terça-feira, 28 de agosto de 2012

ADMINISTRATIVO/ AULAS V e VI


Aula V – Outros princípios fora do caput do art. 37

6) ISONOMIA OU IGUALDADE

4Igualdade formal: igualdade de todos perante a concessão de benefícios, isenções, vantagens, sacrifícios, multas e sanções.
4Igualdade material: tratar igualmente e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Para verificar a violação desse princípio precisa-se identificar o fator de discriminação e o objetivo da norma. Caso estejam de acordo, compatíveis entre si, não haverá violação. Agora, se não estiverem compatíveis, viola-se o princípio.

4Edital de delegado de polícia que exclui pessoas abaixo de 1,5m (um metro e meio) viola a isonomia, pois isso não significa afirmar que alguém baixa estatura não conseguirá realizar as diligências (o gordo, o magro ou o alto também não poderiam).
4A discriminação deve ser compatível com o objetivo da norma (ex.: deficiente físico não poderá prestar concurso para salva-vidas). Veja que se o indivíduo não tiver condições para prestar a função, a Administração Pública não estará ferindo o princípio da isonomia. Logo, no caso do deficiente físico nada impede que ele exerça atividades administrativas.
4A contribuição previdenciária reduzida para as mulheres não viola a isonomia, tendo em vista a jornada dupla da mulher e a comprovação de resistência física menor (envelhece mais cedo que os homens).
4O limite de idade em concurso público é válido, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser exercido (Súmula 683, do STF).

683. o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. [Art. 27, Estatuto do idoso]

O STF e o STJ entendem que, qualquer tipo de exigência que constar no edital, só será válido se tiver previsão na lei da carreira (ex.: exigência de 3 anos de atividade jurídica para carreira de defensor público).

A jurisprudência completa isso da seguinte forma: as exigências devem ser compatíveis com a atribuição do cargo e devem estar previstas na lei da carreira. Assim, a exigência de dentes para concurso de gari ofende o princípio da isonomia. Celso Antonio critica o exame psicotécnico por não ser uma prova objetiva, pois não há como saber se quem está realizando o exame não é mais louco que o candidato. Todavia, o autor admite ser possível a realização do exame desde que tenha critérios objetivos e esteja no estatuto da carreira.

Segundo Diógenes Gasparini, aos iguais impõe-se tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. O princípio visa a evitar os privilégios, servindo de fundamento para a extinção destes quando existirem. Essa igualdade não significa nivelamento econômico, pois não se trata de uma igualdade material, mas jurídico-formal. Não deve ser entendido como um princípio absoluto, capaz de se converter em obstáculo ao bom e eficaz desempenho da atividade administrativa.

Obs.: lembre-se que é possível alterar as regras do concurso, por advento de lei, até a homologação do certame.

7) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO: O serviço público não pode ser interrompido, em regra.

Exceções:
ðSem aviso prévio (em casos de emergência)
ðCom aviso prévio (em caso de inadimplemento e desobediência de normas técnicas – “gato”)

4Corte de serviço: corrente majoritária – vale o art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95: não há descontinuidade em razão de emergência (sem prévio aviso). Defende-se o comprometimento do fornecimento de energia, pois a empresa pode falir. Para o CDC, não poderá haver corte, pois constrangeria o consumidor.
Direito de greve: norma de eficácia limitada (cabe mandado de injunção). Para o STF, o servidor público exercerá esse direito na forma do trabalhador comum (na forma da Lei ordinária - que ainda não existe). Note que o servidor tinha o direito, mas não podia exercê-lo. Em regra, o Mandado de Injunção possui efeito inter partes. Contudo, passou a ter efeito erga omnes, segundo o STF, visando economia processual em relação ao direito de greve.

Questão: uma norma classificada como contida ou limitada pode ser transformada em plena ou vice-versa? Não, pois a norma permanecerá com seu status, mesmo se surgir uma lei regulamentando. Ex.: Direito de greve do servidor. Mesmo sendo criada uma lei regulamentando-a, seu status permanecerá (eficácia limitada).

8) PRINCÍPIO DA AUTOEXECUTORIEDADE: a cobrança de dívida ativa não é autoexecutória – precisa do judiciário.

9) PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA:

Fundamento constitucional: Art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

4Contraditório: dar conhecimento à existência do processo, criando-se a bilateralidade da relação processual. No processo, o direito do contraditório se dá por meio da citação. No Direito Administrativo, não importa a terminologia utilizada, não há esse primor técnico (seja citação, intimação ou notificação, todos significam o meio que se dará ciência). Ao lado do princípio do contraditório, se ubíqua o princípio da ampla defesa, englobando não apenas a oportunidade de defesa prévia, mas também a garantia de ampla defesa.

4Ampla Defesa: dá a oportunidade para que a parte se defenda, mas não basta dar o prazo para defesa. Ex.: Exigências para efetivação do direito de defesa.

1. Defesa prévia - Procedimento determinado e penas predefinidas. A defesa deve anteceder qualquer condenação. É preciso procedimento e penalidades predeterminados antes da realização da defesa, pois são vedadas as surpresas.
2. Direito à informação - direito de defesa. É a garantia de informação sobre os atos do processo, inclusive a garantia de cópia (reprodução) deve ser respeitada, mas quem custeia as despesas da cópia é o próprio interessado.
3. Garantia de produção de provas - A prova deve ser levada em consideração no convencimento do julgador. Prova produzida e avaliada, isto é, aquela que interfere no convencimento do julgador.
4. Presença da defesa técnica (advogado). Em regra, não é exigível, mas aconselhável. Inicialmente, entendia-se que era benéfica a presença do advogado, pois contribuía para a regularidade do processo. Súmula 343 STJ: “é obrigatória a presença do advogado em todas as fases do PAD”.

Antes era nomeado um defensor dativo que não precisava ser advogado, mas mero servidor.  Problemas: Qual a consequência jurídica da demissão do servidor sem a presença do advogado? Analisando, com base na súmula 343 do STJ, o processo restava-se nulo, logo, a demissão do servidor era ilegal. Assim, o servidor teria o direito de retornar (reintegração) para o cargo de origem quando o ato de demissão ou desinvestidura fosse ilegal. Esse servidor retornaria ao cargo de origem com todas as vantagens do período em que ele esteve afastado (férias, salário, 13º etc.). A matéria foi levada ao STF, que editou a súmula vinculante de n. 5: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a CF”. Nessa senda, a presença do advogado não é mais obrigatória e nem viola a CR, sendo, portanto, facultativa. Isso foi um retrocesso para os princípios administrativos em face do Processo Administrativo Disciplinar.

5. Direito de recurso (Que traduz também o direito à ampla defesa). Esse é o último desdobramento, mas duas ideias devem ser observadas:

45.1. Não pode um edital proibir o direito de recorrer, assim, tem o direito de conhecer a motivação (a decisão precisa ser motivada – a motivação é indispensável para o direito de recurso);
45.2. Não pode condicionar o recurso ao depósito ou arrolamento prévio (é inconstitucional) Impede o direito de recorrer aos que não têm condições financeiras. Hoje, isso está pacificado na jurisprudência, não só no âmbito dos processos administrativos tributários, mas noutros âmbitos administrativos.

súmula vinculante n. 3: Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” [houve uma flexibilização desse entendimento, e não mudança da vinculante]

Agora, após 5 anos de instauração do processo no TCU, o servidor terá direito ao contraditório e a ampla defesa. Trata-se de súmula totalmente relacionada com o contraditório e a ampla defesa. Na primeira parte da súmula, é garantida a participação do interessado em processo do TCU quando dele possa resultar revogação ou anulação de ato capaz de beneficiar o administrado, uma vez que se trata de ato composto já concluído na esfera administrativa. Portanto, sem essa garantia de contraditório no TCU (que age como órgão fiscalizador – ex.: nomeação), o administrado não teria outra oportunidade de se manifestar acerca da decisão desse Tribunal.

Ao contrário, a segunda parte da súmula prevê que, em caso de controle de legalidade de aposentadoria, reforma ou pensão, não há garantia dessa participação do aposentado que, portanto, não terá direito ao contraditório e à ampla defesa no TCU. O que se justifica pelo fato de que os atos de concessão, revisão e revogação de aposentadoria serem atos COMPLEXOS, isto é, se dão em um procedimento administrativo (a ampla defesa e o contraditório acontecem aqui) que conterá tanto a manifestação do administrado como a do TCU, que participa da formação do ato diretamente, e não como controlador ou fiscal após sua conclusão.

Somente com as duas manifestações é que a decisão estará aperfeiçoada.  Veja que, se for preciso duas manifestações para um só ato, basta uma oportunidade ao contraditório e à ampla defesa, cuja prática se dá na Administração Pública.  Logo, o aposentado terá a chance de exercer o contraditório através de recursos administrativos, num momento anterior, na formação do ato.

Assim, resta demonstrado que os princípios do contraditório e da ampla defesa não são de observância compulsória na apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões e melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório, porque, nesses casos, o registro, a cargo do TCU, constitui manifestação tendente apenas a contribuir para a formação do ato administrativo complexo. Será observada nesse tribunal apenas a legalidade do ato.

10) PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Agir de forma razoável significa agir de forma coerente, lógica e congruente. Agindo de forma razoável, estará agindo de forma proporcional. A proporcionalidade está embutida na razoabilidade. Proporcional é o equilíbrio entre atos e medidas (benefícios Vs prejuízos). O ato praticado deve ser proporcional às medidas tomadas. Caso o ato benéfico cause um prejuízo maior, o ato não poderá ser praticado. Ex.: uma abordagem policial pode ser desproporcional.

Esses são princípios implícitos no texto constitucional, somente expresso no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo). Para Maria Silvia Di Pietro, o P. da proporcionalidade está contido no da razoabilidade (vale lembrar que a origem desses princípios é diversa – americana e alemã, respectivamente – mas, na essência, são muito semelhantes).

Art. 2°. Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:
P = Presunção de Legitimidade
R = Razoabilidade
I = Indisponibilidade do Interesse Público
M = Motivação
C = Continuidade do Serviço Público
E = Especialidade
S = Supremacia do Interesse Público
A = Autotutela
[FIONA] = Finalidade

Questão: O Poder Judiciário pode rever ato administrativo? Sim, qualquer ato pode ser revisto pelo Judiciário, desde que seja na seara da legalidade (lei em sentido amplo + regras constitucionais). É certo que o ato administrativo quanto ao mérito não pode ser revisto pelo Judiciário. O mérito é a liberdade (a conveniência e a oportunidade; o juízo de valor do administrador; a discricionariedade). Contudo, se o ato violar o P. da razoabilidade ou da proporcionalidade poderá o judiciário exercer o controle de legalidade.

Obs.: o ente público que necessita da construção de uma escola e de um hospital, ao escolher qualquer um deles, não poderá sofrer controle pelo Judiciário (caso contrário, o Judiciário estaria revendo o mérito). Porém, se a Administração Pública constrói uma praça, descumprindo os princípios administrativos, poderá este ato ser revisto pelo Judiciário (controle de legalidade).

Nesse ponto, cabe destacar uma questão relevante e amplamente discutida na doutrina: O administrador tem a liberdade proporcional. Na prática de ato vinculado, haverá observância somente da legalidade (não há qualquer discricionariedade). Agora, para atos discricionários, o administrador atua com observância da legalidade e do mérito administrativo (que é a oportunidade e a conveniência. Estas são limitadas pela razoabilidade e proporcionalidade). Ao judiciário, cabe apenas a revisão dos atos administrativos por meio de controle de legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionários, sendo relevante, porém, destacar que esse controle inclui, transversalmente, o controle do mérito do ato administrativo, visto que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na CR, logo, são princípios constitucionais. Assim, apesar da prolixidade, insiste-se que o Judiciário pode rever a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, eis que assim agindo estará exercendo simples controle de legalidade em sentido amplo, que acaba repercutindo no mérito, embora não se trate de controle de mérito (ADPF 45). Em resumo, essa corrente defende ser possível o judiciário rever o mérito de forma indireta, fundamentado na proporcionalidade e razoabilidade do ato.

11) PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

É a revisão dos próprios atos da Administração Pública quando:

4a) o ato for ilegal (anulação – efeito ex tunc);
4b) o ato não for mais conveniente (revogação – efeito ex nunc).

Quem pode revogar é a autoridade dentro do mesmo poder (ou a mesma que produziu o ato ou outra superior). Veja que outro poder não poderá revogar atos praticados pela administração (P. da separação de poderes).

Súmula 346, STF: A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais quando deles não se originam direitos.
Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vício que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Maria Sylvia Di Pietro diz que autotutela não significa apenas revisão, mas também dever de cuidado, zelo e proteção com o seu próprio patrimônio (bens e interesses).
Obs.: tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem ser anulados. Quanto ao mérito, somente os discricionários.

12) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Tal princípio deve ser lido da seguinte forma: a) legitimidade (observar as regras morais); b) legalidade (observar as leis); e c) veracidade (corresponder à verdade). 

Esse P. Pressupõe que os atos administrativos são presumidamente legítimos (morais), legais (observam a lei) e verdadeiros. Essa presunção é relativa (iuris tantum), assim, poderá ser afastada mediante prova robusta em sentido contrário, produzida nos autos; o ônus da prova cabe a quem alega e, em regra, quem o faz é o administrado. Veja que a consequência desse princípio é a aplicação imediata dos atos administrativos independentemente de prévia autorização do Judiciário.

13) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Trata-se da criação da Administração Pública indireta pela direta. Quando a Administração Pública Direta (entes políticos “MUDE” – municípios, união, DF e estados) cria a indireta (“FASE” - fundação pública, autarquia, EP e SEM), o ato depende de lei, devendo obrigatoriamente essa lei definir as finalidades. Desse modo, não pode o administrador modificar essa finalidade (paralelismo das formas, pois a finalidade só se altera por meio de lei).   O princípio da especialidade prende os entes da Administração Pública indireta às suas finalidades previstas em lei. Esse princípio vincula também os órgãos públicos a sua finalidade prevista em lei. A ideia surgiu para Administração Pública indireta, mas hoje o princípio também é aplicável aos órgãos públicos (porque também são criados por lei e com finalidades previstas nesta).

A finalidade das pessoas jurídicas da administração indireta deve estar expressa na lei criadora, e a essa finalidade, elas estão vinculadas, não podendo o administrador sobre ela deliberar.


AULA VI – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

6.1 Formas de prestação da atividade administrativa

4Prestação centralizada é aquela prestada pelo centro ou núcleo da administração, ou seja, pela Administração Pública Direta (entes políticos – “MUDE”).
4Prestação descentralizada é o deslocamento do centro para outras pessoas jurídicas; podendo receber as pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta (fundações, autarquias, EP e SEM) ou o particular (concessionárias).

Caso haja transferência de competência de um ente político para outro ente político, significa DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, regida pela CF/88, e não administrativa ou horizontal (ex: do Estado para o Município).
4A DESCONCENTRAÇÃO ocorre quando a atividade é deslocada entre órgãos dentro da mesma pessoa jurídica (ex: presidente da República desloca determinada função de um ministério para outro). A desconcentração ocorre com base na hierarquia.

ð   Desconcentração à mesma pessoa jurídica com a presença de hierarquia.
ð   INTERNO.

4Na DESCENTRALIZAÇÃO, a atividade é transferida mediante outorga (transfere-se a titularidade e a execução do serviço – para Administração Pública Indireta: descentralização por serviço) ou delegação (transfere-se apenas a execução, permanecendo com a titularidade – descentralização por colaboração). Na descentralização inexiste hierarquia (entre a Administração Pública direta com a indireta ou particular), subsistindo apenas controle e fiscalização.

ð   Descentralização à uma nova pessoa jurídica sem hierarquia (apenas controle e fiscalização).
ð   EXTERNO.

A transferência da titularidade do serviço somente ocorre mediante lei. A transferência da execução do serviço pode ser feita através de lei, contrato administrativo ou ato administrativo. 

4Outorga: a criação da entidade que receberá a outorga se dá por lei autorizadora, geralmente por prazo indeterminado. A outorga, necessariamente, se faz para pessoas jurídicas de direito público da administração pública indireta (autarquias e fundações públicas de direito público), em razão da aplicação direta do princípio da indisponibilidade do interesse público, uma vez que implica na descentralização ou na transferência da titularidade e execução da prestação do serviço.

4Delegação: o Estado transfere apenas a execução do serviço, geralmente por prazo determinado, se efetivando por:

ð   Lei (para pessoas jurídicas de direito privado da administração pública indireta – Fundações públicas de direito privado, SEM e EP);
ð   Contrato (para particulares – concessionários e permissionários); ou
ð   Ato unilateral (para particulares – autorizatários – ex: taxi e despachante).

Assim, a delegação admite subdivisão em três espécies: a concessão, a permissão e a autorização de serviços públicos.

Questão: A concessão é uma outorga ( F ).  Lembre-se: delegação = Permissão Autorização Concessão
               
Questão: A Administração Pública pode outorgar a concessão ( C ).
               
Questão: A descentralização da atividade administrativa é a transferência para outra pessoa, que pode ser física ou jurídica ( C ). Ex.: serviço de táxi (pessoa física).

ESQUEMA RESUMIDO:

Administração direta à é centralizada à agentes políticos (M.U.D.E.)

      Desconcentração (criação de órgão ou departamentos)

Administração indireta
à é descentralizada à agentes administrativos (F.A.S.E.)

4Administração Pública Direta: é composta pelos entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. São as pessoas políticas de direito público interno. A relação jurídica entre o Estado e seus agentes ocorre mediante lei (ex: o agente assina em nome do Estado).
4Administração Pública Indireta: pessoas jurídicas administrativas ou administração descentralizada: autarquias, fundações públicas, SEM e EP.

6.2 FORMAS DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

1) concessão de serviços públicos: é feita por contrato administrativo, sempre por prazo determinado, após licitação na modalidade de concorrência, com uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

ATENÇÃO: PPP - são espécies de concessão: a) patrocinada – o prestador recebe do poder público e dos usuários do serviço; b) administrativa – o serviço é prestado diretamente para a administração, sendo esta responsável pela remuneração. São vedadas em 3 hipóteses: i) contratos abaixo de 20 milhões; ii) prazo inferior a 5 anos – com limite em 35 anos; e iii) que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, instalação de equipamentos ou execução de obras públicas. Pode cumular os três requisitos! A licitação das PPPs será sempre por concorrência; o edital poderá prever a inversão das etapas da licitação, bem como lances verbais (viva voz), para aqueles que fizeram propostas de até 5% acima da vencedora. Há uma repartição dos riscos do negócio. 

2) permissão de serviços públicos: é feita por contrato de adesão, unilateral e precário, sempre por prazo determinado, após licitação (não necessariamente na modalidade concorrência), a pessoa física ou jurídica; (ex. casas lotéricas).

3) autorização de serviços públicos: é feita por ato unilateral, por prazo determinado ou indeterminado, sem necessidade de licitação, a pessoas física ou jurídica. Lembre que a autorização é um ato de caráter precário, revogável a qualquer tempo sem direito à indenização (mesmo quando é conferida por prazo determinado). É utilizada quando não há tempo para licitar!
Questão: A outorga (a palavra outorga foi usada na acepção vulgar; trocar por – A REALIZAÇÃO.) da concessão de serviço pode ser feita ao particular.  Sim. O enunciado da questão está correto. Basta notar que a palavra “outorga” foi utilizada na acepção vulgar.


Concessão
Permissão
Autorização
Objeto
Qualquer serviço público
Qualquer serviço público
Alguns serviços
Instrumento
Contrato administrativo
Contrato de adesão, precário (há quem defenda tratar-se de ato administrativo).
Por ato administrativo unilateral
Licitação
Obrigatória na forma de concorrência
Obrigatória em qualquer forma
Desnecessária
A quem se concede
Pessoa jurídica ou consórcio de empresas
Pessoa jurídica ou física
Pessoa jurídica ou física

Prazo
Determinado
Indeterminado, em regra, mas pode ter prazo certo
Determinado ou indeterminado
Controle
Poder concedente (a titularidade não é transferida)
Poder concedente (a titularidade não é transferida)

Rescisão
Encampação, decadência ou caducidade (ocorre a reversão dos bens necessários para a prestação do sv)
Não tem nome específico! (ocorre a reversão dos bens necessários para a prestação do sv)

Serviços
De grande vulto, longo prazo
Médio e pequeno vulto, com curto período

Respondem
Objetivamente. Aplica-se o CDC
Objetivamente. Aplica-se o CDC

Obs:
Não integram a administração pública, mas seus funcionários são equiparados a servidores públicos para fins penais e seus bens são impenhoráveis, quando em uso.
Não integram a administração pública, mas seus funcionários são equiparados a servidores públicos para fins penais e seus bens são impenhoráveis, quando em uso.


Admite o uso da arbitragem
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