PENAL 2/AULAS V e VI

AULA V – CONTINUAÇÃO DAS PENAS

5.1 Medida alternativa: toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade (não é pena!). Podem ser consensuais (composição civil dos danos e transação penal) ou não consensuais (sursis e perdão judicial). Busca-se evitar o prosseguimento do processo ou o cárcere.

5.2 Penas alternativas: são opções para substituir uma pena privativa de liberdade. Podem ser consensuais ou não consensuais. Estas classificam-se em direta e substitutiva (depende da fixação da pena privativa de liberdade).

5.3 Penas restritivas de direitos (Art. 43, CP): sanções autônomas que substituem a pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Perceba que não são penas acessórias, pois, em regra, não permitem cumulação com as privativas de liberdade. Exceção.: Art. 78, CDC; 302, 303, 306, 307 e 308 do CTB (Lei 9.503/97).

Questão: O que se entende por Regras de Tóquio? São regras elaboradas no 8º Congresso da ONU, em 1990, também denominadas Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (8º Congresso da ONU, 1990).           

5.4 Espécies de penas restritivas de direitos (Art. 43, CP):

a) prestação pecuniária (Art. 45, § 1º: de 1 a 360 salários mínimos). Pode ser inominada (cesta básica);

b) perda de bens e valores (Art. 45, § 3º). ≠ do confisco específico;

c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (Art. 46, CP – para pena superior a 6 meses, fixada em 1 hora por dia);

d) interdição temporária de direitos (Art. 47, CP);

e) limitação de fim de semana (Art. 48, CP – 5h sábado e domingo);

           

Obs. 1: trata-se de um rol taxativo. Vale lembrar que outros diplomas trazem espécies de penas restritivas de direitos. Ex.: Art. 28, Lei de drogas; Art. 41-B, Lei 12.299/10 (Estatuto do Torcedor); CTB, Crimes Ambientais etc.

Obs. 2: Pena substitutiva não se confunde com pena alternativa, pois esta poderá ser aplicada desde o início e de forma direta.

Obs. 3: Para Luiz Regis Prado, a limitação de fim de semana, a proibição de frequentar determinados lugares e as penas patrimoniais são verdadeiras penas restritivas de liberdade.

Obs. 4: Lembre que os delitos se classificam em: i) insignificantes; ii) IMPO; iii) média gravidade; iv) graves; e v) hediondos. Em regra, as restritivas serão aplicadas apenas às IMPOs e média gravidade.

5.5 Classificação das penas restritivas:

1) Rogério Sanches: a) reais ( prestação pecuniária e perda de bens e valores); b) pessoais (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana).

2) Para Luiz Regis Prado: a) genéricas (aplicada em qualquer infração. Ex.: prestação de serviços); b) específicas (apenas para determinados delitos. Ex.; crimes culposos).

3) Para Capez: a) restritivas em sentido estrito (restrição qualquer a um exercício de uma prerrogativa ou direito); b) pecuniárias (diminuição do patrimônio do acusado).

Atenção! Não confunda pena pecuniária (consequência jurídico-penal) com responsabilidade civil (proteção de interesses privados).

Obs.: Para Zaffaroni, as penas de natureza real são “penas burras”, pois nada garante que será o condenado quem cumprirá a pena.

           

Questão: Qual a duração das penas restritivas? Em regra, terão a mesma duração da pena substituída, salvo nos casos de prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, desde que superiores a 1 ano (que poderão ser cumpridas em menor tempo), nunca inferior à metade da pena privativa fixada. Há divergências.

           

Ver informativos STF: 639 (estrangeiro não residente e substituição).

REQUISITOS:

OBJETIVOS (não vale p/ culposos)	SUBJETIVOS (Art. 59, CP)
- Pena não superior a 4 anos - Crime cometido sem violência real ou grave ameaça à pessoa	- Não ser condenado reincidente e crime doloso (salvo § 3º, Art. 44, CP). - Que a substituição seja indicada suficiente

5.6 Regras para substituição:

Pena = < 1 ano à multa ou uma pena restritiva de direito;

Pena > 1 ano à uma pena restritiva + multa ou duas restritivas de direito.

Obs. 1: Em caso de concurso de crimes a pena deve ser somada para que incida a regra de substituição.

Obs. 2: A violência contra a coisa não impede a substituição, mas a imprópria sim (Capez). Outrossim, para os crimes que admitem transação penal. Ex.: 129, CP.

Obs. 3: Dificultou-se a substituição na Lei Maria da Penha.

Obs. 4: A reincidência em delito doloso não veda de modo absoluto a substituição se, em face da condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e não ocorrer de forma específica (Luiz Regis Prado). P/ Capez a vedação é absoluta.

Obs. 5: A hediondez, por si só, não pode ser óbice para a substituição, desde que satisfeitos os requisitos legais. Ex.: tráfico de drogas e adulteração de produtos para fins terapêuticos.

5.7 Conversão (Art. 44, § 4º, CP): é um incidente de execução.

a) liberativo (Art. 180, LEP): i) pena privativa de liberdade = < 2 anos; ii) estar em regime aberto; iii) cumpri 1/4 da pena; iv) personalidade e antecedentes permissivos.

b) detentivo (Art. 44, §§ 4º e 5º, CP): i) obrigatória (descumprimento injustificado); ii) facultativa (superveniência de condenação por outro crime);

Saldo mínimo de 30 dias para cumprir (divergência doutrinária).

Questão: O que é pena de multa? Prevista no art. 49, CP, é a diminuição do patrimônio imposta como pena ao infrator (P. da personalidade).

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA	MULTA
P/ vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com fim social.	P/ o Estado: Fundo Penitenciário Nacional.
Pagamento de 1 a 360 salários mínimos	Pagamento de 10 a 360 dias-multa (1 dia-multa varia de 1/30 a 5 salários)
O valor será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação de danos, se coincidentes os beneficiários.	O valor pago não será deduzido co montante de eventual condenação em ação de reparação de danos.
Caso descumprida, a lei não proíbe sua conversão em privativa de liberdade. Há quem defenda ser impossível a conversão por possuir natureza real (devendo ser executada).	Caso descumprida, não pode ser convertida em privativa de liberdade (deve ser executada como dívida ativa)

5.8 Cálculo da pena de multa:

1º à fixa-se os dias-multa - de 10 a 360 dias

2º à fixa-se o valor de um dia – de 1/30 avos a 5X salários

3º à critério especial – pode ser triplicada (Art. 60, § 1º, CP)

Obs. 1: Na Lei de Drogas os critérios são diferentes: medida educativa (Art. 28); crimes de tráfico (Art. 33 a 39).

Obs. 2: A multa deverá ser paga dentro de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória (pode ser parcelado).

Obs. 3: O critério dias-multa é uma invenção brasileira (Código Penal Imperial – 1830). Há também os critérios clássico (multa total) e temporal (fixação em nº de dias precisos)

Obs. 4: Pode ser cobrada por desconto em salário do condenado, quando aplicada isoladamente (Art. 50, CP).

Obs. 5: Deve ser executada na vara da Faz. Pública, salvo as aplicadas pelo JECrim (que executa seus próprios julgados – Art. 98, CF).

Correção monetária: É admitida a correção a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória.        

           

Multa substitutiva/vicariante: quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano poderá ser substituída pela de multa, observados os critérios do Art. 44, II e III, CP (a critério do juiz).

Prescrição da pena de multa:    Ocorrerá em 2 anos quando isoladamente aplicada (Art. 114, CP).

Obs.: O valor irrisório da multa não pode ser motivo para justificar o seu inadimplemento. De acordo com o STJ (AgRg no Resp. 1169550), não cabe ao MP executar a pena de multa, pois de acordo com a nova redação do Art. 51, CP, caberá à Fazenda Pública (Lei 6.830/80).

5.9 Procedimento da execução da pena de multa

            1º) certidão da sentença com transito em julgado;

            2º) formação de autos apartados;

            3º) citação do acusado para pagar ou nomear bens (prazo de 10 dias);

            4º) extração de nova certidão após a inércia do acusado;

            5º) remessa da certidão à vara da Fazenda Pública (Estadual ou Nacional).

Superveniência de doença mental: suspende a execução da multa.

Cumulação de multas: 1 substitutiva + 1 autônoma (não haverá absorção – deverão incidir as duas). Note que a substituição de pena privativa quando cumulada com multa prevista em lei especial é vedada (súmula 171, STJ).

5.10 Cominação das penas (Art. 53 ao 58, CP)

A) Penas privativas de liberdade (Art. 53)à o CP prevê a sanção penal em cada tipo incriminador. Adotou-se o sistema de penas “relativamente indeterminadas” (contrário de penas fixas). Salvo as que por sua natureza não admitem a quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, fixando o legislador um mínimo e um máximo, possibilitando uma margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de que é o juiz que deve concretizá-las no caso concreto (desdobramento lógico do princípio constitucional da individualização da pena).

B) Penas restritivas de direitos (Art. 54) à não são cominadas abstratamente no tipo penal incriminador, salvo na hipótese do Art. 28 da Lei de Drogas. Estão previstas na Parte Geral: autonomia (não podem ser cumuladas c/ privativas de liberdade) e substitutividade.

Obs.: O Art. 44, I, revogou a quantidade de pena prevista no 54 para concessão da substituição (de 1 para 4 anos), ambos do CP.

As penas restritivas de direito, em regra, terão a mesma duração que a privativa de liberdade substituída. Exceção: penas de natureza real e as de prestação de serviços à comunidade (permite-se cumprir em tempo menor, desde que não ultrapasse a metade da pena privativa imposta).

Para as penas de interdição, Cezar Roberto Bitencourt explica ser dispensável que o crime tenha sido praticado no exercício das atividades referidas e com violação dos deveres inerentes a tais atividades. Com efeito, é necessário que o crime praticado esteja diretamente relacionado com o mau uso do direito interditado (ou abuso de poder), sob pena de violar o direito do cidadão de exercer livremente a profissão escolhida.  Não precisa ser crime contra a administração pública.

Obs.: A suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (Art. 47, III), espécie de pena restritiva de direitos, aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (Art. 57), além de ter sido tacitamente revogado pelo CTB, não tem nada a ver com a inabilitação do art. 92, III, CP (efeito extrapenal específico da condenação, quando o veículo for utilizado como meio para praticar crime doloso).

Bitencourt lembra que será possível a coexistência de cumprimento de duas penas restritivas de direitos de estatutos diversos (uma do CTB e outra do CP, por exemplo), pois as penas privativas de liberdade do CTB poderão ser substituídas observando-se as regras do CP, desde que sejam preenchidos os requisitos legais (o Art. 291, CTB - aplicação subsidiária do CP).

Curiosidade! O Art. 291 do CTB e o 94 do Estatuto do Idoso determinam a aplicação do rito sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95 nos delitos desses diplomas mesmo ultrapassando o limite de 2 anos. 

5.11 Penas alternativas no CP vetadas

Art. 43, III – recolhimento domiciliar (não confunda com a prisão domiciliar prevista na execução penal);

Art. 44, § 1º - advertência (admoestação verbal ao condenado);

Art. 45, § 4º - forma de cumprimento do recolhimento domiciliar;

RAZÕES DO VETO - essas penas não possuem, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Logo, são carentes do indispensável substrato coercetivo.

Curiosamente, o recolhimento domiciliar previsto na Lei de Crimes Ambientais, com o mesmo teor do CP e no mesmo ano, foi sancionado pelo Presidente da República.

Obs.: Pena de multa (Art. 58) - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, não mais estabelece limites mínimo e máximo. Por força do Art. 2º da Lei 7.209/84, o CP adotou o critério do dia-multa, prevendo como preceito secundário do tipo incriminador somente multa, sem indicar seu valor, o qual deve ser calculado com base nos critérios previstos no Art. 49 do CP, na forma já estudada.

AULA VI – Da aplicação das penas (Art. 59 ao 76)

Aplicar a pena significa fixar esta por meio de uma sentença, segundo as diretrizes do Art. 59 do CP, em quantidade certa e adequada para a reprovação e prevenção do crime.

SISTEMAS DE DETERMINAÇÃO DA PENA: i) absoluta determinação (legislativo extremo); ii) absoluta indeterminação (livre arbítrio judicial); iii) relativa determinação (limites legais entre o mínimo e o máximo, com fixação discricionária do juiz).           

CALCULO DA PENA: O sistema trifásico é previsto no art. 68 CP (criado por Nelson Hungria):

            1ª Fase - Pena Base

            2ª Fase – Intermediária (agravantes e atenuantes)

            3ª Fase – Pena definitiva (causas de aumento e diminuição)

            Sistema bifásico (criado por Roberto Lyra):

            1ª Fase - Pena Base e verificação agravantes e atenuantes

            2ª Fase – causas de aumento e diminuição da pena

           

Obs.: As circunstâncias do Art. 59 são chamadas de judiciais e devem ser consideradas pelo juiz na 1ª fase da fixação da pena. Essas mesmas circunstâncias servem ainda para nortear: i) multa; ii) regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade; iii) substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos.

CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS (Capez)

Quanto à sua natureza

a) objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito;

b) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto. Ex.: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime.

Quanto à sua aplicação

a) judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do Código Penal;

b) legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz.

Espécies de circunstâncias legais: gerais ou genéricas: são as circunstâncias legais previstas na Parte Geral do Código Penal. Podem ser:

a) agravantes ou qualificativas: previstas nos arts. 61 e 62 do CP;

b) atenuantes: previstas nos arts. 65 e 66 do CP;

c) causas de aumento e diminuição: encontram-se nos arts. 14, parágrafo único, 28, § 2º, 70 e 71, parágrafo único do CP (são previamente fixadas – 1/3; 2/3).

Obs.: o quantum de acréscimo das agravantes ou atenuantes depende do caso concreto (decisão discricionária do juiz).

Circunstâncias especiais ou específicas: previstas na Parte Especial do CP:

a) qualificadoras: estão previstas nos próprios tipos penais, alterando os limites da pena.

b) causas específicas ou especiais de aumento e diminuição de pena: dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial. Ex.: Art. 157, § 2º, I e II, CP – previsão de 1/3 até 1/2 de aumento (impropriamente chamado de roubo qualificado).

Obs.: Adotando a CF um Direito Penal Garantista, compatível unicamente com um direito penal do fato, Saulo de Carvalho e Luigi Ferrajoli criticam a adoção das circunstancias subjetivas (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos do crime) constantes do art. 59 do CP. Porém, prevalece que essas circunstancias devem ser consideradas pelo juiz para bem individualizar a pena, não tendo nenhuma relação com o direito penal do autor.

1ª Fase - Pena Base - leva-se em conta o art. 59 e a pena qualificada ou simples. A qualificadora e a pena simples servem de norte para o sistema trifásico, mas não o integram. Não poderá ultrapassar o máximo e nem ficar abaixo do mínimo previstos na lei. Mesmo que todas as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, o limite máximo para a pena base é o ponto médio entre o mínimo e o máximo do tipo. Ex: homicídio (6 a 20 = 26; dividido por 2 = 13). Lembre que as qualificadoras atribuem um novo ponto médio (sempre estabelecerão nova pena mínima e nova pena máxima). Ex: homicídio qualificado (12 a 30 = 42; dividido por 2 = 21).

           

Culpabilidade do Agente: Atenção! não confunda com a culpabilidade substrato do crime. Aqui ela traduz a maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente.

Antecedentes do Agente: Podem ser bons ou maus, refere-se à vida pregressa do agente ou ante acta, anterior ao fato criminoso. Fatos posteriores ao crime não podem ser considerados em prejuízo do agente.  

Questão: Inquérito policial arquivado ou ainda em andamento gera maus antecedentes? Não, pois ofenderia o princípio de presunção de inocência ou culpa.

Questão: O inquérito policial pode ser utilizado como prova de má conduta social ou personalidade voltada para o crime? O inquérito policial e as ações penais em curso não podem servir como fundamento para aumentar a pena base do condenado, pois este ainda é presumidamente inocente (súmula 444, STJ).       

Após a edição dessa súmula, somente condenação definitiva tem força para gerar reincidência [matéria da IX aula] ou configurar maus antecedentes no Brasil. Lembre que, a passagem pela vara da infância e juventude não gera maus antecedentes.

Questão: Ação penal em curso ou extinta com absolvição pode gerar maus antecedentes? Também prevalece que não, em razão do princípio de presunção da inocência.

Conduta Social: Comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros.

           

Personalidade do agente: Retrato psíquico do condenado. Não deve ser aplicada à pena base sob o argumento de que “o réu tem a personalidade voltada para o crime”.  De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insusceptível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.

Motivos do Crime: a razão da prática da infração penal. Pode ser considerado como circunstâncias judiciais quando não for elementar, qualificadora ou causa de aumento ou diminuição de pena. Assim, o motivo de relevante valor moral ou social e o motivo fútil ou torpe já funcionam como causas de aumento de pena ou qualificadoras do homicídio.

Circunstancias do Crime: São os meios e os modos de execução do crime. Maior ou menor gravidade da infração espelhada pelo modus operandi do agente.

Consequências do Crime: leva-se em conta as consequências do crime para a vítima e sua família (dependentes da vítima). O exaurimento nos crimes formais é circunstância judicial desfavorável. Ex: concussão (exigir vantagem indevida). A obtenção é exaurimento do crime já consumado com a exigência, agravando as consequências do crime.

Comportamento da Vítima: na concorrência de culpas, a parcela de culpa da vítima é circunstância judicial favorável ao infrator.

A Lei 10.792 /02 - alterou o interrogatório penal (ficou mais rico de detalhes visando a aplicação da pena): 1ª Parte - interrogatório sobre a vida do autor; 2ª Parte - Interrogatório sobre o fato; 3ª Parte - Contraditório. Lembre-se da fundamentação da pena base!

AULA VII - CONTINUAÇÃO DA APLICAÇÃO DA PENA E CONCURSO DE CRIMES