sábado, 4 de agosto de 2012

TGP AULAS 3 e 4


AULA III – Fases do Processo

3.1 Fases:

1ª) Direito adjetivo – simples meio de exercício dos direitos (não possuía autonomia);
2ª) Autonomista – conceitual (construções científicas)
3ª) Instrumentalista – hoje se busca a análise dos efetivos resultados do direito processual. Há nessa fase 3 ondas renovatórias: i) melhoria da assistência judiciária aos necessitados; ii) tutela dos interesses supraindividuais; iii) simplificação dos procedimentos.

Questão: O que se entende por trilogia estrutural do Direito Processual? Trata-se de uma expressão consagrada pelo jurista argentino Ramiro Podetti, relacionada com os intitutos jurídicos da jurisdição, ação e processo.

3.2 Denominação e divisão do direito processual

Denominação – com base no direito romano (1271) – período speculum iudiciale (“tendência dos práticos”). Guillelmus Duranti, analisando os aspectos exteriores do processo (práticas e praxes) trouxe as seguintes denominações:

a)    Direito judiciário – designado pelo direito romano. Sofreu críticas por ser muito amplo e pífio simultaneamente, pois nem todo o judiciário é processual e o juiz é apenas um dos sujeitos processuais.
b) Direito processual – influência alemã (estudada pelos italianos). Ganhou autonomia, relacionando-se com os demais ramos do direito.

3.3 Divisão do direito

Questão: Em que ramo do direito está inserido o direito processual? Em decorrência de sua função jurisdicional e do elo com o direito constitucional (institui o poder judiciário, menciona os princípios e garantias processuais), o direito processual faz parte do direito público.

Obs. 1: as leis jurídicas integram o direito positivo (universo legislativo). Entretanto, com base no direito romano, as leis foram divididas em duas porções: direito público (presença do poder público na relação jurídica) e direito privado (ausência do poder público na relação jurídica).
Obs. 2: o Estado pode participar de uma relação jurídica na qualidade de particular. Ex.: locação de imóveis.
Obs. 3: o direito processual recebe a mesma classificação do direito material (público externo ou interno e privado comum ou especial).
Obs. 4: no direito comparado há exemplos de regulamentação unitária do direito processual (penal e civil) – codex iuris cononice, de 1917; Código Processual Sueco de 1942 e os do Panamá e Honduras.
Obs. 5: a própria Carta Republicana Brasileira privilegia a unicidade processual para se evitar decisões contraditória sobre a mesma situação fática.
Obs. 6: com base no entendimento da unicidade do direito surge a teoria da tipicidade conglobante.

Direito público – (i) externo (direito internacional público); (ii) interno (eleitoral, constitucional, administrativo, tributário, penal e processual).
Direito privado – (i) comum (direito civil); (ii) especial (direito do trabalho e comercial).

3.4 Novos ramos do direito

A ocorrência de transformações sociais requer novas regras jurídicas, pois os particulares nem sempre estarão em pé de igualdade, sendo necessária uma norma imperativa para a correção. Nesse ponto, surge a ideia da publicização do direito privado e privatização do direito público (também chamado de constitucionalização do direito civil e civilização do direito constitucional).

Hoje, o direito privado tem seguido conceitos essencialmente públicos, e entre eles a contemplação de normas de ordem pública, preceitos de interesse geral, e principalmente respeito à função social e a dignidade da pessoa humana, em busca de um ideal de justiça.

 “Direito civil constitucional é o direito civil como um todo, já que não há como divisar nenhuma parte do direito civil que fique imune à incidência dos valores e princípios constitucionais. Logo, não só os institutos que receberam previsão constitucional compõem o direito civil constitucional, mas a inteira disciplina civilística, nesse juízo renovado”. ( Leonardo Mattietto).

Logo, os interesses públicos e privados devem caminhar com um mesmo objetivo, e não devem divergir ou adentrar em rumos distintos, mas sempre levar em conta a dignidade da pessoa humana, e a valorização do indivíduo.

Vale lembrar que o Direito é um sistema de normas e princípios que emanam de práticas e costumes da sociedade, cuja lei máxima é a Constituição. A lei é produto da vontade geral, e está acima da vontade individualizada do homem. A Constituição elegeu a liberdade e o respeito à dignidade do ser humano, que emergem como princípios maiores a serem seguidos, e tais preceitos fazem parte do patrimônio inalienável e intangível das pessoas.

Portanto, necessária uma interpretação sistemática e harmônica da regra constitucional e dos preceitos de Direito Privado, formando uma via de mão dupla, em que o Direito Privado deve ser interpretado levando em conta os princípios e preceitos Constitucionais, e os institutos próprios do direito civil recebem uma nova perspectiva diante da atual ordem social que permeia o ordenamento jurídico, que deve ser compreendida em conjunto com a ordem pública. Ex.: direito do consumidor.

Questão: Qual a diferença entre matéria de ordem pública e direito público?

As questões de ordem pública são regras imperativas que norteiam a correta aplicação da atividade jurisdicional. Delas não se podem afastar os litigantes ou o julgador, pois o interesse ali exposto ou discutido é de interesse público (coletivo). Há matérias de ordem pública tanto no direito público quanto no privado. Vale lembrar que nessas questões, é indispensável a fiscalização do Ministério Público.

CPC - Art. 82 - Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

3.5 Princípios Gerais do Direito Processual

Questão: O que são princípios? Para que servem? Qual é a importância de seu estudo? São normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos, sistematizando-o (fazem existir um sistema). Mesmo quando implícitos, são obrigatórios, vinculando ou impondo deveres, tanto quanto qualquer regra jurídica. Classificam-se em fundamentais e informativos.

De acordo com o filósofo americano Ronald Dworkin, as normas classificam-se em: (1) regras – aplicação objetiva (há uma hipótese de incidência); (2) princípios – aplicação abstrata (não há hipótese de incidência).

Questão: No confronto entre uma regra constitucional e um princípio constitucional, qual deverá prevalecer?

3.6 Classificação dos princípios processuais

(1) informativos – se aplicam a todas as regras processuais (cunho generalíssimo e abstrato): (i) P. lógico [seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e descobrir a verdade; (ii) P. jurídico [igualdade no processo e justiça na decisão; (iii) P. político [maior garantia com menor sacrifício]; (iv) P. econômico [acessível a todos].

(2) fundamentais – se referem a um determinado ordenamento jurídico (possui assento constitucional). Alguns possuem aplicação diversa de acordo com o ramo do direito (penal, civil, trabalhista). Aqui está a fundamentação da T. geral do processo.

3.7 Classificação dos princípios processuais de acordo com J.J. Gomes Canotilho e Jorge Miranda

(1) P. estruturantes – de índole constitucional, listam a direção básica do processo. São aqueles consistentes nas ideias diretivas básicas do processo, de índole constitucional (Ex.: juiz natural, imparcialidade, igualdade, contraditório, publicidade, processo em tempo razoável etc.);
(2) P. fundamentais – aqueles mesmos princípios, quando especificados e aplicados pelos estatutos processuais, em suas particularidades (estão no próprio estatuto processual. Podem ser específicos daquele processo).
(3) P. instrumentais – garantem atingir os fundamentais. Servem como garantia do atingimento dos princípios fundamentais (Ex.: princípio da demanda, do impulso oficial, da oralidade, da persuasão racional do juiz etc).

3.8 Espécies de P. Gerais (comum a todos os ramos do direito)

(1) P. da imparcialidade do juiz – o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz (não pode incidir em impedimento e suspeição). Está previsto na CRFB/88 e na Declaração Universal dos Direitos Humanos (Paris, 1948).

CPC - Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

Perceba que esse P. é uma garantia do Estado, das partes e do próprio juiz. As garantias e vedações estão no art. 95 da CRFB/88.

CRFB/88 - Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

O processo deve ser julgado por juízes constitucionalmente investidos de competência. O art. 5º, XXXVII, CRFB proíbe os juízos e tribunais de exceção (ad hoc). Há previsão expressa e implícita na CR sobre o juiz natural. Ver arts. 5º, LIII, 111, 118 e 122 da CRFB.



AULA IV – CONTINUAÇÃO PRINCÍPIOS

(2) P. da isonomia / igualdade (art. 5º, caput, CRFB): a oportunidade de apresentar as razões ao juiz deve ser igual. Art. 9º e 125, CPC (menciona a necessidade de curador e defensor). Vale lembrar que o princípio da igualdade deve ser analisado em seu caráter substancial – na medida de sua desigualdade.

Mitigação desse princípio: (i) prevalência do interesse do réu (favor rei – in dúbio pro reo); (2) proteção do interesse público (prazo em quádruplo p/ contestar e em dobro p/ recorrer); (iii) paridade de armas (considera circunstâncias externas. Ex.: art. 71, estatuto do idoso).

(3) P. do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV): relaciona-se com a bilateralidade do processo contencioso (tese e antítese). É corolário da garantia fundamental de justiça. As partes devem ser cientificadas dos fatos: citação (art. 213, CPC); intimação (art. 234, CPC); notificação (notus facere – conhecimento que se dá p/ praticar ou deixar de praticar algum ato, sob certa condição (CLT).

Art. 213.  Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender
Art. 234.  Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Questão: A contrariedade (bilateralidade) é condição necessária para o funcionamento do contraditório? Tratando-se de direitos indisponíveis (demanda entre maiores, capazes, sem relevância para a ordem pública), é possível a existência do contraditório mesmo não ocorrendo bilateralidade. Cita-se, como exemplo, a revelia (art. 319, CPC). Agora, versando a lide sobre direitos indisponíveis, o contraditório deve ser literalmente observado.

Nessa linha, o contraditório é constitui[ido por 2 elementos: a) informação; e b) reação.

Cuidado com o inquérito policial! Não há observância do contraditório, pois visa apenas “colheita” de provas e não acusar o indiciado. Nesse ponto, surge uma corrente doutrinária defendendo a aplicação do devido processo legal ao IP (processualização dos procedimentos – Aury Lopes Júnior e Miguel Calmon).

(4) P. da demanda / ação: cabe á parte provocar o exercício da função jurisdicional. Nemo judex sine actore. Aqui vigora o P. da inércia processual, limitando o juiz ao pedido.

CPC - Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.

Obs. 1: sistema processual [inquisitivo (o juiz inicia o processo); acusatório (adotado pelo Brasil); misto ou acusatório formal (1ª fase inquisitiva e 2º acusatória)].
Obs. 2: exceções ao P. da inércia – (i) art. 878, CLT; (ii) art. 162 da Lei de Falências; (iii) HC de ofício.
Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex offício, pelo próprio juiz ou presidente ou tribunal competente, nos termos do artigo anterior.
§ único - Quando se tratar de decisão dos Tribunais Regionais, a execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.
Art. 162. O juiz decretará a falência, dentro de vinte e quatro horas e, se, em qualquer momento do processo, houver pedido do devedor ou ficar provado:
I - existência de qualquer dos impedimentos enumerados no art. 140;
II - falta de qualquer das condições exigidas no art. 158;
III - inexatidão de qualquer dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 159;

Obs. 3: o P. da ação também se manifesta na reconvenção (é mais que uma defesa, é um ataque, acarretando uma nova ação no mesmo processo em que a parte é demandada).
Obs. 4: No processo penal a limitação ao pedido é mitigada pela livre dicção do direito (o que deve ser analisado são os fatos e não a tipificação penal).

(5) P. da disponibilidade e indisponibilidade:

(i) disponibilidade: poder dispositivo; caráter quase absoluto (é submisso ao interesse público); pode ser renunciado; É a regra no CPC.
(ii) Indisponibilidade: P. da obrigatoriedade; vigora o direito e o dever de punir do Estado; Uma vez incidida a tipificação da conduta, em regra, não cabe ao titular da ação penal discricionariedade para a persecução (o crime é uma lesão irreparável).

Obs. 1: O P. da indisponibilidade é excepcionado pelos instrumentos despenalizadores do processo penal, como, por exemplo, a transação penal, sursis, renúncia do ofendido, perdão e perempção (os três últimos para a ação penal privada).
Obs. 2: O P. da indisponibilidade da ação penal também repercute nos recursos penais (o MP não poderá desistir da ação penal proposta ou do recurso interposto).
Obs. 3: Do P. da indisponibilidade deriva a regra da oficialidade, pela qual os órgãos incumbidos pela persecutio crimines devem ser estatais. Exceção: ação penal privada e crimes de responsabilidade praticados pelo PGR e Ministros do STF (ação penal popular).

(6) P. dispositivo e da livre investigação das provas:

O P. dispositivo – aduz que o juiz depende da iniciativa das partes quanto à instauração da causa e às provas, assim como às alegações em que se fundamentará a decisão. Isso salvaguarda a imparcialidade do juiz.    Atualmente, em decorrência da jurisdição, permite-se que o juiz seja proativo (excepcionando a inércia).

No CPC, em princípio, o juiz pode se satisfazer com a verdade formal (o que importa é o sistema); no CPP deve predominar a verdade real, como fundamento da sentença (o que importa são os fatos). Exceção: absolvição do réu com coisa julgada.

Cuidado! o arquivamento do IP não faz coisa julgada material.

(7) P. do impulso oficial:

Em tendo a função penal índole eminentemente pública, a pretensão punitiva do Estado deve ser feita por um órgão público que deve iniciar o processo de ofício. Ex.: ação do Delegado nas investigações e oferecimento da denúncia pelo MP (ideia de autoridade e atuação de ofício).

(8) P. da Oralidade:

Deve existir sempre um expressivo nº de manifestações das partes sob a forma oral, sobretudo, em audiência. Isso privilegia a celeridade processual. Ex.: audiência una.

Desse P. surgem os seguintes sub-princípios: identidade física do juiz; imediatidade (colheita direta e pessoal das provas); e concentração (proximidade dos atos decisórios).

(9) P. da persuasão racional / livre convicção do juiz:

Caracteriza-se por estar entre o sistema legal/tarifado (valores probatórios pré-fixados e inalteráveis) e o da consciência (não deixa o juiz vinculado às provas). Assim, pelo P. da livre convicção, o juiz deve motivar sua decisão (livre convencimento motivado).

Atenção! No tribunal do júri o P. adotado é o da livre consciência (íntima convicção dos jurados ou sistema da certeza moral).

Questão: Qual a consequência desse P. no processo? Preliminarmente, pode-se afirmar que as provas no processo não possuem caráter absoluto. Em seguida, o convencimento motivado dá origem ao P. da motivação (todas as decisões judiciais devem ser motivadas).

(10) P. da publicidade:

É uma garantia ao exercício de jurisdição (“o povo é o juiz dos juízes”).

a) Publicidade popular - O sistema da publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores garantias de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz.
b) Publicidade restrita (para as partes) os atos processuais são públicos só com relação às partes e seus defensores, ou a um número reduzido de pessoas.

Exceção: admite-se limitação da publicidade às partes ou aos seus procuradores, quando o interesse público o exigir (art. 5º, inc. LX). Ex.: Art. 155, I, II, CPC; Art. 483, CPP.

Vale lembrar que a defesa possui legitimidade para verificar os autos para efetuar apontamentos, inclusive em Inquéritos policiais. Contudo, seu acesso não é ilimitado.

(11) P. da lealdade processual:

Defende a honestidade e boa-fé das partes e dos demais envolvidos no processo (juízes, promotores, advogados, serventuários, peritos, testemunhas etc). Note que a deslealdade no processo incide em ilícito processual (fraude processual). Ex.: Arts. 18 e 133, CPC.

(12) P. da economia e da instrumentalidade das formas:

O P. da economia está relacionado com o binômio custo-benefício (maior eficiência com menor despesa). Ex.: Litisconsórcio, conexão ou continência, entre outros.

Por seu turno, o P. da instrumentalidade aduz o aproveitamento dos atos processuais, que não causem prejuízos às partes (aplica-se no CPC e CPP).

(13) P. do duplo grau de jurisdição:

Permite a revisão de uma decisão por outro juiz de instância superior. Fundamenta-se na natureza política, pois do contrário os atos judiciais ficariam sem fiscalização/controle.
É um exemplo de P. implícito na CF/88 (está indiretamente mencionado nas competências dos tribunais). Ex.: Arts. 102, 105, 108, CF. Todavia, a legislação infraconstitucional regulamenta o P (CPP, CPC, CLT).

Perceba que as decisões de competência originária do STF não podem ser revistas. Logo, não será observado, nessas hipóteses, o P. estudado.
           
Há exemplos de revisão judicial sem o necessário requerimento da parte sucumbente. Ex.: remessa necessária (surgida na ditadura militar / 1964-1985).  


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