1. CONTROLE EXTERNO
DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MP
É certo que a CF, em seu art. 129, VII, dispõe:
VII - exercer o controle
externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no
artigo anterior;
Ademais, a LC n.
75/93 – art. 9º - também trata do assunto.
Art. 9º O Ministério
Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de
medidas judiciais e extrajudiciais, podendo:
I – ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou
prisionais;
II – ter acesso a quaisquer documentos relativos à
atividade-fim policial;
III – representar à autoridade competente pela adoção de
providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir
ilegalidade ou abuso de poder;
IV – requisitar à autoridade competente a instauração de
inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da
atividade policial;
V – promover a ação penal por abuso de poder.
Note que a lei n. 8.625/93 – art. 80 – permite que a LC
supramencionada também seja aplicada aos MPs estaduais.
A atividade de controle externo exercida pelo MP decorre
do sistema de freios e contrapesos previsto pelo regime democrático, visando à
efetividade dos direitos assegurados na CF, além de buscar um comprometimento
maior com a investigação criminal. Esse controle externo não pressupõe
subordinação ou hierarquia dos organismos policiais, o qual deve atuar em
conjunto com as corregedorias das policias se houver a possibilidade para
tanto.
Por fim, tal controle pode se dar mediante duas formas, a
saber:
1. Difuso: o controle difuso é aquele exercido
pelos promotores com atribuição criminal, a qual permite:
1.1. O controle
de ocorrências policiais;
1.2. A
verificação de prazos de inquéritos policiais;
1.3. A
verificação da boa qualidade do inquérito policial;
1.4. O controle e
a verificação de bens apreendidos; e
1.5. A
propositura de medidas cautelares.
2. Concentrado: o controle concentrado é aquele
exercido pelo órgão do MP com atribuições específicas para tanto. Hoje todos os
MPs têm um órgão do MP especializado nisso. Ex: promotor especializado em erro
médico, em crimes ambientais.
2. Formas, possibilidades e manifestações desse tipo de
controle:
2.1. A
verificação das comunicações de prisões em flagrante;
2.2. As visitas
às delegacias de polícia e às unidades prisionais;
2.3. Os termos
de ajustamento de conduta e recomendações;
2.4. As
requisições e os procedimentos investigatórios criminais; e
2.5. As ações
civis públicas na defesa dos interesses difusos, bem como as ações de
improbidade administrativa.
Esses tipos de controle estão previstos na Resolução n. 20
do CNMP.
Obs.: foi ajuizada no STF ADI n. 4.220 – a qual não foi
conhecida, por se tratar a resolução de ato regulamentar.
Questão: O promotor de justiça que inicialmente participou das
investigações e foi posteriormente removido pode ser arrolado como testemunha
pelo promotor que assumiu as investigações? O novo promotor não pode arrolar um
antigo promotor em razão da aplicabilidade da Teoria do Órgão. Eles agem em nome do MP, presentando este (Teoria
da Presentação).
3. Ministério Público e Poder Investigatório
Relativamente à possibilidade de o Ministério Público
promover procedimento administrativo de cunho investigatório, asseverou-se, não
obstante a inexistência de um posicionamento do Pleno do STF a esse respeito, ser
perfeitamente possível que o órgão ministerial promova a colheita de
determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da
materialidade de determinado delito. Entendeu-se que tal conduta não
significaria retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas
constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (artigos 129
e 144), de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e
regular apuração dos fatos, mas também a formação da opinio delicti. Ressaltou-se
que o art. 129, I, da CF atribui ao parquet a privatividade na promoção
da ação penal pública, bem como, a seu turno, o Código de Processo Penal
estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público
pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para
a denúncia. Aduziu-se que é princípio basilar da hermenêutica constitucional o
dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede
os fins, dá os meios. Destarte, se a atividade-fim — promoção da ação penal
pública — foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, é
inconcebível não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP
autoriza que peças de informação embasem a denúncia. Considerou-se, ainda, que,
no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por
policiais, o que, também, justificaria a colheita dos depoimentos das vítimas
pelo Ministério Público. Observou-se, outrossim, que, pelo que consta dos autos,
a denúncia também fora lastreada em documentos (termos circunstanciados) e em
depoimentos prestados por ocasião das audiências preliminares realizadas no
juizado especial criminal de origem. Por fim, concluiu-se não haver óbice legal
para que o mesmo membro do parquet que tenha tomado conhecimento de fatos em
tese delituosos — ainda que por meio de oitiva de testemunhas — ofereça
denúncia em relação a eles.
HC 91661/PE, rel. Min. Ellen
Gracie, 10.3.2009. (HC-91661).
Obs.: o CNJ perdeu o poder de investigar os seus
magistrados. Foi aprovada na CCJ a impossibilidade de o MP investigar, atribuindo
a investigação apenas à polícia judiciária. Mas ainda há um projeto de lei sobre
o tema aguardando aprovação.
Fonte: Fabio Marques (anotações de aula)
PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO
Fonte: Fabio Marques (anotações de aula)
CPP texto 2
Questão: O que é conflito de atribuições? O conflito de
atribuições ocorre no âmbito do Ministério Público acerca da responsabilidade
para a persecução penal. Entre membros do MP do mesmo Estado, a competência para
decidir sobre conflito é do Procurador-Geral de Justiça. Entre membros do MP
Estadual e MP Federal, a competência é do STF (art. 102, inc. I, alínea f, da
CF). Entre membros do MP de Estados diversos será decidido pelo STF (petição
3528, petição 3631 e ACO 853).
Obs 2: O conflito de competência entre duas ou mais
autoridades judiciárias, pode ser negativo
(dois ou mais se dão por incompetentes) ou positivo
(dois ou mais se dão por competentes). Quem
decide é o tribunal superior comum aos dois juízes (tribunal de justiça).
Envolvendo-se um tribunal superior, quem decide é o STF. O conflito entre
juízes de Estados diferentes, ou entre um juiz estadual e um federal, será
decidido pelo STJ, inclusive juizado criminal e juiz criminal. Para encontrar
quem julgará, em regra, basta percorrer a “cadeia hierárquica” e observar o
órgão em comum.
Conflito de atribuições
|
Conflito de competências
|
||
Promotores
do mesmo estado
|
Procurador-Geral de Justiça
|
Juízes
do mesmo estado
|
Tj
|
Procuradores
federais (MPF Vs MPF)
|
Câmara
de coordenação e revisão, com recurso para o PGR.
|
Tribunal
superior e juiz estadual
|
STF
|
Promotores
de estados diferentes
|
STF
(Art. 102, I, “f”)
|
Juizado
criminal Vs juiz criminal
Juizado
federal Vs juiz federal
|
TJ
TRF
|
Procurador
Vs Promotor
|
STF
(Art. 102, I, “f”)
|
Juiz
federal Vs juiz estadual
|
STF
|
Cuidado! Nos Estados de SP, MG e RS existem TJMs. Logo, o
conflito entre juiz de direito do juízo militar com juiz estadual será decidido
pelo STJ. Agora, se o estado não possuir TJM o conflito será decidido pelo TJ
do respectivo estado.
Hipóteses: Drogas em navio à Usuário de drogas = crime de
menor potencial ofensivo a ser julgado por Juizado Especial Federal, sujeito à
Turma Recursal; Tráfico de entorpecentes = julgamento pela Justiça Federal,
sujeita ao TRF. Havendo conflito, quem julgará? A súmula n. 348 do STJ: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir
os conflitos de
competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda
que da mesma seção judiciária”. Essa súmula foi cancelada.
Súmula
428: compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre juizado especial
federal e juízo federal da mesma seção judiciária (mesmo TRF).
Atenção com a súmula 59 do STJ que menciona não haver conflito
de competência quando existir sentença com trânsito em julgado.
Questão: O que é conflito virtual de competência? É um possível
conflito entre os membros do Ministério Público (MPF Vs MP) observando-se as
regras de decisão de conflitos de competência entre os juízes que atuam em
esfera similar. Assim, seria decidido pelo STJ (Eugênio Pacelli). Contudo,
predomina que a decisão será do STF.
PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO
Ao réu preso, o prazo para a conclusão do inquérito é de 10 dias. Se o réu encontra-se
solto, o prazo é de 30 dias (10:30). Note que esses prazos admitem o excesso
justificável.
Esse prazo é processual e não penal, não se contando o dia
de início. Não confunda o prazo para a conclusão do inquérito com o prazo
excessivo de prisão. O prazo da prisão do condenado é penal e não processual.
Para o indiciado solto o prazo será processual. Agora, se estiver preso, há
divergência: 1ª corrente - Guilherme
Nucci defende que o prazo é penal; 2ª
corrente - Denílson Feitosa entende tratar-se prazo processual. O
melhor horário para se apresentar para prisão temporária ocorre às 23 horas,
pois já se conta como primeiro dia.
Esse prazo de 30 dias, para conclusão do inquérito, quando
o réu encontrar-se solto, não tem qualquer consequência, tratando-se de prazo
impróprio, tendo em vista que sua inobservância não produz qualquer consequência
na liberdade.
Questão: Em caso de réu preso, esse prazo de 10 dias descumprido
gera efeitos? Se restar caracterizado um excesso abusivo, não justificado pelas
circunstâncias do delito e/ou pluralidade de réus, é caso de relaxamento da
prisão por excesso de prazo, sem prejuízo da continuidade do processo. Para o
Código de Processo Penal Militar o prazo é de 20 dias, se o réu estiver preso,
e 40 dias, se solto.
Na Justiça federal, o prazo é de 15 dias, se preso, e de
30 dias, se solto, podendo ser duplicado. Pela nova Lei de Tóxicos, se o réu encontrar-se
preso, o prazo é de 30 dias, se solto, o prazo é de 90 dias, podendo ser
duplicado (art. 51 da Lei 11.343/06).
Segundo a Lei de Economia Popular, o prazo é de 10 dias,
estando o acusado preso ou solto.
Tabelinha para o decoreba:
Prazos
|
Conclusão
do inquérito
|
Oferecimento
da denúncia
|
Justiça
Estadual
|
10
dias – réu preso
30
dias – réu solto
|
5
dias – réu preso
15
dias – réu solto
|
Justiça
Federal
|
15
dias – réu preso
30
dias – réu solto
|
5
dias - réu preso
15
dias - réu solto
|
Justiça
militar
|
20
dias – réu preso
40
dias – réu solto
|
5
dias – réu preso
15
dias – réu solto
|
Lei
de tóxicos
|
30
dias – réu preso
90
dias – réu solto
|
10
dias – réu preso ou solto
|
Lei
dos crimes contra economia popular
|
10
dias – réu preso ou solto
|
2
dias – réu preso ou solto
|
Lei
do crime de abuso de autoridade
|
48
horas – réu preso ou solto
|
|
Código
eleitoral
|
10
dias – réu preso ou solto
|
PROCEDIMENTO DO
ARQUIVAMENTO NA JUSTIÇA ESTADUAL: O promotor pede o arquivamento do inquérito e o juiz
decide sobre o pedido de arquivamento. Discordando o juiz do arquivamento,
remeterá os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que poderá:
4Oferecer a denúncia;
4Requisitar diligências;
4Designar outro membro do MP para
oferecer denúncia, sendo este obrigado a oferecê-la;
4Insistir no pedido de
arquivamento, no qual o juiz estará obrigado a arquivar.
Questão: O promotor que pediu arquivamento poderá ser designado
pelo procurador-geral a oferecer a denúncia?
Não, tendo em vista atentar contra a sua independência funcional.
Questão: O novo promotor designado é obrigado a oferecer a
denúncia? O promotor designado atua como
longa manus do procurador-geral (por
delegação), sendo obrigado a oferecer a denúncia.
Quando o juiz remete os autos ao procurador-geral, age
acobertado pelo Princípio da Devolução,
segundo o qual o juiz devolve a apreciação do caso ao chefe do MP, o qual
compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia. Nesse caso, o
juiz exerce uma função anômala de fiscal do Princípio da obrigatoriedade.
Obs: aplica-se também, por analogia, o art. 28 do CPP caso
o juiz discorde do MP por ocasião da sua recusa em ofertar a proposta de
suspensão condicional do processo (sursis
processual), conforme o disposto na Súmula 696 do STF.
Súmula
696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional
do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz,
dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia
o art. 28 do código de processo penal.
PROCEDIMENTO DO
ARQUIVAMENTO NA JUSTIÇA FEDERAL, MILITAR DA UNIÃO E DO DF
JUSTIÇA FEDERAL à Nesse procedimento há uma peculiaridade em relação
ao procedimento do arquivamento da Justiça Estadual. Discordando o juiz do
pedido de arquivamento feito pelo procurador da República ou promotor de
justiça distrital, remeterá os autos para a Câmara de Coordenação e Revisão do
MP Federal ou do Distrito Federal. A decisão da CCR é meramente opinativa, pois
quem decide é o Procurador-Geral da República ou do Distrito Federal.
JUSTIÇA MILITAR à Caso o juiz-auditor militar indefira o
pedido de arquivamento (discorde) formulado pelo MPM, fará remessa dos autos à
Câmara de Coordenação e Revisão do MPM (decisão opinativa), que em seguida
encaminhará para o PGJM. Concordando o juiz-auditor, este deverá remeter os
autos arquivados ao juiz-auditor-corregedor, que poderá concordar ou não com o
arquivamento. Caso discorde o juiz auditor-corregedor, poderá interpor
correição parcial ao STM. Na hipótese do STM conceder provimento ao recurso,
haverá remessa novamente dos autos à Câmara de Coordenação e Revisão do MPM,
para manifestação opinativa, e posteriormente, ao Procurador-Geral da Justiça
Militar que proferirá a decisão final (art. 14, alínea “c”, da Lei 8.457/92 –
Código Penal Militar).
Obs.: Doutrinadores entendem que essa interposição de
correição parcial pelo juiz auditor corregedor viola o princípio da inércia da
jurisdição e também o da imparcialidade do juiz.
PROCEDIMENTO DO
ARQUIVAMENTO NA JUSTIÇA ELEITORAL
Quando o promotor de justiça do MP Eleitoral pede
arquivamento e o juiz discordar desse pedido, fará remessa dos autos ao Procurador-Regional
Eleitoral, que é um procurador-regional da República atuante perante o TRE
(art. 357, p. 1º, da Lei 4.737/65 – Código Eleitoral).
ARQUIVAMENTO NAS
HIPÓTESES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO PROCURADOR-GERAL
Questão: O arquivamento é uma decisão judicial ou
administrativa? Em regra é judicial.
Questão: Quando é que o arquivamento pode ser uma decisão
administrativa? Os crimes contra os parlamentares são de
competência do STF, sendo os autos encaminhados ao Procurador-Geral da
República para o oferecimento da denúncia. Caso o procurador-geral decida pelo
arquivamento, este não será remetido para decisão do STF. Em outras palavras, trata-se
de uma decisão de caráter administrativo.
Obs.: Em regra a decisão de arquivamento é judicial. No
entanto, será uma decisão administrativa do procurador-geral de Justiça ou da
República, quando se tratar de hipóteses de atribuição originária do procurador-geral
ou quando se tratar de insistência de arquivamento previsto no art. 28 do CPP.
Logo, nesses casos não é necessário que o procurador-geral submeta sua decisão
de arquivamento administrativo ao Poder Judiciário (STF – Inquérito 2.054 e HC
64.564).
Se a decisão de arquivamento é do procurador-geral, cabe
pedido de revisão ao Colégio de Procuradores, mediante requerimento do
interessado (art. 12, inc. XI, da Lei 8.625/93). A vítima é o legítimo
interessado no pedido de oferecimento da denúncia (ex.: deputado ofende a vítima
fora de suas funções).
Fonte: Fabio Marques (anotações de aula)
Texto 3
fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2012/09/lei-127142012-institui-sistema.html
Texto 3
Lei 12.714/2012: Institui sistema informatizado de
acompanhamento da execução das penas, da prisão cautelar e da medida de
segurança
ð Estabelece
que deve ser instituído, no prazo de 1 ano, um sistema informatizado de
acompanhamento:
ð da
execução das penas
ð da
prisão cautelar e
ð da
medida de segurança.
Assim, os dados e as informações
da execução da pena, da prisão cautelar e da medida de segurança deverão ser
mantidos e atualizados em sistema informatizado.
Quem tem acesso aos dados e informações desse sistema:
Poderão ter acesso aos dados e
informações existentes no sistema:
a) o magistrado;
b) o representante do Ministério
Público;
c) o defensor;
d) a pessoa presa ou custodiada;
e) os representantes dos
conselhos penitenciários;
f) os representantes dos
conselhos da comunidade.
O magistrado, o representante do
MP e o defensor deverão acompanhar constantemente as os dados e informações do
sistema.
Quais os dados que devem constar no sistema:
I - nome, filiação, data de
nascimento e sexo da pessoa que cumpre pena, medida de segurança ou que está
presa;
II - data da prisão ou da
internação;
III - comunicação da prisão à
família e ao defensor;
IV - tipo penal e pena em
abstrato;
V - tempo de condenação ou da
medida aplicada;
VI - dias de trabalho ou estudo;
VII - dias remidos;
VIII - atestado de comportamento
carcerário expedido pelo diretor do estabelecimento prisional;
IX - faltas graves que a pessoa
tenha sofrido;
X - exame de cessação de periculosidade,
no caso de medida de segurança; e
XI - utilização de equipamento
de monitoração eletrônica pelo condenado (caso ele utilize).
Quem lança esses dados no sistema:
Autoridade policial
(por ocasião da prisão)
|
Qualificação pessoal (inciso I)
Data da prisão (inciso II)
Comunicação à família e ao defensor (inciso III)
Tipo penal (inciso IV)
|
Magistrado
(que proferiu a
sentença ou o acórdão)
|
Tempo de condenação ou da medida aplicada (inciso
V)
Dias remidos (inciso VII)
Se a pessoa está utilizando monitoração eletrônica
(inciso XI)
|
Diretor do estabelecimento prisional
|
Quantos dias de trabalho ou estudo foram prestados
(inciso VI)
Atestado de comportamento carcerário (inciso VIII)
Faltas graves que a pessoa tenha sofrido (inciso
IX)
|
Diretor da unidade de internação
|
Exame de cessação de periculosidade, no caso de
medida de segurança (inciso X)
|
Funcionalidades do sistema:
O sistema terá ferramentas que
|
I – informem as datas estipuladas para:
a) conclusão do inquérito;
b) oferecimento da denúncia;
c) obtenção da progressão de regime;
d) concessão do livramento condicional;
e) realização do exame de cessação de
periculosidade; e
f) enquadramento nas hipóteses de indulto ou de
comutação de pena;
|
II - calculem a remição da pena; e
|
|
III - identifiquem a existência de outros
processos em que tenha sido determinada a prisão do réu ou acusado.
|
Alerta automático dos prazos:
Um dos aspectos mais
interessantes e úteis da nova Lei está neste ponto.
O sistema será programado para
informar tempestiva e automaticamente, por aviso eletrônico, as datas
mencionadas no inciso I (conclusão do inquérito, oferecimento de denúncia,
progressão, livramento condicional etc.)
Receberão esse aviso eletrônico:
I - o magistrado responsável
pelo processo;
II - o Ministério Público; e
III - o defensor.
Recebido o aviso eletrônico, o
magistrado verificará o cumprimento das condições legalmente previstas para
soltura ou concessão de outros benefícios à pessoa presa ou custodiada e dará
vista ao Ministério Público.
Os sistemas de cada Estado e da União deverão ser
interligados
O Poder Executivo federal
instituirá sistema nacional, visando à interoperabilidade das bases de dados e
informações dos sistemas informatizados instituídos pelos Estados e pelo
Distrito Federal.
Sistema complementar ao SINESP
Esta Lei 12.714/2012 veio
complementar as informações do Sistema Nacional de Informações de Segurança
Pública, Prisionais e sobre Drogas – SINESP, instituído recentemente pela Lei
12.681/2012.
Vacatio legis
Esta Lei entra em vigor após
decorridos 365 dias de sua publicação oficial.
fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2012/09/lei-127142012-institui-sistema.html
Texto 4
Pontos relevantes
sobre a Ação Penal
REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO: é a
manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui
interesse na persecução penal do fato.
Para os tribunais não há
necessidade de formalismo na representação. Ex: exame pericial no caso do
estupro – isso basta para demonstrar que a vítima tem interesse na
representação.
Natureza Jurídica: em
regra, trata-se de condição específica de procedibilidade para os processos
penais que ainda não tiveram início. Agora, se o processo já estiver em
andamento e a lei passar a exigir representação, será condição de
prosseguibilidade.
Obs.: em relação à representação
vige o princípio oportunidade/conveniência. A pessoa é livre para representar
ou não. Autonomia da vontade. Lembre que pode ser dirigida à autoridade
policial, MP ou juiz (o Juiz remeterá ao Delegado ou MP).
Prazo: é o
mesmo para oferecer a representação (idem no caso da queixa-crime). É o prazo decadencial (prazo
fatal e improrrogável) de 6 (seis) meses
e, em regra, a contagem começa a partir do conhecimento da autoria.
Exceção/CUIDADO: com o crime do art. 236 do CP (Induzimento a erro essencial
e ocultação de impedimento).
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro
contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e
não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por
motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Aqui a ação penal só pode ser
ajuizada depois do trânsito em julgado da sentença do cível que anule o
casamento. Logo, neste caso o prazo não se conta a partir do conhecimento da
autoria. O prazo também é de seis meses, decadencial, mas a contagem é
diferente.
Esse prazo decadencial é fatal
e improrrogável. Não se suspende nem é interrompido com o pedido de
instauração de inquérito policial.
Por fim, a natureza jurídica da
decadência é a causa extintiva da punibilidade penal, logo, é o prazo do
dir. penal em que o dia do início já está valendo.
LEGITIMIDADE PARA OFERECIMENTO
DE REPRESENTAÇÃO (E TAMBÉM QUEIXA-CRIME):
1. Maior de 18 anos (art. 5º do CC): a Súmula
594 do STF perdeu a aplicação, pois se aplicava antes do CC/02;
2. No caso do mentalmente enfermo e menor de
18 anos (art. 33 do CPP), oferece a representação é o representante legal (qualquer
pessoa que de algum modo seja responsável pelo menor ou enfermo). Se
não tiver representante ou se colidirem os seus interesses com o do menor ou
enfermo (ex: o pai é o autor do delito), o juiz nomeará CURADOR ESPECIAL. Esse
curador não é obrigado a oferecer queixa-crime ou a representação, pois o próprio
artigo 33 do CPP denota faculdade. Veja:
CPP - Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito)
anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante
legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá
ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.
Questão: A decadência
para o representante legal atinge o direito do incapaz? A doutrina é dividida: 1ª corrente
– Luiz Flávio Gomes e Eugênio Pacelli de Oliveira: a decadência para o
representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não
tenha completado 18 anos; 2ª corrente - Capez e Nucci: cuidando
de incapaz, não há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido.
Portanto, a decadência para o representante legal não atinge o direito do
menor. O prazo só começaria a contar quando a pessoa atingisse a capacidade. No
caso de um menor, a partir do momento que fizer 18 anos. Vale lembrar que houve
uma mudança no art. 111, CP, que trata do início da prescrição para os crimes
contra criança e adolescente:
Art. 111, V, CP – nos
crimes praticados contra a dignidade sexual de criança e adolescente, da data
em que a vítima completar 18 anos, salvo se o MP já houver oferecido denúncia
[acrescentado dia 18 de maio de 2012].
3. No caso da vítima menor de 18 anos casada:
busca-se nomeação de um curador especial ou aguarda-se o alcance da maioridade.
A emancipação não repercute no Processo Penal. Note que nem o marido poderá
exercer o papel de representante legal.
4. No caso de morte do ofendido: salvo no caso
da ação penal personalíssima, ocorre a chamada sucessão processual ao (CADI)
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. O direito de oferecer a
representação ou o direito de oferecer a queixa-crime é repassado ao CADI,
consoante art. 31, CPP, in verbis:
Art. 31. No
caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o
direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.
Por fim, a maioria da doutrina
entende que é (CCADI) – cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão
-, contudo, o professor frisa que isso é uma analogia prejudicial, pois quanto
menos pessoas tiverem nesse rol melhor para o acusado.
Obs. 1: C.A.D.I - essa ordem é preferencial.
Obs. 2: conflito entre os
legitimados: um quer iniciar e o outro não - prevalece a vontade de quem tem
interesse de dar início a persecução
penal.
Obs. 3: o prazo que possui o
sucessor é também o decadencial de 6 meses. Se o sucessor tomou conhecimento da
autoria na mesma data que a vítima, terá direito ao prazo restante, contado
imediatamente após a morte; agora, se o sucessor não tinha conhecimento da autoria,
o prazo restante só começará a correr a partir do momento em que adquirir essa
consciência.
Obs. 4: O STF, o STJ e a
doutrina amplamente majoritária defendem que a representação não demanda rigor
formal. A representação tem forma livre.
Retratação da
representação:
É possível, mas só até o
OFERECIMENTO da denúncia (cuidado, nos exames cai “RECEBIMENTO” da
denúncia) – art. 25 do CPP. A representação será irretratável depois de
oferecida a denúncia, em regra (exceção: Lei 11.340/06, art. 16 - Lei Maria da
Penha). Vale observar que o direito de representação poderá ser exercido,
pessoalmente ou através de procurador com poderes especiais, mediante
declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à
autoridade policial.
A lei usa a expressão “renúncia”
de maneira equivocada, pois não se pode renunciar a um direito que já foi
exercido. Na verdade, trata-se de RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO, que pode
ser feita até o recebimento da denúncia, em audiência
especialmente designada para tanto. O art. 16 da Lei 11.340/2006 não determina
que a renúncia se dê na presença do representante do Ministério Público.
RETRATAÇÃO DA RETRATAÇÃO DA
REPRESENTAÇÃO:
Seria uma nova representação, a
qual é possível, desde que se faça dentro do prazo decadencial de 6 meses
(Nesse sentido Damásio, Mirabete, Capez e Pacelli). Para a defensoria, após a
primeira retratação, ocorre a extinção da punibilidade, impedindo nova
representação (Tourinho Filho).
EFICÁCIA OBJETIVA DA
REPRESENTAÇÃO:
Feita a representação contra
apenas um dos coautores, esta se estende aos demais. Por outro lado, feita a
representação contra um fato delituoso, esta não se estende aos demais crimes,
pois a vítima representa em relação aos fatos. Para a defensoria, não se
estende aos não mencionados na representação. Luiz Flávio Gomes entende que, a
representação tem eficácia subjetiva. Se a vítima representa, ela representa em
relação aos autores do fato e não em relação aos fatos. Se a vítima representa
apenas contra um e não representa contra outro, e os dois são infratores, esse
fato geraria a renúncia ao exercício do direito de ação.
Requisição do Ministro da
Justiça:
A natureza jurídica é de
condição específica de procedibilidade. Ex.: crime contra honra contra o
Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro (art. 145, parágrafo
único, CP).
A requisição não é
sinônimo de ordem, porque o titular da ação penal continua sendo o MP, o qual
vai averiguar a presença das condições da ação para mover a denúncia.
Prazo para a requisição: não
está sujeita a prazo decadencial (contudo, o crime, obviamente, estará sujeito
ao prazo prescricional – do art. 109, CP).
Retratação da requisição: 1ª
corrente - (Capez): não é possível a retratação da requisição por ser
um ato político, podendo prejudicar a imagem do cenário político brasileiro e
também por falta de previsão legal; 2ª corrente - (LFG, Nucci e
Denílson Feitosa): utilizando-se da analogia, que é uma forma de autointegração
da norma, até o oferecimento da denúncia é possível a retratação da requisição,
pois é possível demitir um Ministro da Justiça, por exemplo.
AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA
Tem amparo constitucional.
CF, art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública,
se esta não for intentada no prazo legal;
Só é cabível em face da inércia
do MP.
Deve-se perguntar se o crime
possui um indivíduo que possa ser individualizado. É necessária a presença de
um ofendido individualizado, já que a falta impede o exercício da queixa
subsidiária. Não cabe contra os crimes de: embriaguez ao volante; crimes de
perigo; tráfico de drogas; contra a saúde pública; incolumidade pública (são
crimes que não têm um ofendido individualizado).
Cuidado! por força de lei, há
uma exceção a isso, certas pessoas têm legitimidade.
Ex. 1: art. 80 do CDC (podem
propor a queixa subsidiária: o PROCON e associações de defesa do consumidor).
Ex. 2: art. 184, p. único, da
lei 11.101/05 (Lei de Falências e recuperação judicial): Qualquer credor
habilitado e também o administrador judicial podem ingressar com a ação penal
privada subsidiária.
Prazo para o oferecimento da
queixa subsidiária:
A partir da inércia consumada
por parte do MP, inicia-se o prazo decadencial do querelante para o
oferecimento da queixa subsidiária, o qual se finda no prazo de 6 meses,
contado a partir do momento que ficar caracterizada a inércia do MP.
Questão: A
perda do prazo decadencial por parte da vítima, neste caso, acarreta a extinção
da punibilidade? Não, pois tal ação penal, em sua essência é pública. A vítima
perde o direito dela de propor a ação privada subsidiária. Assim, o MP até o
momento da extinção da punibilidade poderá oferecer a denúncia.
Obs.: Essa decadência é chamada
de decadência imprópria, consoante a doutrina.
Questão: Qual o
prazo para ingressar com a ação subsidiária?
É também de 6 meses, mas o termo inicial é diferente. Começa do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia – 15 dias. Leva em conta
o início da contagem do direito penal (inclui o dia do início).
Questão:
Durante esse prazo de 6 meses o MP está impossibilitado de agir? Durante o
prazo de 6 meses existem colegitimados, tanto o MP, quanto a vítima podem agir.
Após os 6 meses, volta a legitimidade para o MP.
Questão: Esse
prazo de 6 meses é decadencial? Admite decadência sem, no entanto, extinguir a
punibilidade. É um exemplo de decadência que não extingue a punibilidade.
Poderes do MP na ação privada
subsidiária da pública (art. 29 do CPP):
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação
pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao MP aditar a
queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os
termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo
tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte
principal.
ð Repudiá-la
e oferecer denúncia substitutiva;
ð Aditar a
queixa;e
ð Retomar
a ação como parte principal.
a) Repudiá-la
e oferecer a chamada DENÚNCIA SUBSTITUTIVA: o MP pode repudiar a queixa
mesmo que ela esteja perfeitamente apta - se o MP repudia, é obrigado a
oferecer denúncia, não podendo pedir arquivamento.
b) Aditar a
queixa: tanto para incluir corréus, ou outros fatos delituosos, como para
incluir circunstâncias de tempo e de lugar.
c) Retomar
a ação como parte principal: se o querelante for negligente o MP retoma ação
como parte principal, o que é denominado AÇÃO PENAL INDIRETA.
Ação penal nos crimes contra a
honra: Regra: ação penal privada.
Exceções:
ð Durante a propaganda eleitoral - ação
penal pública incondicionada;
ð Crimes militares contra a honra - ação
penal pública incondicionada. Ex: cabo contra um cabo;
ð Crime contra a honra do Presidente
da República ou Chefe de governo estrangeiro - ação penal pública
condicionada a requisição do Ministro da Justiça;
ð Crime contra a honra de servidor
público em razão de suas funções (Súmula 714 do STF) –
legitimidade concorrente (direito de opção). Crime contra a honra de servidor
público em razão de suas funções caberá ação penal pública condicionada de titularidade
do MP ou ação penal privada de titularidade do servidor público (lembre da ação
penal alternativa). De acordo com o STF, se o servidor ofendido optar pela
representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada (HC 84659-9 MS).
Queixa
|
Representação
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Admite perdão do ofendido
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Não se admite perdão do ofendido
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É possível Perempção
|
Não é possível perempção
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Cabe retratação extintiva da punibilidade
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Não cabe retratação extintiva da punibilidade
|
Ação nos crimes de injúria:
Injúria real – CP - Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a
dignidade ou o decoro: [...] § 2º - Se a injúria consiste em violência (tapa no
rosto) ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se
considerem aviltantes: Pena -
detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à
violência - ação penal privada. Se
praticada mediante lesão corporal - ação penal pública. Se a lesão corporal for
leve (será ação penal pública condicionada a representação); se a lesão
corporal for grave ou gravíssima (será ação penal pública incondicionada);
Injúria racial – CP - Art. 140 - Injuriar alguém,
ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: [...]
§ 3o Se a injúria consiste na
utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a
condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: até antes da Lei
12.033/09 a ação penal seguia a regra geral (era privada); a novidade trazida
por tal lei, pe que esse crime passou a ser um crime de ação penal pública CONDICIONADA
a representação;
ANTES DA LEI 12.033/09
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DEPOIS DA LEI 12.033/02
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Regra: ação penal de iniciativa privada
|
Regra: ação penal de iniciativa privada
|
Exceções:
i) injúria real com lesão à ação penal pública
incondicionada, mesmo se a lesão for leve. Agora, se for injúria real com
vias de fato, cairá na regra da ação privada.
ii) crime contra a honra do Presidente da
República ou chefe de governo estrangeiro à pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça.
iii) crime contra a honra do servidor
público no exercício da função à ação penal pública
condicionada à representação da vítima.
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Exceções: manteve as 3 anteriores e criou uma
quarta exceção: injúria preconceito à a ação penal passou a
ser pública condicionada à representação da vítima.
|
Note que a queixa possui causas extintivas da
punibilidade que a denúncia não tem, aumentando o espectro punitivo do
Estado. Logo, a alteração dessa lei no processo penal deve respeitar os fatos
pretéritos, os quais continuam dependendo de queixa. Uma interpretação
contrária causaria a subtração de inúmeros institutos extintivos da
punibilidade do agente (renúncia, perdão do ofendido, perempção etc).
|
Não confunda injúria real com Racismo. O racismo é
uma oposição indistinta a toda uma raça, cor, etnia, religião ou procedência
nacional, o qual é de difícil configuração. Quando não é dirigido a uma
pessoa, mas sim a toda uma coletividade. Ex: teria de ter uma placa no
restaurante - “não atendemos pessoas de cor branca”. A ação penal no crime de
racismo é pública incondicionada.
Ver - STJ RHC 19166 e STF HC 90187 (brasileiro a
bordo de aeronave americana sobrevoando território brasileiro, ofendido por
pelo comissário americano – entenderam que não se tratava apenas de injúria
preconceituosa, configurando crime de racismo, atentado contra a procedência,
crime esse de ação pública incondicionada).
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ETAPAS DO PROCEDIMENTO:
1) pedido de explicações (é
facultativo) perante o juiz criminal, tornando-o prevento. A recusa do acusado
não gera presunção de autoria ou pratica do delito.
2) oferecimento da queixa: será
dado vista ao MP no prazo de 3 dias.
3) notificação do querelante e
do querelado para audiência de conciliação sem advogado. Discute-se a natureza
jurídica dessa notificação: 1ª corrente - condição objetiva de
procedibilidade especial; 2ª corrente - condição objetiva de
procedibilidade imprópria; 3ª corrente - condição objetiva de
prosseguibilidade da ação penal. Se o querelante não comparecer, para o STJ
haverá perempção.
4) recebimento da queixa
5) citação do querelado e interrogatório
6) daqui em diante rito
ordinário: apresentação da defesa no prazo de 3 dias. É possível a retratação
em caso de ação privada, para calúnia e difamação, até a sentença. Também é
permitida a exceção da verdade e notoriedade (não cabe para calúnia).
LEI N. 12.015/09 – LEI DOS CRIMES SEXUAIS
Antes da lei 12.015/09
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Depois da lei 12.015/09 - de 07-08-09
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Regra: ação penal privada (mesmo nos casos de
presunção de violência).
Exceções:
i) quando a vítima fosse pobre a espécie de ação
penal pública condicionada a representação, mesmo que houvesse defensoria
pública na comarca. STF RHC 88.143 – Joaquim Barbosa;
ii) crime sexual cometido com abuso do poder
familiar - ação penal publica incondicionada;
crime sexual fosse cometido com violência real
(que é o emprego de força física sobre o corpo da vítima como um meio para a
prática do ato sexual) - ação penal pública incondicionada - SÚMULA STF
(valia tanta para o antigo atentado violento ao pudor).
iii) Crime sexual qualificado pela lesão grave ou
morte - ação penal pública incondicionada.
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Regra: ação penal pública condicionada a
representação.
Exceções:
i) a lei prevê que se o crime for cometido contra
vítima menor de 18 anos - ação penal pública incondicionada;
ii) pessoa vulnerável - ação penal pública
incondicionada.
iii) idem.
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STF - 608. No crime de
estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada.
ð O
fundamento dessa súmula é o art. 101 do CP.
A ação penal no crime complexo - Art. 101 - Quando a lei considera como
elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem
crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer
destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
Ação penal extensiva: em um
crime de ação penal privada composto por elementos que isoladamente constituem
crimes de ação penal pública opera-se uma extensão da natureza da ação pública,
passando o crime a ser tratado de iniciativa pública.
Ação penal crimes sexuais
Art.
225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se
mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo
único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada
se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações
descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de
natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O problema desse quadro é fazer
um link com a exceção de ontem e a de hoje. Alguns dizem que o crime com
violência real passa a ser condicionado à representação. Outra questão é sobre
os processos em andamento (o que fazer com os processos em andamento? Se a
época era pública incondicionada - não vai precisar da representação (Rogério
Sanches); já em outro sentido (Nucci e Auri Lopes Junior) diz que a
representação passa a ser uma condição de prosseguibilidade para os processos
penais em andamento em razão de crimes sexuais cometidos com violência real.
Por fim, a doutrina diz que
apesar do silêncio da lei, no caso de lesão grave ou morte no caso de crime
sexual, continua sendo pública incondicionada. Como sustentar isso? Com o art.
101 do CP.
AÇÃO PENAL NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de
álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem: (revogado)
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência:
Questão: Como
se prova uma embriaguez ao volante? Pela antiga redação havia três formas:
exame de sangue, bafômetro e exame clínico. Pela nova redação, além destas
provas, outras são admissíveis, como: prova testemunhal, fotografias etc.
Ninguém no Brasil, com base na CF, está obrigado a oferecer o corpo para
realização de provas contra si mesmo (veremos aula adiante).
O art. 291 do CTB prevê que, aos
crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código,
aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se
este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995, no que couber.
Art. 291, § 1o - Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal
culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de
1995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo
automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em
50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).
Nestas três exceções, a infração
deixa de ser de menor potencial ofensivo, sendo processado junto a vara comum,
cabendo prisão em flagrante, fiança, suspensão do processo. A ação passa a ser pública
incondicionada, e não condicionada como no JECrim.
Essa lei não retroage, sendo
aplicado em crimes cometidos a partir de 20 de junho de 2008. Antes se admitia
a transação penal na embriaguez, agora não mais. Porém, cabe suspensão
condicional do processo, pois a sentença mínima é inferior a 1 ano. Crimes até
19 de junho de 2008 - admite-se transação penal. O racha não foi alterado,
aplicando-se todas as regras do juizado.
Antigamente, o art. 306 exigia a
existência de uma vítima concreta (perigo concreto determinado). Logo, não se
exige mais vítima concreta. Apesar de não constar a expressão “sob a influência
de”, para incorrer no art. 306, deve o agente conduzir o veículo sob influência
de álcool. Recentemente, o STF julgou que é constitucional o crime de perigo
abstrato. Certa doutrina diz que viola princípios constitucionais (lesividade,
ofensividade, tutela ao bem jurídico).
AÇÃO PENAL EM CRIMES AMBIENTAIS - Ação
Penal Pública Incondicionada.
Admite-se a responsabilidade
penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação
simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu
benefício (TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO). Se a denúncia for oferecida
somente contra a pessoa jurídica, haverá a inépcia da peça acusatória. Isso, no
entanto, não significa que ambos devem ser obrigatoriamente condenados para que
a pessoa jurídica seja criminalmente responsabilizada (Dias Tófoli).
Atenção: como pessoa jurídica
não é dotada de liberdade de locomoção, não pode figurar como paciente em habeas corpus, cabendo apenas mandado de
segurança.
Conferir os julgados: STJ, RMS
20.601 e STF, HC 92.921.
AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE LESÃO CORPORAL LEVE ENVOLVENDO
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER
Há antinomia na própria lei
11.340/06, havida entre os arts. 41 (não se aplica a Lei 9.099/95) e o art. 16.
Veja os dispositivos:
Art. 41 – Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra
a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei
9.099/95.
Art. 16 – Nas ações penais públicas condicionadas à representação
da ofendida, só será admitida a renúncia à representação perante o
juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do
recebimento da denúncia e ouvido o MP.
Conclusões: Lesão corporal leve
envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher: inicialmente, a
doutrina entendeu que o crime seria de ação pública incondicionada por força do
art. 41 da Lei Maria da Penha (STJ, HC 96.992).
O art. 16 da Lei Maria da Penha,
por especulação doutrinária, continuaria válido para outros delitos que não o
de lesão corporal leve, ou seja, caberia ação penal condicionada à
representação. Ex: estupro praticado pelo marido contra mulher pobre.
Contudo, o STJ definiu que a
lesão corporal leve em violência doméstica enseja AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA
À REPRESENTAÇÃO (num último - mês de março de 2010 - julgado de um Resp –
da 3ª secção do STJ – o qual uniformiza o entendimento do tribunal). Argumento:
impediria uma eventual reconciliação.
Questão: Essa
lei é aplicada no caso de namoro? Depende do caso concreto (art. 5º, III),
consoante entendimento do STJ.
AÇÃO PENAL POPULAR (qualquer do povo). Em se
tratando de ação penal constitucional não condenatória, será um HC. Em relação
aos crimes de responsabilidade praticados pelos Ministros do STF, é admitida a
ação a ser proposta por qualquer do povo. Não podemos considerar essa ação uma
ação penal, porque crime de responsabilidade não é crime, não é espécie de
infração penal. Esse crime de responsabilidade é considerado uma infração
político-administrativa, logo essa manifestação de qualquer do povo deve ser
considerada como mera notícia do crime de responsabilidade, do fato. Essa ação
é chamada ação penal popular condenatória.
Espécies:
1) Habeas Corpus
(tecnicamente não é uma ação penal, mas e, uma ação libertária);
2) Faculdade
de qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos nos crimes de
responsabilidade (na verdade é uma infração político-administrativa).
Ação penal ex officio:
somente HC de ofício é uma ação penal ex
officio.
Habeas Corpus: Foi
recepcionado como cláusula pétrea. É tratado como recurso no CPP, mas
tecnicamente é um instrumento autônomo de impugnação. i) Repressivo: a
liberdade já foi cerceada e o fim é a expedição de alvará de soltura; ii)
preventivo: para risco iminente à liberdade e o fim é a expedição de um
salvoconduto (ordem judicial que impede a concretização da prisão por aquele
fato); iii) suspensivo (trazido por LFG): tem cabimento quando a ordem de
prisão já foi expedida, mas o mandado ainda não foi cumprido. A finalidade é
uma contra-ordem de prisão, suspendendo os efeitos do mandado já existente; iv)
trancativo: visa trancar uma ação penal ou inquérito policial. Lembre que as
hipóteses de cabimento estão elencadas no art. 648, CPP: quando não se
reconhece uma hipótese de extinção de punibilidade; quando o processo for
manifestamente nulo etc.; v) nulificador: visa o saneamento de um vício que
acarreta a nulidade do processo, determinando a repetição do feito; vi)
extintivo: se já está extinta a punibilidade
pela prescrição ou por qualquer outra causa pode-se impetrar HC para que
esta situação jurídica seja declarada.
Qualquer do povo pode impetrar
um HC, inclusive os analfabetos, menores de idade, loucos e até mesmo pessoas
jurídicas. Só não é possível o HC apócrifo (anônimo). Lembre que é
exigida a capacidade processual (estar em juízo).
Autoridade coatora
|
Tribunal competente
|
Particular
|
1ª instância (justiça estadual ou federal)
|
Delegado de polícia
|
Estadual à juiz de 1º grau da JE;
Federal à juiz de 1º grau JF.
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MP e juiz de 1º grau e turma recursal
|
Estadual à TJ Federal à TRF
|
Juiz de 2º grau
|
STJ para juízes estaduais ou federais
|
Ministros e membros de tribunais superiores
|
STF
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Juizados especiais
|
Turma recursal (composta por 3 juízes de 1º grau)
|
Turma recursal
|
TJ
|
RESTRIÇÕES AO HC: não
cabe HC para pena de multa. Perceba que não há dilação probatória e nem se
discute os fatos, apenas aspectos jurídicos (Podem ser requisitadas
informações). Atenção para a súmula 691 do STF: não cabe HC para impugnar a
denegação da liminar requerida perante tribunal, restando aguardar o julgamento
do mérito do HC. Nas súmulas 693, 694 e 695, o supremo entendeu não caber HC se
não existir risco, mesmo que remoto, à liberdade de locomoção. Nessas
hipóteses, a ação adequada é o mandado de segurança.
Contra o HC caberá: juiz de 1º
grau = RESE (recurso em sentido estrito) - se ele reconhecer, recorrerá de
ofício; TJ = se for denegatório = ROC (recurso ordinário constitucional); se
for concessivo = RE (recurso extraordinário) ou Resp (recurso especial).
Questão: A
jurisprudência admite a utilização do habeas corpus como substitutivo de
recurso próprio (habeas corpus substitutivo)? Para a 2ª turma do STF,
eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas
corpus, desde que o direito-fim se identifique direta ou imediatamente com
a liberdade de locomoção física do paciente. Trata-se de tema polêmico, não
havendo ainda uma posição segura para adotar. Nas provas, mencione a
transcrição da ementa de alguns julgados da 5ª Turma do STJ e da 1ª Turma do
STF que se revelam avessas ao HC substitutivo: “habeas corpus impetrado
como substitutivo de recurso ordinário revela sua utilização promíscua e deve
ser combatido, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando
não há teratologia a eliminar” – Luiz Fux.
AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA: Ocorre quando as
circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser
ajuizada. Ocorre a variação da legitimidade ativa em razão da presença de circunstâncias
inseridas no tipo penal. Ora um tipo de ação, ora outro. Ex. 1:
crime contra a honra (injúria racial ou em face do presidente da república). Ex.
2: crimes sexuais, se praticado com violência real, caberá ação pública
incondicionada. Ex. 3: estelionato em face de irmão. Passa a ser ação penal
pública condicionada à representação.
AÇÃO PENAL ADESIVA - Há poucas vozes
doutrinárias sobre o assunto: 1ª corrente - Para Nestor Távora,
seria o litisconsórcio ativo entre o MP (no crime de ação penal pública) e o
querelante (nas hipóteses de ação penal privada). São crimes conexos: um de
ação privada e outro de ação pública; 2ª corrente - Para Tourinho
Filho e Denilson Feitosa, existe tal ação apenas na Alemanha. Nos crimes de
ação penal privada é possível que o MP promova a ação penal, desde que
visualize um interesse público. Nesse caso, o ofendido ou o seu representante
legal, pode intervir no processo como assistente; e 3ª corrente -
Para LFG, ocorre esse tipo de ação quando o MP ingressa com a ação penal
pública, oportunidade em que a vítima ingressa de maneira adesiva, porém, com
objetivos indenizatórios.
AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL - é aquela proposta
contra o inimputável do art. 26, caput, na qual deve ser pedida não a
condenação, mas a absolvição com imposição de medida de segurança (absolvição
imprópria).
PRINCÍPIOS DA AÇÃO
PENAL:
AÇÃO PENAL PÚBLICA
|
AÇÃO PENAL PRIVADA
|
Ne procedat iudex ex officio: com a adoção do sistema
acusatório, ao juiz não é dado iniciar o processo de oficio (processo judialiforme / ação penal de ofício).
|
Idem
|
Ne bis in
idem:
ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex.: agente que
é absolvido como autor no homicídio e é novamente processado por coautoria do
mesmo delito. Note que o acusado absolvido por juiz incompetente não pode ser
julgado novamente pelo que possui competência. Ver: CADH, art. 8º, § 4º.
Lembre que se a absolvição for proferida por juiz incompetente fará coisa
julgada (HC 91505, STF).
|
Idem
|
Intranscendência: a ação penal não pode passar da pessoa do autor
de delito (art. 5ª, XLV, CRFB).
|
Idem
|
Obrigatoriedade / legalidade processual: não se reserva ao MP
qualquer juízo de discricionariedade quanto ao oferecimento da denúncia,
desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quanto a
autoria e materialidade. Exceções: i) transação penal; ii) acordo de
leniência / acordo de brandura (ou doçura) – espécie de delação premiada
(estava previsto no art. 35-C, Lei 8.884/94 – Antitruste. Passou a constar no
art. 87, Lei 12.529/11 – entrará em vigor em 2012 – crimes contra a ordem
econômica); iii) termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais (a
celebração do TAC não impede o oferecimento de denúncia na hipótese de
reiteração da atividade ilícita (Lei 7.347/85 - ACP). Enquanto estiver
cumprindo o ajustamento o MP não poderá ofertar denúncia; iv) parcelamento de
débito tributário, desde que formalizado antes do recebimento da denúncia.
Essa regra está prevista no art. 83, § 2º, da Lei 9.430/96, com redação dada
pela Lei 12.382/11 – Lei do Salário Mínimo. Lembre que esse princípio é
mitigado pelo Princípio da discricionariedade regrada (HC 92.921).
|
Oportunidade ou conveniência: o ofendido, mediante critérios de
oportunidade ou conveniência, pode optar pelo oferecimento ou não da
queixa-crime. Por quais meios o ofendido deixa de exercer o direito de
queixa? Pelo decurso do tempo (6 meses decadenciais); pela renúncia expressa
ou tácita ao direito de queixa e arquivamento do IP.
|
Indisponibilidade: o MP não pode desistir da ação penal pública e
nem do recurso que haja interposto (art. 42 e 576, CPP). Exceção: suspensão
condicional do processo, pelo prazo de 2 a 4 anos. Cuidado com as penas
alternativas de multa, mesmo com a pena mínima superior a 1 ano. Mirabete
denomina esse P. de indesistibilidade.
|
Disponibilidade: a ação penal privada é disponível (perdão do
ofendido – depende de aceitação; perempção – desistência da ação).
|
(in) divisibilidade: o MP pode oferecer denúncia contra alguns
correus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos
demais (STF e STJ). Para Mirabete e Pacelli a ação penal é divisível porque o
processo pode ser desmembrado. Assim, a denúncia pode ser aditada para
incluir réu e até mesmo ser proposta uma nova ação contra réu não incluído em
processo já julgado. Para LFG e Capez,
a ação pública é indivisível, por ser desdobramento do P. da obrigatoriedade,
desde que haja elementos de informação, o MP estará obrigado a denunciar
todos os coautores. Obs.: no caso mensalão foi aplicado o P. da
divisibilidade.
|
Indivisibilidade: o processo de um, obriga o processo de todos. A
renúncia e o perdão concedidos a um dos coautores estende-se aos demais.
Lembre que o MP não poderá aditar a queixa para incluir coautor não
mencionado pelo ofendido. Logo, a solução será a intimação do ofendido para
fazer esse aditamento, sob pena de se entender que houve denúncia.
|
Oficialidade: atribuição aos órgãos do Estado da legitimação para a persecução
|
Idem
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Autoritariedade: o exercício das funções persecutórias se dá por
autoridades
|
Idem
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Oficiosidade: deve a autoridade estatal agir de ofício
|
Idem
|
Questão: o que
é o princípio da discricionariedade regrada? Chamado de obrigatoriedade mitigada,
esse princípio faz remissão ao art. 76 da lei 9099/95 (transação penal).
Havendo representação, no caso de ação penal pública condicionada, ou em se
tratando de ação penal pública incondicionada, o MP poderá propor a transação
penal ao invés de oferecer a denúncia.
Questão: o que
é o princípio da infraproteção deficiente ou princípio da proteção deficiente? Tema
de Processo penal constitucional (atua horizontalmente). O Estado deve garantir
à sociedade uma proteção contra a agressão de terceiros (segurança e prestação
jurisdicional). O Estado deve atuar como garante, tutelando os valores
constitucionais (segurança e justiça).
Questão: Cabe sursis processual no crime do art. 5º da
Lei 8.137/90? Pena de 2 a 5 anos ou multa. Para o STF, a suspensão será
cabível quando a multa for cominada de maneira alternativa, ainda que a pena
mínima seja superior a 1 ano (vale lembrar que o sursis processual é
aplicado quando a pena mínima for de até 1 ano).
PEÇA ACUSATÓRIA
(1) Denúncia ou (2) queixa.
Lembre-se que a queixa pode ser oferecida na forma oral.
Requisitos (art.
41 do CPP)
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e,
quando necessário, o rol das testemunhas.
1. Exposição do fato criminoso: deve o
titular da ação penal narrar o fato delituoso detalhadamente, com todas as suas
circunstâncias, sob pena de inviabilizar o direito de defesa, pois no processo
penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados. Lembra o professor
João Mendes que se trata de uma história (O que aconteceu? Quando? Onde? Quem
cometeu? Contra quem? De que modo? Por quê?).
Observe que a denúncia não tem
nada a ver com a tradicional petição inicial em outra seara. Por meio da
denúncia, se faz a imputação: é a atribuição a alguém da prática de determinada
infração penal, não há aqueles detalhes de uma petição de reclamação
trabalhista, por exemplo, ou citação de doutrina e jurisprudência.
Em crimes culposos, é
imprescindível a prescrição da modalidade culposa, devendo o MP falar em que
consistiu a negligência, a imprudência e a imperícia. Ex.: garota falando ao celular
em alta velocidade.
Questão: Qual a
consequência de uma peça acusatória que não expõe o fato criminoso? Gera a inépcia formal da peça
acusatória. O juiz deve rejeitar essa
peça (art. 395, I, CPP). Lembre-se que a denúncia, ou queixa, será
rejeitada quando: I - for manifestamente inepta. Caso o juiz não rejeite a
peça acusatória, de acordo com a jurisprudência, a inépcia da peça acusatória
pode ser arguida pela defesa (acusado ou defensor) até o momento da sentença,
sob pena de preclusão. Não se esqueça que o acusado se defende dos fatos
narrados, independentemente da classificação.
Questão: É
possível oferecer denúncia sem a data do crime? É possível, pois se trata de um
elemento acidental do delito. Para entender isso, deve-se diferenciar os
elementos essenciais da peça acusatória dos seus elementos acidentais. Veja:
4Elementos
essenciais (ou necessários): são aqueles necessários para identificar a
conduta como fato típico. A ausência desses elementos causa evidente prejuízo à
defesa e, portanto, será caso de nulidade absoluta. Deve estar presente em toda
e qualquer peça acusatória. Eventuais omissões podem ser supridas por
aditamento (art. 564, CPP).
4Elementos
acidentais (ou secundários): são aqueles relacionados às circunstâncias
de tempo ou de espaço, cuja ausência nem sempre prejudica a defesa. Portanto,
eventual vício quanto ao elemento acidental pode produzir no máximo uma
nulidade relativa.
Questão: O que
se entende por criptoimputação? É uma imputação contaminada por grave
deficiência na narrativa do fato delituoso, causando evidente prejuízo à
defesa. É muito comum nos crimes que envolvem quadrilha ou bando (o MP esquece
de narrar quais os delitos praticados pela quadrilha).
Questão: É
possível denúncia genérica? O STF entendia ser apta a denúncia que não
individualizava a conduta de cada um dos denunciados, bastando a indicação de
que os acusados eram os responsáveis pela condução da sociedade empresarial.
Tal denúncia genérica está muito ligada aos crimes societários (chamados também
de crimes de gabinete), os quais são praticados por pessoas físicas valendo-se
do manto da pessoa jurídica.
Questão: Mas
qual o grande problema de tais crimes societários? Quem será denunciado? Como
individualizar as condutas? Atualmente, entende o STF que a denúncia nos crimes
societários não pode ser genérica, devendo-se demonstrar o vínculo do
administrador ao ato ilícito que lhe esta sendo imputado (HC 80.549 e HC
85.327). Há divergência no próprio STF:
a) No HC 92.921 em crimes
societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de indicação
individualizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que os acusados
sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade;
b) Noutro sentido, há o HC
80.549: quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica.
Enfim, o ideal é falar que não
cabe denúncia genérica, pois fere o direito de defesa do acusado, a ampla
defesa e, assim, gera nulidade.
Obs.: Alguns doutrinadores usam
a expressão acusação geral e acusação genérica: a acusação geral ocorre
quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso,
independentemente das funções por eles exercidas na empresa (deve ser
admitida). Já a acusação genérica,
ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos genericamente a todos os
integrantes da sociedade (não deve ser admitida).
Questão:
Agravantes da parte geral do CP precisam constar da denúncia ou podem ser
reconhecidas de ofício pelo juiz, no momento de proferir a sentença? Para a
jurisprudência, as agravantes da parte geral do CP não precisam constar da peça
acusatória. Já para a doutrina, isso viola o contraditório e a ampla defesa,
bem como da correlação entre acusação e sentença, logo, se faz necessário
narrar a agravante na peça acusatória.
Questão: Por
que o art. 385, CPP, menciona apenas a ação penal pública no tocante ao pedido
da absolvição pelo MP? Porque em caso de ação penal privada seria hipótese de
perempção (não pedido de condenação nas alegações finais).
2. Identificação do acusado: deve
qualificar o acusado (nome, nº do RG e CPF, residência etc). Mas o ponto aqui é
outro: de acordo com o art. 41 do CPP é cabível denúncia contra pessoa incerta,
ou seja, aquela fisicamente certa, sob a qual não se tem os dados pessoais,
porém há elementos ou esclarecimentos que permitam sua identificação (atr. 259,
CPP). Note que o CPP permitia a citação por edital, mas o art. 363, II, do CPP,
foi revogado. Assim, hoje se entende que não cabe mais denúncia em face de
pessoa incerta. Ademais, outro argumento que corrobora esse posicionamento é de
que o Brasil não está mais na década de 40.
Obs.: É possível a decretação de
prisão temporária ou preventiva para fins de identificação de acusado (para
permitir a qualificação / identificação civil).
3. Classificação do crime: a
classificação jurídica do fato (tipificação) não se trata de requisito
obrigatório, pois no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são
imputados, independentemente da classificação.
O erro de tipificação não
prejudica a ação penal, eis que o réu se defende dos fatos que lhes são
imputados, e não da tipificação. Assim, não é caso de inépcia da denúncia.
A tipificação só era analisada pelo juiz na sentença.
Entretanto, a Lei 11.719/08
trouxe nova redação aos arts. 383 e 384 do CPP, antecipando essa análise para a
fase probatória (emendatio libelli), o que se presta como maior garantia
ao devido processo legal. Veja alguns
conceitos:
Emendatio
libelli (art. 383):
não há alteração da descricao do fato contida na peça acusatória,
limitando-se o juiz a modificar a classificacao formulada, ainda que tenha que
aplicar pena mais grave. Ex.: fato narrado: furto qualificado pela fraude /
classificação: estelionato / correção pelo juiz para condenação pelo furto
qualificado pela fraude.
Questão: Qual o
momento da emendatio libelli? 1ª
corrente - somente é possível no momento da sentença, de acordo com o
CPP, consoante entendimento tradicional; 2ª corrente - uma
posição mais moderna entende não ser possível que o acusado seja privado do
exercício de direitos por conta de um excesso na classificação, permitindo que
o juiz conceda benefícios, tais como, o da liberdade provisória e das medidas
despenalizadoras dos JECRIM, quando a classificação formulada for claramente
excessiva (princípio da correção do excesso). Ex.: tráfico de entorpecentes Vs
porte de drogas (no último caso, não há prisão, nem privação de direitos!).
Mutatio
libelli (art. 384): pelo princípio da correlação entre
acusação e sentença, se no curso da instrução processual, surgir prova de
elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, deve o juiz dar
vista ao MP para que possa aditar a denúncia, abrindo-se em seguida, prazo de
05 dias à defesa para que possa ser ouvida. Ex.: fato narrado: furto simples /
instrução processual: surge prova de elementar não contida na peça acusatória –
“violência”. Assim, o crime é de roubo /
o juiz abre vista ao MP para aditamento da denúncia em razão da elementar, ao
que se segue oportunidade para manifestação do acusado - sob pena de violação
dos princípios da ampla defesa e do sistema acusatório -, retornando os autos
ao juiz para julgamento após essas providências).
Obs.:
Quanto às agravantes, não é necessário que estejam descritas na denúncia (art.
385, CPP), pois o juiz pode reconhecê-la ainda que não conste na denúncia. São
dispensáveis na denúncia: i) endereçamento equivocado; ii) citação; iii) pedido
de condenação; iv) assinatura do denunciante.
4. Rol de testemunhas: não é um requisito
obrigatório, pois alguns crimes não dependem de testemunhas (ex.: crimes
tributários). O rol deve ser apresentado quando necessário.
O momento correto para o
arrolamento é a denúncia, então há preclusão. Mas na prática, pede-se que o
juiz ouça as testemunhas esquecidas como testemunhas do juízo, de acordo
com o princípio da busca pela verdade pelo juiz (ou verdade real).
Número de testemunhas - No
procedimento comum ordinário são 8 testemunhas. No procedimento comum sumário
são 5 testemunhas. No procedimento comum sumaríssimo há divergência: há quem
diga que são 3 testemunhas e há quem diga que são 5 testemunhas. O ideal é
falar que são 3 testemunhas, em razão da celeridade.
Rito
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Cabimento
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Nº de testemunhas
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Ordinário
|
Aplicado quando a infração tiver pena máxima = ou
> que 04 anos (ex.: furto)
|
08 testemunhas (8rdinário), para a acusação são 08
testemunhas por fato delituoso, para a defesa, são 08 testemunhas por réu.
|
Sumário
|
Aplicado quando o crime tiver pena máxima < que
04, e > 02 anos
|
05 testemunhas (5inco)
|
Sumaríssimo
|
Contravenções e crimes cuja pena máxima seja = ou
< a 02 anos, cumulada ou não com multa e sujeita ou não a procedimento
especial
|
03 testemunhas (8-5). Há doutrina defendendo ser 5.
|
[matéria de CPP 2]
O número de testemunhas deve ser
levado em conta por FATO DELITUOSO. No
caso de crime conexo, vale o número de testemunhas de cada crime (o rol de
informantes e vítimas não entra nessa contagem).
Obs.: a não apresentação do rol
de testemunha gera a preclusão, todavia em observância ao P. da verdade real
poderão ser ouvidas como informantes do juiz.
Há outros requisitos além desses
acima descritos:
5. A peça acusatória deve ser redigida em
vernáculo (língua portuguesa);
6. A peça acusatória, seja a denúncia seja a
queixa, deve ser subscrita por promotor ou advogado. Desde que evidenciado que
foi o promotor que elaborou a peça acusatória (a quota foi assinada pelo
promotor), o fato da denúncia não estar assinada será mera irregularidade.
Obs.: Específico da queixa-crime
– exige-se uma procuração com poderes especiais (nome do querelado, menção ao
fato delituoso ou indicação do artigo de lei de referência ao nome do delito.
Questão: E se a
procuração foi defeituosa? 1ª corrente - o defeito deve ser
sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente - a correção do
defeito pode se dar a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos
processuais (STF).
PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA
Prazos
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Oferecimento da denúncia
|
Lei de drogas (também era o da lei de imprensa)
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10 dias – réu preso ou solto
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Lei dos crimes contra a economia popular
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2 dias – réu preso ou solto
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Lei do crime de abuso de autoridade
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48 horas – réu preso ou solto
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Código eleitoral
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10 dias – réu preso ou solto
|
CPP
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réu preso 05 dias - réu solto 15 dias.
|
CPPM
|
réu preso 05 dias - réu solto 15 dias.
|
Questão: Qual a consequência da denúncia intempestiva? a) surge o
direito de ação penal privada
subsidiária da pública; b) perda do subsídio de tantos dias quantos forem os excedidos
(art. 801 do CPP). Nesse caso, deve ser alegada a inconstitucionalidade pela
irredutibilidade de subsídios; e c) em se tratando de réu preso, caso o excesso
seja abusivo, deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do
processo.
Obs.: Lembre que a denúncia pode
ser oferecida fora do prazo, desde que não prescrita.
CONEXÃO ENTRE CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E AÇÃO PENAL
PRIVADA
Na conexão entre crime de ação
penal pública e ação penal privada, forma-se um litisconsórcio ativo entre MP e
querelante, com duas peças acusatórias. Neste caso, ambas as peças iniciais
tramitam em um único processo.
DENÚNCIA ALTERNATIVA - Alguns doutrinadores
chamam de imputação alternativa (Afrânio Silva Jardim). Há duas espécies:
A) imputação alternativa ORIGINÁRIA: na
peça acusatória, fatos delituosos são imputados ao agente de forma alternativa.
É inadmissível, pois viola o princípio da ampla defesa, consoante entendimento
doutrinário. Ex: na dúvida entre furto e
receptação, narra-se os dois fatos. Note que é admitida para a classificação do
tipo (furto ou receptação) ou em relação à circunstâncias do crime (ex: motivos
fútil ou torpe).
B) imputação alternativa SUPERVENIENTE: ocorre
nas hipóteses de mutatio libelli, quando
o MP adita a peça acusatória. Ex: denúncia - na instrução surge o ponto
VIOLÊNCIA - o que era furto agora passou a ser roubo.
Sempre prevaleceu o entendimento
de que havendo aditamento por conta da mutatio
libelli, era possível a condenação tanto pela imputação originária quanto
pela imputação superveniente. Atenção: com a nova redação do art. 384, § 4º
(Lei 11.719/08), fica o juiz vinculado aos termos do aditamento. Há
doutrinadores sustentando que recebido o aditamento, o juiz estará vinculado a
ele, não mais podendo condenar o acusado pela imputação originária.
REQUISITO ESPECÍFICO DA QUEIXA CRIME
A queixa deve ser oferecida por
procurador com poderes especiais (para o advogado é importante
para se resguardar da possível denunciação caluniosa). Exige-se na procuração o
nome do querelante e a menção do fato criminoso, com a indicação
do artigo de lei ou referência à denominação do crime. Apesar de o art. 44 do
CPP mencionar que o instrumento do mandato deve conter “o nome do querelante”
entende a doutrina haver um equívoco, uma vez que não existe mandato sem o nome
do mandante (o ofendido ou seu representante legal). O que deve constar do
mandato é, na verdade, o nome do “querelado”.
A exigência de “poderes
especiais” e a “menção ao fato criminoso” no mandato se justificam na medida em
que sérias consequências podem advir da ação penal, inclusive a possibilidade
do responsável ser denunciado pelo crime de denunciação caluniosa. Serve,
portanto, para fixar a responsabilidade do mandante e do mandatário.
Art. 44. A queixa poderá ser dada
por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato
o nome do querelante (“querelado”) e a menção do fato criminoso, salvo quando
tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente
requeridas no juízo criminal.
A ausência dessa procuração pode
ser suprida pela assinatura do querelante em conjunto com seu advogado na
petição inicial (STJ - REsp 663.934).
Eventuais omissões ou
deficiências da procuração consideram-se sanadas se o ofendido assina a queixa
juntamente com o advogado (ratificação dos atos processuais). Caso não assine
em conjunto a queixa, eventuais irregularidades da procuração podem ser sanadas
durante o processo, porém, até o transcurso do prazo decadencial. Todavia,
alguns julgados permitiram a regularização de eventuais omissões da procuração
mesmo após o prazo decadencial e até a sentença, por força do artigo 568 do
CPP.
Art. 568 do CPP. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte
poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.
Se o ofendido for pobre e não
tiver condições de arcar com as despesas, poderá requerer ao juiz a nomeação de
um advogado dativo para promover a ação penal.
Art. 32 do CPP. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da
parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.
É pobre quem não pode prover as
despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio
sustento ou da família. A comprovação da situação de pobreza é feita através de
um atestado de pobreza, expedido pela autoridade policial da circunscrição em
que residir o ofendido (art. 32, § 2º, do CPP). Todavia, outros meios de prova
são admitidos.
Obs 1: A queixa pode ser aditada
pelo MP, passando a intervir em todos os termos subsequentes, salvo quando
personalíssima, podendo apenas ser corrigida. Em regra, o aditamento deve ser
feito em 3 dias a contar da entrega dos autos ao MP.
Questão: o MP
pode aditar a queixa-crime para incluir um autor conhecido que não foi
mencionado pelo querelante? Depende. Se essa omissão por parte do querelante
foi voluntária o MP não poderá aditar a queixa-crime, porque nesse caso,
ocorreu a renúncia; se a omissão foi involuntária, o MP poderá aditar.
Obs. 2: Delegado não possui competência
(jurisdição), mas atribuições (circunscrição).
REJEIÇÃO DA PEÇA
ACUSATÓRIA:
Antes estava prevista no art.
43, mas o dispositivo foi revogado.
Com a Lei 11. 719/08 surgem
novas hipóteses:
A primeira delas é a inépcia da peça acusatória, quando
peça acusatória não observa os requisitos do art. 41 do CPP. Para a
jurisprudência a inépcia da peça acusatória deve ser arguida até o momento da
sentença, sob pena de preclusão.
Art. 41. A
denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas.
A segunda delas é a ausência dos pressupostos processuais e das
condições da ação penal. De acordo com a doutrina de Mirabete, estes
pressupostos se dividem em pressupostos
processuais de existência (a. demanda: veiculada pela peça acusatória;
b. jurisdição, caracterizada pela competência e imparcialidade; c. partes que
possam estar em juízo) e de validade
(estão ligados à originalidade da demanda, ou seja, devemos verificar a inexistência
de litispendência ou de coisa julgada). Art. 395, CPP.
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente
inepta;
II - faltar pressuposto processual
ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o
exercício da ação penal.
Parágrafo único. (Revogado).
(Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
E, por fim, a
ausência de justa causa (ausência de lastro probatório).
Obs 1.:
rejeição é sinônimo de não recebimento. Antes de 2008 alguns doutrinadores
diferenciavam a rejeição do não recebimento, em razão do art. 43 do CPP, hoje
revogado. Veja:
Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;
Material -
rejeição
II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou
outra causa;
Material -
rejeição
III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição
exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Formal -
não recebimento
Hoje, não há nada de cunho
material que permitiria tal diferenciação.
Obs. 2: a rejeição
da peça acusatória só faz coisa julgada formal. Removido o vício que deu causa
à rejeição, nada impede o oferecimento de nova peça acusatória.
Recursos cabíveis contra a rejeição da peça acusatória
Regra: art. 581, I do CPP (RESE)
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
I - que não receber a
denúncia ou a queixa;
Exceções:
a. JECRIM:
apelação (art. 82, Lei JEC); e
b. Competência
originária dos tribunais: agravo regimental.
Art. 82 - Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da
sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três juízes
em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
Recebimento da peça acusatória
Momento: 1ª corrente - o
momento adequado é logo após o seu oferecimento, desde que não seja caso de
rejeição. Ver informativo n. 425 do STJ – HC 138089. O STJ já sinalizou que
segue a primeira corrente; 2ª corrente - art.
399, CPP – oferecida a peça acusatória o juiz ordenaria a citação do acusado
para apresentar resposta à acusação, desde que não fosse caso de absolvição
sumária nem de rejeição da peça acusatória, o juiz então deveria receber a
denúncia ou queixa.
Fundamentação: jurisprudência prevê que não é
necessária a fundamentação, salvo quando o procedimento prevê defesa preliminar
(Aquela apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória).
O recebimento não precisa ser
fundamentado, pois é uma decisão sucinta em que o juiz afirma: “presentes as
condições da ação penal e dos pressupostos processuais, havendo justa causa,
recebo a denúncia”. Ou seja, se o juiz fundamentar em excesso o recebimento,
acabará prolatando uma “sentença antecipada”.
Recurso: em regra, não cabe recurso
contra o recebimento. No procedimento de competência originária dos tribunais,
será cabível o agravo. Contudo, é
possível a impetração de HC pleiteando o trancamento da ação penal, mas
trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas
hipóteses de manifesta atipicidade, presença de causa extintiva da punibilidade
ou ausência de justa causa para a ação penal.
Causas extintivas de punibilidade [matéria estudada em Penal 2]
Obs: Serão elecandas apenas 3,
mas lembre-ae que há outras causas de extinção.
Renúncia: (art. 107, CP) é um ato
unilateral do ofendido ou de seu representante legal no qual abdica do direito
de propor a ação penal exclusivamente privada /personalíssima (renuncia-se o
direito de queixa).
Obs.: Os incisos VII e VIII do
art. 107, CP, também eram causas extintivas da punibilidade pelo casamento da
vítima. Esses incisos foram revogados pela Lei 11.106/05. Porém, em um crime de
estupro de ação penal privada, o casamento da vítima com o autor do delito
continua funcionando como causa extintiva da punibilidade, travestida de uma
renúncia de Ação Penal Privada.
Questão: Quais
os princípios ligados à renúncia?
Princípio da oportunidade e Princípio da conveniência. Lembre do P. da
indivisibilidade, pelo qual aduz que a renúncia concedida a um dos coautores,
aos demais se estende. Por fim, a renúncia feita por um dos ofendidos não
prejudica a propositura da queixa pelos demais.
Questão:
Natureza jurídica da renúncia? Extinção da punibilidade (STJ).
A renúncia independe de
aceitação; trata-se de ato unilateral. Frisa-se que o momento da renúncia se dá
antes do início do processo. Note que a renúncia não admite retratação.
A renúncia pode ser expressa
(declaração inequívoca da vontade de renunciar – art. 50, CPP).
Art. 50. A
renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu
representante legal ou procurador com poderes especiais.
Já a renúncia tácita
é a prática de ato incompatível com a vontade de processar (ex: convite do
agressor para ser o padrinho de casamento).
Em regra, o recebimento de
indenização não importa em renúncia ao direito de queixa.
CP - Art. 104 - O direito de queixa não pode ser
exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.
Parágrafo único - Importa renúncia
tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de
exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização
do dano causado pelo crime.
Atenção: no JECrim há possibilidade de
composição dos danos civis, prevista no parágrafo único do art. 74, a qual acarreta a renúncia ao
direito de queixa ou de representação. Ex: crime de dano é crime de ação
privada, aplicando-se a Lei do JECrim. Logo, trata-se de uma exceção em que a
indenização não importa em renúncia.
Questão: É
admissível a retratação da renúncia? Em regra, a renúncia não admite a
retratação. Mas se essa renúncia for viciada (ex.: indução ao erro), neste caso
será possível a retratação.
Perdão do ofendido: é o ato bilateral pelo qual o
querelante, ou seu representante legal, desiste de prosseguir com o processo já
em andamento, perdoando o querelado, com a consequente extinção da
punibilidade. Aplica-se na ação penal exclusivamente privada ou personalíssima.
Não tem nada a ver este perdão (do ofendido) com o chamado perdão judicial
(admissível somente em homicídio culposo). A única coisa em comum é a extinção
da punibilidade. Ex.: hipótese de homicídio culposo: (1) pai que sem querer
matou o filho; (2) mãe que esqueceu o bebê no carro trancado sob um sol de 40
graus.
O perdão só pode ser concedido
durante o curso do processo.
Questão: Até
que momento pode ser concedido o perdão? O perdão no processo é cabível até
o trânsito em julgado da sentença (art. 106 do CP). E na fase de execução?
Não é mais permitido.
Obs.: Está atrelado ao princípio
da disponibilidade da ação penal e depende de aceitação (ato bilateral).
O perdão pode ser expresso ou
tácito. A aceitação do perdão pode ser expressa (declaração
inequívoca) ou tácita (o silêncio do querelado pode ser
interpretado como aceitação; o silêncio do querelado, após o prazo de 3 dias,
importa em aceitação do perdão, consoante o art. 58 do CPP).
Em virtude do princípio da indivisibilidade,
o perdão concedido a um dos autores estende-se aos demais, desde que haja aceitação.
Para aqueles que não aceitarem o perdão, o processo continuará.
Obs.: O perdão concedido por um
dos querelantes não prejudica o direito dos demais. Lembre que, o perdão e a
renúncia não admitem retratação.
Perempção da ação penal: é a perda do direito de
prosseguir no exercício da
ação penal exclusivamente privada ou personalíssima em razão da desídia do
querelante. Não cabe para ação penal pública, mesmo mediante representação. A
perempção é causa extintiva da punibilidade, assim como a renúncia e o perdão
do ofendido.
Não cabe perempção como causa
extintiva da punibilidade na ação penal privada subsidiária da pública, pois em
caso de desídia, o MP assume o pólo ativo.
Questão: Qual é
a diferença entre perempção e decadência? Perempção é a perda do direito de
prosseguir com a ação, enquanto decadência é a perda do direito de iniciar a
ação penal privada pelo seu não-exercício no prazo legal.
Hipóteses para reconhecimento da
perempção (art. 60 do CPP):
I - Inércia por 30 dias. A doutrina entende que o querelante deve ser
intimado para apresentar eventual justifica, antes da declaração judicial da
perempção;
II - Quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo para prosseguir no processo dentro do prazo de 60 dias,
qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo.
III - Deixar de comparecer sem motivo justificado, a qualquer ato a que
deva estar presente.
IV - Extinção da pessoa jurídica sem deixar sucessor.
Questão: É
necessária a intimação dos sucessores ou já é automática a perempção? Trata-se
de sanção automática, ou seja, não é necessária a intimação dos sucessores,
pois seria inviável a intimação de todos.
Questão: o não
comparecimento do querelante, nos crimes contra a honra, na audiência de
conciliação, gera perempção? Não, porque quando não comparece o querelante,
significa somente que não quer se conciliar (STF, HC 71.219). Note que não há
necessidade de que o pedido de condenação seja formulado de maneira expressa,
basta que possa ser extraído do conteúdo dos memoriais. Em crimes de ação penal
privada (personalíssima, exclusiva), a ausência do pedido de condenação é causa
de perempção.
Questão: E a
ausência do advogado na audiência una de instrução e julgamento? A ausência do
advogado do querelante à audiência um ou à sessão de julgamento do júri é
causa de perempção, pois não haverá pedido de condenação. Lembre que ao não
formular o pedido de condenação nas alegações finais, em ação penal privada
subsidiária da pública, o MP reassume a titularidade no pólo ativo.
Texto 5 – TEORIA GERAL DAS PROVAS
1 Ônus da prova
1.2 Conceito: é o encargo que as partes têm de
provar pelos meios legalmente admissíveis a veracidade das afirmações por elas
formuladas ao longo do processo resultando de sua inatividade uma situação de desvantagem
perante o direito. A bem da verdade se
prova a afirmativa de um fato, mas não o fato em si. Ônus não se confunde com
obrigação (ônus à se
fizer algo – melhor para a parte - como no caso da possibilidade recorrer).
1.3 Espécies de ônus da prova:
Ônus da prova perfeito: advém do prejuízo que é
o resultado de seu descumprimento ocorre necessária e inevitavelmente. Ex:
decisão desfavorável e opta por não recorrer.
Ônus da prova menos perfeito: decorre
dos prejuízos que derivam de seu descumprimento, mas de acordo com a avaliação
judicial. Assim, mesmo que a parte não tenha provado a veracidade das
afirmações por ela feitas, isso não significa dizer que inevitavelmente vai
sofrer o prejuízo, diante da possibilidade da prova produzida de ofício pelo
juiz e da regra da comunhão da prova.
Obs.1: o ônus da prova no
processo penal brasileiro deve ser considerado menos perfeito.
Obs.2: ônus da prova imperfeito:
jamais vai haver qualquer prejuízo. Conclui-se que não se trata verdadeiramente
de um ônus e sim uma faculdade que se tem. A doutrina pára no menos perfeito.
Ônus da prova objetivo: funciona como regra de
julgamento destinada ao juiz acerca do conteúdo da sentença que deve proferir
caso não tenha sido provada a verdade de uma afirmação feita no processo,
enfim, terá de julgar. (Non liquet – significa que o juiz não
julga, pois não sabe como decidir – vedado no ordenamento jurídico brasileiro).
Destinatário à juiz.
Ônus da prova subjetivo: deve ser
compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de
prova, capazes de comprovar suas afirmações, introduzindo-as no processo
mediante os meios de prova legalmente admissíveis. Destinatário à partes.
CPC
- Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira
diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito
indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do
direito
1.4 Distribuição do ônus da prova no processo penal:
1ª corrente - Ônus da prova da acusação e da defesa (siga esta nos
concursos). Pela T. da ratio cognoscendi / indiciariedade, se o
fato é típico, presume-se ilícito.
CPP,
Art. 386. O juiz
absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
... VI – existirem circunstâncias que
excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o
do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência
ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO
|
ÔNUS DA PROVA DA DEFESA
|
Existência do fato típico (ex: provar que houve um
estupro). Contudo, a ilicitude e a culpabilidade são presumidas a partir de
um fato típico.
|
Excludentes da ilicitude. Ex: morte
Excludentes da culpabilidade. Ex: coação moral
irresistível
|
Autoria e participação.
Relação de causalidade.
|
Também deve provar uma causa extintiva da
punibilidade. Ex: legitima defesa
|
Elemento subjetivo.
A acusação deve provar o dolo e a culpa (grau de
certeza).
Quanto ao dolo, não há que se falar em presunção
de dolo, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. O dolo
será comprovado a partir das circunstâncias objetivas do caso concreto.
|
É certo que a acusação tem o ônus de provar os
fatos delituosos além de qualquer dúvida razoável, produzindo no magistrado
um juízo de certeza. Já a defesa tem o
ônus de gerar tão-somente uma fundada dúvida sob causas excludentes da
ilicitude ou da culpabilidade ou causas extintivas da punibilidade.
|
Juízo de certeza
|
Deve criar na cabeça do juiz uma fundada dúvida.
|
Questão: O que
é a teoria da cegueira deliberada/ wilfull
blindness doctrine / teoria das instruções da avestruz / ostrich instructions? Vem sendo aplicada em relação aos
crimes de tráfico de drogas e de lavagem de capitais. Quanto à lavagem de
capitais, se o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem
ilícita dos bens (ex.: agente que chega com sacolas de dinheiro para comprar
carros e o vendedor, sabendo de um assalto ocorrido na região, não comunica o
fato às autoridades - Caso BACEN). O comerciante de carros assume o risco de
produzir o resultado da lavagem, respondendo a título
de dolo eventual pelo delito.
2ª corrente – o ônus da prova é da acusação (Gustavo Badaró). Em virtude do princípio da presunção de
inocência (regra do in dubio pro reo), o acusado jamais
poderá ser prejudicado em razão de dúvida sobre fato relevante para a decisão.
Portanto, no processo penal o ônus da prova é atribuído com exclusividade à
acusação. Para Paulo Rangel Dinamarco, o ônus é somente do acusador, pois a CF
consagra a presunção de inocência e o in
dubio pro reo.
1.5 iniciativa probatória do juiz
Questão: Será
que o juiz pode determinar a produção de provas de ofício?
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; è
antes do início do processo.
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante. è depois do início do processo.
Antes do início do processo
INICIATIVA ACUSATÓRIA
|
INICIATIVA PROBATÓRIA
|
Produção de provas antes do início da ação penal.
Essa iniciativa viola o sistema acusatório criando a figura do juiz
inquisidor. Por tais motivos a doutrina se pronuncia pela
inconstitucionalidade do art. 156, I, CPP e do art. 3º, da Lei 9034/95.
|
Produção de prova no curso do processo
|
O juiz inquisidor da Lei
8.038/90: O art. 2º dessa lei, não consagra a adoção do sistema de juizado de
instrução, na qual o magistrado exerce simultaneamente as funções próprias da
autoridade policial e do MP, no tocante à colheita de provas. Quando esse
relator preside o inquérito altera apenas como um administrador, agindo sempre
por provocação e nunca de ofício. Portanto, esse art. 2º não viola o sistema
acusatório.
O antigo artigo 157 foi inserido
no art. 155. Já o art. 157 recebeu uma redação totalmente nova.
Art. 157. São inadmissíveis,
devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas
derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela
que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da
prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente.
2 Teorias sobre a utilização das provas ilícitas
i) teoria da proporcionalidade / razoabilidade
/ sacrifício – surgiu na Alemanha: no aparente conflito entre bens
jurídicos constitucionalmente tutelados, deve o intérprete dar prevalência ao
bem de maior importância, de forma que a prova ilícita pode ser utilizada pro
réu. Para Fernando Capez, a prova
ilícita pode ser utilizada em prol da sociedade notadamente quando os
interesses sociais são contrapostos com o de uma organização criminosa
(minoritária). Lembre-se que o STF decidiu com base nesse princípio o caso do
feto anencéfalo e vem entendendo ser possível para garantir a liberdade do réu.
Questão: Quais
são as 3 máximas da proporcionalidade? São as chamadas "máximas
parciais": (1) Princípio da adequação (segundo o qual a meio adotado
deve ser apto à consecução dos fins desejados); (2) Princípio da necessidade
(segundo o qual em havendo mais de uma medida adequada, deverá ser utilizada
aquela que for menos gravosa ao destinatário); (3) Princípio da
proporcionalidade em sentido estrito (segundo o qual a medida adotada deve ser
razoável, plausível com os fins almejados
- o prejuízo causado pela restrição de direitos deve ser proporcional
aos benefícios auferidos pela medida)
ii) Prova Ilícita por Derivação: São os
meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento
posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a elas
se transmite, contaminando-as por efeito de repercussão causal. Ex.: alguém é
torturado para confessar um homicídio, diante disso, a polícia encontra o
cadáver. Como o achado derivou de uma conduta ilícita (tortura), trata-se de
prova ilícita.
Tal pensamento surgiu no direito
norte-americano. O precedente foi o julgado Siverthorne
Lumber Co. Vs USA (1920) e o caso Nardone Vs USA (1939), sendo que neste
último adotou-se a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (FRUITS OF THE POINSON TREE). No Brasil,
foi trazida pelo STF (HC 73.351 e HC 82.788) e posteriormente (2008)
contemplada pelo CPP, em seu art. 157 (não está na CRFB/88). Em outro julgado
de 1966, o caso Miranda contra Arizona, que surge nos EUA, surge o AVISO DE
MIRANDA (MIRANDA RIGHTS ou MIRANDA WARNINGS), ou seja, nenhuma
validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não
ser que antes a pessoa tenha sido informada / avisada de que:
1. tem o direito de não
responder; 2. tudo que disser poderá ser usado contra ela; e 3. tem o direito à
assistência de defensor escolhido ou nomeado.
Curiosidade! O art. 5º, XII,
CF/88 foi redigido originariamente sem a expressão “no ultimo caso”. Mas, segundo
a professora Ada Pelegrine, essa expressão foi inserida por contrabando
legislativo (na calada da noite), sendo dotada de inconstitucionalidade formal.
É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, na forma da lei... [O STF diz que tudo é passível de quebra de sigilo, pois não há direito
absoluto].
No HC 69.912: foi a primeira vez
que o STF julgou a prova ilícita e ilícita por derivação. A decisão foi 6 X 5,
no sentido de admitir o juiz julgar sem a existência da Lei de interceptação
telefônica. Contudo, o Ministro Paulo Brossard foi impedido por ter parentesco
com o promotor da causa, o que resultou no empate 5 X 5. Assim, a T. da árvore envenenada
foi recepcionada no Brasil. Note que aqui não existe aviso, mas recebimento de
informações, consoante a CF:
Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado; [daqui se extrai que nenhum indiciado é
obrigado a colaborar com a fonte de prova]
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas
derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
2.1 Limitações ou Exceções da Prova Ilícita por Derivação
Surgem teorias para relativizar
a ilicitude desse tipo de prova, também no direito norte-americano, as quais
vão sendo trazidas e aplicadas aqui. Veja:
Teoria ou Exceção da Fonte Independente (INDEPENDENT SOURCE DOCTRINE): surge no
caso Bynum Vs USA (1960).
Caso o órgão da persecução penal
demonstre que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de
uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem
decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal,
serão admissíveis, pois não foram contaminados pelo vício da ilicitude
originária. Essa teoria já vem sendo adotada tanto pelo STF (HC 83.921 e RHC
90376) quanto no STJ desde 2004, mas a partir da lei 11.690 de 2008, veja:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1o
São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente
aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova.
ATENÇÃO: a doutrina diz que o conceito
de fonte independente do § 2º do art. 157, está equivocado, em verdade,
conceitua outra teoria que não a da fonte independente.
Teoria da Limitação da Descoberta Inevitável (INEVITABLE DISCOVERY LIMITATION): o
precedente foi o caso Nix contra Williams-Williams II (1984). Nesse caso o
cidadão era suspeito de ter matado alguém, mas o cadáver não tinha sido localizado.
Esse cidadão foi constrangido e confessou o delito indicando a localização do
cadáver (prova ilícita). Contudo, 200 moradores da região já estavam fazendo
uma varredura na região e encontrariam o cadáver inevitavelmente. Assim, essa
teoria será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer
maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação dessa
teoria não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo
indispensável a existência de dados concretos confirmando que a descoberta
seria inevitável. Para muitos doutrinadores essa T. foi inserida no art. 157,
parágrafo 2º, CPP.
Não há julgados no STF. Todavia,
no STJ, há um único julgado (HC 52995/AL): violação de uma carta, por uma
empregada, que mencionava uma quantia em dinheiro em nome da patroa. A
empregada frauda documentos e efetua o saque. Posteriormente, a patroa morre e
o herdeiro procura o banco e recebe ilicitamente toda a documentação da
movimentação bancária. Com isso, a empregada é denunciada pelo crime de furto
qualificado. A defesa alegou prova ilícita. Contudo, reconheceu-se a descoberta
inevitável das provas, pois pelo inventário da falecida o furto seria
descoberto pelo herdeiro.
Atenção: apesar de fazer menção à
teoria fonte independente, parece ter havido um equívoco por parte do
legislador, pois o conceito fornecido é o da teoria da limitação da descoberta
inevitável.
Frise que alguns doutrinados, em
especial promotores (Feitosa e Andrei Borges), entendem que tal limitação é
adequada, mas para outros (Ada Pelegrine e Antônio Magalhães Gomes Filho) a
adoção dessa teoria seria inconstitucional.
Teoria do Nexo Causal Atenuado: em
origem no direito norte-americano com o nome de PURGED TAINT DOCTRINE (TEORIA DA TINTA DILUÍDA ou MANCHA PURGADA).
O precedente foi o caso de Wonh Sun VS USA (1963): cidadão A é
preso ilegalmente (não havia causa provável para sua prisão). A confessa e
delata B. A prisão de B é prova lícita ou ilícita? É prova ilícita por
derivação causal. O detalhe no caso concreto é que B compareceu perante a
autoridade competente e confessou a prática do delito. A Suprema Corte
Americana entendeu que, num primeiro momento, a prisão de B seria ilícita, mas
com a sua confissão, circunstância superveniente, a prova torna-se lícita.
Não se aplica tal teoria se o
nexo causal entre a prova primária e secundária for atenuada em virtude do
decurso do tempo de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da
vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal.
Não há julgados do STF e STJ
adotando essa teoria. Contudo, para muitos doutrinadores foi inserida no art.
157, § 1º:
CPP, Art. 157, § 1º, São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras (Teoria do Nexo Causal Atenuado), ou quando as derivadas puderem
ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Teoria do Encontro Fortuito de Provas: é
teoria mais utilizada no Brasil. É aplicável quando se demonstre que no
cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial
casualmente encontra provas pertinentes a outra infração penal que não estava
na linha de desdobramento normal da investigação. Caso o encontro seja casual a
prova será lícita. Agora, se houver desvio de finalidade a prova será
considerada ilícita. Tal teoria não é “importada”. Ex: imagine que alguém
esteja mantendo em sua casa um tamanduá bandeira (crime ambiental). Pede-se um
mandado de busca e apreensão para apreender o tamanduá. Cumprindo o mandado, a
autoridade policial abre gavetas, destrói paredes e encontra provas da prática
de um crime tributário. Esse documento pode ser utilizado para dar início a uma
investigação tributária? Ao destruir paredes e abrir gavetas, a autoridade
policial estaria agindo com um desvio de finalidade, logo, a prova será
ilícita. Contudo, se a autoridade chega para apreender documentos e encontra
por acaso um tamanduá bandeira, a prova poderá ser utilizada.
Essa Teoria é utilizada,
sobretudo, para a interceptação telefônica e utilização dos elementos obtidos
relacionados a outros delitos e/ou outros indivíduos que não são os diretamente
ligados àquele mandado autorizativo (STF, HC 83.515).
Questão: É possível
cumprir mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia? Alguns
requisitos devem ser preenchidos: de acordo com a Lei 8.906/94 (Estatuto da
OAB), com redação dada pela Lei 11.767/08, o mandado de busca e apreensão deve
ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da
OAB, sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes
do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo
investigados como partícipes ou coautores do advogado.
2.2 Inutilização da prova ilícita (desentranhamento):
CPP, Art. 157, § 3o
Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.
Decisão determinando o desentranhamento da prova ilícita: tal
decisão deve ser prolatada o quanto antes, mas pode ocorrer de ser analisada
apenas na sentença. Em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo juiz antes da
audiência de instrução e julgamento, surgindo uma decisão interlocutória,
hipótese na qual pode ser impugnada pelo RESE (art. 581, XIII, CPP). Por outro
lado, caso seja apreciado no momento da sentença caberá apelação.
Independentemente do RESE e da apelação, os remédios heróicos também são
cabíveis. Em prol do MP, cabe mandado de segurança contra ato do juiz
(direito à prova é um desdobramento lógico do direito da ação penal). Em
prol da defesa, cabe HC, desde que haja risco potencial à liberdade de
locomoção.
Com a preclusão da decisão que
determinou o desentranhamento a prova é inutilizada (destruída). Contudo,
conforme entendimento doutrinário, em duas hipóteses a prova ilícita
desentranhada não deve ser destruída – inutilizada, a saber:
ð Caso
essa prova ilícita pertença a alguém, deve ser devolvida a essa pessoa. Ex:
entraram na casa de uma pessoa sem autorização e pegaram suas fotos; e
ð Caso
essa prova obtida por meio ilícito constitua um corpo de delito não poderá ser
destruída, devendo ser utilizada no processo penal contra o responsável por sua
obtenção. Ex: Uma pessoa torturada que assina confissão. Isso será a prova
cabal do crime de tortura, devendo ser preservada para o processo criminal
contra o torturador.
Questão: Em que consiste a descontaminação do Julgado?
Estava prevista no art. 157, § 4º, do CPP: “O
juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá
proferir a sentença ou acórdão”. Isso é a descontaminação do julgado.
Contudo, tal parágrafo foi vetado, pois poderia dar ensejo à manipulação do
juiz. A pessoa sabendo que o juiz é do tipo linha dura, poderia plantar uma
prova ilícita para realizar a retirada desse juiz do processo, acarretando uma
burocratização exagerada. Perceba que o juiz poderá se declarar
incompatibilizado com a causa sem decorrência desse contato. Lembre que a
incompatibilidade decorre da suspeição por foro íntimo. Assim, o juiz mesmo
tendo contato com a prova ilícita continua competente para julgar a causa.
3 Prova emprestada
Consiste na utilização em um
processo de prova que foi produzida em outro, sendo que o transporte dessa prova
ocorre pela forma documental. Ex.: a prova testemunhal será considerada
prova testemunhal no outro processo, embora ingresse no processo por via de
documento; conservará sua natureza de prova testemunhal.
Requisitos: i) identidade de
parte; ii) respeito ao contraditório; iii) respeito à disciplina legal da
prova; iv) mesmo fato útil a todos os processos.
Questão: Qual é
o valor da prova emprestada? Tem o mesmo valor da prova originariamente
produzida, apesar de ingressar no processo pela prova documental. Note que é
possível a utilização da prova emprestada, desde que aquele contra quem será
utilizada tenha participado do processo no qual a prova foi produzida,
observando-se o contraditório e ampla defesa em relação ao mesmo acusado.
Obs. 1: Não é possível emprestar
prova (elementos de informação) de um inquérito policial, tendo em vista que
não há contraditório na fase administrativa. Todavia, o STF entende ser
possível.
Obs. 2: Para o supremo os dados
obtidos em uma interceptação telefônica autorizada em processo criminal podem
ser utilizados num processo administrativo a título de prova emprestada (STF
Pet 3.683), desde que tenha sido originada em processo que preveja a pena de
reclusão.
Obs. 3: O incidente de
insanidade não pode ser emprestado.
Questão: O que
é PROVA NOMINADA? Aquela que se encontra prevista em lei, com ou sem
procedimento probatório previsto. Exemplos: prova testemunhal e reconhecimento
de pessoas ou coisas. A partir do art. 158 do CPP incidem as provas nominadas.
Contudo, também há provas nominadas na legislação especial, como por exemplo, a
quebra do sigilo bancário que está prevista lei de interceptação
telefônica.
Note que no processo penal
também são utilizadas PROVAS INOMINADAS, isto é, provas que não estão previstas
no texto da lei, desde que estas sejam lícitas e isso por força de um
princípio, qual seja: PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA. Um exemplo de prova
inominada é o reconhecimento de pessoas por meio da internet. Outro exemplo é o reconhecimento de fatos.
Questão: O que
é PROVA IRRITUAL? é aquela colhida sem obediência ao modelo legal previsto em
lei. Não se observa o procedimento previsto em lei. Um exemplo disso é o
reconhecimento de pessoas em que o juiz pede para certa testemunha apontar o
acusado durante uma audiência e isso não tem nada a ver com o procedimento
previsto no art. 226 do CPP:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o
reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada
a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,
se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança,
convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o
reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a
verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará
para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado,
subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento
e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste
artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de
julgamento.
Obs.: O laudo de reconhecimento
deve ser assinado pelo reconhecedor, pela autoridade e duas testemunhas.
Questão: O que
é PROVA ANÔMALA? É aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhes são
próprios, com característica de outra prova típica, ou seja, existe meio de
prova legalmente previsto. Porém, deixa-se de lado esse meio de prova típica
para usar outro meio de prova. Não é
admitida. Ex.: oficial de justiça a pedido do juiz contata uma testemunha via
telefone e depois confecciona uma certidão, enfim, em vez de fazer o depoimento
confeccionou uma prova documental. Caso determinada pessoa testemunhe a prática
de um delito, o seu conhecimento deve vir aos autos por meio de um depoimento
prestado em juízo e não por outro meio de prova.
Questão: O que
é PROVA ATÍPICA? é aquela que está prevista no ordenamento jurídico, porém não
há um procedimento probatório previsto em lei.
É admitida em razão do P. da liberdade das provas. A reconstituição do
fato delituoso é um exemplo disso. Veja:
CPP, Art. 7o Para verificar a possibilidade
de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial
poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a
moralidade ou a ordem pública.
4 Deveres das
testemunhas
1) comparecimento - obrigatório
para as testemunhas da terra (aqueles que residem na comarca). Podem ser
conduzidas coercitivamente, pagar multa, responder por desobediência e arcar
com as custas de diligência.
2) prestar depoimento verdadeiro
- a testemunha tem a obrigação de dizer a verdade e não pode negá-la ou
omiti-la sob pena de responsabilidade criminal de falso testemunho (art. 342,
CPP).
3) comunicação de alteração de
endereço - caso não informe será considerada testemunha ausente.
Rol de testemunha -
Limite para cada crime e réu: rito ordinário = 8; sumário = 5;
júri = 5; sumaríssimo = 3; tráfico = 5;
O assistente pode complementar o
nº de testemunha que falta. Oferecida dentro do prazo e limite, o juiz não pode
indeferir o rol sob pena de cerceamento de defesa (cabe correição parcial). No
caso de carta precatória, pode o juiz proferir sentença antes da devolução da
carta, devendo esta ser juntada nos autos.
Questão: O que
é contradita ou arguição de defeito na prova testemunhal? Trata-se da suspeita
de imparcialidade ou omissão de algo referente à qualificação / relação da
testemunha com o réu, vítima ou membro do MP. Deve ser alegada logo após a
qualificação, antes do depoimento sob pena de preclusão.
Questão: Qual é
o sistema de inquirição de testemunha? É o presidencialista (o juiz refaz as
perguntas). No júri vigora o sistema do exame direto. Não há intermediação das
perguntas pelo juiz. Cuidado! não é permitida a mera reiteração do depoimento
na fase policial, pois a testemunha deve ser inquirida em juízo.
5 Princípios relacionados à prova penal
Princípio da liberdade
probatória: Exceções à liberdade: i) A prova do estado civil das pessoas
está sujeita às restrições da lei civil (súmula 74, STJ; arts. 155, § único,
207, 479, CPP). Ex: certidão de óbito; ii) exame de corpo de delito nos crimes
materiais cujos vestígios não tenham desaparecido (Art. 158, CPP); iii) questão
prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas (art. 92, CPP);
iv) provas ilícitas.
Princípio da presunção de
inocência: tal princípio passou a ser previsto na CF somente a partir de 1998,
antes somente previsto de maneira implícita (extraído do devido processo
legal). Veja:
CF, Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória;
Note a Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), artigo 8º, ponto 2, logo
abaixo:
Artigo 8º Garantias Judiciais – (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem
direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas: (...)
Comparação:
Na CF
|
Na CADH
|
- “Ninguém será considerado culpado”;
- Até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
- Daí o porquê de muitos doutrinadores falarem que
a CF teria adotado o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA NÃO CULPABILIDADE (em nenhum
momento fala em inocência). Apesar de tal expresso, isso é pura vaidade, as
suas expressões são sinônimas, assim, numa prova tanto faz. Lendo a CF, até
ministros do próprio STF em razão da literalidade da constituição.
|
- Presunção de inocência;
- Enquanto
não for legalmente comprovada sua culpa;
- Aqui a presunção pode ir até o julgamento de um
recurso, pois já observado o duplo grau de jurisdição.
|
Em suma: a redação mais benéfica é da CF e não da
Convenção, porque consoante a CF cabe “n” recursos e manobras até atingir o
trânsito em julgado da decisão. Já na
CADH basta o duplo grau de jurisdição para considerar a pessoa não mais
inocente.
|
Obs.: O STF entende que não fere
o P. da presunção de inocência a execução provisória com sentença de 1º grau,
quando benéfica ao réu (súmula 716 do STF). Não pode haver execução de pena
criminal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória em
homenagem, basicamente, ao princípio constitucional do estado de inocência ou
de não-culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da CF. Cumpre registrar que
a tese do Ministro César Peluzo (admitindo a possibilidade) vem ganhando
adeptos.
Desse princípio da presunção da
inocência derivam duas regras fundamentais, quais sejam:
1ª regra fundamental é a REGRA
PROBATÓRIA: para que alguém possa ser condenado, é indispensável que o acusador
comprove a prática da infração penal, eliminando qualquer dúvida razoável e, no
caso de dúvida, o acusado deve ser absolvido. Ademais, de tal regra probatória
se extrai o famoso PRINCÍPIO IN DUBIO PRO
REO (se ao final do processo o juiz não estiver convencido do cometimento
da infração, decidirá pela absolvição), o qual só incide até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória. Diante disso, na revisão criminal (que
pressupõe o trânsito em julgado da sentença) não se pode falar em in dubio pro reo, mas sim o PRINCÍPIO CONTRA REO.
Questão: Qual a
implicação do P. da presunção na distribuição das cargas probatórias no
processo penal? A regra da carga probatória no CPP está prevista no art. 156.
Trata-se de uma reprodução do CPC: “o ônus da prova cabe a quem alegar” (a
acusação deve provar o jus puniend:
materialidade e autoria do delito). À defesa, cabe provar os fatos
modificativos (casos diminuição e atenuantes de pena), impeditivos (extinção de
punibilidade) e extintivos do direito de punir (excludentes de ilicitude, de
culpabilidade etc). Para Eugênio Paciele, por força do P. da Presunção de
Inocência, o art. 156 do CPP, não seria mais aplicado. Logo, o ônus da prova
seria da acusação e não da defesa.
Questão: O que
é Probatio diabólica? É aquela prova
de difícil produção.
Questão: O que
são Cargas probatórias dinâmicas? Trata-se de uma T. do CPC que defende que o
ônus da prova incumbe àquele que possui maior facilidade de produzir a prova.
Contudo, no CPP essa T. não é admitida em decorrência da vedação da não
autoincriminação (nemo tenetur se
detegere). Note que não há previsão expressa da não autoincriminação na
CF/88, mas de forma implícita, pois decorre do direito constitucional de
permanecer calado (direito ao silêncio). A doutrina moderna defende que esse
direito deve persistir inclusive no interrogatório, embora a maioria defende
que esse direito não pode subsistir no interrogatório.
Questão: Existe
o direito de mentir? Para Gustavo Badaró, não há esse direito. Por outro lado,
Nucci afirma que há esse direito, ainda que seja imoral (lembre-se do réu que
mente em juízo para se defender).
Obs. 1: Para Nestor Távora, o
art. 260, do CPP (condução coercitiva) fere o P. da presunção de inocência.
Obs. 2: Teste do bafômetro: a
recusa ao teste não é crime, mas gera ilícito administrativo (multa em torno de
R$ 1.000,00). A AGU defendia tratar-se
de crime de desobediência. Para a corrente majoritária, esse entendimento
violaria o P. da não autoincriminação (produção de prova contra si). Renato
Brasileiro lembra que a sanção administrativa prevista para a recusa do teste é
admitida, não fere os princípios constitucionais. Contudo, por se tratar de um
direito de não produzir provas contra si, Nestor Távora defende ser
inconstitucional.
2ª regra fundamental é a REGRA
DE TRATAMENTO: o princípio da presunção de inocência impede qualquer
antecipação de juízo condenatório, ou seja, antes do trânsito em julgado a
prisão do acusado só pode ser decretada a título de medida cautelar (comprovada
sua necessidade no caso concreto).
ATENÇÃO: HC 84.078 – STF - Durante
anos, como os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo,
admitia-se a prisão do acusado como efeito automático de um acórdão
condenatório de tribunal de segundo grau (v. art. 637 do CPP e art. art. 27,
par. 2º, da Lei 8.038/90 - Institui
normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior
Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal).
CPP,
Art. 637. O recurso
extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido
os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a
execução da sentença.
Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será
intimado o recorrido, abrindo‑se‑lhe vista pelo prazo de
quinze dias para apresentar contrarrazões. § 2o Os recursos extraordinário e
especial serão recebidos no efeito devolutivo.
A partir do HC supramencionado,
enquanto não ocorrer o trânsito em julgado de sentença condenatória não será
possível o recolhimento do acusado à prisão, salvo se presente uma das
hipóteses que autorizam a prisão preventiva.
Princípio da busca da verdade pelo juiz: alguns
doutrinadores ainda se referem ao princípio da verdade real. Durante muitos
anos foi utilizada uma dicotomia entre o processo penal e o processo civil.
De um lado falava-se em uma
verdade formal (CPC) e de outro uma verdade real / material (CPP), contudo isso
não existe mais, pois a verdade real é impossível de ser alcançada. Atualmente,
os doutrinadores modernos têm abandonado tal divisão (formal e real). Aliás,
nem a verdade formal é buscada mais (o juiz tem o poder instrutório) no
processo civil. O processo penal é dotado de certa iniciativa probatória,
devendo exercê-la de maneira subsidiária complementar (em relação à produção de
provas das partes – o juiz não pode “substituir” as partes na produção das
provas) e tão-somente durante o curso do processo. Isso decorre da reconstrução
dos fatos denunciados com a pretensão de alcançar a verdade, que jamais será
alcançada em sua totalidade.
Questão: O que
é a verdade real? É o reconhecimento de que o processo penal almeja reproduzir
o que de fato ocorreu, não se conformando com meras especulações de verdade.
Crítica: modernamente já se fala em verdade processual ou verdade humanamente
possível, que é aquela construída dentro de um processo equalitário e justo.
Para concursos, fique com o posicionamento majoritário que defende existir o P.
da verdade real.
O art. 212 do CPP ratifica o
papel do juiz acerca da produção das provas:
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes
diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra
já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá
complementar a inquirição.
Princípio da proporcionalidade: o
exercício do poder é limitado, somente sendo justificadas restrições à direitos
individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser
protegido (foi importado do direito alemão pelo STF). No seu aspecto
substancial é extraído do devido processo legal. Assim, o princípio da
proporcionalidade é subdivido em três princípios:
ð .P. da
adequação: a medida adotada deve ser idônea a atingir o fim proposto;
ð .P. da
necessidade: entre as medidas adequadas se adotada a menos gravosa; e
ð .P. da
proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito deve
preponderar o de maior relevância.
Proporcionalidade e prova ilícita pro reo: entre a vedação da prova e a possibilidade de
inocentar o réu, deve prevalecer a admissão da prova ilícita, contudo, o
inverso, em regra, não é verdadeiro (provas ilícitas pro societate).
Prova ilícita e pro
societate: alguns doutrinadores já têm admitido, de forma
excepcional (Barbosa Moreira e Antonio E. Fernandes). Como no caso de
criminalidade organizada, em casos graves, em prol da segurança da sociedade,
todavia o STF é contra esse entendimento (HC 80.949).
Obs.: prova obtida com violação
da constituição – sentenciado recolhido – violação de carta – ofensa ao art.
5º, XII – ilicitude não reconhecida. É o caso do preso que descreveu um plano
para matar um juiz através de uma carta que foi violada, desmantelando a
intenção criminosa. Isso resultou na regressão de regime do preso. Foi alegado
pelo preso prova colhida de forma ilícita com fundamento na CF/88. Contudo, o
STF, excepcionalmente, em prol da sociedade, pois o criminoso não pode utilizar
a proteção constitucional para tutelar seu intento criminoso. Outro exemplo foi
o da Operação Anaconda, em que se prorrogou por 360 dias a interceptação
telefônica. Lembre que o prazo é de 15 dias prorrogáveis.
Princípio do nemo tenetur
se detegere (princípio
da não autoincriminação): o acusado não é obrigado a produzir prova contra si
mesmo. Aliás, vai contra a natureza humana.
Previsão:
CADH, Artigo 8º - Garantias Judiciais ... 2. Toda pessoa acusada de
delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas: ... g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a
declarar-se culpada; e ...
Lembre-se que o direito ao
silêncio é uma das vertentes desse princípio. O direito ao silêncio ou direito
de ficar calado, art. 5º, LXIII, CF:
CF, art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e
de advogado; ...
Por preso, leia-se, não somente
quem está preso, mas também qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de
um ilícito criminal, abrange suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo
condenados.
Questão:
Testemunha tem direito ao silêncio? A testemunha enquanto ouvida como tal, tem
a obrigação de dizer a verdade (dever de depor), sob pena de responder pelo
crime de falso testemunho. Todavia, até mesmo a testemunha não está obrigada a
responder sobre fato que em tese possa incriminá-la. O HC 73.035 do STF
confirma tal entendimento.
DESDOBRAMENTOS DO
PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO
1º DIREITO AO SILÊNCIO - é a
manifestação passiva da defesa. Lembre que com a reforma processual a presença
do acusado não é mais obrigatória em plenário do júri. Analise os dispositivos abaixo:
CPP, Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do
inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar
o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder
perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá
ser interpretado em prejuízo da defesa.
CPP, Art. 198. O silêncio do acusado não importará
confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do
juiz. A
parte final desse artigo não foi recepcionada pela CF.
Direito ao silêncio no tribunal
do júri: com a Lei 11.689/08, o direito ao silêncio não pode ser mais usado
como argumento para convencer os jurados (art. 478, II, CPP).
Art. 478. Durante os debates
as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: ...
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de
interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
Outra mudança com o advento da
lei citada, a presença do acusado não é mais obrigatória no dia do
julgamento, mesmo em caso de infração inafiançável. Tem íntima relação com
o direito ao silêncio, afinal, entre ir ao tribunal do júri e se calar, é melhor
não ir.
Questão: Dentro
do direito ao silêncio existe a permissão do direito de mentir? LFG entende que o acusado tem esse direito;
contudo, Renato Brasileiro prefere falar em tolerância à mentira (pois não há
no Brasil o crime de perjúrio - quando o
acusado mente em juízo), tendo em vista a presença do Estado Democrático que se
pauta na ética.
Questão: Mas
qual tipo de mentira se tolera? A mentira defensiva (permitida): falar que
estava noutro lugar na hora do crime, como por exemplo, numa festa (tolerada);
e também a mentira agressiva: falar que não foi o autor do crime, mas fulano
(inadmissível, afinal, gera responsabilização criminal por calúnia ou pelo
delito de denunciação caluniosa).
Direito ao silêncio e o direito
de informação: o preso (e outros, como o acusado) tem o direito de ser
informado quanto ao direito ao silêncio. Ademais, eventual omissão quanto a
essa informação acarretará a ilicitude da confissão (art. 5º, LVIII, CF).
Obs.: ver STF HC
78.708 e HC 80.949, neste último caso, o policial bancou de amigo e começou a
conversar com o preso, o qual gravou a conversa e a confissão deste.
2º DIREITO DE NÃO PRATICAR QUALQUER COMPORTAMENTO ATIVO
QUE POSSA INCRIMINÁ-LO
Reconstituição do
crime - conduta ativa. Está protegida pelo princípio da não autoincriminação.
Assim, o acusado não é obrigado a participar, tendo em vista que exige um
comportamento ativo.
Exame grafotécnico -
verifica se o documento foi subscrito pelo acusado; o perito colherá várias
frases. Indaga-se: o acusado é obrigado a fornecer o material para o exame?
Veja que ele tem de escrever, tendo um comportamento ativo, logo, o acusado não
é obrigado a participar. Para obter outros escritos do suspeito, caberá mandado
de busca e apreensão. O inciso IV do art. 174 do CPP, que define que o
réu deve colaborar escrevendo o que a autoridade lhe ditar, não foi
recepcionado pela CF/88.
Exame de DNA / Exame
para verificação para padrão de voz - o acusado também não é
obrigado a participar. Não confunda com o exame de DNA do CPC, pois no processo
civil, inclusive há súmula do STJ (n. 301), em que a recusa de realização de
exame gera presunção iuris tantum de
paternidade.
Bafômetro -
Também exige um comportamento ativo. Logo, não se pode obrigar o acusado a
soprar o bafômetro ou a realizar o exame sanguíneo. O agente deve ser
substituído ao exame clínico (ex: o agente é encaminhado até um médico, e este
constatará se está em estado de embriaguez).
Com a nova mudança no CTB, a negativa do teste do bafômetro gera sanção
administrativa. O CTB (Lei 9.503/97), com as alterações trazidas pela Lei
11.1705/08, trouxe esta regra alterando o art. 277, §§ 2º e 3º.
CTB, art. 277, § 2º: A infração prevista no art. 165 deste Código
(infração administrativa) poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito
mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios
sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação
dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
CTB, art. 277, § 3º: Serão aplicadas as penalidades e medidas
administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste
artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
Questão: Esse
dispositivo tem validade? 1ª corrente
- o princípio do nemo tenetur se detegere
somente se aplica no processo penal, razão pela qual o dispositivo do art. 277,
§ 3º do CTB seria perfeitamente válido, pois se refere a uma infração
administrativa; 2ª corrente - o princípio também se aplica no âmbito
administrativo, razão pela qual o art. 277, § 3º seria inconstitucional.
CTB, art. 306. Conduzir veículo
automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer
outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei
nº 11.705, de 2008)
Antes da Lei 11.705/08 o crime
do art. 306 era um crime de perigo concreto (“expondo a dano a incolumidade de
outrem”). Agora é crime de perigo abstrato. Antes da lei, a comprovação da
embriaguez poderia ser feita por exame clínico, pois bastava que o perito
atestasse que o agente estava sob a influência de álcool. Com a reforma, faz parte do tipo penal a concentração
de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, o que demanda a
realização de um exame de sangue ou de bafômetro.
Reconhecimento
pessoal - não está protegido pelo direito ao silêncio, pois não demanda qualquer
comportamento ativo do sujeito.
3º DIREITO DE NÃO PRODUZIR NENHUMA PROVA INCRIMINADORA QUE
ENVOLVA O SEU CORPO:
Surge a diferença das provas
invasivas e as não invasivas.
Provas invasivas
(protegida pelo P. da não autoincriminação)
|
Provas não invasivas
(não dependem do consentimento do acusado)
|
É uma prova que envolve o corpo humano e implica a
utilização ou extração de uma parte dele.
|
Consiste numa inspeção ou verificação corporal,
não implica na extração de nenhuma parte do corpo humano.
|
Questão: O fio
de cabelo caído no chão pode ser usado como prova? Uma coisa é a produção
forçada de prova invasiva, o que não é admitida. Outra coisa bem diferente é a
prova produzida voluntária ou involuntariamente com outra finalidade, a qual é
válida. Ex 1: Caso Glória Trevi - O STF entendeu ser possível a apreensão da
placenta para fazer exame de DNA da cantora mexicana Glória Trevi, em prol dos
agentes que atuavam na delegacia onde ela se encontrava presa, pois foram
acusados de abuso contra ela. O STF entendeu que a placenta é lixo biológico.
Reclamação 2040. Ex 2: Caso Pedrinho - o cigarro fumado e descartado pelo
acusado pode ser utilizado para exame de DNA.
Obs. 1: quanto à mula
transportando drogas, a doutrina entende que é possível a utilização do raio-x.
Contudo, na opinião isolada de LFG, é considera uma prova invasiva. Afinal,
estará fazendo um juízo de ponderação de valor da própria vida da pessoa.
Obs. 2:“tocar piano” - identificação. Não é prova invasiva
Princípio da
autorresponsabilidade das partes (faculdade probatória):
as partes devem assumir e suportar as consequências de sua inatividade, erros
ou atos itencionais no tocante à produção das provas.
P. da audiência
contraditória: toda prova admite contraprova.
P. da aquisição ou
comunhão da prova: a prova não pertence a quem colheu, mas às partes
do processo.
6 Características do interrogatório
1. Ato personalíssimo: somente pode ser prestado
pelo acusado, salvo a pessoa jurídica, em processos por crimes ambientais, que
é ouvida por seu representante legal. Lembre que o interrogatório é um ato privativo
do juiz.
2. Ato contraditório: antes de 2003 não era
obrigatória a presença das partes, do MP e do advogado. Ficava apenas o juiz, o
escrevente e o acusado. Portanto, era ato privativo do juiz. A partir de 2003 e
com base na Lei 10.792/2003 o interrogatório passou a se submeter ao
contraditório.
CPP, Art. 188. Após
proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato
para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender
pertinente e relevante.
Há dois sistemas de interrogatório: a)
Sistema presidencialista em que todas as perguntas devem ser filtradas pelo
Juiz (sistema de reperguntas); b) Sistema cross-examination em que as perguntas são formuladas diretamente às
testemunhas.
No procedimento comum, as partes
fazem as perguntas diretamente às testemunhas e ao ofendido (sistema cross-examination); e não fazem
perguntas diretamente ao acusado (sistema presidencialista).
No procedimento do Júri, as
perguntas dos jurados ao acusado ou as testemunhas passam pelo juiz (sistema
presidencialista); e as perguntas das partes ao acusado ou as testemunhas são
feitas diretamente (cross-examination).
No procedimento comum, o
interrogatório é realizado pelo juiz, sendo complementado pelas perguntas das
partes; e a inquirição das testemunhas é formada pelas perguntas das partes,
sendo complementadas pelas perguntas do juiz.
Prevalece que o MP tem direito
de fazer as perguntas antes da defesa.
Havendo dois ou mais acusados
com advogados distintos, o interrogatório deve ser feito separadamente. Porém,
de acordo com o STF deve-se assegurar a qualquer um dos advogados o direito de
formular perguntas aos demais corréus, desde que assim o requeiram em
audiência, principalmente nas hipóteses de delação premiada (hipóteses em que o
interrogado delata os demais).
3. Assistido por defesa técnica: há
obrigatoriedade da presença do advogado e entrevista prévia e reservada do
acusado com seu defensor, para articularem a estratégia da defesa.
CPP, Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária,
no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu
defensor, constituído ou nomeado. (...)
§ 2º. Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito
de entrevista reservada do acusado com seu defensor.
Ausência de advogado no
interrogatório é causa de nulidade absoluta (STJ, RHC 17.679 e STF, RE
459.518). A ausência do MP no
interrogatório é causa de mera nulidade relativa, razão pela qual deve ser
comprovado prejuízo (STJ, HC 47.318).
4. Ato oral: as exceções ao interrogatório
oral encontram-se no art. 192 do CPP, que trata do interrogatório dos surdos e
mudos.
CPP, Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será
feito pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele
responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por
escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo
modo dará as respostas.
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá
no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.
5. Ato Bifásico:
1. Sobre sua pessoa;
2. Sobre a imputação feita ao
acusado. Art. 187, §§1º e 2º, CPP
Art. 187. O
interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e
sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado
sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar
onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou
processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve
suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros
dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a
que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a
prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da
infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve
notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e
desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou
qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos
antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.
6. Ato realizável a qualquer momento antes do trânsito em
julgado (não sujeito à preclusão): CPP, Art. 196. A todo tempo o juiz poderá
proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer
das partes.
Local de realização
do interrogatório - Em caso de acusado solto, a regra é que o
interrogatório seja dentro do fórum. Em caso de acusado preso, a regra também é
no fórum. As exceções para acusado preso são: Videoconferência; e Dentro do
presídio: a lei prevê que deve haver no presídio sala própria (não pode ser
cela), segurança, presença do defensor, publicidade. Como prever publicidade no
presídio? Hoje o interrogatório do réu sendo o último ato, será difícil a
realização dentro do presídio das outras oitivas. Quem vai querer entrar no
presídio? Note que a publicidade deve ser garantida mesmo em presídio de
segurança máxima.
Nomeação de curador: O
curador ao menor de 21 anos não existe mais. Contudo, para os índios não
civilizados e inimputáveis devem curador nomeado.
Interrogatório por videoconferência
Histórico da Lei 11.690/08: esta lei
está diretamente ligada à Lei Paulista 11.819/05 que tem quatro artigos e
começou a ser questionada pelas partes.
A 5ª Turma do STJ, HC 76.046, concluiu que não haveria nulidade
nenhuma. Em seguida a 2ª Turma do STF
reconheceu a nulidade no julgamento do HC 88.914.. As alegações do
STF (Cezar Peluso) foram: i) não havia lei federal regulamentando a matéria; e
ii) em termos de garantia individual, o virtual não é a mesma coisa que o real.
EMENTA:
AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante
videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento
jurídico. Ofensa às cláusulas do justo processo da lei (due process of law).
Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa
técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos
processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da
publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a
comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato
determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC
concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive.
Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e
§ 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, § único, 193, 188, todos do CPP.
Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico
vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante
videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação
alguma, nem citação do réu.
Em 2009, o Plenário do STF
reconheceu a inconstitucionalidade formal da Lei Paulista 11.819, porque
entendeu que esta lei dispunha sobre questão processual, o que deve ser feito
apenas pela União (HC 90.900).
EMENTA:
Pedido de extensão em habeas corpus. Acórdão embasado exclusivamente em
fundamento objetivo. Inconstitucionalidade da Lei nº 11.819/05 do Estado de São
Paulo. Videoconferência. Identidade de situação processual. Aplicação do art.
580 do Código Penal. Extensão deferida. 1. A hipótese é de aplicação do art.
580 do Código de Processo Penal, pois a inconstitucionalidade formal da Lei nº
11.819/05 do Estado de São Paulo, declarada por esta Suprema Corte, na sessão
de 30/10/08, em controle difuso, alcança o ora requerente, que também foi
interrogado por meio de videoconferência. 2. Extensão deferida.
Os interrogatórios realizados
desta forma foram anulados. Ainda não há uma análise sob o ponto de vista
material da lei. Antes da publicação do HC o Congresso edita a Lei 11.900/09.
Vigência da Lei 11.900/09: a Lei
entra em vigor em 09-01-2009. Os interrogatórios realizados antes não são
válidos em nome do princípio do tempus
regit actum. Deve entender esta lei
como da videoconferência e não do interrogatório. A utilização da videoconferência deve ser
medida excepcional e demanda uma motivação vinculada.
Finalidades do uso da videoconferência
1. Prevenir risco à segurança
pública – quando o acusado integrar organização criminosa ou houver a
possibilidade de fuga durante o julgamento. Todo transporte de preso gera risco
para a segurança pública. Logo, o risco genérico, por si só, não justifica o
uso de vídeoconferência;
2. Para viabilizar a
participação do acusado no ato processual quando houver dificuldade para seu
comparecimento em juízo;
3. Para impedir a influência do
réu no ânimo das testemunhas ou vítimas. Em regra, quem será ouvido por
videoconferência é a testemunha (somente se isso não for possível é que se
permitirá o interrogatório on-line do réu); e
4. Para responder à gravíssima
questão de ordem pública (paz social).
Obs.: somente o juiz está
autorizado a determinar a videoconferência (de ofício ou provocado).
Direito de defesa no int. por videoconferência
Intimação com 10 dias de
antecedência. Deve haver um advogado no presídio e outro na sala de audiência
do fórum (dois advogados). Membros do MP, OAB e corregedoria do judiciário
devem fiscalizar o local. A lei prevê ainda o direito de entrevista prévia com
seus defensores e o direito de presença remota do acusado que poderá acompanhar
os atos da instrução. Deve existir uma linha telefônica sem monitoramento
estatal. Lembre que da decisão judicial caberá correição parcial, HC ou MS.
7 Etapas da perícia
i) iniciativa: é a determinação
do exame; ii) realização: formulação de quesitos por quem determinou; iii)
corporificação: laudo pericial no prazo de 10 dias prorrogáveis pelas
vezes que a autoridade deliberar.
ESTRUTURA DO LAUDO PERICIAL
PREÂMBULO à objeto da perícia e
qualificação dos peritos
|
ESBOÇO FÁTICO à Impressões sensoriais
colhidas na análise do material
|
ESBOÇO TÉCNICO à os peritos aplicam o
conhecimento técnico àquilo que lhes for trazido
|
RESPOSTAS AOS QUESITOS à Perguntas endereçadas
aos peritos pela autoridade e pelas partes. Podem ser apresentados até antes
do início da perícia. Lembre que no IP, o Delegado não está obrigado a
oportunizar que a defesa elabore quesitos.
|
PARTE AUTENTICATIVA à local, data e
assinatura dos peritos.
|
Contradição de
peritos não oficiais - Podem optar por laudos autônomos, mas se fizerem
um só devem externar os motivos da divergência. Por lei, cabe ao juiz nomear um
terceiro perito para solucionar a divergência. Caso persista, poderá determinar
uma nova perícia com a intervenção de outros peritos. Os defeitos do laudo podem ser sanados a
qualquer tempo. Todavia, sendo um defeito estruturante pode ser determinada
nova perícia com a intervenção de outros peritos.
OUTRAS PERÍCIAS:
Autópsia / necropsia
- detecta a causa da morte. Deve ser realizada após 6 horas da morte, podendo
ser antecipada em razão da evidente morte (prefira o termo necropsia, pois a
expressão autopsia, segundo a etimologia significa “a si”; “por si”).
Perícia de avaliação - indica
o valor econômico do corpo de delito (patrimônio).
Exumação - é o
desenterramento cadavérico em razão da importância da ação penal. Além do juiz,
o próprio Delegado de Polícia pode autorizar. É cabível na ausência de exame de
corpo de delito ou para complementar este. O administrador do cemitério será
convocado a apontar onde o cadáver está enterrado e em caso injustificado de
negativa será responsabilizado criminalmente por desobediência.
Exame complementar
de lesão corporal - após o trigésimo dia deve ser realizado. Note que
a ausência desse exame pode ser suprida pela prova testemunhal. Uma vez não
realizado ou não provada a lesão grave, passará a ser de natureza leve. Logo,
esse exame é utilizado para atestar a real gradação da lesão ou para constatar
que a vítima / indivíduo ficou impossibilitado de desempenhar suas atividades
por mais de 30 dias (prazo penal – exclui o do início e inclui o do fim).
Lembre que não poderá ser atestado por meio de prognóstico, mas por
diagnóstico, podendo ser substituído pela prova testemunhal.
Exame laboratorial - devem
ser guardadas amostras do material para futuras perícias.
Perícia em caso de
incêndio - almeja detectar as causas para que se possa
enquadrar o incêndio como doloso ou culposo e, além disso, o perigo à vida ou
ao patrimônio de terceiros para que se possa dosa a quantidade de pena em razão
dessas circunstâncias.
Texto 6
Competência em matéria criminal
Justiça Militar
Questão: Qual a
diferença entre a Justiça Militar da União e dos Estados?
Justiça Militar da União
|
Justiça Militar dos Estados
|
Crimes militares
|
Crimes militares
|
Julga qualquer pessoa: civis ou militares.
Competência em razão da matéria (crimes
militares). Ex: civil que pratica estelionato – pensão deixada por militar
(patrimônio administrado pela Justiça Militar).
Militar da ativa – é aquele incorporado às Forças
Armadas, esteja ele em serviço ou não (militar da ativa não é sinônimo de
militar em serviço). Consoante a Lei 6.880 - Art. 3º, par. 1º, letra a –
Estatuto dos Militares.
Quem é civil? Pessoas em geral, bem como os
militares da reserva e reformado das Forças Armadas e os militares estaduais.
|
Julga apenas
militares dos Estados (.PMS,
bombeiros e, em alguns estados, os policiais rodoviários militares).
Não julga civis. Guarda municipal não entra aqui.
Competência em razão da matéria (crimes militares)
e em razão da pessoa (praticado por militares).
Ex: num quartel da PM e um civil em concurso com
um soldado, estupram uma mulher. Neste caso, haverá separação de processos,
onde o civil será julgado pela justiça comum estadual e o soldado pela
justiça militar estadual.
Se o policial militar é exonerado após a prática
do delito, continua sendo julgado
perante a Justiça Militar Estadual (STJ, RHC 20.348). se na época do
crime era PM continua respondendo perante a JME.
|
Não tem competência cível (querendo impugnar ato
disciplinar militar, deve o interessado procurar a Justiça Federal).
|
Tem competência cível (após alteração da EC
45/04): ações judiciais contra atos disciplinares militares.
|
Órgão jurisdicional:
Conselho de Justiça [5 integrantes: um juiz-auditor e mais 4 militares (oficiais de posto
superior ao acusado – todos recebem a denominação de juízes)]. O juiz-auditor não tem
competência singular.
|
Órgãos jurisdicionais:
Conselho de Justiça (crime militar contra
militar);
Juiz de direito do Juízo Militar (competente,
singularmente, para o julgamento dos crimes
militares cometidos contra civis e as
ações judiciais contra atos disciplinares militares), cabendo ao Conselho
de Justiça supramencionado julgar os demais crimes.
|
Presidente do Conselho de Justiça: é o oficial de
posto mais elevado
|
Presidente do Conselho de Justiça: é o juiz de
direito
|
Ministério Público: Ministério Público Militar
|
Ministério Público: Ministério Público Estadual
|
Órgão de segunda instância: Superior Tribunal
Militar (apesar de ser um tribunal superior, é de segunda instância).
Conflito de competência entre STM e Juiz Federal: STF (pois há tribunal
superior envolvido)
|
Órgão de segunda instância: depende do Estado. RS, MG e SP à TJM. Nos
demais estados, é o próprio TJ - Tribunal de Justiça. Conflito de
competência – caso ocorra nos estados com TJM – a competência será do STJ. Se
o conflito se der nos demais estados a competência é o do próprio TJ.
|
O critério utilizado é a competência ratione materiae. Julga os crimes
militares definidos em lei.
|
O critério utilizado é a competência ratione materiae e ratione personae.
|
Crimes militares de tipificação direta - são
os crimes definidos no COM, quando definidos de modo diverso na lei penal
comum, ou nela não são previstos, qualquer que seja o agente. Ex: Art. 9º, I,
do CPM; art. 302; ingresso clandestino; uso indevido de uniforme (art. 171,
COM).
Crimes militares de tipificação indireta - são
aqueles que embora previstos com igual definição na lei penal comum, são
considerados crimes militares por meio de um juízo de tipicidade indireta com
base no art. 9º, II, III do CPM.
QUESTÕES PONTUAIS:
Questão: Quem
julga uma ação de improbidade administrativa contra um PM? É da competência da
Justiça Comum. Crime militar praticado por membros da Policia Militar ou do
Corpo de Bombeiros (militar estadual), não importando o local (em outra unidade
da Federação), será julgado no Estado onde exerce a função.
Súmula 78
do STJ - Compete à justiça militar processar e julgar policial de corporação
estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
Assim, o militar da Polícia
Militar do Estado de São Paulo, que participa da Força Nacional de Segurança
(que é composta por militares de todos os Estados), e comete crime militar
no Rio de Janeiro, será julgado pela Justiça Militar do Estado de São Paulo. O
crime praticado em detrimento da Força Nacional (e não federal) não
atenta somente contra a União, desse modo, compete à Justiça Militar Estadual e
não à Justiça Militar da União.
Pedofilia na
Internet praticada por militar: fotos pornográficas por e-mail
- a competência é da Justiça Estadual, pois não existe a internacionalidade da
conduta. Porém, se as imagens são colocadas em sites da internet, a
competência é da Justiça Federal.
Abuso de autoridade
(crime comum): Crime de abuso de autoridade, crime de tortura,
crimes hediondos, e crimes ambientais praticados por militar em serviço, não
são crimes militares, estando previstos em legislação especial. Logo, militar
que comete abuso de autoridade em serviço, será julgado pela justiça comum,
tendo em vista que não se trata de crime militar (Súmula 172 do STJ).
Crime propriamente militar é a
infração específica e funcional do militar, sendo aquela que só pode ser
praticado por militar (ex.: embriaguez em serviço militar, dormir em serviço,
deserção etc.), o qual é identificado por dois elementos: a qualidade de ser
militar e a natureza funcional de sua conduta. Note que a prisão em crime
propriamente militar independe de prévia autorização judicial. O civil pode
responder por crime propriamente militar, dede que em concurso com militar,
sabendo dessa condição (elementar). A doutrina não concorda com esse
posicionamento, contudo o STF ratifica essa interpretação.
Súmula 75 do STJ - COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR
POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE ESTABELECIMENTO PENAL.
Veja que se o estabelecimento
penal for de natureza comum, a competência será da Justiça Comum Estadual (art.
351, CP). Agora, se o estabelecimento for de natureza militar o crime será
considerado militar (art. 178 do CPM), logo, de competência da justiça militar.
Crime comum de roubo conexo com
abandono de posto - deverá haver a separação dos processos.
Súmula 90 do STJ - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL
MILITAR PELA PRATICA DO CRIME MILITAR, E A (justiça) COMUM PELA PRATICA DO
CRIME COMUM SIMULTANEO AQUELE.
Crime impropriamente militar:
apesar de comum em sua natureza, cuja prática é possível a qualquer cidadão
(civil ou militar), passa a ser considerados como crimes militares, porque
praticado em uma das condições do art. 9º do CPM.
Compete à Justiça Militar
processar e julgar crime cometido contra civil, com emprego de arma pertencente
à corporação, mesmo não estando em serviço. Diante da Lei 9.299/96, a súmula n.
47 do STJ está ULTRAPASSADA. Hoje se trata de crime da competência da Justiça
Comum.
Crime contra quartel
da PM - justiça comum estadual
Crimes dolosos
contra a vida praticados por civil contra militar: Caso
seja militar estadual, a competência será do tribunal do júri, porque a justiça
militar estadual não pode julgar civil. Agora, se o militar for das forças armadas,
a competência será da justiça militar da União, com fundamento no art. 9º, III,
co CPM.
Crimes dolosos
contra a vida, praticado por militar contra militar: caso
os dois estejam em serviço, a competência será da justiça militar. Agora, se os
dois militares não estejam em serviço, a competência será da justiça militar,
consoante o entendimento do STF e do STM; para o STJ, a competência será da
justiça comum.
Questão:
Militar que comete estupro de menor em complexo de ensino militar deve ser
julgado pela justiça militar? Para o STF, se for em uma associação civil cedida
para as atividades militares, não será julgado pela justiça militar, mas pela
justiça comum, ainda que a vítima seja filha de militar (esse entendimento
também se aplica aos clubes sociais).
Homicídio doloso
praticado por militar contra civil, mesmo que estando em serviço: antes
da Lei 9.299/96 era crime de competência da Justiça Militar. Depois dessa lei,
a competência foi alterada para o Tribunal do Júri (art. 9º, parágrafo único do
CPM): justiça federal – para militares das forças armadas; justiça estadual –
para militares estaduais. Quando os jurados desclassificam esse crime de doloso
para culposo, na justiça comum o processo seguirá para julgamento pelo
juiz-presidente. Entrementes, quando os jurados desclassificam o homicídio
doloso militar para homicídio culposo militar, esse homicídio culposo não pode
ser julgado pelo juiz-presidente do Júri, pois se trata de crime militar,
devendo, assim, o juiz-presidente remeter os autos à Justiça Militar (STF, RHC
80.718).
Obs. 1: Com a EC/45, de acordo
com o STM, Auri Lopes Júnior e a banca CESPE, os crimes dolosos contra a vida
de civis só serão julgados pela justiça comum estadual quando praticados por
militares estaduais e não das forças armadas.
Obs. 2: Tiro de abate -
competência da justiça militar da União (autoriza a força aérea abater
aeronaves hostis, ficando sujeitas à medida de destruição). Note que, trata-se
de uma hipótese de crime praticado por militar contra civil que não será julgado
pelo tribunal do júri - excesso doloso contra a vida de civil (art. 303 da Lei
nº 7.565/86).
Homicídio doloso e aberratio ictus: Soldado quer matar outro
soldado, mas acerta um civil que estava passando pelo local. A competência é
sempre fixada em critérios objetivos, e não com base na intenção do agente.
Assim, caso por erro na execução o militar acerte um civil, quando queria
acertar um militar, a competência será do Tribunal do Júri, pouco
importando se a vítima virtual era militar (STJ, CC 27.368).
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL
CF Art.
121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais,
dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
Crimes eleitorais: são os
crimes previstos no Código Eleitoral e os que a lei eventual e expressamente
definir como eleitorais. Enfim, os crimes de competência pela Justiça Eleitoral
são os crimes eleitorais e os crimes conexos (ex.: calúnia ocorrida durante a
campanha eleitoral), ressalvadas as exceções legais.
No crime eleitoral conexo com
homicídio serão os processos separados, tendo em vista a previsão
constitucional do Tribunal do Júri e da Justiça Eleitoral (ex.: membro da
Justiça Eleitoral é morto em decorrência da descoberta de um crime eleitoral.
Este homicídio, apesar de ter motivação eleitoral, não é crime eleitoral, visto
que não está previsto no Código Eleitoral).
Havendo conexão entre um crime
comum da justiça estadual e um crime eleitoral - vis atrativa - justiça especial- consoante o CPP, art. 78, IV:
CPP, Art. 78. Na determinação da competência
por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: ...
IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial,
prevalecerá esta.
Porém se esta conexão ocorrer
com um crime federal ou militar deverá haver a separação dos processos, na
medida em que tais competências estão previstas na constituição federal.
Questão: Quais
crimes conexos não são julgados pela Justiça Eleitoral? Os crimes militares e
os crimes dolosos contra a vida.
Ex. 1: crime
eleitoral conexo com o crime doloso contra a vida - homicídio: o crime
eleitoral será julgado pela Justiça Eleitoral enquanto que o homicídio será
julgado pelo júri. Deve-se separar os processos (Camargo entende que não
deveria haver separação, mas é posição minoritária).
Ex. 2: crime cometido
contra juiz estadual: quando exerce as funções da Justiça Eleitoral a
competência é da Justiça Federal. O crime praticado contra juiz eleitoral (ex.:
desacato) é julgado pela Justiça Federal, tendo em vista que se trata de um
servidor público federal.
Obs.: Não existe juizado de
pequenas causas eleitorais. Contudo, os benefícios da Lei 9.099/90 são
aplicáveis. Lembre que a justiça eleitoral não é fechada, pois também poderá
julgar infrações comuns conexas aos delitos eleitorais.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Com a EC 45/04 a CF foi alterada
e houve uma ampliação da competência da Justiça do Trabalho: julgar HC quando o
ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição (art. 114, IV, CF).
CF, Art.
114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: ...IV os mandados
de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver
matéria sujeita à sua jurisdição;
Obs.: Nos crimes
de falso testemunho perante a Justiça do Trabalho, a competência para julgar o
delito é da Justiça Federal.
Suponha que um juiz do trabalho
dê voz de prisão ao guarda da Central de Trânsito, em razão da negativa para
multar determinado veículo. Nesse caso, eventual HC impetrado será endereçado
ao TRF, tendo em vista que não há matéria de jurisdição do trabalho. Do
julgamento de tal HC, nesse exemplo, estará caracterizado o crime de abuso de
autoridade, assim, não resta dúvida de que a competência será mesmo do TRF. O
HC mencionado pela CF é aquele relacionado à jurisdição trabalhista.
Questão: A
Justiça do Trabalho teria competência criminal? Não. Em verdade, só caberia a
prisão civil do depositário infiel (tal prisão não é mais cabível no
ordenamento jurídico brasileiro). Perceba que a CF, através da EC 45/04, não
atribuiu competência criminal genérica à justiça do trabalho (ADI 36.84).
Poderá julgar HC relacionados às questões trabalhistas.
CF, Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho
processar e julgar: I
as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA POLÍTICA OU JURISDIÇÃO
EXTRAORDINÁRIA
Corresponde à atividade
jurisdicional exercida por órgãos políticos cujo objetivo é o afastamento do
agente público que comete crimes de responsabilidade. Exemplo: competência do
Senado Federal (art. 52, I da CF).
CF, art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos
crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles;
O crime de responsabilidade é
trabalhado pela doutrina em dois sentidos: crime de responsabilidade em sentido
amplo; e crime de responsabilidade em
sentido estrito.
Crimes de
responsabilidade em sentido amplo: são aqueles cuja qualidade de
funcionário público é uma elementar do tipo penal. São os denominados crimes
funcionais (ex: peculato, prevaricação, corrupção passiva etc.).
Obs.: na CF quando
se fala em “crime comum” também se refere aos crimes funcionais. Logo, crime comum praticado pelo presidente
da república será julgado pelo STF e não pelo Senado Federal.
Crimes de
responsabilidade em sentido estrito: são aqueles que somente
determinados agentes políticos podem praticar. Não tem natureza de infração
penal, mas de natureza político-administrativa. Tecnicamente, esta não é uma
competência criminal, tendo em vista que se trata de infração
político-administrativa, em que as penas aplicáveis não são privativas de
liberdade, mas de inabilitação para exercer cargo público e perda do cargo (Lei
1.079/50).
Conclui-se, portanto, que o
Senado Federal não possui competência criminal, tendo em vista que não julga
crimes, mas infrações político-administrativas. O art. 52 da CF se relaciona
aos crimes de responsabilidade em sentido estrito.
COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL
Competência da Justiça Federal
VS atribuições de Polícia Investigativa da Polícia Federal
Critérios de fixação de
atribuições (LFG):
a) critério territorial: a
autoridade policial terá atribuição para investigar os crimes que se consumarem
na sua circunscrição. Nos crimes dolosos contra a vida, o STF diz que a
competência é do lugar da conduta. Então, analogicamente, a atribuição também
será;
b) critério material: as
polícias estaduais ou federais (judiciárias) devem se organizar, se estruturar
pelo fator ou pelo critério da seletividade, ou seja, criando delegacias
especializadas em locais com maior índice populacional. Critério da
seletividade ou materialidade;
c) critério em razão da pessoa:
considera as qualidades da pessoa/vítima. Serão criadas delegacias da mulher,
do idoso etc.
A CF demonstra que as
atribuições investigatórias da Polícia Federal são mais amplas que a
competência criminal da Justiça Federal, conforme se depreende do art. 144, §1º
da CF, I: assim como outras infrações
cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão
uniforme [...]
Lembre-se: são órgãos da justiça
federal: TRFs (5 regiões), juízes federais, JECrim Federal, tribunal do júri
federal. O Conselho da Justiça Federal não é órgão da justiça federal.
Atribuições da PF - Lei 10.446/02: i)
sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do
Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando
praticado em razão da função pública exercida pela vítima; ii) formação de
cartel (art. 4º da Lei no 8.137/90); iii) relativas à violação a direitos
humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em
decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e iv) furto, roubo ou
receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação
interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha
ou bando em mais de um Estado da Federação. Atendidos os pressupostos do caput,
o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde
que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da
Justiça.
Análise do art. 109,
IV da CF:
IV - os crimes
políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou
interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da
Justiça Eleitoral;
Crimes políticos - São
aqueles previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), desde que tenham
motivação política. Ex: dona Marisa mata
o Lula em razão de uma briga sem cunho político (não será crime dessa lei).
Art. 29. Matar qualquer das autoridades referidas no artigo 26. Pena – reclusão,
de quinze a trinta anos.
Será necessária a motivação,
conforme o artigo abaixo:
Art. 2º Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no
Código Penal Militar ou em Leis especiais, levar‑se‑ão em conta, para a aplicação desta Lei:
I – a motivação e os objetivos do agente;
II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo
anterior.
O art. 30 dessa lei não foi
recepcionado, pois a constituição cidadã tirou o caráter do regime militar –
ditadura (motivação histórica):
Havendo sentença condenatória
preferida por um juiz federal em relação a crimes políticos caberá recurso
ordinário constitucional (ROC), conforme previsão na lei, a ser julgado pelo
STF (art. 102, II, b da CF). Nesse
recurso, o STF poderá analisar questões de fato e de direito. Não cabe recurso
de apelação nessa decisão.
Crimes contra a União, autarquias federais e empresas
públicas federais - A expressão União, referida, é a Administração
Pública Federal Direta. Ex. de autarquias federais: INSS, BACEN, IBAMA,
DNIT, CVM, FUNASA, INCRA. Ex. de empresa pública federal: CEF, BNDS, EBCT,
SEFTRO.
Para que a competência seja da
Justiça Federal é indispensável que haja
prejuízo direto a bens, serviços ou interesses da União, autarquias
federais e empresas públicas federais. Prova disso, verifica-se na súmula de n.
107 do STJ:
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato
praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições
previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.
Ex.: gerente de banco que
furtava o banco e burlava guias da Previdência Social. Caso o banco pague,
arcando com o prejuízo, o processo não irá para a justiça federal, mas para a
Justiça Comum Estadual.
Obs.: Caso o crime seja
praticado em detrimento de uma agência dos Correios (franquia), a competência
será da Justiça Estadual. Porém, se o serviço for explorado diretamente pela
EBCT (contra a própria empresa pública), a competência será da Justiça Federal.
Ex.: Crime em face de carteiros (Justiça federal). O mesmo raciocínio se aplica
às Casas Lotéricas (permissionárias de serviço federal), assim, por receberem
tratamento de uma pessoa jurídica privada, a competência será da justiça comum
estadual.
Fraude cometida pela Internet: pode
ser qualificado como estelionato ou furto qualificado pela fraude. Exemplo de
estelionato: compra convite para festa por um preço bem abaixo do mercado
depositando o dinheiro na conta do estelionatário. Exemplo de furto qualificado pela fraude:
pessoa que comprou algo pela internet
e teve o cartão e a senha da conta bancária acessada e furtada. A fraude é
utilizada para afastar a vigilância exercida sobre a coisa. Note que o delito
de furto consuma-se no local em que a coisa é retirada da esfera de
disponibilidade da vítima, ou seja, no local onde fica a agência bancária da
vítima. Como a fraude é utilizada para
burlar o sistema de vigilância do banco, quem suportará o prejuízo será a
instituição financeira (conforme a jurisprudência). Logo, se o banco for a CEF,
a competência será da Justiça Federal. O
foro competente é do local em que o bem foi tirado da esfera de disponibilidade
da vítima, isto é, o lugar da agência bancária do correntista prejudicado.
Assim, o réu será julgado no local de onde a coisa foi retirada e não no
local em que recebeu a vantagem.
Crimes cometidos contra fundação pública federal (espécie
do gênero autarquia).
Competência da Justiça Federal.
Ex.: FUNASA.
Crimes cometidos contra entidades de fiscalização
profissional – Ex.: CREA; CRM; CRO. A natureza jurídica desses
conselhos variou ao longo da história. Hoje, são tidas como espécies de
autarquias (para competência criminal), portanto, eventual crime praticado
contra elas será de competência da Justiça Federal. CUIDADO! a competência será
da Justiça Federal quando a vítima for a entidade de fiscalização profissional
( e não a pessoa física em si, por exemplo, o médico).
Crimes cometidos contra a OAB – ATENÇÃO!
ADI 3026 – STF. Discutia a natureza jurídica da OAB. O STF entendeu que a OAB seria uma categoria
ímpar (não inserida no que se denomina de autarquias especiais). Mas para fins de competência criminal é certo
que as prerrogativas continuam existindo, assim, eventual crime contra a OAB
continua sendo julgado pela Justiça Federal. Ex: falsificação de carteira
profissional da OAB.
Crimes cometidos contra sociedade de economia mista, bem
como contra concessionárias e permissionárias de serviço público federal. Ex.: BB,
PETROBRAS.
Não constam do inciso IV, do
art. 109, CRFB/88, logo, eventual crime contra SEM será de competência da
Justiça Estadual. Não confunda: contra o BACEN a competência é da justiça
federal.
STJ, súmula 42: Compete
a Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
Questão: E no
caso de concessionárias e permissionárias?
Ex.: crime de dano contra um telefone público pertencente à Telefônica
ou Brasil Telecom. Trata-se de crime de competência da Justiça Estadual. Veja
que há vozes defendendo se tratar de um crime em face dos serviços de
telecomunicações.
Crime de concussão praticado por
médico em hospital privado credenciado ao SUS: a jurisprudência entende que a
competência é da Justiça Estadual.
Crimes contra bens, serviços ou interesse da União,
autarquias federais ou empresas públicas federais
O alicerce da competência
criminal está aqui, nestes dois tripés:
1º TRIPÉ
|
2º TRIPÉ
|
Bens
Serviços
Interesses
|
União
Autarquias federais
Empresas públicas federais
|
Por BENS deve-se compreender o respectivo patrimônio das entidades
federais. O art. 20 da CF disciplina os bens da União. Exemplos:
Crime contra bem do presidente
da república (casa, por exemplo) - competência da Justiça Estadual.
Crime cometido contra consulado
estrangeiro - competência da Justiça Estadual.
Crime de dano cometido contra
bens tombados - se o bem for tombado pelo Instituto Patrimônio Histórico e
Artístico Nacional (IPHAN) a competência será da Justiça Federal (inclusive
para furtos das obras). Agora, se o bem
foi tombado por um Estado-membro ou município, a competência será da Justiça
Estadual.
Desvio de verbas federais - se a
verba estiver sujeita a prestação de contas perante órgão federal (em regra,
pelo TCU) a competência será da Justiça Federal. Por outro lado, se a verba
estiver incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da Justiça
Estadual;
Súmula 208
do STJ: compete à Justiça Federal (Tribunal Regional Federal) processar e
julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas
perante órgão federal.
Consagra o direito penal do
autor. Note que a súmula é específica para prefeitos.
Súmula 209
do STJ: compete à Justiça Estadual (Tribunal de Justiça) processar e julgar
prefeito municipal por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio
municipal.
Enfim, desvio de verbas enviadas
pela União para outra unidade federativa: se já estiver incorporada ao
patrimônio municipal, a competência será da Justiça Estadual (e o Prefeito será
julgado pelo TJ). Todavia, se estiver sujeita à prestação de contas perante órgão
federal, a competência será da Justiça Federal, e o Prefeito será julgado pelo
TRF.
Análise da competência criminal da Justiça Federal no que
tange aos SERVIÇOS ou interesses da União com base na competência
administrativa da União (art. 21, CF):
Explorar serviços de
telecomunicações: desenvolvimento clandestino de telecomunicações (rádio-pirata
e sinal de rádio para internet) –
art. 183, da Lei 9.472/97 – competência da Justiça Federal.
Recebimento clandestino de TV
paga ou internet: considerado pelos
tribunais como furto de energia. Quem é a vítima? É a pessoa jurídica de
natureza privada. Logo, a competência será da Justiça Estadual. Há julgados no
STF considerando essas hipóteses atípicas, pois não configurariam furto de
energia.
Incitação ou apologia ao crime
praticado em programa de televisão: é crime de competência da Justiça Estadual,
pois não atenta contra o serviço de telecomunicações.
Quanto ao INTERESSE, para
que a competência seja da Justiça Federal, deve ser específico e direto. Caso o
interesse seja genérico ou remoto, a competência será da Justiça Estadual. Ex.:
1) Contrabando ou descaminho:
art. 334 do CP (interesse da União). A competência é do juízo federal do local
da apreensão dos bens.
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou
em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou
pelo consumo de mercadoria [...]
P. Insignificância – STF – é de
10 mil reais quanto ao valor do imposto. Teoricamente, seria o local da
entrada, daí editaram tal súmula a fim de evitar um caos em certos
pontos-turísticos:
Súmula 151
do STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou
descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos
bens.
2) Remover tecidos, órgãos ou
partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com a lei (art. 14, Lei
9.434/97). Para o STJ o simples fato do Ministério da Saúde exercer as funções
de órgão central do sistema nacional de transplante não torna o crime de competência
da justiça federal.
3) Crime de moeda falsa: a
competência será da Justiça Federal (mesmo se a moeda for estrangeira).
Contudo, caso a falsificação seja grosseira não haverá crime contra a
fé-pública. Por outro lado, se tal falsificação for idônea a enganar alguém,
sendo empregada no comércio, estará caracterizado o crime de estelionato, de
competência da Justiça Estadual, consoante súmula 73 do STJ:
A
utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o
crime de estelionato, da competência da justiça estadual.
4) sonegação de correspondência
em portaria de condomínio residencial. Atenta contra os interesses dos
particulares (justiça estadual).
Crimes previstos no Estatuto de desarmamento: (Lei.
10.826/03 – art. 1º, cria o SINARM, órgão que funciona dentro da Polícia
Federal). Mesmo funcionando na PF, o bem
jurídico protegido pelo Estatuto do Desarmamento é a incolumidade pública. Por
essa razão, os delitos praticados nesse contexto serão de competência da Justiça Estadual, mesmo que a
arma seja de uso restrito ou privativo das Forças Armadas. Assim, veja
os seguintes exemplos:
Arma de fogo de uso restrito -
incide o art. 16 do Estatuto – competência da Justiça Estadual + art. 251 c/c
art. 9º, III, a, todos do CPM (receptação de fuzil adquirido
no Paraguai, mas que aqui no Brasil é de uso exclusivo das Forças Armadas).
Tráfico internacional de armas:
caso de competência da Justiça Federal, em face dos tratados.
Cuidado! Porte ilegal de arma de
fogo + receptação: Ex.: (1) Forças armadas - a justiça estadual julga o porte
ilegal e a justiça militar da União, a receptação. (2) Arma de fogo de uso da
PM - o crime de porte e receptação serão julgados pela Justiça Estadual, porque
a Justiça Estadual Militar não julga civis. (3) Arma de fogo da Polícia Civil -
tanto o porte quanto a receptação serão julgados pela Justiça Estadual. (4)
Arma de fogo de uso da PF - o crime de porte será julgado pela Justiça Estadual
e o de receptação da arma, por ser bem que pertencia à União, será de
competência da Justiça Federal. Caso
haja conexão entre os delitos, prevalecerá a competência da Justiça Federal,
conforme a Súmula 122 do STJ.
Crimes contra a Justiça Eleitoral, do Trabalho e Militar
da União - Todas essas Justiças fazem parte do Poder Judiciário
da União. Portanto, eventual crime cometido contra elas, será de competência da
Justiça Federal. Súmula 165 do STJ.
Súmula: 165 COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE
FALSOTESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.
Exemplos de
competência da Justiça Federal:
4Crime
praticado contra juiz estadual no exercício de funções eleitorais (ex: alvo de
desacato); e
4Crime de
falso testemunho cometido em processo trabalhista.
4Crime
federal conexo com crime estadual – prevalece o da federal, não importando a
gravidade da pena.
Crime praticado contra funcionário público federal: Ex.:
fazendeiros que mataram fiscais do trabalho.
Crime praticado contra
funcionário público federal, quando delito estiver relacionado ao exercício de
suas funções (nexo funcional – propter
officium), é da competência da Justiça Federal (Súmula 147 do STJ e 98 do
extinto TFR).
Súmula 147 do STJ. Compete a justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário publico federal, quando relacionados com o exercício da função.
Súmula 98 do
extinto TFR. Compete à Justiça Federal
processar e julgar os crimes praticados contra servidor público federal, no
exercício de suas funções com estas relacionados.
QUESTÕES PONTUAIS:
Crime doloso contra a vida será
competente o Tribunal do Júri Federal.
Crime praticado contra
funcionário público federal aposentado: competência da Justiça Estadual.
Crime cometido contra dirigente
sindical: competência da Justiça Estadual (pois ele não é funcionário público
federal).
Crime cometido contra servidor
do TJDFT - esse servido é mantido pela União, mas isso leva a competência para
área federal? Não. Várias decisões (STF, STJ) indicam que é da Justiça Comum (a
despeito de ser mantido pela União).
Crime cometido por funcionário público federal: Ex.: O
delegado da Polícia Federal que mata o corregedor da Polícia Federal, estando
relacionado ao exercício de suas funções, será julgado pela Justiça Federal.
Aplica-se o mesmo raciocino do item anterior: crime propter officium.
Súmula 254 do extinto TFR. Compete à Justiça Federal processar e julgar
os delitos praticados por funcionário público federal no exercício de suas
funções e com estas relacionadas.
Tráfego de influência (art. 352
do CP): o crime de tráfego de influência será de competência da Justiça Federal
sempre que o funcionário público objeto da suposta influência for federal.
Abuso de autoridade cometido por
militares das Forças Armadas: competência da Justiça Federal. Afinal, o crime
em tela não é militar, mas sim crime comum. Idem se for crime doloso contra a
vida será competente o Tribunal do Júri Federal (e não da Justiça Militar).
Crime praticado por agente
falsamente investido de função pública federal: compete à justiça estadual.
Crimes contra o meio ambiente: Inicialmente,
destaca-se a súmula 91 do STJ, a qual foi cancelada no ano 2000, devido ao fato
de ser de competência comum a proteção do meio ambiente. A idéia de que a
“fauna” pertence à União não era motivo para a competência ser de âmbito
federal. Aliás, a fauna está na CF como bem de todos: U, E, M. Em regra, os
crimes ambientais serão julgados pela Justiça
Estadual, salvo se praticados em detrimento de bens, serviços e
interesses da União, suas autarquias (IBAMA) e empresas públicas.
Exemplos extraídos da
jurisprudência:
1) Crime de pesca do camarão no
período de defeso no mar territorial: compete à Justiça Federal. Obs: mar territorial - bem da União - logo,
há interesse da União.
2) Crime de pesca proibida
praticada em rio que faz a divisa entre dois estados-membros. Ex: Rio Real – Bahia e Sergipe. Quem julga?
bem da União à logo, há interesse da União.
Art. 20. São bens da União: [...]
III - os lagos, rios e
quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de
um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território
estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias
fluviais;
3) Crime de extração ilegal de
recursos minerais, praticado em propriedade particular: compete à Justiça
Federal: “São bens da União:
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo”.
4) Crimes relacionados à
apreensão em cativeiro de animais da fauna exótica são de competência da
Justiça Federal, pois compete ao IBAMA autorizar a posse desses animais
exóticos no Brasil (ex: ter um babuíno ou um tigre de bengala sem marcação e em
desacordo com instrução normativa do IBAMA). Aqui não é uma questão de bem da
União; o caso é de interesse de uma autarquia federal.
5) Crime do plantio de
transgênicos (art. 13, V, da Lei 8.974/95): compete à Justiça Federal, pois
compete à União a regulamentação do manejo de sementes de organismos
geneticamente modificados. Motivo da competência da JF: dano poder abranger
vários entes da Federação, bem como dano à saúde público.
6) Crime ambiental praticado na
Floresta Amazônica (art. 225, parágrafo 4º, CF) -patrimônio nacional (nacional
não significa patrimônio da União, mas patrimônio de todos) - Justiça
Estadual (consoante julgados STF, RE 349.189 e STJ, CC 99.294).
Art. 225. ...§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a
Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio
nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que
assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos
naturais.
7) Parcelamento irregular de
solo urbano (grilagem de terra). Depende de qual ente pertence a terra.
Crimes contra a fé pública
a) Em se tratando de crime de
falsificação de documento, a competência é determinada em razão do órgão
responsável pela confecção do documento: Ex: Falsificação de CPF
(emitida pela Secretaria da Receita Federal): Justiça Federal; Falsificação de carteira
da OAB (emitida pelo Conselho Federal da OAB): Justiça Federal;
Falsificação de carteira de habilitação: Justiça Estadual (os
Detrans são responsáveis pela emissão da carteira nacional de habilitação ao
longo do território nacional. São entidades regionalizadas por estado-membro,
razão pela qual, a competência é da Justiça Estadual); Falsificação de certidão
negativa de débito do INSS: justiça federal; e Falsificação de carteira
de Arrais-amador (para pilotar lanchas): emitida pela Marinha do Brasil
por meio das capitanias dos portos. Para o STJ, a competência pertence à
Justiça Militar da União (lembrar que o civil pode ser julgado nessa Justiça).
Para o STF, a competência seria da Justiça Comum Federal (fiscalização naval -
interesse da União).
b) Em se tratando de crime de
uso de documento falso, por um terceiro que não tenha sido responsável pela
falsificação, a competência é determinada pela pessoa física ou jurídica
prejudicada pelo uso, sendo irrelevante a natureza do documento. Ex. 1: Uso
de passaporte falso e competência territorial: súmula 200 do STJ (a competência
para julgar o uso de passaporte falso é do Juízo Federal em que o documento foi
apresentado); Ex. 2: apresentação de CNH falsa para a PRF em rodovia federal:
justiça federal. Note que se o crime de falsum
for absolvido pelo crime meio de estelionato, a competência será determinada em
virtude do sujeito passivo do crime patrimonial.
c) Em caso de uso de
documento falso pelo falsificador, para fins de estelionato, a competência
será determinada de acordo com o sujeito passivo do crime patrimonial (Súmula
17 do STJ).
Súmula: 17 do STJ. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, por este será absorvido (post
factum impunível).
Ex.: Falsificação de CPF
(Justiça Federal) + estelionato em instituição privada (Justiça Estadual): em
conexão probatória, a competência irá para a Justiça Federal (Súmula 122 do
STJ).
Súmula 122 do STJ. Compete a justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes
conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78,
inc. II, alínea "a", do código de processo penal.
Agora, se o juiz federal
entender na sentença que não houve a falsificação, mesmo sendo o estelionato de
competência da Justiça Estadual, continuará competente para os demais processos
em decorrência da conexão probatória – art. 81 do CPP.
CPP,Art. 81. Verificada a reunião
dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua
competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou
que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência,
continuará competente em relação aos demais processos.
d) Caso a falsificação seja
utilizada como crime meio para a prática do estelionato, a competência será
determinada de acordo com o sujeito passivo do crime patrimonial. Ex: cheque
com assinatura falsa: competência da justiça estadual, pois houve prejuízo no
patrimônio do titular do cheque.
Outras súmulas:
Súmula 31 do extinto TFR. Compete à Justiça Estadual
o processo e julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de
conclusão de curso de 1º e 2º graus, desde que não se refira a estabelecimento
federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal.
Ex: se a falsificação for de
diploma de universidade (ensino superior), o qual exige carimbo do Ministério
da Educação - MEC, ainda que a instituição seja privada, a competência é da
Justiça Federal.
Súmula 104 do STJ. Compete à justiça estadual o processo e julgamento dos crimes de
falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de
ensino.
Compete a Justiça Estadual o processo do crime de uso de documento ou
falsificação de documento relativo a estabelecimento particular de ensino (Súmula
104 do STJ). Mas lembrar da súmula anterior!
Súmula 62 do STJ. Compete à justiça estadual processar e julgar o crime de falsa anotação
na carteira de trabalho e previdência social, atribuído a empresa privada. (súmula
ultrapassada, em decorrência da inserção dos §§ 3º e 4º no art. 297, CP, pela
Lei 9.983/00).
Ex. 1: o crime de falsa anotação
na carteira de trabalho (ex: anota para enganar a pessoa que está oferecendo
emprego - insere falsamente que possui seis meses de experiência) é julgado
pela Justiça Estadual (Súmula 62 do STJ).
Ex. 2: cidadão que faz bico na
rua e sofre um acidente, querendo benefícios do INSS. Não se aplica a súmula
62, pois o ato traz prejuízos a uma autarquia federal, logo a competência é da
Justiça Federal. Veja o art. 297, § 3º, II, CP:
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar
documento público verdadeiro: ... § 3o
Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: ... II
– na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que
deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa
da que deveria ter sido escrita;
Caso a falsa anotação na CTPS
tenha sido produzida com o objetivo de gerar efeitos perante a Previdência
Social (INSS), a competência será da Justiça Federal, caso contrário,
competência da Justiça Estadual.
Questão: Quem
será o juízo das execuções se o processo foi julgado pela Justiça Federal? E se
foi julgado pela Justiça Eleitoral? A competência do juízo das execuções é
determinada de acordo com a natureza do estabelecimento prisional (Súmula 192
do STJ).
STJ 192. Compete ao Juízo das Execuções Penais do
Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar
ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração
estadual (c/c Art. 62 do CPM).
Hoje ocorre o contrário da
súmula supramencionada, pois os condenados na justiça estadual estão cumprindo
pena em presídios federais (chamados de presídios de segurança máxima). Há uma
lei sobre o tema – o sistema penitenciário federal – 11.671/08 – art. 4º, veja:
Art. 4º A admissão do
preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do
juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo
juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória.
§ 1º A execução penal da
pena privativa de liberdade, no período em que durar a transferência, ficará a
cargo do juízo federal competente.
§ 2º Apenas a
fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória, pelo
juízo de origem ao juízo federal competente, mantendo aquele juízo a
competência para o processo e para os respectivos incidentes.
Contravenções Penais e Atos infracionais
São julgados pela Justiça
Estadual, mesmo que praticado contra a União, e ainda que cometidos em conexão
com crime federal (ocorrerá a separação dos processos – Súmula 38 do STJ).
STJ, 38. Compete à Justiça Estadual Comum, na
vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que
praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas
entidades (c/c Art. 109, IV, da CF).
Atenção para o cancelamento da
súmula 348 do STJ:
348.
Compete
ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre
juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.
Em decorrência do julgamento do
STF no RE 59409, o STJ cancelou a súmula supramencionada e editou nova súmula,
a saber:
STJ, n. 428
– compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre os Juizados
Especiais Federais e Juízo Federal da mesma seção judiciária.
Não é seção judiciária (cada
Estado e DF corresponde a uma seção judiciária), o que a súmula diz, em
verdade, da necessidade de estar no âmbito do mesmo TRF.
Em caso de atos infracionais, compete
à justiça estadual (juízo da infância e adolescência).
Análise do art. 109, V da CF
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando,
iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
Obs.: Mesmo que determinada
conduta passe a ser considerada crime em virtude de lei penal posterior mais
grave, subsistirá a competência da justiça estadual.
Requisitos cumulativos para que
seja de competência da justiça federal: i) Crime com previsão em tratado ou
convenção internacional; e ii) Caracterização de internacionalidade
territorial do resultado relativamente à conduta delituosa. Ex: O crime começa
fora do Brasil e termina aqui ou vice-versa (tráfico internacional de drogas).
Súmula STF, 522. Salvo ocorrência de tráfico para o
Exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à
Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a
entorpecentes.
I - Tráfico internacional de
drogas (art. 70 da Lei 11.343/06). Essa transnacionalidade deve ser
compreendida como a violação à soberania de dois países. Esse tráfico
internacional pressupõe o intuito da transferência da droga envolvendo mais de
um país, não sendo necessária a efetiva ocorrência do resultado. Sendo
transnacional o delito, aplicar-se-á o art. 40, I da Lei de Drogas.
O simples fato de ter sido a
droga adquirida provavelmente em outro país, não atrai a competência da Justiça
Federal. Ex: cocaína – provavelmente adquirida na Bolívia – não atrai a
competência da Justiça Federal – sob o argumento de que tal droga não seria
produzida no Brasil. Tem de vincular o junkie
ou traficante com o tráfico internacional.
Tráfico internacional de drogas
(art. 170 da Lei 11.343/06), se caracterizado a transnacionalidade do tráfico,
será de competência da Justiça Federal. Para que seja considerado tráfico
internacional, a substância entorpecente deve ser considerada crime no Brasil e
no país de origem da droga. O lança perfume não é considerado entorpecente na
Argentina, portanto, seu tráfico para o Brasil, por meio de ônibus, por
exemplo, é de competência da Justiça Estadual. Cuidado! maconha vinda da Holanda para o
Brasil, será de competência da Justiça Federal, pois o crime será
praticado a bordo de avião.
A prisão de determinada pessoa
em cidade próxima a fronteira não permite concluir, por si só, pela competência
da Justiça federal.
II - Tráfico internacional de
drogas cometido por militares em avião da FAB. Ao ler a CF, o art. 109, IV,
percebe-se que há sempre a ressalva quanto à competência da Justiça Militar.
Ocorre que, nos incisos IV e IX, há a ressalva da competência da Justiça
Militar, o que não ocorre no inciso V. Assim, nesse caso, a competência
será da Justiça Federal, consoante entendimento do STF, se a tráfico ocorrer em
aeronave da FAB, em voo internacional. Agora, se o voo for doméstico, a
competência será da justiça militar da União.
III - Desclassificação do crime
de tráfico internacional de drogas para o tráfico doméstico: Caso o juiz federal, na sentença, entenda que
houve tráfico doméstico, deverá remeter o processo para a Justiça Estadual, não
se aplicando o art. 81 do CPP (não se aplica a perpetuação de jurisdição). Prevalece
esse entendimento no STJ e no STF, mas para
os TRFs (1ª e 4ª regiões), se o juiz federal entender que se trata de tráfico
interno de drogas, ainda assim, continuará competente aplicando-se o art. 81 do
CPP.
Agora, veja um rol
exemplificativo de aplicação do art. 109, V-A, com a cumulação dos dois
requisitos e que não tem ligação com o tráfico de drogas:
I- tráfico internacional de armas de fogo.
II- tráfico internacional de pessoas (art. 231 do CP), delito que abrange
mulheres, crianças e homens (travestis). Para Denílson Pacheco esse delito se aplica
apenas às mulheres e crianças, contudo a corrente majoritária entende que
abrange homens.
III - transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior
(art. 239, ECA).
IV - pornografia infantil por meio da Internet (art. 241-A, ECA, alterado
no ano passado pela Lei 11.829/08).
Para configurar a competência da
Justiça Federal, deve estar presente a internacionalidade. Caso a comunicação
pela Internet se restrinja a duas pessoas residentes no Brasil, a competência
será da Justiça Estadual; agora, se restar provado que a conduta se deu além
das fronteiras nacionais, a competência será da Justiça Federal. Mas qual seria
o juízo competente para o julgamento do caso? A competência territorial será do
local de onde emanaram as imagens pornográficas, pouco importando a localização
do provedor.
Análise do art. 109, V-A da CF (criado em 2004)
§ 5º Nas hipóteses de
grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do
inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a
Justiça Federal.
Previsão do incidente de
deslocamento de competência – IDC: um crime que estava na JE é deslocado para
JF.
Requisitos:
ð Crime
praticado com grave violação aos direitos humanos;
ð Demonstração
concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia ou negligência do
Estado-membro em proceder à execução penal (STJ, IDC n. 1);
ð Legitimidade:
PGR; e
ð Competência
para apreciar o IDC: STJ. Ex. Caso irmã Doroti (foi negado);
1. Crimes contra a organização do trabalho (Inciso VI)
Obs.: Art. 197 do CP; art. 203
do CP – crimes de competência da Justiça Estadual. Só serão julgados pela
Justiça Federal crimes contra a organização do trabalho quando violados
direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.
Ex.: art. 207 do CP (aliciamento de trabalhadores de uma unidade federativa
para outra); art. 149 do CP (antigamente, entendia-se que a competência era da
Justiça Estadual, mas hoje prevalece que é da competência é da Justiça Federal
– STF: RE 398.041; RE 541.627). Assim. para que a justiça federal atue é
necessário que o delito tenha atingido a coletividade de trabalhadores.
TFR - 115. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes
contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral
do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.
Obs.: crime de redução a
condição análoga de escravo (art. 149, CP): crime contra a liberdade individual
– competência da justiça federal.
2. Crimes contra o sistema financeiro e a ordem
econômicofinanceira: Somente serão julgados pela Justiça Federal se houver previsão legal. Quando a remissão não for expressa, a competência
será da Justiça Estadual. Note que a competência da justiça Estadual é
residual. A ordem economicofinanceira permeia nitidamente as relações
capitalistas, o que engloba, inclusive as relações de consumo. Requisito formal:
é necessário que a lei ordinária disciplinando o delito expressamente contemple
que a competência é federal.
Previsão da competência da
Justiça Federal na legislação esparsa:
ð Lei
7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional): art. 26. Faz remissão à JF.
ð Lei
4.595/64 (cria o sistema financeiro nacional): os crimes nela previstos serão
julgados pela Justiça Estadual, pois não há referência expressa à competência
da Justiça Federal.
ð A pessoa
física (agiota) que empresta dinheiro com recurso próprio, cobrando juros
exorbitantes, responde pelo crime do art. 4º da Lei 1.521/51, que é um crime
contra a economia popular, julgado pela Justiça Estadual, no silêncio da lei.
Súmula 498 do STF (crime de usura).
ð Venda de
combustível adulterado, crime previsto no art. 1º da Lei 8.176/91. Como a lei
silencia, a competência é da Justiça Estadual.
ð Lei
8.137/90 (crimes contra a ordem econômica). Em tese, a competência é da Justiça
Estadual (ex: IPVA). Mas se o sujeito sonegar o IR, será processado pela
Justiça Federal, não por constar do inciso VI do art. 109 da CRFB/88, mas por
conta do inciso IV (crime contra interesse da União).
ð Formação
de Cartel – art. 4º da Lei 8.137/90. Para o STJ caso o ilícito abranja vários
estados da Federação, prejudicando determinado setor econômico estratégico para
a economia nacional ou o fornecimento de serviços essenciais, a competência
será da Justiça Federal. Ex: pão – Justiça Estadual; gás – Justiça Federal.
ð Crime de
lavagem de capitais. Em regra, a competência é da Justiça Estadual. Será,
todavia, da competência da Justiça
Federal:
a) quando
praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, suas
autarquias e empresas públicas.
b) Quando o
crime antecedente for de competência da justiça federal
HC e MS: Essas ações serão julgadas na
esfera federal quando a autoridade coatora está subsumida à jurisdição federal
ou quando a matéria versada é federal.
Análise do art. 109, IX da CF (c/c art. 5º,
§§ 1 º e 2 º do CP).
Compreensão das
expressões:
“A bordo de navio”: navio é a
embarcação apta para a navegação em alto-mar. Para os fins do inciso IX, a
expressão a bordo de navio significa interior de embarcação de grande
porte.
“A bordo de aeronave”: conceito
extraído do Código Brasileiro de Aeronáutica. Aeronave é todo aparelho
manobrável em vôo que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante
reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. Ex: jato Legacy X airbus da Gol. O STJ entendeu que a competência era da Justiça
Federal, com base no art. 109, IX da CF e no art. 261 do CP (atentado contra
segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo). Serviço aéreo –
competência da União. Abrange qualquer tipo de aeronave (monomotor; bimotor
etc.).
Questão: Quem
julga o delito de furto de carga de aeronave em solo? Pouco importa que a
aeronave se encontre em ar ou em terra e, ainda, quem seja o sujeito passivo do
delito. A competência é da Justiça Federal.
Tráfico de drogas a bordo de
aeronaves: Justiça Federal, não mais por conta do inciso V, mas pelo inciso IX.
Porém, se a prisão do agente se der fora da aeronave (saguão do aeroporto), a
competência será da Justiça Estadual.
Obs.: Crime de ingresso ou de
permanência de estrangeiro em território nacional serão julgados pela justiça
federal, inclusive os crimes meios (falsificação dos documentos) relacionados.
Análise do art. 109, XI da CF
Questão: Quem é
que julga crime praticado por ou contra índio? Em regra, a Justiça Estadual
(Súmula 140 do STJ), mesmo se cometido dentro da aldeia. Agora, quando esse crime
é cometido por ou contra índio, envolvendo direitos indígenas, a competência
será da Justiça Federal (art. 231 da CF).
Genocídio contra
índios: por envolver direitos indígenas, a competência será da Justiça Federal.
Genocídio:
condutas:
ð matar
membros do grupo;
ð causar
lesão grave;
ð adotar
medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo.
Em regra, genocídio contra
índios é da competência de um Juiz singular federal, pois o bem jurídico
tutelado é a existência de grupo nacional, étnico, racial e religioso. Porém, se
o genocídio for praticado mediante morte de membros do grupo, o agente deverá
responder pelos crimes de homicídio em concurso formal impróprio com o delito
de genocídio, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção.
Nesse caso, os homicídios serão julgados por um Tribunal do Júri Federal, que
exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio. Para o STF, o
Genocídio não está previsto no âmbito de julgamento do júri, então será julgado
pelo juiz federal de 1º grau.
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Não se utiliza a expressão “foro
privilegiado”, pois esta traz a ideia de um privilégio (é aquele previsto, não
por causa do cargo ou da função, mas sim como uma espécie de homenagem,
deferência, privilégio à pessoa. Ex: foro privilegiado para condes e barões.).
A prerrogativa de função é uma garantia em razão da função, e não um
privilégio. Surge pela paridade de tratamento e necessidade de dissipar as
pressões, coibindo a ingerência externa.
Regras básicas:
1) Acusados com foro por
prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição (compreendido
como a possibilidade de reexame integral da sentença de 1º grau por um órgão
diverso e de hierarquia superior, seja em relação à matéria de fato, de
direito, seja em relação a questões probatórias; isso ocorre somente em grau de
apelação). Ex.: promotor estadual - condenado pelo TJ - querendo apelar -
não pode, consoante RHC 79.785 - STF.
Obs. 1: não há
qualquer empecilho para interposição dos recursos especial e extraordinário
perante os Tribunais Superiores.
Obs. 2: Posição
minoritária (LFG), invocando a Convenção Americana de Direitos Humanos, entende
que deveria haver sim, sendo o recurso contra a decisão do TJ julgado
diretamente pelo STF. Crítica: cai no STF uma competência não prevista na
CF/88.
2) Crime cometido ANTES
de assumir a função (ex: antes de ser diplomado como deputado federal). No
momento em que o agente assume a função (quando é diplomado, p.ex.), altera-se
a competência (sobe para o tribunal superior). Frise que os atos processuais
anteriores são considerados válidos, pois se aplica o princípio tempus regit actum, considerando-se
válidos os atos praticados em 1ª instância. Caso o agente tenha cometido um
delito antes do exercício funcional, a competência será automaticamente
alterada a partir do momento em que ocorrer o início do exercício funcional
(regra da atualidade do mandato ou cargo – Alexandre de Moraes).
Obs. 1: se o acusado tiver sido diplomado como deputado
federal após ter sido condenado em 1ª
instância, condenação da qual tenha apelado, caberá ao STF o julgado da
respectiva apelação (STF – AP 428 - v. informativo 510 do STF).
Obs. 2: cessado o exercício funcional, ainda que por
ato voluntário do agente (ex: renúncia de mandato), caso o julgamento ainda
não tenha sido iniciado pelo respectivo tribunal, cessará o direito ao foro por prerrogativa de
função (STF – AP. Apelação 333).
3) Crime funcional praticado DURANTE
o exercício da função. Primeiramente a Súmula 394 do STF dispunha que, cometido
o crime durante o exercício funcional, prevalece a prerrogativa de função,
ainda que o inquérito policial tenha se iniciado após o término do exercício da
função. No entanto, esta súmula foi cancelada em 1999. Contudo, o STF entendeu que cessada a função,
cessa a competência por prerrogativa de função (Inquérito 687). Aplica-se a
regra da contemporaneidade do cargo (Alexandre de Morais).
Após o cancelamento da súmula
supramencionada, entra em vigor a Lei n. 10.628 de 24 de dezembro de 2002, a
qual acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao art. 84 do CPP, com o claro objetivo
de “ressuscitar” a súmula 394 do STF. Ademais, tal lei inseriu ainda a
competência por prerrogativa de função a uma espécie de ação cível, qual seja,
a ação de improbidade administrativa. Em 2006, no julgamento da ADIN n. 2797, o
STF declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º, do art. 84, sob o
fundamento de que ao legislador ordinário não é dado fazer interpretação
autêntica da constituição, atentando contra a taxatividade constitucional.
Obs.: atenção para
a PEC 358-A/2005 – tramita no Senado Federal dentre várias alterações na CF – a
alteração da competência por prerrogativa de função – que deve permanecer mesmo
após a cessação do cargo.
4) Crime cometido APÓS o
exercício funcional. A Súmula 451 do STF (A competência especial por
prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva
do exercício funcional.) dispõe que, nos crimes cometidos após o exercício das
funções, não há que se falar em direito ao foro por prerrogativa de função.
5) Local da infração. Nos casos de foro por prerrogativa de função
pouco importa o local onde o delito foi cometido recaindo a competência sobre o
tribunal ao qual se encontra vinculada a autoridade.
Ex. 1: promotor de SP comete
crime em MG será julgado pelo TJ de SP.
Ex. 2: um promotor de Justiça
Militar (ex: Renato Brasileiro) que atua em SP e pratica um delito no RN - será
julgado pelo TRF da 3ª região.
Membros do MPU (Federal, Militar,
do Trabalho e do Territórios/Distrito Federal) que atuam em primeira instância
são julgados pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, salvo em relação a
crimes eleitorais (julgados pelo TRE).
O Procurador Regional da
República (o qual atua perante os TRFs) é julgado pelo STJ.
6) Crimes dolosos contra a vida:
se o foro por prerrogativa de função estiver previsto na CF deve prevalecer o
tribunal respectivo (ex: no TRF - o promotor justiça militar; no TJ – o
promotor estadual); se o foro estiver previsto exclusivamente na CE, prevalece
a competência do Júri. Veja a súmula:
STF - 721. A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição
estadual.
Obs.: A CE de SP atribui ao
Delegado-geral o foro por prerrogativa de função dos Deputados Estaduais.
Assim, serão julgados pelo TJSP, nos crimes contra a vida. Note que, no caso do
Delegado deve prevalecer a competência constitucional do tribunal do júri.
Questão: Deputado
estadual tem foro por prerrogativa de função (TJ). Contudo, onde está previsto
esse foro - CF ou CE? 1ª corrente
- (Pacelli, Capez): foro por prerrogativa de função está previsto na CF (art.
27, §1º);
Art. 27. O número de
Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do
Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será
acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro
anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta
Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração,
perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
2ª corrente - (Nucci, Auri Lopes
Jr): foro do deputado estadual está previsto exclusivamente nas constituições
estaduais.
7) Hipóteses de coautoria (ex.:
deputado federal que pratica um crime com particular). Em regra, o coautor é
julgado no foro por prerrogativa de função (Súmula 704 do STF = Não viola as garantias
do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por
continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função
de um dos denunciados). Esse julgamento conjunto não é obrigatório, mas
facultativo. Segundo o art. 80 do CPP, será facultativa a separação dos
processos, quando o juiz relevar conveniente. Contudo, não se aplica a súmula
acima, quando a continência envolver um delito doloso contra a vida, ou seja,
um agente com foro por prerrogativa de função cometer crime com particular.
Nesse caso, há duas competências constitucionais, uma do STF e outra do
Tribunal do Júri. Ocorrerá a separação obrigatória dos processos, não tendo
como julgar ambos no STF. Cuidado! Para banca CESPE aplica-se a súmula.
No caso de conflito entre duas
competências previstas na CF/88, deve prevalecer a de maior graduação. Ex:
Desembargador (julgado pelo STJ) que pratica um crime em coautoria com promotor
de justiça (julgado pelo TJ), consoante o entendimento do STF, deve
prevalecer a competência de maior hierarquia, no caso a do STJ (STF - HC
91437).
Questão: Qual é
o procedimento a ser observado nos casos de competência originária? Lei
8.038/90, procedimento especial. Deve ser designado um Desembargador ou
Ministro relator para acompanhar e presidir as investigações (mesmo para
indiciamento). Essa designação não cria a figura de um juiz inquisidor. Existe
previsão de defesa preliminar nesse procedimento (entre o oferecimento e
recebimento da peça acusatória) e visa impedir a instauração de lides
temerárias.
Obs.: É possível o julgamento
antecipado da lide quando o tribunal entende que independentemente de outras
provas, já é possível reconhecer a improcedência da ação (art. 6º). Esse
julgamento antecipado foi inserido no procedimento comum no art. 397, CPP
(absolvição sumária).
8) Constituições estaduais e
princípio da simetria: considerando que os estados-membros não podem legislar
sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, as constituições estaduais só
podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a CF
concede às autoridades que lhes sejam correspondentes. Apesar do princípio da
simetria, constituições estaduais têm atribuído foro para procuradores do
estado e defensores públicos. Para o STF
(ADIN 2587) é constitucional o foro previsto em constituições estaduais de
procuradores de estado e defensores públicos. As leis orgânicas dos municípios
não podem criar foro por prerrogativa de função.
9) Exceção da verdade: previsão
legal – art. 85, CPP: é um procedimento incidental previsto em alguns crimes
contra a honra por meio do qual o querelado objetiva comprovar a veracidade de
sua imputação. Caso essa exceção seja oposta contra quem tenha foro por
prerrogativa de função, após ser admitida e instruída pelo juiz de 1ª instância
deverá ser encaminhada ao tribunal respectivo competente para julgar a exceção.
Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que
forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo
Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o
julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.
Ex.: Tício, por meio da exceção
da verdade (contra-ataque), diz que realmente o fato imputado é verdade
(corrupção). O julgamento desta será realizado pelo respectivo tribunal da
autoridade processada. Quem receberá será o juiz de primeiro grau. Note que a
exceção será admitida e instruída pelo juiz de primeiro grau e quem julgará
será o Tribunal correspondente.
Casuística:
Prefeitos - TJ (crimes comuns,
inclusive os dolosos contra a vida). Afinal, o foro por prerrogativa de função
também está previsto na CF. Isso em relação ao crime comum, pois a
jurisprudência é controvertida quanto à competência de julgamento por outros
crimes:
ð crimes
federais (Tribunal Regional Federal);
ð crime
eleitoral (Tribunal Regional Eleitoral);
ð crime
contra as Forças Armadas (Superior Tribunal Militar);
ð crime de
responsabilidade (Câmara Municipal).
Súmula 702, STF: A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se
aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a
competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.
Questão: Juiz
aposentado compulsoriamente ainda tem direito ao foro por prerrogativa de função?
Os tribunais entendem que não. O foro
especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados
(STF). Desse modo, após se aposentar, o magistrado (seja ele juiz,
Desembargador, Ministro) perde o direito ao foro por prerrogativa de função,
mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido quando ele ainda era magistrado.
Assim, deverá ser julgado pela 1ª instância. E o Juiz convocado para substituir
desembargador? Será que ao ser convocado atrai a competência ou as
prerrogativas do substituído? O juiz de primeiro grau convocado para substituir
um desembargador continua sendo julgado pelo TJ.
Questão: Os
Deputados federais e senadores, nos crimes comuns são julgados pelo STF e nos
funcionais pela casa respectiva. E o suplente de senador será julgado perante o
STF? O suplente de Senador Federal tem mera expectativa de direito. Obviamente,
se assumir o mandato ele será Senador. Mas enquanto suplente não tem direito ao
foro por prerrogativa de função.
Questão: E o
vereador, tem foro por prerrogativa de função? Teoricamente, não são dotados de
foro por prerrogativa de função, salvo se a constituição estadual assim o
prever. É o que acontece na cidade do Rio de Janeiro, por exemplo.
Obs.: integrantes do CNJ (art.
103, “b”, CF/88) não são obrigatoriamente julgados pelo STF, dependendo de qual
órgão pertençam ou pertenciam.
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