quarta-feira, 15 de agosto de 2012

CPP Textos 1, 2, 3, 4, 5 e 6

1. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL PELO MP

É certo que a CF, em seu art. 129, VII, dispõe:

 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
 VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

Ademais,  a LC n. 75/93 – art. 9º - também trata do assunto.

Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo:
I – ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais;
II – ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial;
III – representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder;
IV – requisitar à autoridade competente a instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocor­rido no exercício da atividade policial;
V – promover a ação penal por abuso de poder.

Note que a lei n. 8.625/93 – art. 80 – permite que a LC supramencionada também seja aplicada aos MPs estaduais.

A atividade de controle externo exercida pelo MP decorre do sistema de freios e contrapesos previsto pelo regime democrático, visando à efetividade dos direitos assegurados na CF, além de buscar um comprometimento maior com a investigação criminal. Esse controle externo não pressupõe subordinação ou hierarquia dos organismos policiais, o qual deve atuar em conjunto com as corregedorias das policias se houver a possibilidade para tanto.

Por fim, tal controle pode se dar mediante duas formas, a saber:
1. Difuso: o controle difuso é aquele exercido pelos promotores com atribuição criminal, a qual permite:

   1.1. O controle de ocorrências policiais;
   1.2. A verificação de prazos de inquéritos policiais;
   1.3. A verificação da boa qualidade do inquérito policial;
   1.4. O controle e a verificação de bens apreendidos; e
   1.5. A propositura de medidas cautelares.

2. Concentrado: o controle concentrado é aquele exercido pelo órgão do MP com atribuições específicas para tanto. Hoje todos os MPs têm um órgão do MP especializado nisso. Ex: promotor especializado em erro médico, em crimes ambientais.

2. Formas, possibilidades e manifestações desse tipo de controle:

     2.1. A verificação das comunicações de prisões em flagrante;
     2.2. As visitas às delegacias de polícia e às unidades prisionais;
     2.3. Os termos de ajustamento de conduta e recomendações;
     2.4. As requisições e os procedimentos investigatórios criminais; e
     2.5. As ações civis públicas na defesa dos interesses difusos, bem como as ações de improbidade administrativa.

Esses tipos de controle estão previstos na Resolução n. 20 do CNMP.

Obs.: foi ajuizada no STF ADI n. 4.220 – a qual não foi conhecida, por se tratar a resolução de ato regulamentar.

Questão: O promotor de justiça que inicialmente participou das investigações e foi posteriormente removido pode ser arrolado como testemunha pelo promotor que assumiu as investigações? O novo promotor não pode arrolar um antigo promotor em razão da aplicabilidade da Teoria do Órgão. Eles agem em nome do MP, presentando este (Teoria da Presentação).

3. Ministério Público e Poder Investigatório

Relativamente à possibilidade de o Ministério Público promover procedimento administrativo de cunho investigatório, asseverou-se, não obstante a inexistência de um posicionamento do Pleno do STF a esse respeito, ser perfeitamente possível que o órgão ministerial promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Entendeu-se que tal conduta não significaria retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (artigos 129 e 144), de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos, mas também a formação da opinio delicti. Ressaltou-se que o art. 129, I, da CF atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública, bem como, a seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Aduziu-se que é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Destarte, se a atividade-fim — promoção da ação penal pública — foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, é inconcebível não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. Considerou-se, ainda, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justificaria a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. Observou-se, outrossim, que, pelo que consta dos autos, a denúncia também fora lastreada em documentos (termos circunstanciados) e em depoimentos prestados por ocasião das audiências preliminares realizadas no juizado especial criminal de origem. Por fim, concluiu-se não haver óbice legal para que o mesmo membro do parquet que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos — ainda que por meio de oitiva de testemunhas — ofereça denúncia em relação a eles.
HC 91661/PE, rel. Min. Ellen Gracie, 10.3.2009. (HC-91661).

Obs.: o CNJ perdeu o poder de investigar os seus magistrados. Foi aprovada na CCJ a impossibilidade de o MP investigar, atribuindo a investigação apenas à polícia judiciária. Mas ainda há um projeto de lei sobre o tema aguardando aprovação.

Fonte: Fabio Marques (anotações de aula)



CPP texto 2


Questão: O que é conflito de atribuições? O conflito de atribuições ocorre no âmbito do Ministério Público acerca da responsabilidade para a persecução penal. Entre membros do MP do mesmo Estado, a competência para decidir sobre conflito é do Procurador-Geral de Justiça. Entre membros do MP Estadual e MP Federal, a competência é do STF (art. 102, inc. I, alínea f, da CF). Entre membros do MP de Estados diversos será decidido pelo STF (petição 3528, petição 3631 e ACO 853).
Obs 2: O conflito de competência entre duas ou mais autoridades judiciárias, pode ser negativo (dois ou mais se dão por incompetentes) ou positivo (dois ou mais se dão por competentes). Quem decide é o tribunal superior comum aos dois juízes (tribunal de justiça). Envolvendo-se um tribunal superior, quem decide é o STF. O conflito entre juízes de Estados diferentes, ou entre um juiz estadual e um federal, será decidido pelo STJ, inclusive juizado criminal e juiz criminal. Para encontrar quem julgará, em regra, basta percorrer a “cadeia hierárquica” e observar o órgão em comum.

Conflito de atribuições
Conflito de competências
Promotores do mesmo estado
Procurador-Geral de Justiça
Juízes do mesmo estado
Tj
Procuradores federais (MPF Vs MPF)
Câmara de coordenação e revisão, com recurso para o PGR.
Tribunal superior e juiz estadual
STF
Promotores de estados diferentes
STF (Art. 102, I, “f”)
Juizado criminal Vs juiz criminal
Juizado federal Vs juiz federal
TJ
TRF
Procurador Vs Promotor
STF (Art. 102, I, “f”)
Juiz federal Vs juiz estadual
STF

Cuidado! Nos Estados de SP, MG e RS existem TJMs. Logo, o conflito entre juiz de direito do juízo militar com juiz estadual será decidido pelo STJ. Agora, se o estado não possuir TJM o conflito será decidido pelo TJ do respectivo estado.

Hipóteses: Drogas em navio à Usuário de drogas = crime de menor potencial ofensivo a ser julgado por Juizado Especial Federal, sujeito à Turma Recursal; Tráfico de entorpecentes = julgamento pela Justiça Federal, sujeita ao TRF. Havendo conflito, quem julgará? A súmula n. 348 do STJ: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária”. Essa súmula foi cancelada.  

Súmula 428: compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária (mesmo TRF).

Atenção com a súmula 59 do STJ que menciona não haver conflito de competência quando existir sentença com trânsito em julgado.

Questão: O que é conflito virtual de competência? É um possível conflito entre os membros do Ministério Público (MPF Vs MP) observando-se as regras de decisão de conflitos de competência entre os juízes que atuam em esfera similar. Assim, seria decidido pelo STJ (Eugênio Pacelli). Contudo, predomina que a decisão será do STF. 


PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

Ao réu preso, o prazo para a conclusão do inquérito é de 10 dias. Se o réu encontra-se solto, o prazo é de 30 dias (10:30).  Note que esses prazos admitem o excesso justificável.

Esse prazo é processual e não penal, não se contando o dia de início. Não confunda o prazo para a conclusão do inquérito com o prazo excessivo de prisão. O prazo da prisão do condenado é penal e não processual. Para o indiciado solto o prazo será processual. Agora, se estiver preso, há divergência: 1ª corrente - Guilherme Nucci defende que o prazo é penal; 2ª corrente - Denílson Feitosa entende tratar-se prazo processual. O melhor horário para se apresentar para prisão temporária ocorre às 23 horas, pois já se conta como primeiro dia.

Esse prazo de 30 dias, para conclusão do inquérito, quando o réu encontrar-se solto, não tem qualquer consequência, tratando-se de prazo impróprio, tendo em vista que sua inobservância não produz qualquer consequência na liberdade.

Questão: Em caso de réu preso, esse prazo de 10 dias descumprido gera efeitos? Se restar caracterizado um excesso abusivo, não justificado pelas circunstâncias do delito e/ou pluralidade de réus, é caso de relaxamento da prisão por excesso de prazo, sem prejuízo da continuidade do processo. Para o Código de Processo Penal Militar o prazo é de 20 dias, se o réu estiver preso, e 40 dias, se solto.

Na Justiça federal, o prazo é de 15 dias, se preso, e de 30 dias, se solto, podendo ser duplicado. Pela nova Lei de Tóxicos, se o réu encontrar-se preso, o prazo é de 30 dias, se solto, o prazo é de 90 dias, podendo ser duplicado (art. 51 da Lei 11.343/06).

Segundo a Lei de Economia Popular, o prazo é de 10 dias, estando o acusado preso ou solto.

Tabelinha para o decoreba:

Prazos
Conclusão do inquérito
Oferecimento da denúncia
Justiça Estadual
10 dias – réu preso
30 dias – réu solto
5 dias – réu preso
15 dias – réu solto
Justiça Federal
15 dias – réu preso
30 dias – réu solto
5 dias - réu preso
15 dias - réu solto
Justiça militar
20 dias – réu preso
40 dias – réu solto
5 dias – réu preso
15 dias – réu solto
Lei de tóxicos
30 dias – réu preso
90 dias – réu solto
10 dias – réu preso ou solto
Lei dos crimes contra economia popular
10 dias – réu preso ou solto
2 dias – réu preso ou solto
Lei do crime de abuso de autoridade

48 horas – réu preso ou solto
Código eleitoral

10 dias – réu preso ou solto

PROCEDIMENTO DO ARQUIVAMENTO NA JUSTIÇA ESTADUAL: O promotor pede o arquivamento do inquérito e o juiz decide sobre o pedido de arquivamento. Discordando o juiz do arquivamento, remeterá os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que poderá:

4Oferecer a denúncia;
4Requisitar diligências;
4Designar outro membro do MP para oferecer denúncia, sendo este obrigado a oferecê-la;
4Insistir no pedido de arquivamento, no qual o juiz estará obrigado a arquivar.

Questão: O promotor que pediu arquivamento poderá ser designado pelo procurador-geral a oferecer a denúncia?  Não, tendo em vista atentar contra a sua independência funcional.

Questão: O novo promotor designado é obrigado a oferecer a denúncia?  O promotor designado atua como longa manus do procurador-geral (por delegação), sendo obrigado a oferecer a denúncia.

Quando o juiz remete os autos ao procurador-geral, age acobertado pelo Princípio da Devolução, segundo o qual o juiz devolve a apreciação do caso ao chefe do MP, o qual compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia. Nesse caso, o juiz exerce uma função anômala de fiscal do Princípio da obrigatoriedade.

Obs: aplica-se também, por analogia, o art. 28 do CPP caso o juiz discorde do MP por ocasião da sua recusa em ofertar a proposta de suspensão condicional do processo (sursis processual), conforme o disposto na Súmula 696 do STF.

Súmula 696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal.

PROCEDIMENTO DO ARQUIVAMENTO NA JUSTIÇA FEDERAL, MILITAR DA UNIÃO E DO DF

JUSTIÇA FEDERAL à Nesse procedimento há uma peculiaridade em relação ao procedimento do arquivamento da Justiça Estadual. Discordando o juiz do pedido de arquivamento feito pelo procurador da República ou promotor de justiça distrital, remeterá os autos para a Câmara de Coordenação e Revisão do MP Federal ou do Distrito Federal. A decisão da CCR é meramente opinativa, pois quem decide é o Procurador-Geral da República ou do Distrito Federal.

JUSTIÇA MILITAR à Caso o juiz-auditor militar indefira o pedido de arquivamento (discorde) formulado pelo MPM, fará remessa dos autos à Câmara de Coordenação e Revisão do MPM (decisão opinativa), que em seguida encaminhará para o PGJM. Concordando o juiz-auditor, este deverá remeter os autos arquivados ao juiz-auditor-corregedor, que poderá concordar ou não com o arquivamento. Caso discorde o juiz auditor-corregedor, poderá interpor correição parcial ao STM. Na hipótese do STM conceder provimento ao recurso, haverá remessa novamente dos autos à Câmara de Coordenação e Revisão do MPM, para manifestação opinativa, e posteriormente, ao Procurador-Geral da Justiça Militar que proferirá a decisão final (art. 14, alínea “c”, da Lei 8.457/92 – Código Penal Militar).

Obs.: Doutrinadores entendem que essa interposição de correição parcial pelo juiz auditor corregedor viola o princípio da inércia da jurisdição e também o da imparcialidade do juiz.

PROCEDIMENTO DO ARQUIVAMENTO NA JUSTIÇA ELEITORAL

Quando o promotor de justiça do MP Eleitoral pede arquivamento e o juiz discordar desse pedido, fará remessa dos autos ao Procurador-Regional Eleitoral, que é um procurador-regional da República atuante perante o TRE (art. 357, p. 1º, da Lei 4.737/65 – Código Eleitoral).

ARQUIVAMENTO NAS HIPÓTESES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO PROCURADOR-GERAL

Questão: O arquivamento é uma decisão judicial ou administrativa?  Em regra é judicial.

Questão: Quando é que o arquivamento pode ser uma decisão administrativa? Os crimes contra os parlamentares são de competência do STF, sendo os autos encaminhados ao Procurador-Geral da República para o oferecimento da denúncia. Caso o procurador-geral decida pelo arquivamento, este não será remetido para decisão do STF. Em outras palavras, trata-se de uma decisão de caráter administrativo.

Obs.: Em regra a decisão de arquivamento é judicial. No entanto, será uma decisão administrativa do procurador-geral de Justiça ou da República, quando se tratar de hipóteses de atribuição originária do procurador-geral ou quando se tratar de insistência de arquivamento previsto no art. 28 do CPP. Logo, nesses casos não é necessário que o procurador-geral submeta sua decisão de arquivamento administrativo ao Poder Judiciário (STF – Inquérito 2.054 e HC 64.564).

Se a decisão de arquivamento é do procurador-geral, cabe pedido de revisão ao Colégio de Procuradores, mediante requerimento do interessado (art. 12, inc. XI, da Lei 8.625/93). A vítima é o legítimo interessado no pedido de oferecimento da denúncia (ex.: deputado ofende a vítima fora de suas funções).

Fonte: Fabio Marques (anotações de aula)

Texto 3


Lei 12.714/2012: Institui sistema informatizado de acompanhamento da execução das penas, da prisão cautelar e da medida de segurança

ð Estabelece que deve ser instituído, no prazo de 1 ano, um sistema informatizado de acompanhamento:
ð da execução das penas
ð da prisão cautelar e
ð da medida de segurança.

Assim, os dados e as informações da execução da pena, da prisão cautelar e da medida de segurança deverão ser mantidos e atualizados em sistema informatizado.

Quem tem acesso aos dados e informações desse sistema:
Poderão ter acesso aos dados e informações existentes no sistema:
a) o magistrado;
b) o representante do Ministério Público;
c) o defensor;
d) a pessoa presa ou custodiada;
e) os representantes dos conselhos penitenciários;
f) os representantes dos conselhos da comunidade.

O magistrado, o representante do MP e o defensor deverão acompanhar constantemente as os dados e informações do sistema.

Quais os dados que devem constar no sistema:
I - nome, filiação, data de nascimento e sexo da pessoa que cumpre pena, medida de segurança ou que está presa;
II - data da prisão ou da internação;
III - comunicação da prisão à família e ao defensor;
IV - tipo penal e pena em abstrato;
V - tempo de condenação ou da medida aplicada;
VI - dias de trabalho ou estudo;
VII - dias remidos;
VIII - atestado de comportamento carcerário expedido pelo diretor do estabelecimento prisional;
IX - faltas graves que a pessoa tenha sofrido;
X - exame de cessação de periculosidade, no caso de medida de segurança; e
XI - utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado (caso ele utilize).

Quem lança esses dados no sistema:

Autoridade policial
(por ocasião da prisão)
Qualificação pessoal (inciso I)
Data da prisão (inciso II)
Comunicação à família e ao defensor (inciso III)
Tipo penal (inciso IV)
Magistrado
(que proferiu a
sentença ou o acórdão)
Tempo de condenação ou da medida aplicada (inciso V)
Dias remidos (inciso VII)
Se a pessoa está utilizando monitoração eletrônica (inciso XI)
Diretor do estabelecimento prisional
Quantos dias de trabalho ou estudo foram prestados (inciso VI)
Atestado de comportamento carcerário (inciso VIII)
Faltas graves que a pessoa tenha sofrido (inciso IX)
Diretor da unidade de internação
Exame de cessação de periculosidade, no caso de medida de segurança (inciso X)

Funcionalidades do sistema:

O sistema terá ferramentas que
I – informem as datas estipuladas para:
a) conclusão do inquérito;
b) oferecimento da denúncia;
c) obtenção da progressão de regime;
d) concessão do livramento condicional;
e) realização do exame de cessação de periculosidade; e
f) enquadramento nas hipóteses de indulto ou de comutação de pena;
II - calculem a remição da pena; e
III - identifiquem a existência de outros processos em que tenha sido determinada a prisão do réu ou acusado.

Alerta automático dos prazos:

Um dos aspectos mais interessantes e úteis da nova Lei está neste ponto.
O sistema será programado para informar tempestiva e automaticamente, por aviso eletrônico, as datas mencionadas no inciso I (conclusão do inquérito, oferecimento de denúncia, progressão, livramento condicional etc.)

Receberão esse aviso eletrônico:
I - o magistrado responsável pelo processo;
II - o Ministério Público; e
III - o defensor.

Recebido o aviso eletrônico, o magistrado verificará o cumprimento das condições legalmente previstas para soltura ou concessão de outros benefícios à pessoa presa ou custodiada e dará vista ao Ministério Público.

Os sistemas de cada Estado e da União deverão ser interligados
O Poder Executivo federal instituirá sistema nacional, visando à interoperabilidade das bases de dados e informações dos sistemas informatizados instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Sistema complementar ao SINESP
Esta Lei 12.714/2012 veio complementar as informações do Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública, Prisionais e sobre Drogas – SINESP, instituído recentemente pela Lei 12.681/2012.

Vacatio legis
Esta Lei entra em vigor após decorridos 365 dias de sua publicação oficial.

fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2012/09/lei-127142012-institui-sistema.html



Texto 4

Pontos relevantes sobre a Ação Penal

REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO: é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato.

Para os tribunais não há necessidade de formalismo na representação. Ex: exame pericial no caso do estupro – isso basta para demonstrar que a vítima tem interesse na representação.

Natureza Jurídica: em regra, trata-se de condição específica de procedibilidade para os processos penais que ainda não tiveram início. Agora, se o processo já estiver em andamento e a lei passar a exigir representação, será condição de prosseguibilidade

Obs.: em relação à representação vige o princípio oportunidade/conveniência. A pessoa é livre para representar ou não. Autonomia da vontade. Lembre que pode ser dirigida à autoridade policial, MP ou juiz (o Juiz remeterá ao Delegado ou MP).

Prazo: é o mesmo para oferecer a representação (idem no caso da queixa-crime).  É o prazo decadencial (prazo fatal e improrrogável) de 6 (seis)  meses e, em regra, a contagem começa a partir do conhecimento da autoria. Exceção/CUIDADO: com o crime do art. 236 do CP (Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento).

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Aqui a ação penal só pode ser ajuizada depois do trânsito em julgado da sentença do cível que anule o casamento. Logo, neste caso o prazo não se conta a partir do conhecimento da autoria. O prazo também é de seis meses, decadencial, mas a contagem é diferente. 

Esse prazo decadencial é fatal e improrrogável. Não se suspende nem é interrompido com o pedido de instauração de inquérito policial.

Por fim, a natureza jurídica da decadência é a causa extintiva da punibilidade penal, logo, é o prazo do dir. penal em que o dia do início já está valendo.

LEGITIMIDADE PARA OFERECIMENTO DE REPRESENTAÇÃO (E TAMBÉM QUEIXA-CRIME):

1. Maior de 18 anos (art. 5º do CC): a Súmula 594 do STF perdeu a aplicação, pois se aplicava antes do CC/02;
2. No caso do mentalmente enfermo e menor de 18 anos (art. 33 do CPP), oferece a representação é o representante legal (qualquer pessoa que de algum modo seja responsável pelo menor ou enfermo). Se não tiver representante ou se colidirem os seus interesses com o do menor ou enfermo (ex: o pai é o autor do delito), o juiz nomeará CURADOR ESPECIAL.  Esse curador não é obrigado a oferecer queixa-crime ou a representação, pois o próprio artigo 33 do CPP denota faculdade. Veja:

CPP - Art. 33.  Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Questão: A decadência para o representante legal atinge o direito do incapaz?  A doutrina é dividida: 1ª corrente – Luiz Flávio Gomes e Eugênio Pacelli de Oliveira: a decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos; 2ª corrente - Capez e Nucci: cuidando de incapaz, não há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido. Portanto, a decadência para o representante legal não atinge o direito do menor. O prazo só começaria a contar quando a pessoa atingisse a capacidade. No caso de um menor, a partir do momento que fizer 18 anos. Vale lembrar que houve uma mudança no art. 111, CP, que trata do início da prescrição para os crimes contra criança e adolescente:

Art. 111, V, CP – nos crimes praticados contra a dignidade sexual de criança e adolescente, da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se o MP já houver oferecido denúncia [acrescentado dia 18 de maio de 2012].

3. No caso da vítima menor de 18 anos casada: busca-se nomeação de um curador especial ou aguarda-se o alcance da maioridade. A emancipação não repercute no Processo Penal. Note que nem o marido poderá exercer o papel de representante legal.

4. No caso de morte do ofendido: salvo no caso da ação penal personalíssima, ocorre a chamada sucessão processual ao (CADI) cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. O direito de oferecer a representação ou o direito de oferecer a queixa-crime é repassado ao CADI, consoante art. 31, CPP, in verbis:

Art. 31.  No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Por fim, a maioria da doutrina entende que é (CCADI) – cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão -, contudo, o professor frisa que isso é uma analogia prejudicial, pois quanto menos pessoas tiverem nesse rol melhor para o acusado.

Obs. 1:  C.A.D.I - essa ordem é preferencial.
Obs. 2: conflito entre os legitimados: um quer iniciar e o outro não - prevalece a vontade de quem tem interesse de dar início a  persecução penal.
Obs. 3: o prazo que possui o sucessor é também o decadencial de 6 meses. Se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data que a vítima, terá direito ao prazo restante, contado imediatamente após a morte; agora, se o sucessor não tinha conhecimento da autoria, o prazo restante só começará a correr a partir do momento em que adquirir essa consciência.
Obs. 4: O STF, o STJ e a doutrina amplamente majoritária defendem que a representação não demanda rigor formal. A representação tem forma livre.

Retratação da representação:

É possível, mas só até o OFERECIMENTO da denúncia (cuidado, nos exames cai “RECEBIMENTO” da denúncia) – art. 25 do CPP. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia, em regra (exceção: Lei 11.340/06, art. 16 - Lei Maria da Penha). Vale observar que o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou através de procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial.

A lei usa a expressão “renúncia” de maneira equivocada, pois não se pode renunciar a um direito que já foi exercido. Na verdade, trata-se de RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO, que pode ser feita até o recebimento da denúncia, em audiência especialmente designada para tanto. O art. 16 da Lei 11.340/2006 não determina que a renúncia se dê na presença do representante do Ministério Público.

RETRATAÇÃO DA RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO:

Seria uma nova representação, a qual é possível, desde que se faça dentro do prazo decadencial de 6 meses (Nesse sentido Damásio, Mirabete, Capez e Pacelli). Para a defensoria, após a primeira retratação, ocorre a extinção da punibilidade, impedindo nova representação (Tourinho Filho).

EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO:

Feita a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende aos demais. Por outro lado, feita a representação contra um fato delituoso, esta não se estende aos demais crimes, pois a vítima representa em relação aos fatos. Para a defensoria, não se estende aos não mencionados na representação. Luiz Flávio Gomes entende que, a representação tem eficácia subjetiva. Se a vítima representa, ela representa em relação aos autores do fato e não em relação aos fatos. Se a vítima representa apenas contra um e não representa contra outro, e os dois são infratores, esse fato geraria a renúncia ao exercício do direito de ação.

Requisição do Ministro da Justiça:

A natureza jurídica é de condição específica de procedibilidade. Ex.: crime contra honra contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, CP).

A requisição não é sinônimo de ordem, porque o titular da ação penal continua sendo o MP, o qual vai averiguar a presença das condições da ação para mover a denúncia.

Prazo para a requisição: não está sujeita a prazo decadencial (contudo, o crime, obviamente, estará sujeito ao prazo prescricional – do art. 109, CP).

Retratação da requisição: 1ª corrente - (Capez): não é possível a retratação da requisição por ser um ato político, podendo prejudicar a imagem do cenário político brasileiro e também por falta de previsão legal; 2ª corrente - (LFG, Nucci e Denílson Feitosa): utilizando-se da analogia, que é uma forma de autointegração da norma, até o oferecimento da denúncia é possível a retratação da requisição, pois é possível demitir um Ministro da Justiça, por exemplo.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Tem amparo constitucional.

CF, art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
Só é cabível em face da inércia do MP.

Deve-se perguntar se o crime possui um indivíduo que possa ser individualizado. É necessária a presença de um ofendido individualizado, já que a falta impede o exercício da queixa subsidiária. Não cabe contra os crimes de: embriaguez ao volante; crimes de perigo; tráfico de drogas; contra a saúde pública; incolumidade pública (são crimes que não têm um ofendido individualizado).

Cuidado! por força de lei, há uma exceção a isso, certas pessoas têm legitimidade.

Ex. 1: art. 80 do CDC (podem propor a queixa subsidiária: o PROCON e associações de defesa do consumidor).
Ex. 2: art. 184, p. único, da lei 11.101/05 (Lei de Falências e recuperação judicial): Qualquer credor habilitado e também o administrador judicial podem ingressar com a ação penal privada subsidiária.

Prazo para o oferecimento da queixa subsidiária:

A partir da inércia consumada por parte do MP, inicia-se o prazo decadencial do querelante para o oferecimento da queixa subsidiária, o qual se finda no prazo de 6 meses, contado a partir do momento que ficar caracterizada a inércia do MP.

Questão: A perda do prazo decadencial por parte da vítima, neste caso, acarreta a extinção da punibilidade? Não, pois tal ação penal, em sua essência é pública. A vítima perde o direito dela de propor a ação privada subsidiária. Assim, o MP até o momento da extinção da punibilidade poderá oferecer a denúncia.

Obs.: Essa decadência é chamada de decadência imprópria, consoante a doutrina.

Questão: Qual o prazo para ingressar com a ação subsidiária?  É também de 6 meses, mas o termo inicial é diferente. Começa do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia – 15 dias. Leva em conta o início da contagem do direito penal (inclui o dia do início).

Questão: Durante esse prazo de 6 meses o MP está impossibilitado de agir? Durante o prazo de 6 meses existem colegitimados, tanto o MP, quanto a vítima podem agir. Após os 6 meses, volta a legitimidade para o MP.

Questão: Esse prazo de 6 meses é decadencial? Admite decadência sem, no entanto, extinguir a punibilidade. É um exemplo de decadência que não extingue a punibilidade.

Poderes do MP na ação privada subsidiária da pública (art. 29 do CPP):

Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao MP aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

ð Repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva;
ð Aditar a queixa;e
ð Retomar a ação como parte principal.

a)     Repudiá-la e oferecer a chamada DENÚNCIA SUBSTITUTIVA: o MP pode repudiar a queixa mesmo que ela esteja perfeitamente apta - se o MP repudia, é obrigado a oferecer denúncia, não podendo pedir arquivamento.
b)    Aditar a queixa: tanto para incluir corréus, ou outros fatos delituosos, como para incluir circunstâncias de tempo e de lugar. 
c)     Retomar a ação como parte principal: se o querelante for negligente o MP retoma ação como parte principal, o que é denominado AÇÃO PENAL INDIRETA.

Ação penal nos crimes contra a honra: Regra: ação penal privada.

Exceções:
ð Durante a propaganda eleitoral - ação penal pública incondicionada;
ð Crimes militares contra a honra - ação penal pública incondicionada. Ex: cabo contra um cabo;
ð Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro - ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça;
ð Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções (Súmula 714 do STF) – legitimidade concorrente (direito de opção). Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções caberá ação penal pública condicionada de titularidade do MP ou ação penal privada de titularidade do servidor público (lembre da ação penal alternativa). De acordo com o STF, se o servidor ofendido optar pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada (HC 84659-9 MS).

Queixa
Representação
Admite perdão do ofendido
Não se admite perdão do ofendido
É possível Perempção
Não é possível perempção
Cabe retratação extintiva da punibilidade
Não cabe retratação extintiva da punibilidade
Ação nos crimes de injúria:

Injúria real  CP -  Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: [...] § 2º - Se a injúria consiste em violência (tapa no rosto) ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:         Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência - ação penal privada.  Se praticada mediante lesão corporal - ação penal pública. Se a lesão corporal for leve (será ação penal pública condicionada a representação); se a lesão corporal for grave ou gravíssima (será ação penal pública incondicionada);

Injúria racial  CP - Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: [...]   § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: até antes da Lei 12.033/09 a ação penal seguia a regra geral (era privada); a novidade trazida por tal lei, pe que esse crime passou a ser um crime de ação penal pública CONDICIONADA a representação;

ANTES DA LEI 12.033/09
DEPOIS DA LEI 12.033/02
Regra: ação penal de iniciativa privada
Regra: ação penal de iniciativa privada
Exceções:
i) injúria real com lesão à ação penal pública incondicionada, mesmo se a lesão for leve. Agora, se for injúria real com vias de fato, cairá na regra da ação privada.
ii) crime contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro à pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.
iii) crime contra a honra do servidor público no exercício da função à ação penal pública condicionada à representação da vítima.
Exceções: manteve as 3 anteriores e criou uma quarta exceção: injúria preconceito à a ação penal passou a ser pública condicionada à representação da vítima.
Note que a queixa possui causas extintivas da punibilidade que a denúncia não tem, aumentando o espectro punitivo do Estado. Logo, a alteração dessa lei no processo penal deve respeitar os fatos pretéritos, os quais continuam dependendo de queixa. Uma interpretação contrária causaria a subtração de inúmeros institutos extintivos da punibilidade do agente (renúncia, perdão do ofendido, perempção etc).

Não confunda injúria real com Racismo. O racismo é uma oposição indistinta a toda uma raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, o qual é de difícil configuração. Quando não é dirigido a uma pessoa, mas sim a toda uma coletividade. Ex: teria de ter uma placa no restaurante - “não atendemos pessoas de cor branca”. A ação penal no crime de racismo é pública incondicionada.

Ver - STJ RHC 19166 e STF HC 90187 (brasileiro a bordo de aeronave americana sobrevoando território brasileiro, ofendido por pelo comissário americano – entenderam que não se tratava apenas de injúria preconceituosa, configurando crime de racismo, atentado contra a procedência, crime esse de ação pública incondicionada).
ETAPAS DO PROCEDIMENTO:

1) pedido de explicações (é facultativo) perante o juiz criminal, tornando-o prevento. A recusa do acusado não gera presunção de autoria ou pratica do delito.
2) oferecimento da queixa: será dado vista ao MP no prazo de 3 dias.
3) notificação do querelante e do querelado para audiência de conciliação sem advogado. Discute-se a natureza jurídica dessa notificação: 1ª corrente - condição objetiva de procedibilidade especial; 2ª corrente - condição objetiva de procedibilidade imprópria; 3ª corrente - condição objetiva de prosseguibilidade da ação penal. Se o querelante não comparecer, para o STJ haverá perempção.
4) recebimento da queixa
5) citação do querelado e interrogatório
6) daqui em diante rito ordinário: apresentação da defesa no prazo de 3 dias. É possível a retratação em caso de ação privada, para calúnia e difamação, até a sentença. Também é permitida a exceção da verdade e notoriedade (não cabe para calúnia).

LEI N. 12.015/09 – LEI DOS CRIMES SEXUAIS
Antes da lei 12.015/09
Depois da lei 12.015/09 - de 07-08-09
Regra: ação penal privada (mesmo nos casos de presunção de violência).

Exceções:
i) quando a vítima fosse pobre a espécie de ação penal pública condicionada a representação, mesmo que houvesse defensoria pública na comarca. STF RHC 88.143 – Joaquim Barbosa;

ii) crime sexual cometido com abuso do poder familiar - ação penal publica incondicionada;
crime sexual fosse cometido com violência real (que é o emprego de força física sobre o corpo da vítima como um meio para a prática do ato sexual) - ação penal pública incondicionada - SÚMULA STF (valia tanta para o antigo atentado violento ao pudor).

iii) Crime sexual qualificado pela lesão grave ou morte - ação penal pública incondicionada.
Regra: ação penal pública condicionada a representação.
Exceções:
i) a lei prevê que se o crime for cometido contra vítima menor de 18 anos - ação penal pública incondicionada;

ii) pessoa vulnerável - ação penal pública incondicionada.


iii) idem.


STF - 608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

ð   O fundamento dessa súmula é o art. 101 do CP.

 A ação penal no crime complexo - Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.  

Ação penal extensiva: em um crime de ação penal privada composto por elementos que isoladamente constituem crimes de ação penal pública opera-se uma extensão da natureza da ação pública, passando o crime a ser tratado de iniciativa pública.

Ação penal crimes sexuais

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 
Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Estupro de vulnerável 

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 
§ 4o  Se da conduta resulta morte: 
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O problema desse quadro é fazer um link com a exceção de ontem e a de hoje. Alguns dizem que o crime com violência real passa a ser condicionado à representação. Outra questão é sobre os processos em andamento (o que fazer com os processos em andamento? Se a época era pública incondicionada - não vai precisar da representação (Rogério Sanches); já em outro sentido (Nucci e Auri Lopes Junior) diz que a representação passa a ser uma condição de prosseguibilidade para os processos penais em andamento em razão de crimes sexuais cometidos com violência real.

Por fim, a doutrina diz que apesar do silêncio da lei, no caso de lesão grave ou morte no caso de crime sexual, continua sendo pública incondicionada. Como sustentar isso? Com o art. 101 do CP.

AÇÃO PENAL NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: (revogado)

Art. 306.  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Questão: Como se prova uma embriaguez ao volante? Pela antiga redação havia três formas: exame de sangue, bafômetro e exame clínico. Pela nova redação, além destas provas, outras são admissíveis, como: prova testemunhal, fotografias etc. Ninguém no Brasil, com base na CF, está obrigado a oferecer o corpo para realização de provas contra si mesmo (veremos aula adiante).

O art. 291 do CTB prevê que, aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

Art. 291, § 1o - Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

Nestas três exceções, a infração deixa de ser de menor potencial ofensivo, sendo processado junto a vara comum, cabendo prisão em flagrante, fiança, suspensão do processo. A ação passa a ser pública incondicionada, e não condicionada como no JECrim.

Essa lei não retroage, sendo aplicado em crimes cometidos a partir de 20 de junho de 2008. Antes se admitia a transação penal na embriaguez, agora não mais. Porém, cabe suspensão condicional do processo, pois a sentença mínima é inferior a 1 ano. Crimes até 19 de junho de 2008 - admite-se transação penal. O racha não foi alterado, aplicando-se todas as regras do juizado.

Antigamente, o art. 306 exigia a existência de uma vítima concreta (perigo concreto determinado). Logo, não se exige mais vítima concreta. Apesar de não constar a expressão “sob a influência de”, para incorrer no art. 306, deve o agente conduzir o veículo sob influência de álcool. Recentemente, o STF julgou que é constitucional o crime de perigo abstrato. Certa doutrina diz que viola princípios constitucionais (lesividade, ofensividade, tutela ao bem jurídico).

AÇÃO PENAL EM CRIMES AMBIENTAIS - Ação Penal Pública Incondicionada.

Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício (TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO). Se a denúncia for oferecida somente contra a pessoa jurídica, haverá a inépcia da peça acusatória. Isso, no entanto, não significa que ambos devem ser obrigatoriamente condenados para que a pessoa jurídica seja criminalmente responsabilizada (Dias Tófoli).

Atenção: como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção, não pode figurar como paciente em habeas corpus, cabendo apenas mandado de segurança.

Conferir os julgados: STJ, RMS 20.601 e STF, HC 92.921.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE LESÃO CORPORAL LEVE ENVOLVENDO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER
Há antinomia na própria lei 11.340/06, havida entre os arts. 41 (não se aplica a Lei 9.099/95) e o art. 16. Veja os dispositivos:

Art. 41 – Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95.

Art. 16 – Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o MP.

Conclusões: Lesão corporal leve envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher: inicialmente, a doutrina entendeu que o crime seria de ação pública incondicionada por força do art. 41 da Lei Maria da Penha (STJ, HC 96.992).

O art. 16 da Lei Maria da Penha, por especulação doutrinária, continuaria válido para outros delitos que não o de lesão corporal leve, ou seja, caberia ação penal condicionada à representação. Ex: estupro praticado pelo marido contra mulher pobre.
Contudo, o STJ definiu que a lesão corporal leve em violência doméstica enseja AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO (num último - mês de março de 2010 - julgado de um Resp – da 3ª secção do STJ – o qual uniformiza o entendimento do tribunal). Argumento: impediria uma eventual reconciliação.

Questão: Essa lei é aplicada no caso de namoro? Depende do caso concreto (art. 5º, III), consoante entendimento do STJ.

AÇÃO PENAL POPULAR (qualquer do povo). Em se tratando de ação penal constitucional não condenatória, será um HC. Em relação aos crimes de responsabilidade praticados pelos Ministros do STF, é admitida a ação a ser proposta por qualquer do povo. Não podemos considerar essa ação uma ação penal, porque crime de responsabilidade não é crime, não é espécie de infração penal. Esse crime de responsabilidade é considerado uma infração político-administrativa, logo essa manifestação de qualquer do povo deve ser considerada como mera notícia do crime de responsabilidade, do fato. Essa ação é chamada ação penal popular condenatória.

Espécies:

1)    Habeas Corpus (tecnicamente não é uma ação penal, mas e, uma ação libertária);
2)    Faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos nos crimes de responsabilidade (na verdade é uma infração político-administrativa).

Ação penal ex officio: somente HC de ofício é uma ação penal ex officio.

Habeas Corpus: Foi recepcionado como cláusula pétrea. É tratado como recurso no CPP, mas tecnicamente é um instrumento autônomo de impugnação. i) Repressivo: a liberdade já foi cerceada e o fim é a expedição de alvará de soltura; ii) preventivo: para risco iminente à liberdade e o fim é a expedição de um salvoconduto (ordem judicial que impede a concretização da prisão por aquele fato); iii) suspensivo (trazido por LFG): tem cabimento quando a ordem de prisão já foi expedida, mas o mandado ainda não foi cumprido. A finalidade é uma contra-ordem de prisão, suspendendo os efeitos do mandado já existente; iv) trancativo: visa trancar uma ação penal ou inquérito policial. Lembre que as hipóteses de cabimento estão elencadas no art. 648, CPP: quando não se reconhece uma hipótese de extinção de punibilidade; quando o processo for manifestamente nulo etc.; v) nulificador: visa o saneamento de um vício que acarreta a nulidade do processo, determinando a repetição do feito; vi) extintivo: se já está extinta a punibilidade  pela prescrição ou por qualquer outra causa pode-se impetrar HC para que esta situação jurídica seja declarada.

Qualquer do povo pode impetrar um HC, inclusive os analfabetos, menores de idade, loucos e até mesmo pessoas jurídicas. Só não é possível o HC apócrifo (anônimo). Lembre que é exigida a capacidade processual (estar em juízo).

Autoridade coatora
Tribunal competente
Particular
1ª instância (justiça estadual ou federal)
Delegado de polícia
Estadual à juiz de 1º grau da JE; Federal à juiz de 1º grau JF.
MP e juiz de 1º grau e turma recursal
Estadual à TJ                                   Federal à TRF
Juiz de 2º grau
STJ para juízes estaduais ou federais
Ministros e membros de tribunais superiores
STF
Juizados especiais
Turma recursal (composta por 3 juízes de 1º grau)
Turma recursal
TJ

RESTRIÇÕES AO HC: não cabe HC para pena de multa. Perceba que não há dilação probatória e nem se discute os fatos, apenas aspectos jurídicos (Podem ser requisitadas informações). Atenção para a súmula 691 do STF: não cabe HC para impugnar a denegação da liminar requerida perante tribunal, restando aguardar o julgamento do mérito do HC. Nas súmulas 693, 694 e 695, o supremo entendeu não caber HC se não existir risco, mesmo que remoto, à liberdade de locomoção. Nessas hipóteses, a ação adequada é o mandado de segurança.

Contra o HC caberá: juiz de 1º grau = RESE (recurso em sentido estrito) - se ele reconhecer, recorrerá de ofício; TJ = se for denegatório = ROC (recurso ordinário constitucional); se for concessivo = RE (recurso extraordinário) ou Resp (recurso especial).

Questão: A jurisprudência admite a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio (habeas corpus substitutivo)? Para a 2ª turma do STF, eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta ou imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Trata-se de tema polêmico, não havendo ainda uma posição segura para adotar. Nas provas, mencione a transcrição da ementa de alguns julgados da 5ª Turma do STJ e da 1ª Turma do STF que se revelam avessas ao HC substitutivo: “habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso ordinário revela sua utilização promíscua e deve ser combatido, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar” – Luiz Fux.

AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA: Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser ajuizada. Ocorre a variação da legitimidade ativa em razão da presença de circunstâncias inseridas no tipo penal. Ora um tipo de ação, ora outro. Ex. 1: crime contra a honra (injúria racial ou em face do presidente da república). Ex. 2: crimes sexuais, se praticado com violência real, caberá ação pública incondicionada. Ex. 3: estelionato em face de irmão. Passa a ser ação penal pública condicionada à representação.

AÇÃO PENAL ADESIVA - Há poucas vozes doutrinárias sobre o assunto: 1ª corrente - Para Nestor Távora, seria o litisconsórcio ativo entre o MP (no crime de ação penal pública) e o querelante (nas hipóteses de ação penal privada). São crimes conexos: um de ação privada e outro de ação pública; 2ª corrente - Para Tourinho Filho e Denilson Feitosa, existe tal ação apenas na Alemanha. Nos crimes de ação penal privada é possível que o MP promova a ação penal, desde que visualize um interesse público. Nesse caso, o ofendido ou o seu representante legal, pode intervir no processo como assistente; e 3ª corrente - Para LFG, ocorre esse tipo de ação quando o MP ingressa com a ação penal pública, oportunidade em que a vítima ingressa de maneira adesiva, porém, com objetivos indenizatórios.

AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL - é aquela proposta contra o inimputável do art. 26, caput, na qual deve ser pedida não a condenação, mas a absolvição com imposição de medida de segurança (absolvição imprópria).

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL:
AÇÃO PENAL PÚBLICA
AÇÃO PENAL PRIVADA
Ne procedat iudex ex officio: com a adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar o processo de oficio (processo judialiforme / ação penal de ofício).

Idem
Ne bis in idem: ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex.: agente que é absolvido como autor no homicídio e é novamente processado por coautoria do mesmo delito. Note que o acusado absolvido por juiz incompetente não pode ser julgado novamente pelo que possui competência. Ver: CADH, art. 8º, § 4º. Lembre que se a absolvição for proferida por juiz incompetente fará coisa julgada (HC 91505, STF).


Idem
Intranscendência: a ação penal não pode passar da pessoa do autor de delito (art. 5ª, XLV, CRFB).
Idem
Obrigatoriedade / legalidade processual: não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quanto ao oferecimento da denúncia, desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quanto a autoria e materialidade. Exceções: i) transação penal; ii) acordo de leniência / acordo de brandura (ou doçura) – espécie de delação premiada (estava previsto no art. 35-C, Lei 8.884/94 – Antitruste. Passou a constar no art. 87, Lei 12.529/11 – entrará em vigor em 2012 – crimes contra a ordem econômica); iii) termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais (a celebração do TAC não impede o oferecimento de denúncia na hipótese de reiteração da atividade ilícita (Lei 7.347/85 - ACP). Enquanto estiver cumprindo o ajustamento o MP não poderá ofertar denúncia; iv) parcelamento de débito tributário, desde que formalizado antes do recebimento da denúncia. Essa regra está prevista no art. 83, § 2º, da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.382/11 – Lei do Salário Mínimo. Lembre que esse princípio é mitigado pelo Princípio da discricionariedade regrada (HC 92.921).
Oportunidade ou conveniência: o ofendido, mediante critérios de oportunidade ou conveniência, pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime. Por quais meios o ofendido deixa de exercer o direito de queixa? Pelo decurso do tempo (6 meses decadenciais); pela renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa e arquivamento do IP.
Indisponibilidade: o MP não pode desistir da ação penal pública e nem do recurso que haja interposto (art. 42 e 576, CPP). Exceção: suspensão condicional do processo, pelo prazo de 2 a 4 anos. Cuidado com as penas alternativas de multa, mesmo com a pena mínima superior a 1 ano. Mirabete denomina esse P. de indesistibilidade.
Disponibilidade: a ação penal privada é disponível (perdão do ofendido – depende de aceitação; perempção – desistência da ação).
(in) divisibilidade: o MP pode oferecer denúncia contra alguns correus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais (STF e STJ). Para Mirabete e Pacelli a ação penal é divisível porque o processo pode ser desmembrado. Assim, a denúncia pode ser aditada para incluir réu e até mesmo ser proposta uma nova ação contra réu não incluído em processo já julgado.  Para LFG e Capez, a ação pública é indivisível, por ser desdobramento do P. da obrigatoriedade, desde que haja elementos de informação, o MP estará obrigado a denunciar todos os coautores. Obs.: no caso mensalão foi aplicado o P. da divisibilidade.
Indivisibilidade: o processo de um, obriga o processo de todos. A renúncia e o perdão concedidos a um dos coautores estende-se aos demais. Lembre que o MP não poderá aditar a queixa para incluir coautor não mencionado pelo ofendido. Logo, a solução será a intimação do ofendido para fazer esse aditamento, sob pena de se entender que houve denúncia.
Oficialidade: atribuição aos órgãos do Estado da legitimação para a persecução
Idem
Autoritariedade: o exercício das funções persecutórias se dá por autoridades
Idem
Oficiosidade: deve a autoridade estatal agir de ofício
Idem

Questão: o que é o princípio da discricionariedade regrada? Chamado de obrigatoriedade mitigada, esse princípio faz remissão ao art. 76 da lei 9099/95 (transação penal). Havendo representação, no caso de ação penal pública condicionada, ou em se tratando de ação penal pública incondicionada, o MP poderá propor a transação penal ao invés de oferecer a denúncia.

Questão: o que é o princípio da infraproteção deficiente ou princípio da proteção deficiente? Tema de Processo penal constitucional (atua horizontalmente). O Estado deve garantir à sociedade uma proteção contra a agressão de terceiros (segurança e prestação jurisdicional). O Estado deve atuar como garante, tutelando os valores constitucionais (segurança e justiça).
Questão: Cabe sursis processual no crime do art. 5º da Lei 8.137/90? Pena de 2 a 5 anos ou multa. Para o STF, a suspensão será cabível quando a multa for cominada de maneira alternativa, ainda que a pena mínima seja superior a 1 ano (vale lembrar que o sursis processual é aplicado quando a pena mínima for de até 1 ano).

PEÇA ACUSATÓRIA

(1) Denúncia ou (2) queixa. Lembre-se que a queixa pode ser oferecida na forma oral.

Requisitos (art. 41 do CPP)

Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

1. Exposição do fato criminoso: deve o titular da ação penal narrar o fato delituoso detalhadamente, com todas as suas circunstâncias, sob pena de inviabilizar o direito de defesa, pois no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados. Lembra o professor João Mendes que se trata de uma história (O que aconteceu? Quando? Onde? Quem cometeu? Contra quem? De que modo? Por quê?).

Observe que a denúncia não tem nada a ver com a tradicional petição inicial em outra seara. Por meio da denúncia, se faz a imputação: é a atribuição a alguém da prática de determinada infração penal, não há aqueles detalhes de uma petição de reclamação trabalhista, por exemplo, ou citação de doutrina e jurisprudência.

Em crimes culposos, é imprescindível a prescrição da modalidade culposa, devendo o MP falar em que consistiu a negligência, a imprudência e a imperícia. Ex.: garota falando ao celular em alta velocidade.

Questão: Qual a consequência de uma peça acusatória que não expõe o fato criminoso?  Gera a inépcia formal da peça acusatória.  O juiz deve rejeitar essa peça (art. 395, I, CPP).  Lembre-se que a denúncia, ou queixa, será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta. Caso o juiz não rejeite a peça acusatória, de acordo com a jurisprudência, a inépcia da peça acusatória pode ser arguida pela defesa (acusado ou defensor) até o momento da sentença, sob pena de preclusão. Não se esqueça que o acusado se defende dos fatos narrados, independentemente da classificação.

Questão: É possível oferecer denúncia sem a data do crime? É possível, pois se trata de um elemento acidental do delito. Para entender isso, deve-se diferenciar os elementos essenciais da peça acusatória dos seus elementos acidentais. Veja:

4Elementos essenciais (ou necessários): são aqueles necessários para identificar a conduta como fato típico. A ausência desses elementos causa evidente prejuízo à defesa e, portanto, será caso de nulidade absoluta. Deve estar presente em toda e qualquer peça acusatória. Eventuais omissões podem ser supridas por aditamento (art. 564, CPP).
4Elementos acidentais (ou secundários): são aqueles relacionados às circunstâncias de tempo ou de espaço, cuja ausência nem sempre prejudica a defesa. Portanto, eventual vício quanto ao elemento acidental pode produzir no máximo uma nulidade relativa.

Questão: O que se entende por criptoimputação? É uma imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato delituoso, causando evidente prejuízo à defesa. É muito comum nos crimes que envolvem quadrilha ou bando (o MP esquece de narrar quais os delitos praticados pela quadrilha).

Questão: É possível denúncia genérica? O STF entendia ser apta a denúncia que não individualizava a conduta de cada um dos denunciados, bastando a indicação de que os acusados eram os responsáveis pela condução da sociedade empresarial. Tal denúncia genérica está muito ligada aos crimes societários (chamados também de crimes de gabinete), os quais são praticados por pessoas físicas valendo-se do manto da pessoa jurídica.

Questão: Mas qual o grande problema de tais crimes societários? Quem será denunciado? Como individualizar as condutas? Atualmente, entende o STF que a denúncia nos crimes societários não pode ser genérica, devendo-se demonstrar o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe esta sendo imputado (HC 80.549 e HC 85.327). Há divergência no próprio STF:

a) No HC 92.921 em crimes societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade;
b) Noutro sentido, há o HC 80.549: quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica.

Enfim, o ideal é falar que não cabe denúncia genérica, pois fere o direito de defesa do acusado, a ampla defesa e, assim, gera nulidade. 

Obs.: Alguns doutrinadores usam a expressão acusação geral e acusação genérica: a acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente das funções por eles exercidas na empresa (deve ser admitida).  Já a acusação genérica, ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos genericamente a todos os integrantes da sociedade (não deve ser admitida).

Questão: Agravantes da parte geral do CP precisam constar da denúncia ou podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, no momento de proferir a sentença? Para a jurisprudência, as agravantes da parte geral do CP não precisam constar da peça acusatória. Já para a doutrina, isso viola o contraditório e a ampla defesa, bem como da correlação entre acusação e sentença, logo, se faz necessário narrar a agravante na peça acusatória.

Questão: Por que o art. 385, CPP, menciona apenas a ação penal pública no tocante ao pedido da absolvição pelo MP? Porque em caso de ação penal privada seria hipótese de perempção (não pedido de condenação nas alegações finais).

2. Identificação do acusado: deve qualificar o acusado (nome, nº do RG e CPF, residência etc). Mas o ponto aqui é outro: de acordo com o art. 41 do CPP é cabível denúncia contra pessoa incerta, ou seja, aquela fisicamente certa, sob a qual não se tem os dados pessoais, porém há elementos ou esclarecimentos que permitam sua identificação (atr. 259, CPP). Note que o CPP permitia a citação por edital, mas o art. 363, II, do CPP, foi revogado. Assim, hoje se entende que não cabe mais denúncia em face de pessoa incerta. Ademais, outro argumento que corrobora esse posicionamento é de que o Brasil não está mais na década de 40.

Obs.: É possível a decretação de prisão temporária ou preventiva para fins de identificação de acusado (para permitir a qualificação / identificação civil).

3. Classificação do crime: a classificação jurídica do fato (tipificação) não se trata de requisito obrigatório, pois no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, independentemente da classificação.

O erro de tipificação não prejudica a ação penal, eis que o réu se defende dos fatos que lhes são imputados, e não da tipificação. Assim, não é caso de inépcia da denúncia. A tipificação só era analisada pelo juiz na sentença.

Entretanto, a Lei 11.719/08 trouxe nova redação aos arts. 383 e 384 do CPP, antecipando essa análise para a fase probatória (emendatio libelli), o que se presta como maior garantia ao devido processo legal.  Veja alguns conceitos:
Emendatio libelli (art. 383):  não há alteração da descricao do fato contida na peça acusatória, limitando-se o juiz a modificar a classificacao formulada, ainda que tenha que aplicar pena mais grave. Ex.: fato narrado: furto qualificado pela fraude / classificação: estelionato / correção pelo juiz para condenação pelo furto qualificado pela fraude. 

Questão: Qual o momento da emendatio libelli? 1ª corrente - somente é possível no momento da sentença, de acordo com o CPP, consoante entendimento tradicional; 2ª corrente - uma posição mais moderna entende não ser possível que o acusado seja privado do exercício de direitos por conta de um excesso na classificação, permitindo que o juiz conceda benefícios, tais como, o da liberdade provisória e das medidas despenalizadoras dos JECRIM, quando a classificação formulada for claramente excessiva (princípio da correção do excesso). Ex.: tráfico de entorpecentes Vs porte de drogas (no último caso, não há prisão, nem privação de direitos!).

Mutatio libelli (art. 384): pelo princípio da correlação entre acusação e sentença, se no curso da instrução processual, surgir prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, deve o juiz dar vista ao MP para que possa aditar a denúncia, abrindo-se em seguida, prazo de 05 dias à defesa para que possa ser ouvida. Ex.: fato narrado: furto simples / instrução processual: surge prova de elementar não contida na peça acusatória – “violência”.  Assim, o crime é de roubo / o juiz abre vista ao MP para aditamento da denúncia em razão da elementar, ao que se segue oportunidade para manifestação do acusado - sob pena de violação dos princípios da ampla defesa e do sistema acusatório -, retornando os autos ao juiz para julgamento após essas providências).

Obs.: Quanto às agravantes, não é necessário que estejam descritas na denúncia (art. 385, CPP), pois o juiz pode reconhecê-la ainda que não conste na denúncia. São dispensáveis na denúncia: i) endereçamento equivocado; ii) citação; iii) pedido de condenação; iv) assinatura do denunciante.

4. Rol de testemunhas: não é um requisito obrigatório, pois alguns crimes não dependem de testemunhas (ex.: crimes tributários). O rol deve ser apresentado quando necessário.

O momento correto para o arrolamento é a denúncia, então há preclusão. Mas na prática, pede-se que o juiz ouça as testemunhas esquecidas como testemunhas do juízo, de acordo com o princípio da busca pela verdade pelo juiz (ou verdade real).

Número de testemunhas - No procedimento comum ordinário são 8 testemunhas. No procedimento comum sumário são 5 testemunhas. No procedimento comum sumaríssimo há divergência: há quem diga que são 3 testemunhas e há quem diga que são 5 testemunhas. O ideal é falar que são 3 testemunhas, em razão da celeridade.

Rito
Cabimento
Nº de testemunhas
Ordinário
Aplicado quando a infração tiver pena máxima = ou > que 04 anos (ex.: furto)
08 testemunhas (8rdinário), para a acusação são 08 testemunhas por fato delituoso, para a defesa, são 08 testemunhas por réu.
Sumário
Aplicado quando o crime tiver pena máxima < que 04, e > 02 anos
05 testemunhas (5inco)
Sumaríssimo
Contravenções e crimes cuja pena máxima seja = ou < a 02 anos, cumulada ou não com multa e sujeita ou não a procedimento especial
03 testemunhas (8-5). Há doutrina defendendo ser 5.
[matéria de CPP 2]

O número de testemunhas deve ser levado em conta por FATO DELITUOSO.  No caso de crime conexo, vale o número de testemunhas de cada crime (o rol de informantes e vítimas não entra nessa contagem).

Obs.: a não apresentação do rol de testemunha gera a preclusão, todavia em observância ao P. da verdade real poderão ser ouvidas como informantes do juiz.

Há outros requisitos além desses acima descritos:

5. A peça acusatória deve ser redigida em vernáculo (língua portuguesa);
6. A peça acusatória, seja a denúncia seja a queixa, deve ser subscrita por promotor ou advogado. Desde que evidenciado que foi o promotor que elaborou a peça acusatória (a quota foi assinada pelo promotor), o fato da denúncia não estar assinada será mera irregularidade.

Obs.: Específico da queixa-crime – exige-se uma procuração com poderes especiais (nome do querelado, menção ao fato delituoso ou indicação do artigo de lei de referência ao nome do delito.

Questão: E se a procuração foi defeituosa? 1ª corrente - o defeito deve ser sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente - a correção do defeito pode se dar a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais (STF).

PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Prazos
Oferecimento da denúncia
Lei de drogas (também era o da lei de imprensa)
10 dias – réu preso ou solto
Lei dos crimes contra a economia popular
2 dias – réu preso ou solto
Lei do crime de abuso de autoridade
48 horas – réu preso ou solto
Código eleitoral
10 dias – réu preso ou solto
CPP
réu preso 05 dias - réu solto 15 dias.
CPPM
réu preso 05 dias - réu solto 15 dias.

Questão: Qual a consequência da denúncia intempestiva? a) surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública; b) perda do subsídio de tantos dias quantos forem os excedidos (art. 801 do CPP). Nesse caso, deve ser alegada a inconstitucionalidade pela irredutibilidade de subsídios; e c) em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo.

Obs.: Lembre que a denúncia pode ser oferecida fora do prazo, desde que não prescrita.

CONEXÃO ENTRE CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E AÇÃO PENAL PRIVADA

Na conexão entre crime de ação penal pública e ação penal privada, forma-se um litisconsórcio ativo entre MP e querelante, com duas peças acusatórias. Neste caso, ambas as peças iniciais tramitam em um único processo.

DENÚNCIA ALTERNATIVA - Alguns doutrinadores chamam de imputação alternativa (Afrânio Silva Jardim). Há duas espécies:

A) imputação alternativa ORIGINÁRIA: na peça acusatória, fatos delituosos são imputados ao agente de forma alternativa. É inadmissível, pois viola o princípio da ampla defesa, consoante entendimento doutrinário.  Ex: na dúvida entre furto e receptação, narra-se os dois fatos. Note que é admitida para a classificação do tipo (furto ou receptação) ou em relação à circunstâncias do crime (ex: motivos fútil ou torpe).
B) imputação alternativa SUPERVENIENTE: ocorre nas hipóteses de mutatio libelli, quando o MP adita a peça acusatória. Ex: denúncia - na instrução surge o ponto VIOLÊNCIA - o que era furto agora passou a ser roubo.

Sempre prevaleceu o entendimento de que havendo aditamento por conta da mutatio libelli, era possível a condenação tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente. Atenção: com a nova redação do art. 384, § 4º (Lei 11.719/08), fica o juiz vinculado aos termos do aditamento. Há doutrinadores sustentando que recebido o aditamento, o juiz estará vinculado a ele, não mais podendo condenar o acusado pela imputação originária.

REQUISITO ESPECÍFICO DA QUEIXA CRIME
A queixa deve ser oferecida por procurador com poderes especiais (para o advogado é importante para se resguardar da possível denunciação caluniosa). Exige-se na procuração o nome do querelante e a menção do fato criminoso, com a indicação do artigo de lei ou referência à denominação do crime. Apesar de o art. 44 do CPP mencionar que o instrumento do mandato deve conter “o nome do querelante” entende a doutrina haver um equívoco, uma vez que não existe mandato sem o nome do mandante (o ofendido ou seu representante legal). O que deve constar do mandato é, na verdade, o nome do “querelado”.

A exigência de “poderes especiais” e a “menção ao fato criminoso” no mandato se justificam na medida em que sérias consequências podem advir da ação penal, inclusive a possibilidade do responsável ser denunciado pelo crime de denunciação caluniosa. Serve, portanto, para fixar a responsabilidade do mandante e do mandatário.

Art. 44.  A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante (“querelado”) e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

A ausência dessa procuração pode ser suprida pela assinatura do querelante em conjunto com seu advogado na petição inicial (STJ - REsp 663.934).

Eventuais omissões ou deficiências da procuração consideram-se sanadas se o ofendido assina a queixa juntamente com o advogado (ratificação dos atos processuais). Caso não assine em conjunto a queixa, eventuais irregularidades da procuração podem ser sanadas durante o processo, porém, até o transcurso do prazo decadencial. Todavia, alguns julgados permitiram a regularização de eventuais omissões da procuração mesmo após o prazo decadencial e até a sentença, por força do artigo 568 do CPP.

Art. 568 do CPP. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

Se o ofendido for pobre e não tiver condições de arcar com as despesas, poderá requerer ao juiz a nomeação de um advogado dativo para promover a ação penal. 

Art. 32 do CPP. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

É pobre quem não pode prover as despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família. A comprovação da situação de pobreza é feita através de um atestado de pobreza, expedido pela autoridade policial da circunscrição em que residir o ofendido (art. 32, § 2º, do CPP). Todavia, outros meios de prova são admitidos.
Obs 1: A queixa pode ser aditada pelo MP, passando a intervir em todos os termos subsequentes, salvo quando personalíssima, podendo apenas ser corrigida. Em regra, o aditamento deve ser feito em 3 dias a contar da entrega dos autos ao MP.

Questão: o MP pode aditar a queixa-crime para incluir um autor conhecido que não foi mencionado pelo querelante? Depende. Se essa omissão por parte do querelante foi voluntária o MP não poderá aditar a queixa-crime, porque nesse caso, ocorreu a renúncia; se a omissão foi involuntária, o MP poderá aditar.

Obs. 2: Delegado não possui competência (jurisdição), mas atribuições (circunscrição).

REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA:

Antes estava prevista no art. 43, mas o dispositivo foi revogado.

Com a Lei 11. 719/08 surgem novas hipóteses:

A primeira delas é a inépcia da peça acusatória, quando peça acusatória não observa os requisitos do art. 41 do CPP. Para a jurisprudência a inépcia da peça acusatória deve ser arguida até o momento da sentença, sob pena de preclusão.

 Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A segunda delas é a ausência dos pressupostos processuais e das condições da ação penal. De acordo com a doutrina de Mirabete, estes pressupostos se dividem em pressupostos processuais de existência (a. demanda: veiculada pela peça acusatória; b. jurisdição, caracterizada pela competência e imparcialidade; c. partes que possam estar em juízo) e de validade (estão ligados à originalidade da demanda, ou seja, devemos verificar a inexistência de litispendência ou de coisa julgada). Art. 395, CPP.

Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
 I - for manifestamente inepta; 
 II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou  
 III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. 
 Parágrafo único.  (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

E, por fim, a ausência de justa causa (ausência de lastro probatório).

Obs 1.: rejeição é sinônimo de não recebimento. Antes de 2008 alguns doutrinadores diferenciavam a rejeição do não recebimento, em razão do art. 43 do CPP, hoje revogado. Veja:

Art. 43.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;
Material - rejeição

II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;
Material - rejeição

III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Formal - não recebimento


Hoje, não há nada de cunho material que permitiria tal diferenciação.

Obs. 2: a rejeição da peça acusatória só faz coisa julgada formal. Removido o vício que deu causa à rejeição, nada impede o oferecimento de nova peça acusatória.

Recursos cabíveis contra a rejeição da peça acusatória

Regra: art. 581, I do CPP (RESE)

 Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
 I - que não receber a denúncia ou a queixa;

Exceções:

a.    JECRIM: apelação (art. 82, Lei JEC); e
b.   Competência originária dos tribunais: agravo regimental.

Art. 82 - Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
Recebimento da peça acusatória

Momento: 1ª corrente - o momento adequado é logo após o seu oferecimento, desde que não seja caso de rejeição. Ver informativo n. 425 do STJ – HC 138089. O STJ já sinalizou que segue a primeira corrente; 2ª corrente - art. 399, CPP – oferecida a peça acusatória o juiz ordenaria a citação do acusado para apresentar resposta à acusação, desde que não fosse caso de absolvição sumária nem de rejeição da peça acusatória, o juiz então deveria receber a denúncia ou queixa.

Fundamentação: jurisprudência prevê que não é necessária a fundamentação, salvo quando o procedimento prevê defesa preliminar (Aquela apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória).

O recebimento não precisa ser fundamentado, pois é uma decisão sucinta em que o juiz afirma: “presentes as condições da ação penal e dos pressupostos processuais, havendo justa causa, recebo a denúncia”. Ou seja, se o juiz fundamentar em excesso o recebimento, acabará prolatando uma “sentença antecipada”.

Recurso: em regra, não cabe recurso contra o recebimento. No procedimento de competência originária dos tribunais, será cabível o agravo.  Contudo, é possível a impetração de HC pleiteando o trancamento da ação penal, mas trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas hipóteses de manifesta atipicidade, presença de causa extintiva da punibilidade ou ausência de justa causa para a ação penal.

Causas extintivas de punibilidade [matéria estudada em Penal 2]

Obs: Serão elecandas apenas 3, mas lembre-ae que há outras causas de extinção.

Renúncia: (art. 107, CP) é um ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal no qual abdica do direito de propor a ação penal exclusivamente privada /personalíssima (renuncia-se o direito de queixa).

Obs.: Os incisos VII e VIII do art. 107, CP, também eram causas extintivas da punibilidade pelo casamento da vítima. Esses incisos foram revogados pela Lei 11.106/05. Porém, em um crime de estupro de ação penal privada, o casamento da vítima com o autor do delito continua funcionando como causa extintiva da punibilidade, travestida de uma renúncia de Ação Penal Privada.

Questão: Quais os princípios ligados à renúncia?  Princípio da oportunidade e Princípio da conveniência. Lembre do P. da indivisibilidade, pelo qual aduz que a renúncia concedida a um dos coautores, aos demais se estende. Por fim, a renúncia feita por um dos ofendidos não prejudica a propositura da queixa pelos demais.

Questão: Natureza jurídica da renúncia? Extinção da punibilidade (STJ).

A renúncia independe de aceitação; trata-se de ato unilateral. Frisa-se que o momento da renúncia se dá antes do início do processo. Note que a renúncia não admite retratação.

A renúncia pode ser expressa (declaração inequívoca da vontade de renunciar – art. 50, CPP).

 Art. 50.  A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Já a renúncia tácita é a prática de ato incompatível com a vontade de processar (ex: convite do agressor para ser o padrinho de casamento).

Em regra, o recebimento de indenização não importa em renúncia ao direito de queixa.

CP - Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.   
 Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. 

Atenção: no JECrim há possibilidade de composição dos danos civis, prevista no parágrafo único do art. 74, a qual acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação. Ex: crime de dano é crime de ação privada, aplicando-se a Lei do JECrim. Logo, trata-se de uma exceção em que a indenização não importa em renúncia.

Questão: É admissível a retratação da renúncia? Em regra, a renúncia não admite a retratação. Mas se essa renúncia for viciada (ex.: indução ao erro), neste caso será possível a retratação.

Perdão do ofendido: é o ato bilateral pelo qual o querelante, ou seu representante legal, desiste de prosseguir com o processo já em andamento, perdoando o querelado, com a consequente extinção da punibilidade. Aplica-se na ação penal exclusivamente privada ou personalíssima. Não tem nada a ver este perdão (do ofendido) com o chamado perdão judicial (admissível somente em homicídio culposo). A única coisa em comum é a extinção da punibilidade. Ex.: hipótese de homicídio culposo: (1) pai que sem querer matou o filho; (2) mãe que esqueceu o bebê no carro trancado sob um sol de 40 graus.

O perdão só pode ser concedido durante o curso do processo.

Questão: Até que momento pode ser concedido o perdão? O perdão no processo é cabível até o trânsito em julgado da sentença (art. 106 do CP). E na fase de execução? Não é mais permitido.

Obs.: Está atrelado ao princípio da disponibilidade da ação penal e depende de aceitação (ato bilateral).

O perdão pode ser expresso ou tácito. A aceitação do perdão pode ser expressa (declaração inequívoca) ou tácita (o silêncio do querelado pode ser interpretado como aceitação; o silêncio do querelado, após o prazo de 3 dias, importa em aceitação do perdão, consoante o art. 58 do CPP).

Em virtude do princípio da indivisibilidade, o perdão concedido a um dos autores estende-se aos demais, desde que haja aceitação. Para aqueles que não aceitarem o perdão, o processo continuará.

Obs.: O perdão concedido por um dos querelantes não prejudica o direito dos demais. Lembre que, o perdão e a renúncia não admitem retratação.

Perempção da ação penal: é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima em razão da desídia do querelante. Não cabe para ação penal pública, mesmo mediante representação. A perempção é causa extintiva da punibilidade, assim como a renúncia e o perdão do ofendido.

Não cabe perempção como causa extintiva da punibilidade na ação penal privada subsidiária da pública, pois em caso de desídia, o MP assume o pólo ativo.

Questão: Qual é a diferença entre perempção e decadência? Perempção é a perda do direito de prosseguir com a ação, enquanto decadência é a perda do direito de iniciar a ação penal privada pelo seu não-exercício no prazo legal.

Hipóteses para reconhecimento da perempção (art. 60 do CPP):

I - Inércia por 30 dias. A doutrina entende que o querelante deve ser intimado para apresentar eventual justifica, antes da declaração judicial da perempção;
II - Quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo para prosseguir no processo dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo.
III - Deixar de comparecer sem motivo justificado, a qualquer ato a que deva estar presente.
IV - Extinção da pessoa jurídica sem deixar sucessor.

Questão: É necessária a intimação dos sucessores ou já é automática a perempção? Trata-se de sanção automática, ou seja, não é necessária a intimação dos sucessores, pois seria inviável a intimação de todos.

Questão: o não comparecimento do querelante, nos crimes contra a honra, na audiência de conciliação, gera perempção? Não, porque quando não comparece o querelante, significa somente que não quer se conciliar (STF, HC 71.219). Note que não há necessidade de que o pedido de condenação seja formulado de maneira expressa, basta que possa ser extraído do conteúdo dos memoriais. Em crimes de ação penal privada (personalíssima, exclusiva), a ausência do pedido de condenação é causa de perempção.

Questão: E a ausência do advogado na audiência una de instrução e julgamento? A ausência do advogado do querelante à audiência um ou à sessão de julgamento do júri é causa de perempção, pois não haverá pedido de condenação. Lembre que ao não formular o pedido de condenação nas alegações finais, em ação penal privada subsidiária da pública, o MP reassume a titularidade no pólo ativo.


Texto 5 – TEORIA GERAL DAS PROVAS

1 Ônus da prova

1.2 Conceito: é o encargo que as partes têm de provar pelos meios legalmente admissíveis a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo do processo resultando de sua inatividade uma situação de desvantagem perante o direito.  A bem da verdade se prova a afirmativa de um fato, mas não o fato em si. Ônus não se confunde com obrigação (ônus à se fizer algo – melhor para a parte - como no caso da possibilidade recorrer).

1.3 Espécies de ônus da prova:

Ônus da prova perfeito: advém do prejuízo que é o resultado de seu descumprimento ocorre necessária e inevitavelmente. Ex: decisão desfavorável e opta por não recorrer.

Ônus da prova menos perfeito: decorre dos prejuízos que derivam de seu descumprimento, mas de acordo com a avaliação judicial. Assim, mesmo que a parte não tenha provado a veracidade das afirmações por ela feitas, isso não significa dizer que inevitavelmente vai sofrer o prejuízo, diante da possibilidade da prova produzida de ofício pelo juiz e da regra da comunhão da prova.

Obs.1: o ônus da prova no processo penal brasileiro deve ser considerado menos perfeito. 
Obs.2: ônus da prova imperfeito: jamais vai haver qualquer prejuízo. Conclui-se que não se trata verdadeiramente de um ônus e sim uma faculdade que se tem. A doutrina pára no menos perfeito.

Ônus da prova objetivo: funciona como regra de julgamento destinada ao juiz acerca do conteúdo da sentença que deve proferir caso não tenha sido provada a verdade de uma afirmação feita no processo, enfim, terá de julgar.  (Non liquet – significa que o juiz não julga, pois não sabe como decidir – vedado no ordenamento jurídico brasileiro). Destinatário à juiz.

Ônus da prova subjetivo: deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova, capazes de comprovar suas afirmações, introduzindo-as no processo mediante os meios de prova legalmente admissíveis. Destinatário à partes.

CPC -   Art. 333.  O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único.  É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
 I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito

1.4 Distribuição do ônus da prova no processo penal:
1ª corrente - Ônus da prova da acusação e da defesa (siga esta nos concursos). Pela T. da ratio cognoscendi / indiciariedade, se o fato é típico, presume-se ilícito.

CPP, Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ...  VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência

ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO
ÔNUS DA PROVA DA DEFESA
Existência do fato típico (ex: provar que houve um estupro). Contudo, a ilicitude e a culpabilidade são presumidas a partir de um fato típico.
Excludentes da ilicitude. Ex: morte
Excludentes da culpabilidade. Ex: coação moral irresistível
Autoria e participação.
Relação de causalidade.
Também deve provar uma causa extintiva da punibilidade. Ex: legitima defesa
Elemento subjetivo.
A acusação deve provar o dolo e a culpa (grau de certeza).
Quanto ao dolo, não há que se falar em presunção de dolo, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. O dolo será comprovado a partir das circunstâncias objetivas do caso concreto.
É certo que a acusação tem o ônus de provar os fatos delituosos além de qualquer dúvida razoável, produzindo no magistrado um juízo de certeza.  Já a defesa tem o ônus de gerar tão-somente uma fundada dúvida sob causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade ou causas extintivas da punibilidade. 
Juízo de certeza
Deve criar na cabeça do juiz uma fundada dúvida.

Questão: O que é a teoria da cegueira deliberada/ wilfull blindness doctrine / teoria das instruções da avestruz / ostrich instructions? Vem sendo aplicada em relação aos crimes de tráfico de drogas e de lavagem de capitais. Quanto à lavagem de capitais, se o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem ilícita dos bens (ex.: agente que chega com sacolas de dinheiro para comprar carros e o vendedor, sabendo de um assalto ocorrido na região, não comunica o fato às autoridades - Caso BACEN). O comerciante de carros assume o risco de produzir o resultado da lavagem, respondendo a título de dolo eventual pelo delito.

2ª corrente – o ônus da prova é da acusação (Gustavo Badaró). Em virtude do princípio da presunção de inocência (regra do in dubio pro reo), o acusado jamais poderá ser prejudicado em razão de dúvida sobre fato relevante para a decisão. Portanto, no processo penal o ônus da prova é atribuído com exclusividade à acusação. Para Paulo Rangel Dinamarco, o ônus é somente do acusador, pois a CF consagra a presunção de inocência e o in dubio pro reo.

1.5 iniciativa probatória do juiz

Questão: Será que o juiz pode determinar a produção de provas de ofício?

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:  
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;  è antes do início do processo.
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. è depois do início do processo.

Antes do início do processo
SISTEMA INQUISITORIAL
SISTEMA ACUSATÓRIO
Concentração de poderes nas mãos do julgador.  Não há separação das funções de acusar, defender e julgar (juiz inquisidor).
É o adotado pela CF. Há a separação das funções de acusar, defender e julgar. O Brasil adota o sistema não ortodoxo (o juiz determina diligências).
Não há contraditório nem há ampla defesa.
Princípio da imparcialidade, contraditório e ampla defesa.
Acusado é considerado mero objeto de investigação.
É considerado sujeito de direitos.
ATENÇÃO: para o art. 3º, da Lei 9.034/95 (sobre organizações criminosas) à permitia que o magistrado atuasse de ofício na fase investigatória quando houvesse a necessidade de quebra do sigilo de dados, bancários, eleitorais, fiscais e financeiros.

O STF na ADIN 1.570 diz que quanto ao sigilo bancário e financeiro o art. 3º teria sido revogado pela LC 105/01 (trata-se lei posterior).

Porém, quanto ao sigilo fiscal e eleitoral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, em razão da violação ao princípio da imparcialidade e do devido processo legal.

Para a doutrina o art. 156, I, CPP padece do mesmo vício de inconstitucionalidade do art. 3º da L. 9.034/95. Veja:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:          I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência* será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

(Vide ADI nº 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3º no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais")

Obs: diligência tem a ver com fase investigatória
Quanto à iniciativa probatória, Geraldo Prado do RJ, entende que o sistema acusatório puro não deve produzir provas (isso ocorre na Inglaterra).

Ao magistrado se defere a possibilidade de determinar de ofício durante o curso do processo penal, devendo fazê-lo de modo complementar, subsidiário.

O art. 156, II, CPP tem sido considerado válido pela doutrina, desde que ocorra no curso do processo e de maneira complementar. Vide exemplo do art. 212, CPP.
Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:... II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Art. 212.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha (SISTEMA DO CROSS EXAMINATION), não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 

Parágrafo único.  Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Obs: lembre que o juiz não tem o ônus da prova, mas tem a iniciativa probatória de ofício para dirimir dúvida sobre ponto relevante. No curso do IP, caso haja urgência pautada na proporcionalidade, poderá atuar de ofício. Para Rômulo Moreira, a atuação de ofício ofende o sistema acusatório, trazendo a figura do juiz inquisidor, não mais tolerado pela pelo ordenamento jurídico brasileiro.

INICIATIVA ACUSATÓRIA
INICIATIVA PROBATÓRIA
Produção de provas antes do início da ação penal. Essa iniciativa viola o sistema acusatório criando a figura do juiz inquisidor. Por tais motivos a doutrina se pronuncia pela inconstitucionalidade do art. 156, I, CPP e do art. 3º, da Lei 9034/95.
Produção de prova no curso do processo

O juiz inquisidor da Lei 8.038/90: O art. 2º dessa lei, não consagra a adoção do sistema de juizado de instrução, na qual o magistrado exerce simultaneamente as funções próprias da autoridade policial e do MP, no tocante à colheita de provas. Quando esse relator preside o inquérito altera apenas como um administrador, agindo sempre por provocação e nunca de ofício. Portanto, esse art. 2º não viola o sistema acusatório.

O antigo artigo 157 foi inserido no art. 155. Já o art. 157 recebeu uma redação totalmente nova.

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 
§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 


2 Teorias sobre a utilização das provas ilícitas

i) teoria da proporcionalidade / razoabilidade / sacrifício – surgiu na Alemanha: no aparente conflito entre bens jurídicos constitucionalmente tutelados, deve o intérprete dar prevalência ao bem de maior importância, de forma que a prova ilícita pode ser utilizada pro réu. Para Fernando Capez, a prova ilícita pode ser utilizada em prol da sociedade notadamente quando os interesses sociais são contrapostos com o de uma organização criminosa (minoritária). Lembre-se que o STF decidiu com base nesse princípio o caso do feto anencéfalo e vem entendendo ser possível para garantir a liberdade do réu.

Questão: Quais são as 3 máximas da proporcionalidade? São as chamadas "máximas parciais": (1) Princípio da adequação (segundo o qual a meio adotado deve ser apto à consecução dos fins desejados); (2) Princípio da necessidade (segundo o qual em havendo mais de uma medida adequada, deverá ser utilizada aquela que for menos gravosa ao destinatário); (3) Princípio da proporcionalidade em sentido estrito (segundo o qual a medida adotada deve ser razoável, plausível com os fins almejados  - o prejuízo causado pela restrição de direitos deve ser proporcional aos benefícios auferidos pela medida)

ii) Prova Ilícita por Derivação: São os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a elas se transmite, contaminando-as por efeito de repercussão causal. Ex.: alguém é torturado para confessar um homicídio, diante disso, a polícia encontra o cadáver. Como o achado derivou de uma conduta ilícita (tortura), trata-se de prova ilícita.

Tal pensamento surgiu no direito norte-americano. O precedente foi o julgado Siverthorne Lumber Co. Vs USA (1920) e o caso Nardone Vs USA (1939), sendo que neste último adotou-se a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (FRUITS OF THE POINSON TREE). No Brasil, foi trazida pelo STF (HC 73.351 e HC 82.788) e posteriormente (2008) contemplada pelo CPP, em seu art. 157 (não está na CRFB/88). Em outro julgado de 1966, o caso Miranda contra Arizona, que surge nos EUA, surge o AVISO DE MIRANDA (MIRANDA RIGHTS ou MIRANDA WARNINGS), ou seja, nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes a pessoa tenha sido informada / avisada de que:
1. tem o direito de não responder; 2. tudo que disser poderá ser usado contra ela; e 3. tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.

Curiosidade! O art. 5º, XII, CF/88 foi redigido originariamente sem a expressão “no ultimo caso”. Mas, segundo a professora Ada Pelegrine, essa expressão foi inserida por contrabando legislativo (na calada da noite), sendo dotada de inconstitucionalidade formal.

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, na forma da lei... [O STF diz que tudo é passível de quebra de sigilo, pois não há direito absoluto].

No HC 69.912: foi a primeira vez que o STF julgou a prova ilícita e ilícita por derivação. A decisão foi 6 X 5, no sentido de admitir o juiz julgar sem a existência da Lei de interceptação telefônica. Contudo, o Ministro Paulo Brossard foi impedido por ter parentesco com o promotor da causa, o que resultou no empate 5 X 5. Assim, a T. da árvore envenenada foi recepcionada no Brasil. Note que aqui não existe aviso, mas recebimento de informações, consoante a CF:

Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; [daqui se extrai que nenhum indiciado é obrigado a colaborar com a fonte de prova]

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 
§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

2.1 Limitações ou Exceções da Prova Ilícita por Derivação 

Surgem teorias para relativizar a ilicitude desse tipo de prova, também no direito norte-americano, as quais vão sendo trazidas e aplicadas aqui. Veja:

Teoria ou Exceção da Fonte Independente (INDEPENDENT SOURCE DOCTRINE): surge no caso Bynum Vs USA (1960).

Caso o órgão da persecução penal demonstre que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, serão admissíveis, pois não foram contaminados pelo vício da ilicitude originária. Essa teoria já vem sendo adotada tanto pelo STF (HC 83.921 e RHC 90376) quanto no STJ desde 2004, mas a partir da lei 11.690 de 2008, veja:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
 § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

ATENÇÃO: a doutrina diz que o conceito de fonte independente do § 2º do art. 157, está equivocado, em verdade, conceitua outra teoria que não a da fonte independente.

Teoria da Limitação da Descoberta Inevitável (INEVITABLE DISCOVERY LIMITATION): o precedente foi o caso Nix contra Williams-Williams II (1984). Nesse caso o cidadão era suspeito de ter matado alguém, mas o cadáver não tinha sido localizado. Esse cidadão foi constrangido e confessou o delito indicando a localização do cadáver (prova ilícita). Contudo, 200 moradores da região já estavam fazendo uma varredura na região e encontrariam o cadáver inevitavelmente. Assim, essa teoria será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação dessa teoria não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável. Para muitos doutrinadores essa T. foi inserida no art. 157, parágrafo 2º, CPP.

Não há julgados no STF. Todavia, no STJ, há um único julgado (HC 52995/AL): violação de uma carta, por uma empregada, que mencionava uma quantia em dinheiro em nome da patroa. A empregada frauda documentos e efetua o saque. Posteriormente, a patroa morre e o herdeiro procura o banco e recebe ilicitamente toda a documentação da movimentação bancária. Com isso, a empregada é denunciada pelo crime de furto qualificado. A defesa alegou prova ilícita. Contudo, reconheceu-se a descoberta inevitável das provas, pois pelo inventário da falecida o furto seria descoberto pelo herdeiro.

Atenção: apesar de fazer menção à teoria fonte independente, parece ter havido um equívoco por parte do legislador, pois o conceito fornecido é o da teoria da limitação da descoberta inevitável.

Frise que alguns doutrinados, em especial promotores (Feitosa e Andrei Borges), entendem que tal limitação é adequada, mas para outros (Ada Pelegrine e Antônio Magalhães Gomes Filho) a adoção dessa teoria seria inconstitucional.

Teoria do Nexo Causal Atenuado: em origem no direito norte-americano com o nome de PURGED TAINT DOCTRINE (TEORIA DA TINTA DILUÍDA ou MANCHA PURGADA).

O precedente foi o caso de Wonh Sun VS USA (1963): cidadão A é preso ilegalmente (não havia causa provável para sua prisão). A confessa e delata B. A prisão de B é prova lícita ou ilícita? É prova ilícita por derivação causal. O detalhe no caso concreto é que B compareceu perante a autoridade competente e confessou a prática do delito. A Suprema Corte Americana entendeu que, num primeiro momento, a prisão de B seria ilícita, mas com a sua confissão, circunstância superveniente, a prova torna-se lícita.

Não se aplica tal teoria se o nexo causal entre a prova primária e secundária for atenuada em virtude do decurso do tempo de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal.

Não há julgados do STF e STJ adotando essa teoria. Contudo, para muitos doutrinadores foi inserida no art. 157, § 1º:

CPP, Art. 157, § 1º, São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (Teoria do Nexo Causal Atenuado), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Teoria do Encontro Fortuito de Provas: é teoria mais utilizada no Brasil. É aplicável quando se demonstre que no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes a outra infração penal que não estava na linha de desdobramento normal da investigação. Caso o encontro seja casual a prova será lícita. Agora, se houver desvio de finalidade a prova será considerada ilícita. Tal teoria não é “importada”. Ex: imagine que alguém esteja mantendo em sua casa um tamanduá bandeira (crime ambiental). Pede-se um mandado de busca e apreensão para apreender o tamanduá. Cumprindo o mandado, a autoridade policial abre gavetas, destrói paredes e encontra provas da prática de um crime tributário. Esse documento pode ser utilizado para dar início a uma investigação tributária? Ao destruir paredes e abrir gavetas, a autoridade policial estaria agindo com um desvio de finalidade, logo, a prova será ilícita. Contudo, se a autoridade chega para apreender documentos e encontra por acaso um tamanduá bandeira, a prova poderá ser utilizada.

Essa Teoria é utilizada, sobretudo, para a interceptação telefônica e utilização dos elementos obtidos relacionados a outros delitos e/ou outros indivíduos que não são os diretamente ligados àquele mandado autorizativo (STF, HC 83.515).

Questão: É possível cumprir mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia? Alguns requisitos devem ser preenchidos: de acordo com a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), com redação dada pela Lei 11.767/08, o mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como partícipes ou coautores do advogado.

2.2 Inutilização da prova ilícita (desentranhamento):

CPP,    Art. 157,   § 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 

Decisão determinando o desentranhamento da prova ilícita: tal decisão deve ser prolatada o quanto antes, mas pode ocorrer de ser analisada apenas na sentença. Em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo juiz antes da audiência de instrução e julgamento, surgindo uma decisão interlocutória, hipótese na qual pode ser impugnada pelo RESE (art. 581, XIII, CPP). Por outro lado, caso seja apreciado no momento da sentença caberá apelação. Independentemente do RESE e da apelação, os remédios heróicos também são cabíveis. Em prol do MP, cabe mandado de segurança contra ato do juiz (direito à prova é um desdobramento lógico do direito da ação penal). Em prol da defesa, cabe HC, desde que haja risco potencial à liberdade de locomoção.

Com a preclusão da decisão que determinou o desentranhamento a prova é inutilizada (destruída). Contudo, conforme entendimento doutrinário, em duas hipóteses a prova ilícita desentranhada não deve ser destruída – inutilizada, a saber:

ð Caso essa prova ilícita pertença a alguém, deve ser devolvida a essa pessoa. Ex: entraram na casa de uma pessoa sem autorização e pegaram suas fotos; e
ð Caso essa prova obtida por meio ilícito constitua um corpo de delito não poderá ser destruída, devendo ser utilizada no processo penal contra o responsável por sua obtenção. Ex: Uma pessoa torturada que assina confissão. Isso será a prova cabal do crime de tortura, devendo ser preservada para o processo criminal contra o torturador.

 Questão: Em que consiste a descontaminação do Julgado? Estava prevista no art. 157, § 4º, do CPP: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. Isso é a descontaminação do julgado. Contudo, tal parágrafo foi vetado, pois poderia dar ensejo à manipulação do juiz. A pessoa sabendo que o juiz é do tipo linha dura, poderia plantar uma prova ilícita para realizar a retirada desse juiz do processo, acarretando uma burocratização exagerada. Perceba que o juiz poderá se declarar incompatibilizado com a causa sem decorrência desse contato. Lembre que a incompatibilidade decorre da suspeição por foro íntimo. Assim, o juiz mesmo tendo contato com a prova ilícita continua competente para julgar a causa.

3 Prova emprestada

Consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que o transporte dessa prova ocorre pela forma documental. Ex.: a prova testemunhal será considerada prova testemunhal no outro processo, embora ingresse no processo por via de documento; conservará sua natureza de prova testemunhal.

Requisitos: i) identidade de parte; ii) respeito ao contraditório; iii) respeito à disciplina legal da prova; iv) mesmo fato útil a todos os processos.

Questão: Qual é o valor da prova emprestada? Tem o mesmo valor da prova originariamente produzida, apesar de ingressar no processo pela prova documental. Note que é possível a utilização da prova emprestada, desde que aquele contra quem será utilizada tenha participado do processo no qual a prova foi produzida, observando-se o contraditório e ampla defesa em relação ao mesmo acusado.

Obs. 1: Não é possível emprestar prova (elementos de informação) de um inquérito policial, tendo em vista que não há contraditório na fase administrativa. Todavia, o STF entende ser possível.
Obs. 2: Para o supremo os dados obtidos em uma interceptação telefônica autorizada em processo criminal podem ser utilizados num processo administrativo a título de prova emprestada (STF Pet 3.683), desde que tenha sido originada em processo que preveja a pena de reclusão.
Obs. 3: O incidente de insanidade não pode ser emprestado.

Questão: O que é PROVA NOMINADA? Aquela que se encontra prevista em lei, com ou sem procedimento probatório previsto. Exemplos: prova testemunhal e reconhecimento de pessoas ou coisas. A partir do art. 158 do CPP incidem as provas nominadas. Contudo, também há provas nominadas na legislação especial, como por exemplo, a quebra do sigilo bancário que está prevista lei de interceptação telefônica. 
Note que no processo penal também são utilizadas PROVAS INOMINADAS, isto é, provas que não estão previstas no texto da lei, desde que estas sejam lícitas e isso por força de um princípio, qual seja: PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA. Um exemplo de prova inominada é o reconhecimento de pessoas por meio da internet. Outro exemplo é o reconhecimento de fatos.
Questão: O que é PROVA IRRITUAL? é aquela colhida sem obediência ao modelo legal previsto em lei. Não se observa o procedimento previsto em lei. Um exemplo disso é o reconhecimento de pessoas em que o juiz pede para certa testemunha apontar o acusado durante uma audiência e isso não tem nada a ver com o procedimento previsto no art. 226 do CPP:

Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único.  O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Obs.: O laudo de reconhecimento deve ser assinado pelo reconhecedor, pela autoridade e duas testemunhas.

Questão: O que é PROVA ANÔMALA? É aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhes são próprios, com característica de outra prova típica, ou seja, existe meio de prova legalmente previsto. Porém, deixa-se de lado esse meio de prova típica para usar outro meio de prova.  Não é admitida. Ex.: oficial de justiça a pedido do juiz contata uma testemunha via telefone e depois confecciona uma certidão, enfim, em vez de fazer o depoimento confeccionou uma prova documental. Caso determinada pessoa testemunhe a prática de um delito, o seu conhecimento deve vir aos autos por meio de um depoimento prestado em juízo e não por outro meio de prova.

Questão: O que é PROVA ATÍPICA? é aquela que está prevista no ordenamento jurídico, porém não há um procedimento probatório previsto em lei.  É admitida em razão do P. da liberdade das provas. A reconstituição do fato delituoso é um exemplo disso. Veja:

CPP, Art. 7o  Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

4 Deveres das testemunhas

1) comparecimento - obrigatório para as testemunhas da terra (aqueles que residem na comarca). Podem ser conduzidas coercitivamente, pagar multa, responder por desobediência e arcar com as custas de diligência.
2) prestar depoimento verdadeiro - a testemunha tem a obrigação de dizer a verdade e não pode negá-la ou omiti-la sob pena de responsabilidade criminal de falso testemunho (art. 342, CPP).
3) comunicação de alteração de endereço - caso não informe será considerada testemunha ausente.

Rol de testemunha - Limite para cada crime e réu: rito ordinário = 8;  sumário = 5;   júri = 5;   sumaríssimo = 3;     tráfico = 5;

O assistente pode complementar o nº de testemunha que falta. Oferecida dentro do prazo e limite, o juiz não pode indeferir o rol sob pena de cerceamento de defesa (cabe correição parcial). No caso de carta precatória, pode o juiz proferir sentença antes da devolução da carta, devendo esta ser juntada nos autos.

Questão: O que é contradita ou arguição de defeito na prova testemunhal? Trata-se da suspeita de imparcialidade ou omissão de algo referente à qualificação / relação da testemunha com o réu, vítima ou membro do MP. Deve ser alegada logo após a qualificação, antes do depoimento sob pena de preclusão.

Questão: Qual é o sistema de inquirição de testemunha? É o presidencialista (o juiz refaz as perguntas). No júri vigora o sistema do exame direto. Não há intermediação das perguntas pelo juiz. Cuidado! não é permitida a mera reiteração do depoimento na fase policial, pois a testemunha deve ser inquirida em juízo.

5 Princípios relacionados à prova penal

Princípio da liberdade probatória: Exceções à liberdade: i) A prova do estado civil das pessoas está sujeita às restrições da lei civil (súmula 74, STJ; arts. 155, § único, 207, 479, CPP). Ex: certidão de óbito; ii) exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecido (Art. 158, CPP); iii) questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas (art. 92, CPP); iv) provas ilícitas.

Princípio da presunção de inocência: tal princípio passou a ser previsto na CF somente a partir de 1998, antes somente previsto de maneira implícita (extraído do devido processo legal). Veja:

CF, Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Note a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), artigo 8º, ponto 2, logo abaixo:

Artigo 8º Garantias Judiciais – (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)
Comparação:

Na CF
Na CADH
- “Ninguém será considerado culpado”;
- Até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
- Daí o porquê de muitos doutrinadores falarem que a CF teria adotado o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA NÃO CULPABILIDADE (em nenhum momento fala em inocência). Apesar de tal expresso, isso é pura vaidade, as suas expressões são sinônimas, assim, numa prova tanto faz. Lendo a CF, até ministros do próprio STF em razão da literalidade da constituição.
- Presunção de inocência; 
 - Enquanto não for legalmente comprovada sua culpa;
- Aqui a presunção pode ir até o julgamento de um recurso, pois já observado o duplo grau de jurisdição.
Em suma: a redação mais benéfica é da CF e não da Convenção, porque consoante a CF cabe “n” recursos e manobras até atingir o trânsito em julgado da decisão.  Já na CADH basta o duplo grau de jurisdição para considerar a pessoa não mais inocente.

Obs.: O STF entende que não fere o P. da presunção de inocência a execução provisória com sentença de 1º grau, quando benéfica ao réu (súmula 716 do STF). Não pode haver execução de pena criminal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória em homenagem, basicamente, ao princípio constitucional do estado de inocência ou de não-culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da CF. Cumpre registrar que a tese do Ministro César Peluzo (admitindo a possibilidade) vem ganhando adeptos.

Desse princípio da presunção da inocência derivam duas regras fundamentais, quais sejam:

1ª regra fundamental é a REGRA PROBATÓRIA: para que alguém possa ser condenado, é indispensável que o acusador comprove a prática da infração penal, eliminando qualquer dúvida razoável e, no caso de dúvida, o acusado deve ser absolvido. Ademais, de tal regra probatória se extrai o famoso PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO (se ao final do processo o juiz não estiver convencido do cometimento da infração, decidirá pela absolvição), o qual só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Diante disso, na revisão criminal (que pressupõe o trânsito em julgado da sentença) não se pode falar em in dubio pro reo, mas sim o PRINCÍPIO CONTRA REO.

Questão: Qual a implicação do P. da presunção na distribuição das cargas probatórias no processo penal? A regra da carga probatória no CPP está prevista no art. 156. Trata-se de uma reprodução do CPC: “o ônus da prova cabe a quem alegar” (a acusação deve provar o jus puniend: materialidade e autoria do delito). À defesa, cabe provar os fatos modificativos (casos diminuição e atenuantes de pena), impeditivos (extinção de punibilidade) e extintivos do direito de punir (excludentes de ilicitude, de culpabilidade etc). Para Eugênio Paciele, por força do P. da Presunção de Inocência, o art. 156 do CPP, não seria mais aplicado. Logo, o ônus da prova seria da acusação e não da defesa.

Questão: O que é Probatio diabólica? É aquela prova de difícil produção.

Questão: O que são Cargas probatórias dinâmicas? Trata-se de uma T. do CPC que defende que o ônus da prova incumbe àquele que possui maior facilidade de produzir a prova. Contudo, no CPP essa T. não é admitida em decorrência da vedação da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere). Note que não há previsão expressa da não autoincriminação na CF/88, mas de forma implícita, pois decorre do direito constitucional de permanecer calado (direito ao silêncio). A doutrina moderna defende que esse direito deve persistir inclusive no interrogatório, embora a maioria defende que esse direito não pode subsistir no interrogatório.

Questão: Existe o direito de mentir? Para Gustavo Badaró, não há esse direito. Por outro lado, Nucci afirma que há esse direito, ainda que seja imoral (lembre-se do réu que mente em juízo para se defender).

Obs. 1: Para Nestor Távora, o art. 260, do CPP (condução coercitiva) fere o P. da presunção de inocência.
Obs. 2: Teste do bafômetro: a recusa ao teste não é crime, mas gera ilícito administrativo (multa em torno de R$ 1.000,00).  A AGU defendia tratar-se de crime de desobediência. Para a corrente majoritária, esse entendimento violaria o P. da não autoincriminação (produção de prova contra si). Renato Brasileiro lembra que a sanção administrativa prevista para a recusa do teste é admitida, não fere os princípios constitucionais. Contudo, por se tratar de um direito de não produzir provas contra si, Nestor Távora defende ser inconstitucional.

2ª regra fundamental é a REGRA DE TRATAMENTO: o princípio da presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório, ou seja, antes do trânsito em julgado a prisão do acusado só pode ser decretada a título de medida cautelar (comprovada sua necessidade no caso concreto).

ATENÇÃO: HC 84.078 – STF - Durante anos, como os recursos extraordinários não são dotados de efeito suspensivo, admitia-se a prisão do acusado como efeito automático de um acórdão condenatório de tribunal de segundo grau (v. art. 637 do CPP e art. art. 27, par. 2º, da Lei 8.038/90 - Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal).

CPP, Art. 637.  O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindoselhe vista pelo prazo de quinze dias para apresentar contrarrazões. § 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

A partir do HC supramencionado, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado de sentença condenatória não será possível o recolhimento do acusado à prisão, salvo se presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

Princípio da busca da verdade pelo juiz: alguns doutrinadores ainda se referem ao princípio da verdade real. Durante muitos anos foi utilizada uma dicotomia entre o processo penal e o processo civil.

De um lado falava-se em uma verdade formal (CPC) e de outro uma verdade real / material (CPP), contudo isso não existe mais, pois a verdade real é impossível de ser alcançada. Atualmente, os doutrinadores modernos têm abandonado tal divisão (formal e real). Aliás, nem a verdade formal é buscada mais (o juiz tem o poder instrutório) no processo civil. O processo penal é dotado de certa iniciativa probatória, devendo exercê-la de maneira subsidiária complementar (em relação à produção de provas das partes – o juiz não pode “substituir” as partes na produção das provas) e tão-somente durante o curso do processo. Isso decorre da reconstrução dos fatos denunciados com a pretensão de alcançar a verdade, que jamais será alcançada em sua totalidade.

Questão: O que é a verdade real? É o reconhecimento de que o processo penal almeja reproduzir o que de fato ocorreu, não se conformando com meras especulações de verdade. Crítica: modernamente já se fala em verdade processual ou verdade humanamente possível, que é aquela construída dentro de um processo equalitário e justo. Para concursos, fique com o posicionamento majoritário que defende existir o P. da verdade real.

O art. 212 do CPP ratifica o papel do juiz acerca da produção das provas:

Art. 212.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 
Parágrafo único.  Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Princípio da proporcionalidade: o exercício do poder é limitado, somente sendo justificadas restrições à direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido (foi importado do direito alemão pelo STF). No seu aspecto substancial é extraído do devido processo legal. Assim, o princípio da proporcionalidade é subdivido em três princípios:

ð .P. da adequação: a medida adotada deve ser idônea a atingir o fim proposto;
ð .P. da necessidade: entre as medidas adequadas se adotada a menos gravosa; e
ð .P. da proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito deve preponderar o de maior relevância.

Proporcionalidade e prova ilícita pro reo: entre a vedação da prova e a possibilidade de inocentar o réu, deve prevalecer a admissão da prova ilícita, contudo, o inverso, em regra, não é verdadeiro (provas ilícitas pro societate).

Prova ilícita e pro societate: alguns doutrinadores já têm admitido, de forma excepcional (Barbosa Moreira e Antonio E. Fernandes). Como no caso de criminalidade organizada, em casos graves, em prol da segurança da sociedade, todavia o STF é contra esse entendimento (HC 80.949).

Obs.: prova obtida com violação da constituição – sentenciado recolhido – violação de carta – ofensa ao art. 5º, XII – ilicitude não reconhecida. É o caso do preso que descreveu um plano para matar um juiz através de uma carta que foi violada, desmantelando a intenção criminosa. Isso resultou na regressão de regime do preso. Foi alegado pelo preso prova colhida de forma ilícita com fundamento na CF/88. Contudo, o STF, excepcionalmente, em prol da sociedade, pois o criminoso não pode utilizar a proteção constitucional para tutelar seu intento criminoso. Outro exemplo foi o da Operação Anaconda, em que se prorrogou por 360 dias a interceptação telefônica. Lembre que o prazo é de 15 dias prorrogáveis.

Princípio do nemo tenetur se detegere (princípio da não autoincriminação): o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Aliás, vai contra a natureza humana. 

Previsão:

CADH, Artigo 8º - Garantias Judiciais ... 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: ... g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e ...

Lembre-se que o direito ao silêncio é uma das vertentes desse princípio. O direito ao silêncio ou direito de ficar calado, art. 5º, LXIII, CF:

CF, art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; ...

Por preso, leia-se, não somente quem está preso, mas também qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal, abrange suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo condenados.

Questão: Testemunha tem direito ao silêncio? A testemunha enquanto ouvida como tal, tem a obrigação de dizer a verdade (dever de depor), sob pena de responder pelo crime de falso testemunho. Todavia, até mesmo a testemunha não está obrigada a responder sobre fato que em tese possa incriminá-la. O HC 73.035 do STF confirma tal entendimento.

DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO

1º DIREITO AO SILÊNCIO - é a manifestação passiva da defesa. Lembre que com a reforma processual a presença do acusado não é mais obrigatória em plenário do júri. Analise os dispositivos abaixo:

CPP, Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
CPP, Art. 198.  O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. A parte final desse artigo não foi recepcionada pela CF.

Direito ao silêncio no tribunal do júri: com a Lei 11.689/08, o direito ao silêncio não pode ser mais usado como argumento para convencer os jurados (art. 478, II, CPP).

 Art. 478.  Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: ...       II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

Outra mudança com o advento da lei citada, a presença do acusado não é mais obrigatória no dia do julgamento, mesmo em caso de infração inafiançável. Tem íntima relação com o direito ao silêncio, afinal, entre ir ao tribunal do júri e se calar, é melhor não ir.

Questão: Dentro do direito ao silêncio existe a permissão do direito de mentir?  LFG entende que o acusado tem esse direito; contudo, Renato Brasileiro prefere falar em tolerância à mentira (pois não há no Brasil o crime de perjúrio -  quando o acusado mente em juízo), tendo em vista a presença do Estado Democrático que se pauta na ética.

Questão: Mas qual tipo de mentira se tolera? A mentira defensiva (permitida): falar que estava noutro lugar na hora do crime, como por exemplo, numa festa (tolerada); e também a mentira agressiva: falar que não foi o autor do crime, mas fulano (inadmissível, afinal, gera responsabilização criminal por calúnia ou pelo delito de denunciação caluniosa). 

Direito ao silêncio e o direito de informação: o preso (e outros, como o acusado) tem o direito de ser informado quanto ao direito ao silêncio. Ademais, eventual omissão quanto a essa informação acarretará a ilicitude da confissão (art. 5º, LVIII, CF).

Obs.: ver STF HC 78.708 e HC 80.949, neste último caso, o policial bancou de amigo e começou a conversar com o preso, o qual gravou a conversa e a confissão deste.

2º DIREITO DE NÃO PRATICAR QUALQUER COMPORTAMENTO ATIVO QUE POSSA INCRIMINÁ-LO

Reconstituição do crime - conduta ativa. Está protegida pelo princípio da não autoincriminação. Assim, o acusado não é obrigado a participar, tendo em vista que exige um comportamento ativo.

Exame grafotécnico - verifica se o documento foi subscrito pelo acusado; o perito colherá várias frases. Indaga-se: o acusado é obrigado a fornecer o material para o exame? Veja que ele tem de escrever, tendo um comportamento ativo, logo, o acusado não é obrigado a participar. Para obter outros escritos do suspeito, caberá mandado de busca e apreensão. O inciso IV do art. 174 do CPP, que define que o réu deve colaborar escrevendo o que a autoridade lhe ditar, não foi recepcionado pela CF/88.

Exame de DNA / Exame para verificação para padrão de voz - o acusado também não é obrigado a participar. Não confunda com o exame de DNA do CPC, pois no processo civil, inclusive há súmula do STJ (n. 301), em que a recusa de realização de exame gera presunção iuris tantum de paternidade.

Bafômetro - Também exige um comportamento ativo. Logo, não se pode obrigar o acusado a soprar o bafômetro ou a realizar o exame sanguíneo. O agente deve ser substituído ao exame clínico (ex: o agente é encaminhado até um médico, e este constatará se está em estado de embriaguez).  Com a nova mudança no CTB, a negativa do teste do bafômetro gera sanção administrativa. O CTB (Lei 9.503/97), com as alterações trazidas pela Lei 11.1705/08, trouxe esta regra alterando o art. 277, §§ 2º e 3º.

CTB, art. 277, § 2º: A infração prevista no art. 165 deste Código (infração administrativa) poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

CTB, art. 277, § 3º: Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

Questão: Esse dispositivo tem validade?  1ª corrente - o princípio do nemo tenetur se detegere somente se aplica no processo penal, razão pela qual o dispositivo do art. 277, § 3º do CTB seria perfeitamente válido, pois se refere a uma infração administrativa; 2ª corrente - o princípio também se aplica no âmbito administrativo, razão pela qual o art. 277, § 3º seria inconstitucional.

CTB, art. 306.  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Antes da Lei 11.705/08 o crime do art. 306 era um crime de perigo concreto (“expondo a dano a incolumidade de outrem”). Agora é crime de perigo abstrato. Antes da lei, a comprovação da embriaguez poderia ser feita por exame clínico, pois bastava que o perito atestasse que o agente estava sob a influência de álcool.  Com a reforma, faz parte do tipo penal a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, o que demanda a realização de um exame de sangue ou de bafômetro.

Reconhecimento pessoal - não está protegido pelo direito ao silêncio, pois não demanda qualquer comportamento ativo do sujeito.

3º DIREITO DE NÃO PRODUZIR NENHUMA PROVA INCRIMINADORA QUE ENVOLVA O SEU CORPO:
Surge a diferença das provas invasivas e as não invasivas.

Provas invasivas
(protegida pelo P. da não autoincriminação)
Provas não invasivas
(não dependem do consentimento do acusado)
É uma prova que envolve o corpo humano e implica a utilização ou extração de uma parte dele.
Consiste numa inspeção ou verificação corporal, não implica na extração de nenhuma parte do corpo humano.

Questão: O fio de cabelo caído no chão pode ser usado como prova? Uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é admitida. Outra coisa bem diferente é a prova produzida voluntária ou involuntariamente com outra finalidade, a qual é válida. Ex 1: Caso Glória Trevi - O STF entendeu ser possível a apreensão da placenta para fazer exame de DNA da cantora mexicana Glória Trevi, em prol dos agentes que atuavam na delegacia onde ela se encontrava presa, pois foram acusados de abuso contra ela. O STF entendeu que a placenta é lixo biológico. Reclamação 2040. Ex 2: Caso Pedrinho - o cigarro fumado e descartado pelo acusado pode ser utilizado para exame de DNA.

Obs. 1: quanto à mula transportando drogas, a doutrina entende que é possível a utilização do raio-x. Contudo, na opinião isolada de LFG, é considera uma prova invasiva. Afinal, estará fazendo um juízo de ponderação de valor da própria vida da pessoa.
Obs. 2:“tocar piano” -  identificação. Não é prova invasiva

Princípio da autorresponsabilidade das partes (faculdade probatória): as partes devem assumir e suportar as consequências de sua inatividade, erros ou atos itencionais no tocante à produção das provas.

P. da audiência contraditória: toda prova admite contraprova.

P. da aquisição ou comunhão da prova: a prova não pertence a quem colheu, mas às partes do processo.

6 Características do interrogatório

1. Ato personalíssimo: somente pode ser prestado pelo acusado, salvo a pessoa jurídica, em processos por crimes ambientais, que é ouvida por seu representante legal. Lembre que o interrogatório é um ato privativo do juiz.

2. Ato contraditório: antes de 2003 não era obrigatória a presença das partes, do MP e do advogado. Ficava apenas o juiz, o escrevente e o acusado. Portanto, era ato privativo do juiz. A partir de 2003 e com base na Lei 10.792/2003 o interrogatório passou a se submeter ao contraditório.
 CPP, Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

Há dois sistemas de interrogatório: a) Sistema presidencialista em que todas as perguntas devem ser filtradas pelo Juiz (sistema de reperguntas); b) Sistema cross-examination em que as perguntas são formuladas diretamente às testemunhas.
No procedimento comum, as partes fazem as perguntas diretamente às testemunhas e ao ofendido (sistema cross-examination); e não fazem perguntas diretamente ao acusado (sistema presidencialista).

No procedimento do Júri, as perguntas dos jurados ao acusado ou as testemunhas passam pelo juiz (sistema presidencialista); e as perguntas das partes ao acusado ou as testemunhas são feitas diretamente (cross-examination).

No procedimento comum, o interrogatório é realizado pelo juiz, sendo complementado pelas perguntas das partes; e a inquirição das testemunhas é formada pelas perguntas das partes, sendo complementadas pelas perguntas do juiz.

Prevalece que o MP tem direito de fazer as perguntas antes da defesa.

Havendo dois ou mais acusados com advogados distintos, o interrogatório deve ser feito separadamente. Porém, de acordo com o STF deve-se assegurar a qualquer um dos advogados o direito de formular perguntas aos demais corréus, desde que assim o requeiram em audiência, principalmente nas hipóteses de delação premiada (hipóteses em que o interrogado delata os demais).
 
3. Assistido por defesa técnica: há obrigatoriedade da presença do advogado e entrevista prévia e reservada do acusado com seu defensor, para articularem a estratégia da defesa.

CPP, Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (...)
§ 2º. Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.

Ausência de advogado no interrogatório é causa de nulidade absoluta (STJ, RHC 17.679 e STF, RE 459.518).  A ausência do MP no interrogatório é causa de mera nulidade relativa, razão pela qual deve ser comprovado prejuízo (STJ, HC 47.318).

4. Ato oral: as exceções ao interrogatório oral encontram-se no art. 192 do CPP, que trata do interrogatório dos surdos e mudos.

CPP, Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.

5. Ato Bifásico:

1. Sobre sua pessoa;
2. Sobre a imputação feita ao acusado.  Art. 187, §§1º e 2º, CPP

 Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
IV - as provas já apuradas;
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

6. Ato realizável a qualquer momento antes do trânsito em julgado (não sujeito à preclusão): CPP, Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

Local de realização do interrogatório - Em caso de acusado solto, a regra é que o interrogatório seja dentro do fórum. Em caso de acusado preso, a regra também é no fórum. As exceções para acusado preso são: Videoconferência; e Dentro do presídio: a lei prevê que deve haver no presídio sala própria (não pode ser cela), segurança, presença do defensor, publicidade. Como prever publicidade no presídio? Hoje o interrogatório do réu sendo o último ato, será difícil a realização dentro do presídio das outras oitivas. Quem vai querer entrar no presídio? Note que a publicidade deve ser garantida mesmo em presídio de segurança máxima.

Nomeação de curador: O curador ao menor de 21 anos não existe mais. Contudo, para os índios não civilizados e inimputáveis devem curador nomeado.

Interrogatório por videoconferência

Histórico da Lei 11.690/08: esta lei está diretamente ligada à Lei Paulista 11.819/05 que tem quatro artigos e começou a ser questionada pelas partes.  A 5ª Turma do STJ, HC 76.046, concluiu que não haveria nulidade nenhuma.  Em seguida a 2ª Turma do STF reconheceu a nulidade no julgamento do HC 88.914.. As alegações do STF (Cezar Peluso) foram: i) não havia lei federal regulamentando a matéria; e ii) em termos de garantia individual, o virtual não é a mesma coisa que o real.

EMENTA: AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa às cláusulas do justo processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, § único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu.

Em 2009, o Plenário do STF reconheceu a inconstitucionalidade formal da Lei Paulista 11.819, porque entendeu que esta lei dispunha sobre questão processual, o que deve ser feito apenas pela União (HC 90.900).

EMENTA: Pedido de extensão em habeas corpus. Acórdão embasado exclusivamente em fundamento objetivo. Inconstitucionalidade da Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo. Videoconferência. Identidade de situação processual. Aplicação do art. 580 do Código Penal. Extensão deferida. 1. A hipótese é de aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal, pois a inconstitucionalidade formal da Lei nº 11.819/05 do Estado de São Paulo, declarada por esta Suprema Corte, na sessão de 30/10/08, em controle difuso, alcança o ora requerente, que também foi interrogado por meio de videoconferência. 2. Extensão deferida.

Os interrogatórios realizados desta forma foram anulados. Ainda não há uma análise sob o ponto de vista material da lei. Antes da publicação do HC o Congresso edita a Lei 11.900/09.

Vigência da Lei 11.900/09: a Lei entra em vigor em 09-01-2009. Os interrogatórios realizados antes não são válidos em nome do princípio do tempus regit actum.  Deve entender esta lei como da videoconferência e não do interrogatório.  A utilização da videoconferência deve ser medida excepcional e demanda uma motivação vinculada.

Finalidades do uso da videoconferência

1. Prevenir risco à segurança pública – quando o acusado integrar organização criminosa ou houver a possibilidade de fuga durante o julgamento. Todo transporte de preso gera risco para a segurança pública. Logo, o risco genérico, por si só, não justifica o uso de vídeoconferência;
2. Para viabilizar a participação do acusado no ato processual quando houver dificuldade para seu comparecimento em juízo;
3. Para impedir a influência do réu no ânimo das testemunhas ou vítimas. Em regra, quem será ouvido por videoconferência é a testemunha (somente se isso não for possível é que se permitirá o interrogatório on-line do réu); e
4. Para responder à gravíssima questão de ordem pública (paz social).

Obs.: somente o juiz está autorizado a determinar a videoconferência (de ofício ou provocado).

Direito de defesa no int. por videoconferência

Intimação com 10 dias de antecedência. Deve haver um advogado no presídio e outro na sala de audiência do fórum (dois advogados). Membros do MP, OAB e corregedoria do judiciário devem fiscalizar o local. A lei prevê ainda o direito de entrevista prévia com seus defensores e o direito de presença remota do acusado que poderá acompanhar os atos da instrução. Deve existir uma linha telefônica sem monitoramento estatal. Lembre que da decisão judicial caberá correição parcial, HC ou MS.

7 Etapas da perícia

i) iniciativa: é a determinação do exame; ii) realização: formulação de quesitos por quem determinou; iii) corporificação: laudo pericial no prazo de 10 dias prorrogáveis pelas vezes que a autoridade deliberar.

ESTRUTURA DO LAUDO PERICIAL

PREÂMBULO à objeto da perícia e qualificação dos peritos
ESBOÇO FÁTICO à Impressões sensoriais colhidas na análise do material
ESBOÇO TÉCNICO à os peritos aplicam o conhecimento técnico àquilo que lhes for trazido
RESPOSTAS AOS QUESITOS à Perguntas endereçadas aos peritos pela autoridade e pelas partes. Podem ser apresentados até antes do início da perícia. Lembre que no IP, o Delegado não está obrigado a oportunizar que a defesa elabore quesitos.
PARTE AUTENTICATIVA à local, data e assinatura dos peritos.

Contradição de peritos não oficiais - Podem optar por laudos autônomos, mas se fizerem um só devem externar os motivos da divergência. Por lei, cabe ao juiz nomear um terceiro perito para solucionar a divergência. Caso persista, poderá determinar uma nova perícia com a intervenção de outros peritos.  Os defeitos do laudo podem ser sanados a qualquer tempo. Todavia, sendo um defeito estruturante pode ser determinada nova perícia com a intervenção de outros peritos.

OUTRAS PERÍCIAS:

Autópsia / necropsia - detecta a causa da morte. Deve ser realizada após 6 horas da morte, podendo ser antecipada em razão da evidente morte (prefira o termo necropsia, pois a expressão autopsia, segundo a etimologia significa “a si”; “por si”).

Perícia de avaliação - indica o valor econômico do corpo de delito (patrimônio).

Exumação - é o desenterramento cadavérico em razão da importância da ação penal. Além do juiz, o próprio Delegado de Polícia pode autorizar. É cabível na ausência de exame de corpo de delito ou para complementar este. O administrador do cemitério será convocado a apontar onde o cadáver está enterrado e em caso injustificado de negativa será responsabilizado criminalmente por desobediência.

Exame complementar de lesão corporal - após o trigésimo dia deve ser realizado. Note que a ausência desse exame pode ser suprida pela prova testemunhal. Uma vez não realizado ou não provada a lesão grave, passará a ser de natureza leve. Logo, esse exame é utilizado para atestar a real gradação da lesão ou para constatar que a vítima / indivíduo ficou impossibilitado de desempenhar suas atividades por mais de 30 dias (prazo penal – exclui o do início e inclui o do fim). Lembre que não poderá ser atestado por meio de prognóstico, mas por diagnóstico, podendo ser substituído pela prova testemunhal.

Exame laboratorial - devem ser guardadas amostras do material para futuras perícias.

Perícia em caso de incêndio - almeja detectar as causas para que se possa enquadrar o incêndio como doloso ou culposo e, além disso, o perigo à vida ou ao patrimônio de terceiros para que se possa dosa a quantidade de pena em razão dessas circunstâncias.



Texto 6
Competência em matéria criminal

Justiça Militar

Questão: Qual a diferença entre a Justiça Militar da União e dos Estados?

Justiça Militar da União
Justiça Militar dos Estados
Crimes militares
Crimes militares
Julga qualquer pessoa: civis ou militares.

Competência em razão da matéria (crimes militares). Ex: civil que pratica estelionato – pensão deixada por militar (patrimônio administrado pela Justiça Militar).

Militar da ativa – é aquele incorporado às Forças Armadas, esteja ele em serviço ou não (militar da ativa não é sinônimo de militar em serviço). Consoante a Lei 6.880 - Art. 3º, par. 1º, letra a – Estatuto dos Militares.

Quem é civil? Pessoas em geral, bem como os militares da reserva e reformado das Forças Armadas e os militares estaduais.
Julga apenas militares dos Estados (.PMS,  bombeiros e, em alguns estados, os policiais rodoviários militares). Não julga civis. Guarda municipal não entra aqui.

Competência em razão da matéria (crimes militares) e em razão da pessoa (praticado por militares).

Ex: num quartel da PM e um civil em concurso com um soldado, estupram uma mulher. Neste caso, haverá separação de processos, onde o civil será julgado pela justiça comum estadual e o soldado pela justiça militar estadual.


Se o policial militar é exonerado após a prática do delito, continua sendo julgado perante a Justiça Militar Estadual (STJ, RHC 20.348). se na época do crime era PM continua respondendo perante a JME.
Não tem competência cível (querendo impugnar ato disciplinar militar, deve o interessado procurar a Justiça Federal).
Tem competência cível (após alteração da EC 45/04): ações judiciais contra atos disciplinares militares.
Órgão jurisdicional:

Conselho de Justiça [5 integrantes: um juiz-auditor e mais 4 militares (oficiais de posto superior ao acusado – todos recebem a denominação de juízes)]. O juiz-auditor não tem competência singular.
Órgãos jurisdicionais:

Conselho de Justiça (crime militar contra militar);
Juiz de direito do Juízo Militar (competente, singularmente, para o julgamento dos crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares), cabendo ao Conselho de Justiça supramencionado julgar os demais crimes.
Presidente do Conselho de Justiça: é o oficial de posto mais elevado
Presidente do Conselho de Justiça: é o juiz de direito
Ministério Público: Ministério Público Militar
Ministério Público: Ministério Público Estadual
Órgão de segunda instância: Superior Tribunal Militar (apesar de ser um tribunal superior, é de segunda instância). Conflito de competência entre STM e Juiz Federal: STF (pois há tribunal superior envolvido)
Órgão de segunda instância: depende do Estado.  RS, MG e SP à TJM. Nos demais estados, é o próprio TJ - Tribunal de Justiça. Conflito de competência – caso ocorra nos estados com TJM – a competência será do STJ. Se o conflito se der nos demais estados a competência é o do próprio TJ.
O critério utilizado é a competência ratione materiae. Julga os crimes militares definidos em lei.
O critério utilizado é a competência ratione materiae e ratione personae.

Crimes militares de tipificação direta - são os crimes definidos no COM, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não são previstos, qualquer que seja o agente. Ex: Art. 9º, I, do CPM; art. 302; ingresso clandestino; uso indevido de uniforme (art. 171, COM).

Crimes militares de tipificação indireta - são aqueles que embora previstos com igual definição na lei penal comum, são considerados crimes militares por meio de um juízo de tipicidade indireta com base no art. 9º, II, III do CPM.

QUESTÕES PONTUAIS:

Questão: Quem julga uma ação de improbidade administrativa contra um PM? É da competência da Justiça Comum. Crime militar praticado por membros da Policia Militar ou do Corpo de Bombeiros (militar estadual), não importando o local (em outra unidade da Federação), será julgado no Estado onde exerce a função.

Súmula 78 do STJ - Compete à justiça militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.

Assim, o militar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, que participa da Força Nacional de Segurança (que é composta por militares de todos os Estados), e comete crime militar no Rio de Janeiro, será julgado pela Justiça Militar do Estado de São Paulo. O crime praticado em detrimento da Força Nacional (e não federal) não atenta somente contra a União, desse modo, compete à Justiça Militar Estadual e não à Justiça Militar da União.

Pedofilia na Internet praticada por militar: fotos pornográficas por e-mail - a competência é da Justiça Estadual, pois não existe a internacionalidade da conduta. Porém, se as imagens são colocadas em sites da internet, a competência é da Justiça Federal.

Abuso de autoridade (crime comum): Crime de abuso de autoridade, crime de tortura, crimes hediondos, e crimes ambientais praticados por militar em serviço, não são crimes militares, estando previstos em legislação especial. Logo, militar que comete abuso de autoridade em serviço, será julgado pela justiça comum, tendo em vista que não se trata de crime militar (Súmula 172 do STJ).

Crime propriamente militar é a infração específica e funcional do militar, sendo aquela que só pode ser praticado por militar (ex.: embriaguez em serviço militar, dormir em serviço, deserção etc.), o qual é identificado por dois elementos: a qualidade de ser militar e a natureza funcional de sua conduta. Note que a prisão em crime propriamente militar independe de prévia autorização judicial. O civil pode responder por crime propriamente militar, dede que em concurso com militar, sabendo dessa condição (elementar). A doutrina não concorda com esse posicionamento, contudo o STF ratifica essa interpretação.

Súmula 75 do STJ - COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE ESTABELECIMENTO PENAL. 

Veja que se o estabelecimento penal for de natureza comum, a competência será da Justiça Comum Estadual (art. 351, CP). Agora, se o estabelecimento for de natureza militar o crime será considerado militar (art. 178 do CPM), logo, de competência da justiça militar.

Crime comum de roubo conexo com abandono de posto - deverá haver a separação dos processos.

Súmula 90 do STJ - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR PELA PRATICA DO CRIME MILITAR, E A (justiça) COMUM PELA PRATICA DO CRIME COMUM SIMULTANEO AQUELE.

Crime impropriamente militar: apesar de comum em sua natureza, cuja prática é possível a qualquer cidadão (civil ou militar), passa a ser considerados como crimes militares, porque praticado em uma das condições do art. 9º do CPM.

Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço. Diante da Lei 9.299/96, a súmula n. 47 do STJ está ULTRAPASSADA. Hoje se trata de crime da competência da Justiça Comum.

Crime contra quartel da PM - justiça comum estadual
Crimes dolosos contra a vida praticados por civil contra militar: Caso seja militar estadual, a competência será do tribunal do júri, porque a justiça militar estadual não pode julgar civil. Agora, se o militar for das forças armadas, a competência será da justiça militar da União, com fundamento no art. 9º, III, co CPM.

Crimes dolosos contra a vida, praticado por militar contra militar: caso os dois estejam em serviço, a competência será da justiça militar. Agora, se os dois militares não estejam em serviço, a competência será da justiça militar, consoante o entendimento do STF e do STM; para o STJ, a competência será da justiça comum.

Questão: Militar que comete estupro de menor em complexo de ensino militar deve ser julgado pela justiça militar? Para o STF, se for em uma associação civil cedida para as atividades militares, não será julgado pela justiça militar, mas pela justiça comum, ainda que a vítima seja filha de militar (esse entendimento também se aplica aos clubes sociais).

Homicídio doloso praticado por militar contra civil, mesmo que estando em serviço: antes da Lei 9.299/96 era crime de competência da Justiça Militar. Depois dessa lei, a competência foi alterada para o Tribunal do Júri (art. 9º, parágrafo único do CPM): justiça federal – para militares das forças armadas; justiça estadual – para militares estaduais. Quando os jurados desclassificam esse crime de doloso para culposo, na justiça comum o processo seguirá para julgamento pelo juiz-presidente. Entrementes, quando os jurados desclassificam o homicídio doloso militar para homicídio culposo militar, esse homicídio culposo não pode ser julgado pelo juiz-presidente do Júri, pois se trata de crime militar, devendo, assim, o juiz-presidente remeter os autos à Justiça Militar (STF, RHC 80.718).

Obs. 1: Com a EC/45, de acordo com o STM, Auri Lopes Júnior e a banca CESPE, os crimes dolosos contra a vida de civis só serão julgados pela justiça comum estadual quando praticados por militares estaduais e não das forças armadas.
Obs. 2: Tiro de abate - competência da justiça militar da União (autoriza a força aérea abater aeronaves hostis, ficando sujeitas à medida de destruição). Note que, trata-se de uma hipótese de crime praticado por militar contra civil que não será julgado pelo tribunal do júri - excesso doloso contra a vida de civil (art. 303 da Lei nº 7.565/86).

Homicídio doloso e aberratio ictus: Soldado quer matar outro soldado, mas acerta um civil que estava passando pelo local. A competência é sempre fixada em critérios objetivos, e não com base na intenção do agente. Assim, caso por erro na execução o militar acerte um civil, quando queria acertar um militar, a competência será do Tribunal do Júri, pouco importando se a vítima virtual era militar (STJ, CC 27.368).

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL

CF Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

Crimes eleitorais: são os crimes previstos no Código Eleitoral e os que a lei eventual e expressamente definir como eleitorais. Enfim, os crimes de competência pela Justiça Eleitoral são os crimes eleitorais e os crimes conexos (ex.: calúnia ocorrida durante a campanha eleitoral), ressalvadas as exceções legais.

No crime eleitoral conexo com homicídio serão os processos separados, tendo em vista a previsão constitucional do Tribunal do Júri e da Justiça Eleitoral (ex.: membro da Justiça Eleitoral é morto em decorrência da descoberta de um crime eleitoral. Este homicídio, apesar de ter motivação eleitoral, não é crime eleitoral, visto que não está previsto no Código Eleitoral).

Havendo conexão entre um crime comum da justiça estadual e um crime eleitoral - vis atrativa - justiça especial- consoante o CPP, art. 78, IV:

 CPP, Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:   ...  IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Porém se esta conexão ocorrer com um crime federal ou militar deverá haver a separação dos processos, na medida em que tais competências estão previstas na constituição federal.

Questão: Quais crimes conexos não são julgados pela Justiça Eleitoral? Os crimes militares e os crimes dolosos contra a vida.
Ex. 1: crime eleitoral conexo com o crime doloso contra a vida - homicídio: o crime eleitoral será julgado pela Justiça Eleitoral enquanto que o homicídio será julgado pelo júri. Deve-se separar os processos (Camargo entende que não deveria haver separação, mas é posição minoritária).
Ex. 2: crime cometido contra juiz estadual: quando exerce as funções da Justiça Eleitoral a competência é da Justiça Federal. O crime praticado contra juiz eleitoral (ex.: desacato) é julgado pela Justiça Federal, tendo em vista que se trata de um servidor público federal.

Obs.: Não existe juizado de pequenas causas eleitorais. Contudo, os benefícios da Lei 9.099/90 são aplicáveis. Lembre que a justiça eleitoral não é fechada, pois também poderá julgar infrações comuns conexas aos delitos eleitorais.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Com a EC 45/04 a CF foi alterada e houve uma ampliação da competência da Justiça do Trabalho: julgar HC quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição (art. 114, IV, CF).

CF, Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:  ...IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

Obs.: Nos crimes de falso testemunho perante a Justiça do Trabalho, a competência para julgar o delito é da Justiça Federal.

Suponha que um juiz do trabalho dê voz de prisão ao guarda da Central de Trânsito, em razão da negativa para multar determinado veículo. Nesse caso, eventual HC impetrado será endereçado ao TRF, tendo em vista que não há matéria de jurisdição do trabalho. Do julgamento de tal HC, nesse exemplo, estará caracterizado o crime de abuso de autoridade, assim, não resta dúvida de que a competência será mesmo do TRF. O HC mencionado pela CF é aquele relacionado à jurisdição trabalhista.

Questão: A Justiça do Trabalho teria competência criminal? Não. Em verdade, só caberia a prisão civil do depositário infiel (tal prisão não é mais cabível no ordenamento jurídico brasileiro). Perceba que a CF, através da EC 45/04, não atribuiu competência criminal genérica à justiça do trabalho (ADI 36.84). Poderá julgar HC relacionados às questões trabalhistas.

CF, Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:      I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA POLÍTICA OU JURISDIÇÃO EXTRAORDINÁRIA

Corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos cujo objetivo é o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade. Exemplo: competência do Senado Federal (art. 52, I da CF).

CF, art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

O crime de responsabilidade é trabalhado pela doutrina em dois sentidos: crime de responsabilidade em sentido amplo; e  crime de responsabilidade em sentido estrito.

Crimes de responsabilidade em sentido amplo: são aqueles cuja qualidade de funcionário público é uma elementar do tipo penal. São os denominados crimes funcionais (ex: peculato, prevaricação, corrupção passiva etc.).

Obs.: na CF quando se fala em “crime comum” também se refere aos crimes funcionais.  Logo, crime comum praticado pelo presidente da república será julgado pelo STF e não pelo Senado Federal.

Crimes de responsabilidade em sentido estrito: são aqueles que somente determinados agentes políticos podem praticar. Não tem natureza de infração penal, mas de natureza político-administrativa. Tecnicamente, esta não é uma competência criminal, tendo em vista que se trata de infração político-administrativa, em que as penas aplicáveis não são privativas de liberdade, mas de inabilitação para exercer cargo público e perda do cargo (Lei 1.079/50).

Conclui-se, portanto, que o Senado Federal não possui competência criminal, tendo em vista que não julga crimes, mas infrações político-administrativas. O art. 52 da CF se relaciona aos crimes de responsabilidade em sentido estrito.

COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL

Competência da Justiça Federal VS atribuições de Polícia Investigativa da Polícia Federal

Critérios de fixação de atribuições (LFG):

a) critério territorial: a autoridade policial terá atribuição para investigar os crimes que se consumarem na sua circunscrição. Nos crimes dolosos contra a vida, o STF diz que a competência é do lugar da conduta. Então, analogicamente, a atribuição também será;

b) critério material: as polícias estaduais ou federais (judiciárias) devem se organizar, se estruturar pelo fator ou pelo critério da seletividade, ou seja, criando delegacias especializadas em locais com maior índice populacional. Critério da seletividade ou materialidade;

c) critério em razão da pessoa: considera as qualidades da pessoa/vítima. Serão criadas delegacias da mulher, do idoso etc.

A CF demonstra que as atribuições investigatórias da Polícia Federal são mais amplas que a competência criminal da Justiça Federal, conforme se depreende do art. 144, §1º da CF, I: assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme [...]

Lembre-se: são órgãos da justiça federal: TRFs (5 regiões), juízes federais, JECrim Federal, tribunal do júri federal. O Conselho da Justiça Federal não é órgão da justiça federal.

Atribuições da PF - Lei 10.446/02: i) sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; ii) formação de cartel (art. 4º da Lei no 8.137/90); iii) relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e iv) furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

Análise do art. 109, IV da CF:

 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
 IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Crimes políticos - São aqueles previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), desde que tenham motivação política.  Ex: dona Marisa mata o Lula em razão de uma briga sem cunho político (não será crime dessa lei).

Art. 29. Matar qualquer das autoridades referidas no artigo 26. Pena – reclusão, de quinze a trinta anos.

Será necessária a motivação, conforme o artigo abaixo:

Art. 2º Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em Leis especiais, levarseão em conta, para a aplicação desta Lei:
I – a motivação e os objetivos do agente;
II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.

O art. 30 dessa lei não foi recepcionado, pois a constituição cidadã tirou o caráter do regime militar – ditadura (motivação histórica):

Havendo sentença condenatória preferida por um juiz federal em relação a crimes políticos caberá recurso ordinário constitucional (ROC), conforme previsão na lei, a ser julgado pelo STF (art. 102, II, b da CF). Nesse recurso, o STF poderá analisar questões de fato e de direito. Não cabe recurso de apelação nessa decisão.

Crimes contra a União, autarquias federais e empresas públicas federais - A expressão União, referida, é a Administração Pública Federal Direta. Ex. de autarquias federais: INSS, BACEN, IBAMA, DNIT, CVM, FUNASA, INCRA. Ex. de empresa pública federal: CEF, BNDS, EBCT, SEFTRO.

Para que a competência seja da Justiça Federal é indispensável que haja prejuízo direto a bens, serviços ou interesses da União, autarquias federais e empresas públicas federais. Prova disso, verifica-se na súmula de n. 107 do STJ:

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.

Ex.: gerente de banco que furtava o banco e burlava guias da Previdência Social. Caso o banco pague, arcando com o prejuízo, o processo não irá para a justiça federal, mas para a Justiça Comum Estadual.

Obs.: Caso o crime seja praticado em detrimento de uma agência dos Correios (franquia), a competência será da Justiça Estadual. Porém, se o serviço for explorado diretamente pela EBCT (contra a própria empresa pública), a competência será da Justiça Federal. Ex.: Crime em face de carteiros (Justiça federal). O mesmo raciocínio se aplica às Casas Lotéricas (permissionárias de serviço federal), assim, por receberem tratamento de uma pessoa jurídica privada, a competência será da justiça comum estadual.

Fraude cometida pela Internet: pode ser qualificado como estelionato ou furto qualificado pela fraude. Exemplo de estelionato: compra convite para festa por um preço bem abaixo do mercado depositando o dinheiro na conta do estelionatário.  Exemplo de furto qualificado pela fraude: pessoa que comprou algo pela internet e teve o cartão e a senha da conta bancária acessada e furtada. A fraude é utilizada para afastar a vigilância exercida sobre a coisa. Note que o delito de furto consuma-se no local em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima, ou seja, no local onde fica a agência bancária da vítima.  Como a fraude é utilizada para burlar o sistema de vigilância do banco, quem suportará o prejuízo será a instituição financeira (conforme a jurisprudência). Logo, se o banco for a CEF, a competência será da Justiça Federal.  O foro competente é do local em que o bem foi tirado da esfera de disponibilidade da vítima, isto é, o lugar da agência bancária do correntista prejudicado. Assim, o réu será julgado no local de onde a coisa foi retirada e não no local em que recebeu a vantagem.
Crimes cometidos contra fundação pública federal (espécie do gênero autarquia).

Competência da Justiça Federal. Ex.: FUNASA.

Crimes cometidos contra entidades de fiscalização profissional – Ex.: CREA; CRM; CRO. A natureza jurídica desses conselhos variou ao longo da história. Hoje, são tidas como espécies de autarquias (para competência criminal), portanto, eventual crime praticado contra elas será de competência da Justiça Federal. CUIDADO! a competência será da Justiça Federal quando a vítima for a entidade de fiscalização profissional ( e não a pessoa física em si, por exemplo, o médico).

Crimes cometidos contra a OAB – ATENÇÃO! ADI 3026 – STF. Discutia a natureza jurídica da OAB.  O STF entendeu que a OAB seria uma categoria ímpar (não inserida no que se denomina de autarquias especiais).  Mas para fins de competência criminal é certo que as prerrogativas continuam existindo, assim, eventual crime contra a OAB continua sendo julgado pela Justiça Federal. Ex: falsificação de carteira profissional da OAB.

Crimes cometidos contra sociedade de economia mista, bem como contra concessionárias e permissionárias de serviço público federal. Ex.: BB, PETROBRAS.

Não constam do inciso IV, do art. 109, CRFB/88, logo, eventual crime contra SEM será de competência da Justiça Estadual. Não confunda: contra o BACEN a competência é da justiça federal.

STJ, súmula 42: Compete a Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

Questão: E no caso de concessionárias e permissionárias?  Ex.: crime de dano contra um telefone público pertencente à Telefônica ou Brasil Telecom. Trata-se de crime de competência da Justiça Estadual. Veja que há vozes defendendo se tratar de um crime em face dos serviços de telecomunicações.

Crime de concussão praticado por médico em hospital privado credenciado ao SUS: a jurisprudência entende que a competência é da Justiça Estadual.

Crimes contra bens, serviços ou interesse da União, autarquias federais ou empresas públicas federais

O alicerce da competência criminal está aqui, nestes dois tripés:

1º TRIPÉ
2º TRIPÉ
Bens                                         
Serviços                                   
Interesses
União
Autarquias federais
Empresas públicas federais

Por BENS deve-se compreender o respectivo patrimônio das entidades federais. O art. 20 da CF disciplina os bens da União. Exemplos:

Crime contra bem do presidente da república (casa, por exemplo) - competência da Justiça Estadual.

Crime cometido contra consulado estrangeiro - competência da Justiça Estadual.
Crime de dano cometido contra bens tombados - se o bem for tombado pelo Instituto Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) a competência será da Justiça Federal (inclusive para furtos das obras).  Agora, se o bem foi tombado por um Estado-membro ou município, a competência será da Justiça Estadual.

Desvio de verbas federais - se a verba estiver sujeita a prestação de contas perante órgão federal (em regra, pelo TCU) a competência será da Justiça Federal. Por outro lado, se a verba estiver incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da Justiça Estadual;

Súmula 208 do STJ: compete à Justiça Federal (Tribunal Regional Federal) processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal.

Consagra o direito penal do autor. Note que a súmula é específica para prefeitos.

Súmula 209 do STJ: compete à Justiça Estadual (Tribunal de Justiça) processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Enfim, desvio de verbas enviadas pela União para outra unidade federativa: se já estiver incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da Justiça Estadual (e o Prefeito será julgado pelo TJ). Todavia, se estiver sujeita à prestação de contas perante órgão federal, a competência será da Justiça Federal, e o Prefeito será julgado pelo TRF.

Análise da competência criminal da Justiça Federal no que tange aos SERVIÇOS ou interesses da União com base na competência administrativa da União (art. 21, CF):

Explorar serviços de telecomunicações: desenvolvimento clandestino de telecomunicações (rádio-pirata e sinal de rádio para internet) – art. 183, da Lei 9.472/97 – competência da Justiça Federal.

Recebimento clandestino de TV paga ou internet: considerado pelos tribunais como furto de energia. Quem é a vítima? É a pessoa jurídica de natureza privada. Logo, a competência será da Justiça Estadual. Há julgados no STF considerando essas hipóteses atípicas, pois não configurariam furto de energia.

Incitação ou apologia ao crime praticado em programa de televisão: é crime de competência da Justiça Estadual, pois não atenta contra o serviço de telecomunicações. 

Quanto ao INTERESSE, para que a competência seja da Justiça Federal, deve ser específico e direto. Caso o interesse seja genérico ou remoto, a competência será da Justiça Estadual. Ex.:

1) Contrabando ou descaminho: art. 334 do CP (interesse da União). A competência é do juízo federal do local da apreensão dos bens.

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria [...]

P. Insignificância – STF – é de 10 mil reais quanto ao valor do imposto. Teoricamente, seria o local da entrada, daí editaram tal súmula a fim de evitar um caos em certos pontos-turísticos:

Súmula 151 do STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens.

2) Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com a lei (art. 14, Lei 9.434/97). Para o STJ o simples fato do Ministério da Saúde exercer as funções de órgão central do sistema nacional de transplante não torna o crime de competência da justiça federal.

3) Crime de moeda falsa: a competência será da Justiça Federal (mesmo se a moeda for estrangeira). Contudo, caso a falsificação seja grosseira não haverá crime contra a fé-pública. Por outro lado, se tal falsificação for idônea a enganar alguém, sendo empregada no comércio, estará caracterizado o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual, consoante súmula 73 do STJ:

A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da justiça estadual.

4) sonegação de correspondência em portaria de condomínio residencial. Atenta contra os interesses dos particulares (justiça estadual).

Crimes previstos no Estatuto de desarmamento: (Lei. 10.826/03 – art. 1º, cria o SINARM, órgão que funciona dentro da Polícia Federal). Mesmo funcionando na PF, o bem jurídico protegido pelo Estatuto do Desarmamento é a incolumidade pública. Por essa razão, os delitos praticados nesse contexto serão de competência da Justiça Estadual, mesmo que a arma seja de uso restrito ou privativo das Forças Armadas. Assim, veja os seguintes exemplos:

Arma de fogo de uso restrito - incide o art. 16 do Estatuto – competência da Justiça Estadual + art. 251 c/c art. 9º, III, a, todos do CPM (receptação de fuzil adquirido no Paraguai, mas que aqui no Brasil é de uso exclusivo das Forças Armadas).

Tráfico internacional de armas: caso de competência da Justiça Federal, em face dos tratados.

Cuidado! Porte ilegal de arma de fogo + receptação: Ex.: (1) Forças armadas - a justiça estadual julga o porte ilegal e a justiça militar da União, a receptação. (2) Arma de fogo de uso da PM - o crime de porte e receptação serão julgados pela Justiça Estadual, porque a Justiça Estadual Militar não julga civis. (3) Arma de fogo da Polícia Civil - tanto o porte quanto a receptação serão julgados pela Justiça Estadual. (4) Arma de fogo de uso da PF - o crime de porte será julgado pela Justiça Estadual e o de receptação da arma, por ser bem que pertencia à União, será de competência da Justiça Federal.  Caso haja conexão entre os delitos, prevalecerá a competência da Justiça Federal, conforme a Súmula 122 do STJ.

Crimes contra a Justiça Eleitoral, do Trabalho e Militar da União - Todas essas Justiças fazem parte do Poder Judiciário da União. Portanto, eventual crime cometido contra elas, será de competência da Justiça Federal. Súmula 165 do STJ. 

Súmula: 165 COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSOTESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.

Exemplos de competência da Justiça Federal:

4Crime praticado contra juiz estadual no exercício de funções eleitorais (ex: alvo de desacato); e
4Crime de falso testemunho cometido em processo trabalhista.
4Crime federal conexo com crime estadual – prevalece o da federal, não importando a gravidade da pena.

Crime praticado contra funcionário público federal: Ex.: fazendeiros que mataram fiscais do trabalho.

Crime praticado contra funcionário público federal, quando delito estiver relacionado ao exercício de suas funções (nexo funcional – propter officium), é da competência da Justiça Federal (Súmula 147 do STJ e 98 do extinto TFR).

Súmula 147 do STJ. Compete a justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário publico federal, quando relacionados com o exercício da função.

Súmula 98 do extinto TFR.  Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra servidor público federal, no exercício de suas funções com estas relacionados.

QUESTÕES PONTUAIS:

Crime doloso contra a vida será competente o Tribunal do Júri Federal.
Crime praticado contra funcionário público federal aposentado: competência da Justiça Estadual.
Crime cometido contra dirigente sindical: competência da Justiça Estadual (pois ele não é funcionário público federal).
Crime cometido contra servidor do TJDFT - esse servido é mantido pela União, mas isso leva a competência para área federal? Não. Várias decisões (STF, STJ) indicam que é da Justiça Comum (a despeito de ser mantido pela União). 

Crime cometido por funcionário público federal: Ex.: O delegado da Polícia Federal que mata o corregedor da Polícia Federal, estando relacionado ao exercício de suas funções, será julgado pela Justiça Federal. Aplica-se o mesmo raciocino do item anterior: crime propter officium.

Súmula 254 do extinto TFR.  Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal no exercício de suas funções e com estas relacionadas.

Tráfego de influência (art. 352 do CP): o crime de tráfego de influência será de competência da Justiça Federal sempre que o funcionário público objeto da suposta influência for federal.

Abuso de autoridade cometido por militares das Forças Armadas: competência da Justiça Federal. Afinal, o crime em tela não é militar, mas sim crime comum. Idem se for crime doloso contra a vida será competente o Tribunal do Júri Federal (e não da Justiça Militar).

Crime praticado por agente falsamente investido de função pública federal: compete à justiça estadual.

Crimes contra o meio ambiente: Inicialmente, destaca-se a súmula 91 do STJ, a qual foi cancelada no ano 2000, devido ao fato de ser de competência comum a proteção do meio ambiente. A idéia de que a “fauna” pertence à União não era motivo para a competência ser de âmbito federal. Aliás, a fauna está na CF como bem de todos: U, E, M. Em regra, os crimes ambientais serão julgados pela Justiça Estadual, salvo se praticados em detrimento de bens, serviços e interesses da União, suas autarquias (IBAMA) e empresas públicas.

Exemplos extraídos da jurisprudência:

1) Crime de pesca do camarão no período de defeso no mar territorial: compete à Justiça Federal.  Obs: mar territorial - bem da União - logo, há interesse da União.

2) Crime de pesca proibida praticada em rio que faz a divisa entre dois estados-membros.  Ex: Rio Real – Bahia e Sergipe. Quem julga? bem da  União à logo, há interesse da União.

 Art. 20. São bens da União: [...]
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

3) Crime de extração ilegal de recursos minerais, praticado em propriedade particular: compete à Justiça Federal: “São bens da União: IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo”.

4) Crimes relacionados à apreensão em cativeiro de animais da fauna exótica são de competência da Justiça Federal, pois compete ao IBAMA autorizar a posse desses animais exóticos no Brasil (ex: ter um babuíno ou um tigre de bengala sem marcação e em desacordo com instrução normativa do IBAMA). Aqui não é uma questão de bem da União; o caso é de interesse de uma autarquia federal.

5) Crime do plantio de transgênicos (art. 13, V, da Lei 8.974/95): compete à Justiça Federal, pois compete à União a regulamentação do manejo de sementes de organismos geneticamente modificados. Motivo da competência da JF: dano poder abranger vários entes da Federação, bem como dano à saúde público.

6) Crime ambiental praticado na Floresta Amazônica (art. 225, parágrafo 4º, CF) -patrimônio nacional (nacional não significa patrimônio da União, mas patrimônio de todos) - Justiça Estadual (consoante julgados STF, RE 349.189 e STJ, CC 99.294).

Art. 225. ...§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

7) Parcelamento irregular de solo urbano (grilagem de terra). Depende de qual ente pertence a terra.

Crimes contra a fé pública

a) Em se tratando de crime de falsificação de documento, a competência é determinada em razão do órgão responsável pela confecção do documento: Ex: Falsificação de CPF (emitida pela Secretaria da Receita Federal): Justiça Federal; Falsificação de carteira da OAB (emitida pelo Conselho Federal da OAB): Justiça Federal; Falsificação de carteira de habilitação: Justiça Estadual (os Detrans são responsáveis pela emissão da carteira nacional de habilitação ao longo do território nacional. São entidades regionalizadas por estado-membro, razão pela qual, a competência é da Justiça Estadual); Falsificação de certidão negativa de débito do INSS: justiça federal; e Falsificação de carteira de Arrais-amador (para pilotar lanchas): emitida pela Marinha do Brasil por meio das capitanias dos portos. Para o STJ, a competência pertence à Justiça Militar da União (lembrar que o civil pode ser julgado nessa Justiça). Para o STF, a competência seria da Justiça Comum Federal (fiscalização naval - interesse da União). 

b) Em se tratando de crime de uso de documento falso, por um terceiro que não tenha sido responsável pela falsificação, a competência é determinada pela pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso, sendo irrelevante a natureza do documento. Ex. 1: Uso de passaporte falso e competência territorial: súmula 200 do STJ (a competência para julgar o uso de passaporte falso é do Juízo Federal em que o documento foi apresentado); Ex. 2: apresentação de CNH falsa para a PRF em rodovia federal: justiça federal. Note que se o crime de falsum for absolvido pelo crime meio de estelionato, a competência será determinada em virtude do sujeito passivo do crime patrimonial.

c) Em caso de uso de documento falso pelo falsificador, para fins de estelionato, a competência será determinada de acordo com o sujeito passivo do crime patrimonial (Súmula 17 do STJ).

Súmula: 17 do STJ. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este será absorvido (post factum impunível).

Ex.: Falsificação de CPF (Justiça Federal) + estelionato em instituição privada (Justiça Estadual): em conexão probatória, a competência irá para a Justiça Federal (Súmula 122 do STJ).

Súmula 122 do STJ. Compete a justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, inc. II, alínea "a", do código de processo penal.

Agora, se o juiz federal entender na sentença que não houve a falsificação, mesmo sendo o estelionato de competência da Justiça Estadual, continuará competente para os demais processos em decorrência da conexão probatória – art. 81 do CPP.

CPP,Art. 81.  Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.

d) Caso a falsificação seja utilizada como crime meio para a prática do estelionato, a competência será determinada de acordo com o sujeito passivo do crime patrimonial. Ex: cheque com assinatura falsa: competência da justiça estadual, pois houve prejuízo no patrimônio do titular do cheque.

Outras súmulas:

Súmula 31 do extinto TFR. Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º graus, desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal.

Ex: se a falsificação for de diploma de universidade (ensino superior), o qual exige carimbo do Ministério da Educação - MEC, ainda que a instituição seja privada, a competência é da Justiça Federal.

Súmula 104 do STJ. Compete à justiça estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

Compete a Justiça Estadual o processo do crime de uso de documento ou falsificação de documento relativo a estabelecimento particular de ensino (Súmula 104 do STJ). Mas lembrar da súmula anterior!

Súmula 62 do STJ. Compete à justiça estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído a empresa privada. (súmula ultrapassada, em decorrência da inserção dos §§ 3º e 4º no art. 297, CP, pela Lei 9.983/00).

Ex. 1: o crime de falsa anotação na carteira de trabalho (ex: anota para enganar a pessoa que está oferecendo emprego - insere falsamente que possui seis meses de experiência) é julgado pela Justiça Estadual (Súmula 62 do STJ).
Ex. 2: cidadão que faz bico na rua e sofre um acidente, querendo benefícios do INSS. Não se aplica a súmula 62, pois o ato traz prejuízos a uma autarquia federal, logo a competência é da Justiça Federal. Veja o art. 297, § 3º, II, CP:

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: ... § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:  ...  II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

Caso a falsa anotação na CTPS tenha sido produzida com o objetivo de gerar efeitos perante a Previdência Social (INSS), a competência será da Justiça Federal, caso contrário, competência da Justiça Estadual.

Questão: Quem será o juízo das execuções se o processo foi julgado pela Justiça Federal? E se foi julgado pela Justiça Eleitoral? A competência do juízo das execuções é determinada de acordo com a natureza do estabelecimento prisional (Súmula 192 do STJ).

STJ 192. Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual (c/c Art. 62 do CPM).

Hoje ocorre o contrário da súmula supramencionada, pois os condenados na justiça estadual estão cumprindo pena em presídios federais (chamados de presídios de segurança máxima). Há uma lei sobre o tema – o sistema penitenciário federal – 11.671/08 – art. 4º, veja:

Art. 4º A admissão do preso, condenado ou provisório, dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória.
§ 1º A execução penal da pena privativa de liberdade, no período em que durar a transferência, ficará a cargo do juízo federal competente.
§ 2º Apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória, pelo juízo de origem ao juízo federal competente, mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes.

Contravenções Penais e Atos infracionais

São julgados pela Justiça Estadual, mesmo que praticado contra a União, e ainda que cometidos em conexão com crime federal (ocorrerá a separação dos processos – Súmula 38 do STJ).

STJ, 38. Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades (c/c Art. 109, IV, da CF).

Atenção para o cancelamento da súmula 348 do STJ:

348. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.

Em decorrência do julgamento do STF no RE 59409, o STJ cancelou a súmula supramencionada e editou nova súmula, a saber:

STJ, n. 428 – compete ao TRF decidir os conflitos de competência entre os Juizados Especiais Federais e Juízo Federal da mesma seção judiciária.

Não é seção judiciária (cada Estado e DF corresponde a uma seção judiciária), o que a súmula diz, em verdade, da necessidade de estar no âmbito do mesmo TRF.

Em caso de atos infracionais, compete à justiça estadual (juízo da infância e adolescência).

Análise do art. 109, V da CF

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Obs.: Mesmo que determinada conduta passe a ser considerada crime em virtude de lei penal posterior mais grave, subsistirá a competência da justiça estadual.

Requisitos cumulativos para que seja de competência da justiça federal: i) Crime com previsão em tratado ou convenção internacional; e ii) Caracterização de internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa. Ex: O crime começa fora do Brasil e termina aqui ou vice-versa (tráfico internacional de drogas).

Súmula STF, 522. Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

I - Tráfico internacional de drogas (art. 70 da Lei 11.343/06). Essa transnacionalidade deve ser compreendida como a violação à soberania de dois países. Esse tráfico internacional pressupõe o intuito da transferência da droga envolvendo mais de um país, não sendo necessária a efetiva ocorrência do resultado. Sendo transnacional o delito, aplicar-se-á o art. 40, I da Lei de Drogas.

O simples fato de ter sido a droga adquirida provavelmente em outro país, não atrai a competência da Justiça Federal. Ex: cocaína – provavelmente adquirida na Bolívia – não atrai a competência da Justiça Federal – sob o argumento de que tal droga não seria produzida no Brasil. Tem de vincular o junkie ou traficante com o tráfico internacional.

Tráfico internacional de drogas (art. 170 da Lei 11.343/06), se caracterizado a transnacionalidade do tráfico, será de competência da Justiça Federal. Para que seja considerado tráfico internacional, a substância entorpecente deve ser considerada crime no Brasil e no país de origem da droga. O lança perfume não é considerado entorpecente na Argentina, portanto, seu tráfico para o Brasil, por meio de ônibus, por exemplo, é de competência da Justiça Estadual.  Cuidado! maconha vinda da Holanda para o Brasil, será de competência da Justiça Federal, pois o crime será praticado a bordo de avião.
A prisão de determinada pessoa em cidade próxima a fronteira não permite concluir, por si só, pela competência da Justiça federal.

II - Tráfico internacional de drogas cometido por militares em avião da FAB. Ao ler a CF, o art. 109, IV, percebe-se que há sempre a ressalva quanto à competência da Justiça Militar. Ocorre que, nos incisos IV e IX, há a ressalva da competência da Justiça Militar, o que não ocorre no inciso V. Assim, nesse caso, a competência será da Justiça Federal, consoante entendimento do STF, se a tráfico ocorrer em aeronave da FAB, em voo internacional. Agora, se o voo for doméstico, a competência será da justiça militar da União.

III - Desclassificação do crime de tráfico internacional de drogas para o tráfico doméstico:  Caso o juiz federal, na sentença, entenda que houve tráfico doméstico, deverá remeter o processo para a Justiça Estadual, não se aplicando o art. 81 do CPP (não se aplica a perpetuação de jurisdição). Prevalece esse entendimento no STJ e no STF, mas para os TRFs (1ª e 4ª regiões), se o juiz federal entender que se trata de tráfico interno de drogas, ainda assim, continuará competente aplicando-se o art. 81 do CPP.

Agora, veja um rol exemplificativo de aplicação do art. 109, V-A, com a cumulação dos dois requisitos e que não tem ligação com o tráfico de drogas:

I- tráfico internacional de armas de fogo.
II- tráfico internacional de pessoas (art. 231 do CP), delito que abrange mulheres, crianças e homens (travestis). Para Denílson Pacheco esse delito se aplica apenas às mulheres e crianças, contudo a corrente majoritária entende que abrange homens.
III - transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior (art. 239, ECA).
IV - pornografia infantil por meio da Internet (art. 241-A, ECA, alterado no ano passado pela Lei 11.829/08).

Para configurar a competência da Justiça Federal, deve estar presente a internacionalidade. Caso a comunicação pela Internet se restrinja a duas pessoas residentes no Brasil, a competência será da Justiça Estadual; agora, se restar provado que a conduta se deu além das fronteiras nacionais, a competência será da Justiça Federal. Mas qual seria o juízo competente para o julgamento do caso? A competência territorial será do local de onde emanaram as imagens pornográficas, pouco importando a localização do provedor.

Análise do art. 109, V-A da CF (criado em 2004)

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Previsão do incidente de deslocamento de competência – IDC: um crime que estava na JE é deslocado para JF.

Requisitos:

ð Crime praticado com grave violação aos direitos humanos;
ð Demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia ou negligência do Estado-membro em proceder à execução penal (STJ, IDC n. 1);
ð Legitimidade: PGR; e
ð Competência para apreciar o IDC: STJ. Ex. Caso irmã Doroti (foi negado);

1. Crimes contra a organização do trabalho (Inciso VI)

Obs.: Art. 197 do CP; art. 203 do CP – crimes de competência da Justiça Estadual. Só serão julgados pela Justiça Federal crimes contra a organização do trabalho quando violados direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. Ex.: art. 207 do CP (aliciamento de trabalhadores de uma unidade federativa para outra); art. 149 do CP (antigamente, entendia-se que a competência era da Justiça Estadual, mas hoje prevalece que é da competência é da Justiça Federal – STF: RE 398.041; RE 541.627). Assim. para que a justiça federal atue é necessário que o delito tenha atingido a coletividade de trabalhadores.

TFR - 115. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.

Obs.: crime de redução a condição análoga de escravo (art. 149, CP): crime contra a liberdade individual – competência da justiça federal.

2. Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira: Somente serão julgados pela Justiça Federal se houver previsão legal. Quando a remissão não for expressa, a competência será da Justiça Estadual. Note que a competência da justiça Estadual é residual. A ordem economicofinanceira permeia nitidamente as relações capitalistas, o que engloba, inclusive as relações de consumo. Requisito formal: é necessário que a lei ordinária disciplinando o delito expressamente contemple que a competência é federal.

Previsão da competência da Justiça Federal na legislação esparsa:

ð Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional): art. 26. Faz remissão à JF.
ð Lei 4.595/64 (cria o sistema financeiro nacional): os crimes nela previstos serão julgados pela Justiça Estadual, pois não há referência expressa à competência da Justiça Federal.
ð A pessoa física (agiota) que empresta dinheiro com recurso próprio, cobrando juros exorbitantes, responde pelo crime do art. 4º da Lei 1.521/51, que é um crime contra a economia popular, julgado pela Justiça Estadual, no silêncio da lei. Súmula 498 do STF (crime de usura).
ð Venda de combustível adulterado, crime previsto no art. 1º da Lei 8.176/91. Como a lei silencia, a competência é da Justiça Estadual.
ð Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem econômica). Em tese, a competência é da Justiça Estadual (ex: IPVA). Mas se o sujeito sonegar o IR, será processado pela Justiça Federal, não por constar do inciso VI do art. 109 da CRFB/88, mas por conta do inciso IV (crime contra interesse da União).
ð Formação de Cartel – art. 4º da Lei 8.137/90. Para o STJ caso o ilícito abranja vários estados da Federação, prejudicando determinado setor econômico estratégico para a economia nacional ou o fornecimento de serviços essenciais, a competência será da Justiça Federal. Ex: pão – Justiça Estadual; gás – Justiça Federal.
ð Crime de lavagem de capitais. Em regra, a competência é da Justiça Estadual. Será, todavia, da competência da Justiça Federal:

a)     quando praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, suas autarquias e empresas públicas.
b)    Quando o crime antecedente for de competência da justiça federal

HC e MS: Essas ações serão julgadas na esfera federal quando a autoridade coatora está subsumida à jurisdição federal ou quando a matéria versada é federal.

Análise do art. 109, IX da CF (c/c art. 5º, §§ 1 º e 2 º do CP).

Compreensão das expressões:

“A bordo de navio”: navio é a embarcação apta para a navegação em alto-mar. Para os fins do inciso IX, a expressão a bordo de navio significa interior de embarcação de grande porte.

“A bordo de aeronave”: conceito extraído do Código Brasileiro de Aeronáutica. Aeronave é todo aparelho manobrável em vôo que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. Ex: jato Legacy X airbus da Gol. O STJ entendeu que a competência era da Justiça Federal, com base no art. 109, IX da CF e no art. 261 do CP (atentado contra segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo). Serviço aéreo – competência da União. Abrange qualquer tipo de aeronave (monomotor; bimotor etc.).

Questão: Quem julga o delito de furto de carga de aeronave em solo? Pouco importa que a aeronave se encontre em ar ou em terra e, ainda, quem seja o sujeito passivo do delito. A competência é da Justiça Federal.

Tráfico de drogas a bordo de aeronaves: Justiça Federal, não mais por conta do inciso V, mas pelo inciso IX. Porém, se a prisão do agente se der fora da aeronave (saguão do aeroporto), a competência será da Justiça Estadual.

Obs.: Crime de ingresso ou de permanência de estrangeiro em território nacional serão julgados pela justiça federal, inclusive os crimes meios (falsificação dos documentos) relacionados.

Análise do art. 109, XI da CF

Questão: Quem é que julga crime praticado por ou contra índio? Em regra, a Justiça Estadual (Súmula 140 do STJ), mesmo se cometido dentro da aldeia. Agora, quando esse crime é cometido por ou contra índio, envolvendo direitos indígenas, a competência será da Justiça Federal (art. 231 da CF).

Genocídio contra índios: por envolver direitos indígenas, a competência será da Justiça Federal.

Genocídio: condutas:

ð matar membros do grupo;
ð causar lesão grave;
ð adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo.

Em regra, genocídio contra índios é da competência de um Juiz singular federal, pois o bem jurídico tutelado é a existência de grupo nacional, étnico, racial e religioso. Porém, se o genocídio for praticado mediante morte de membros do grupo, o agente deverá responder pelos crimes de homicídio em concurso formal impróprio com o delito de genocídio, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. Nesse caso, os homicídios serão julgados por um Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio. Para o STF, o Genocídio não está previsto no âmbito de julgamento do júri, então será julgado pelo juiz federal de 1º grau.

COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Não se utiliza a expressão “foro privilegiado”, pois esta traz a ideia de um privilégio (é aquele previsto, não por causa do cargo ou da função, mas sim como uma espécie de homenagem, deferência, privilégio à pessoa. Ex: foro privilegiado para condes e barões.). A prerrogativa de função é uma garantia em razão da função, e não um privilégio. Surge pela paridade de tratamento e necessidade de dissipar as pressões, coibindo a ingerência externa.

Regras básicas:

1) Acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição (compreendido como a possibilidade de reexame integral da sentença de 1º grau por um órgão diverso e de hierarquia superior, seja em relação à matéria de fato, de direito, seja em relação a questões probatórias; isso ocorre somente em grau de apelação). Ex.: promotor estadual - condenado pelo TJ - querendo apelar - não pode, consoante RHC 79.785 - STF.

Obs. 1: não há qualquer empecilho para interposição dos recursos especial e extraordinário perante os Tribunais Superiores.
Obs. 2: Posição minoritária (LFG), invocando a Convenção Americana de Direitos Humanos, entende que deveria haver sim, sendo o recurso contra a decisão do TJ julgado diretamente pelo STF. Crítica: cai no STF uma competência não prevista na CF/88.

2) Crime cometido ANTES de assumir a função (ex: antes de ser diplomado como deputado federal). No momento em que o agente assume a função (quando é diplomado, p.ex.), altera-se a competência (sobe para o tribunal superior). Frise que os atos processuais anteriores são considerados válidos, pois se aplica o princípio tempus regit actum, considerando-se válidos os atos praticados em 1ª instância. Caso o agente tenha cometido um delito antes do exercício funcional, a competência será automaticamente alterada a partir do momento em que ocorrer o início do exercício funcional (regra da atualidade do mandato ou cargo – Alexandre de Moraes).

Obs. 1: se o acusado tiver sido diplomado como deputado federal após ter sido condenado em 1ª instância, condenação da qual tenha apelado, caberá ao STF o julgado da respectiva apelação (STF – AP 428 - v. informativo 510 do STF).
Obs. 2:  cessado o exercício funcional, ainda que por ato voluntário do agente (ex: renúncia de mandato), caso o julgamento ainda não tenha sido iniciado pelo respectivo tribunal,  cessará o direito ao foro por prerrogativa de função (STF – AP. Apelação 333).

3) Crime funcional praticado DURANTE o exercício da função. Primeiramente a Súmula 394 do STF dispunha que, cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a prerrogativa de função, ainda que o inquérito policial tenha se iniciado após o término do exercício da função. No entanto, esta súmula foi cancelada em 1999.  Contudo, o STF entendeu que cessada a função, cessa a competência por prerrogativa de função (Inquérito 687). Aplica-se a regra da contemporaneidade do cargo (Alexandre de Morais).
Após o cancelamento da súmula supramencionada, entra em vigor a Lei n. 10.628 de 24 de dezembro de 2002, a qual acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao art. 84 do CPP, com o claro objetivo de “ressuscitar” a súmula 394 do STF. Ademais, tal lei inseriu ainda a competência por prerrogativa de função a uma espécie de ação cível, qual seja, a ação de improbidade administrativa. Em 2006, no julgamento da ADIN n. 2797, o STF declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º, do art. 84, sob o fundamento de que ao legislador ordinário não é dado fazer interpretação autêntica da constituição, atentando contra a taxatividade constitucional.

Obs.: atenção para a PEC 358-A/2005 – tramita no Senado Federal dentre várias alterações na CF – a alteração da competência por prerrogativa de função – que deve permanecer mesmo após a cessação do cargo.

4) Crime cometido APÓS o exercício funcional. A Súmula 451 do STF (A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação de­finitiva do exercício funcional.) dispõe que, nos crimes cometidos após o exercício das funções, não há que se falar em direito ao foro por prerrogativa de função.

5) Local da infração.  Nos casos de foro por prerrogativa de função pouco importa o local onde o delito foi cometido recaindo a competência sobre o tribunal ao qual se encontra vinculada a autoridade.

Ex. 1: promotor de SP comete crime em MG será julgado pelo TJ de SP.
Ex. 2: um promotor de Justiça Militar (ex: Renato Brasileiro) que atua em SP e pratica um delito no RN - será julgado pelo TRF da 3ª região.

Membros do MPU (Federal, Militar, do Trabalho e do Territórios/Distrito Federal) que atuam em primeira instância são julgados pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, salvo em relação a crimes eleitorais (julgados pelo TRE).

O Procurador Regional da República (o qual atua perante os TRFs) é julgado pelo STJ.

6) Crimes dolosos contra a vida: se o foro por prerrogativa de função estiver previsto na CF deve prevalecer o tribunal respectivo (ex: no TRF - o promotor justiça militar; no TJ – o promotor estadual); se o foro estiver previsto exclusivamente na CE, prevalece a competência do Júri. Veja a súmula:

STF - 721. A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função esta­belecido exclusivamente pela Constituição estadual.

Obs.: A CE de SP atribui ao Delegado-geral o foro por prerrogativa de função dos Deputados Estaduais. Assim, serão julgados pelo TJSP, nos crimes contra a vida. Note que, no caso do Delegado deve prevalecer a competência constitucional do tribunal do júri.

Questão: Deputado estadual tem foro por prerrogativa de função (TJ). Contudo, onde está previsto esse foro - CF ou CE?  1ª corrente - (Pacelli, Capez): foro por prerrogativa de função está previsto na CF (art. 27, §1º);

Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

2ª corrente - (Nucci, Auri Lopes Jr): foro do deputado estadual está previsto exclusivamente nas constituições estaduais.

7) Hipóteses de coautoria (ex.: deputado federal que pratica um crime com particular). Em regra, o coautor é julgado no foro por prerrogativa de função (Súmula 704 do STF = Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados). Esse julgamento conjunto não é obrigatório, mas facultativo. Segundo o art. 80 do CPP, será facultativa a separação dos processos, quando o juiz relevar conveniente. Contudo, não se aplica a súmula acima, quando a continência envolver um delito doloso contra a vida, ou seja, um agente com foro por prerrogativa de função cometer crime com particular. Nesse caso, há duas competências constitucionais, uma do STF e outra do Tribunal do Júri. Ocorrerá a separação obrigatória dos processos, não tendo como julgar ambos no STF. Cuidado! Para banca CESPE aplica-se a súmula.

No caso de conflito entre duas competências previstas na CF/88, deve prevalecer a de maior graduação. Ex: Desembargador (julgado pelo STJ) que pratica um crime em coautoria com promotor de justiça (julgado pelo TJ), consoante o entendimento do STF, deve prevalecer a competência de maior hierarquia, no caso a do STJ (STF - HC 91437).

Questão: Qual é o procedimento a ser observado nos casos de competência originária? Lei 8.038/90, procedimento especial. Deve ser designado um Desembargador ou Ministro relator para acompanhar e presidir as investigações (mesmo para indiciamento). Essa designação não cria a figura de um juiz inquisidor. Existe previsão de defesa preliminar nesse procedimento (entre o oferecimento e recebimento da peça acusatória) e visa impedir a instauração de lides temerárias.

Obs.: É possível o julgamento antecipado da lide quando o tribunal entende que independentemente de outras provas, já é possível reconhecer a improcedência da ação (art. 6º). Esse julgamento antecipado foi inserido no procedimento comum no art. 397, CPP (absolvição sumária).

8) Constituições estaduais e princípio da simetria: considerando que os estados-membros não podem legislar sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, as constituições estaduais só podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a CF concede às autoridades que lhes sejam correspondentes. Apesar do princípio da simetria, constituições estaduais têm atribuído foro para procuradores do estado e defensores públicos.  Para o STF (ADIN 2587) é constitucional o foro previsto em constituições estaduais de procuradores de estado e defensores públicos. As leis orgânicas dos municípios não podem criar foro por prerrogativa de função.

9) Exceção da verdade: previsão legal – art. 85, CPP: é um procedimento incidental previsto em alguns crimes contra a honra por meio do qual o querelado objetiva comprovar a veracidade de sua imputação. Caso essa exceção seja oposta contra quem tenha foro por prerrogativa de função, após ser admitida e instruída pelo juiz de 1ª instância deverá ser encaminhada ao tribunal respectivo competente para julgar a exceção.

Art. 85.  Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Ex.: Tício, por meio da exceção da verdade (contra-ataque), diz que realmente o fato imputado é verdade (corrupção). O julgamento desta será realizado pelo respectivo tribunal da autoridade processada. Quem receberá será o juiz de primeiro grau. Note que a exceção será admitida e instruída pelo juiz de primeiro grau e quem julgará será o Tribunal correspondente.

Casuística:

Prefeitos - TJ (crimes comuns, inclusive os dolosos contra a vida). Afinal, o foro por prerrogativa de função também está previsto na CF. Isso em relação ao crime comum, pois a jurisprudência é controvertida quanto à competência de julgamento por outros crimes:

ð crimes federais (Tribunal Regional Federal);
ð crime eleitoral (Tribunal Regional Eleitoral);
ð crime contra as Forças Armadas (Superior Tribunal Militar);
ð crime de responsabilidade (Câmara Municipal).

Súmula 702, STF: A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

Questão: Juiz aposentado compulsoriamente ainda tem direito ao foro por prerrogativa de função? Os tribunais entendem que não.  O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados (STF). Desse modo, após se aposentar, o magistrado (seja ele juiz, Desembargador, Ministro) perde o direito ao foro por prerrogativa de função, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido quando ele ainda era magistrado. Assim, deverá ser julgado pela 1ª instância. E o Juiz convocado para substituir desembargador? Será que ao ser convocado atrai a competência ou as prerrogativas do substituído? O juiz de primeiro grau convocado para substituir um desembargador continua sendo julgado pelo TJ.

Questão: Os Deputados federais e senadores, nos crimes comuns são julgados pelo STF e nos funcionais pela casa respectiva. E o suplente de senador será julgado perante o STF? O suplente de Senador Federal tem mera expectativa de direito. Obviamente, se assumir o mandato ele será Senador. Mas enquanto suplente não tem direito ao foro por prerrogativa de função.

Questão: E o vereador, tem foro por prerrogativa de função? Teoricamente, não são dotados de foro por prerrogativa de função, salvo se a constituição estadual assim o prever. É o que acontece na cidade do Rio de Janeiro, por exemplo.

Obs.: integrantes do CNJ (art. 103, “b”, CF/88) não são obrigatoriamente julgados pelo STF, dependendo de qual órgão pertençam ou pertenciam.

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