Na hipótese de estupro de
vulnerável que resulta gravidez, qual vontade deve prevalecer sobre o aborto? A
dos pais ou a da vulnerável?
Nessa hipótese, de acordo com
o artigo 3º, do Código Civil, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil os menores de 16 anos (ou seja, aqueles que ainda não
contam com 16 anos de idade), os maiores de 16 anos, que por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de seus
atos e os maiores de 16 anos (com 16 anos ou mais) que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade.
As pessoas mencionadas acima
são representadas por Curador nomeado pelo Juiz ou pelos pais. Assim, nos
termos do artigo 128, inciso II do Código Penal, o consentimento para o
abortamento ético deve ser dado (1) pelo Curador ou (2) pelos pais. Entretanto,
se a gestante tiver condições de discernimento e puder exprimir a sua vontade,
deverá assinar o consentimento. Embora o artigo 128, inciso II do Código Penal
faça referência apenas ao consentimento do representante legal quando a
gestante for incapaz, ela também há de consentir e assinar a autorização,
quando possível, pois se trata de um ato personalíssimo e a sua vontade há de
ser respeitada e observada também.
Por outro lado, se a
gestante incapaz estiver em condições de exprimir a sua vontade e não consentir
com o abortamento, o ato não deve ser realizado, ainda que os seus
representantes queiram interromper a gestação. Aliás, o Estatuto da Criança e
do Adolescente consagra o princípio do respeito à opinião e à vontade dos
menores e adolescentes. É preciso observar, ainda, que, se a hipótese for de
abortamento sentimental em gestante que não conta com 16 anos, é imprescindível
o consentimento de ambos os pais. Caso falte um deles, compete ao outro o
consentimento. Se um dos pais estiver em local incerto ou não sabido, o outro
fará declaração específica sobre essa circunstância e poderá consentir sozinho.
Caso os pais divirjam quanto ao consentimento, caberá ao Juiz Cível decidir.
Nessa situação o caso poderá ser encaminhado ao Ministério Público, que
promoverá a medida judicial cabível, mas qualquer um dos pais também poderá,
por Advogado, requerer ao Juiz a solução do desacordo. Caso os pais não
consintam com o abortamento, divergindo ambos da vontade da gestante incapaz,
também caberá ao Juiz Cível decidir, suprindo ou não o consentimento dos
representantes, mediante requerimento do Ministério Público. O mesmo deve ser
afirmado com relação aos Curadores dos incapazes.
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