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em
julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
Questão: O que é sala de Estado-Maior? Não se confunde com prisão especial e só se aplica às hipóteses de prisão
cautelar (até o trânsito em julgado da sentença condenatória). É uma sala sem
grades e sem portas trancadas pelo lado de fora, instalada no comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares, que
ofereça instalações e comodidades adequadas. Terão direito: advogados, membros
do MP, membros do Poder Judiciário e membros da Defensoria Pública. Lembre-se
que os jornalistas não têm mais esse direito, pois a lei de imprensa foi
julgada inconstitucional.
Caso não haja Sala de Estado-Maior
para o advogado (e somente para o advogado), ele poderá ser preso em seu
domicílio; esta previsão consta do art. 7º, V do EOAB. Cuidado! Não é uma
garantia absoluta do advogado.
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