AULA V – CONTINUAÇÃO DAS PENAS
5.1 Medida alternativa: toda e qualquer medida que venha a
impedir a imposição da pena privativa de liberdade (não é pena!). Podem ser
consensuais (composição civil dos danos e transação penal) ou não consensuais (sursis
e perdão judicial). Busca-se evitar o prosseguimento do processo ou o cárcere.
5.2 Penas alternativas: são opções para substituir
uma pena privativa de liberdade. Podem ser consensuais ou não consensuais.
Estas classificam-se em direta e substitutiva (depende da fixação da pena
privativa de liberdade).
5.3 Penas restritivas de direitos (Art. 43, CP):
sanções autônomas que substituem a pena privativa de liberdade, desde que
preenchidos os requisitos legais. Perceba que não são penas acessórias, pois,
em regra, não permitem cumulação com as privativas de liberdade. Exceção.: Art.
78, CDC; 302, 303, 306, 307 e 308 do CTB (Lei 9.503/97).
Questão: O que se entende por Regras de Tóquio? São regras
elaboradas no 8º Congresso da ONU, em 1990, também denominadas Regras Mínimas
das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (8º
Congresso da ONU, 1990).
5.4 Espécies de penas restritivas de direitos (Art.
43, CP):
a) prestação pecuniária (Art. 45, § 1º: de 1 a 360
salários mínimos). Pode ser inominada (cesta básica);
b) perda de bens e valores (Art. 45, § 3º). ≠ do confisco
específico;
c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas (Art. 46, CP – para pena superior a 6 meses, fixada em 1 hora por
dia);
d) interdição temporária de direitos (Art. 47, CP);
e) limitação de fim de semana (Art. 48, CP – 5h sábado e
domingo);
Obs. 1: trata-se de um rol taxativo. Vale lembrar que
outros diplomas trazem espécies de penas restritivas de direitos. Ex.: Art. 28,
Lei de drogas; Art. 41-B, Lei 12.299/10 (Estatuto do Torcedor); CTB, Crimes
Ambientais etc.
Obs. 2: Pena substitutiva não se confunde com pena
alternativa, pois esta poderá ser aplicada desde o início e de forma direta.
Obs. 3: Para Luiz Regis Prado, a limitação de fim de
semana, a proibição de frequentar determinados lugares e as penas patrimoniais
são verdadeiras penas restritivas de liberdade.
Obs. 4: Lembre que os delitos se classificam em: i)
insignificantes; ii) IMPO; iii) média gravidade; iv) graves; e v) hediondos. Em
regra, as restritivas serão aplicadas apenas às IMPOs e média gravidade.
5.5 Classificação das penas restritivas:
1) Rogério Sanches: a) reais ( prestação pecuniária e
perda de bens e valores); b) pessoais (prestação de serviços à comunidade,
interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana).
2) Para Luiz Regis Prado: a) genéricas (aplicada em
qualquer infração. Ex.: prestação de serviços); b) específicas (apenas para
determinados delitos. Ex.; crimes culposos).
3) Para Capez: a) restritivas em sentido estrito
(restrição qualquer a um exercício de uma prerrogativa ou direito); b)
pecuniárias (diminuição do patrimônio do acusado).
Atenção! Não confunda pena pecuniária (consequência
jurídico-penal) com responsabilidade civil (proteção de interesses privados).
Obs.: Para Zaffaroni, as penas de natureza real são “penas
burras”, pois nada garante que será o condenado quem cumprirá a pena.
Questão: Qual a duração das penas restritivas? Em regra, terão a
mesma duração da pena substituída, salvo nos casos de prestação de serviços à
comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, desde
que superiores a 1 ano (que poderão ser cumpridas em menor tempo), nunca
inferior à metade da pena privativa fixada. Há divergências.
Ver informativos STF: 639 (estrangeiro não residente e
substituição).
REQUISITOS:
OBJETIVOS (não vale p/ culposos)
|
SUBJETIVOS (Art. 59, CP)
|
-
Pena não superior a 4 anos
-
Crime cometido sem violência real ou grave ameaça à pessoa
|
-
Não ser condenado reincidente e crime doloso (salvo § 3º, Art. 44, CP).
-
Que a substituição seja indicada suficiente
|
5.6 Regras para substituição:
Pena = < 1 ano à multa ou uma pena restritiva de
direito;
Pena > 1 ano à uma pena restritiva + multa ou duas
restritivas de direito.
Obs. 1: Em caso de concurso de crimes a pena deve ser
somada para que incida a regra de substituição.
Obs. 2: A violência contra a coisa
não impede a substituição, mas a imprópria sim (Capez). Outrossim, para os
crimes que admitem transação penal. Ex.: 129, CP.
Obs. 3: Dificultou-se a substituição na Lei Maria da Penha.
Obs. 4: A reincidência em delito doloso não veda de
modo absoluto a substituição se, em face da condenação anterior, a medida for
socialmente recomendável e não ocorrer de forma específica (Luiz Regis
Prado). P/ Capez a vedação é absoluta.
Obs. 5: A hediondez, por si só, não pode ser óbice para a
substituição, desde que satisfeitos os requisitos legais. Ex.: tráfico de
drogas e adulteração de produtos para fins terapêuticos.
5.7 Conversão (Art. 44, § 4º, CP): é um incidente
de execução.
a) liberativo (Art. 180, LEP): i) pena
privativa de liberdade = < 2 anos; ii) estar em regime aberto; iii) cumpri
1/4 da pena; iv) personalidade e antecedentes permissivos.
b) detentivo (Art. 44, §§ 4º e 5º, CP): i)
obrigatória (descumprimento injustificado); ii) facultativa (superveniência de
condenação por outro crime);
Saldo mínimo de 30 dias para cumprir (divergência doutrinária).
Questão: O que é pena de multa? Prevista no art. 49, CP, é a
diminuição do patrimônio imposta como pena ao infrator (P. da personalidade).
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
|
MULTA
|
P/
vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com fim social.
|
P/
o Estado: Fundo Penitenciário Nacional.
|
Pagamento
de 1 a 360 salários mínimos
|
Pagamento
de 10 a 360 dias-multa (1 dia-multa varia de 1/30 a 5 salários)
|
O
valor será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação
de danos, se coincidentes os beneficiários.
|
O
valor pago não será deduzido co montante de eventual condenação em ação de
reparação de danos.
|
Caso descumprida, a lei
não proíbe sua conversão em privativa de liberdade. Há quem defenda ser
impossível a conversão por possuir natureza real (devendo ser executada).
|
Caso descumprida, não
pode ser convertida em privativa de liberdade (deve ser executada como dívida
ativa)
|
5.8 Cálculo da pena de multa:
1º à
fixa-se os dias-multa - de 10 a 360 dias
2º à
fixa-se o valor de um dia – de 1/30 avos a 5X salários
3º à
critério especial – pode ser triplicada (Art. 60, § 1º, CP)
Obs. 1: Na Lei de Drogas os critérios são diferentes: medida
educativa (Art. 28); crimes de tráfico (Art. 33 a 39).
Obs. 2: A multa deverá ser paga dentro de 10 dias após o
trânsito em julgado da sentença condenatória (pode ser parcelado).
Obs. 3: O critério dias-multa é uma invenção
brasileira (Código Penal Imperial – 1830). Há também os critérios clássico
(multa total) e temporal (fixação em nº de dias precisos)
Obs. 4: Pode ser cobrada por desconto em salário do
condenado, quando aplicada isoladamente (Art. 50, CP).
Obs. 5: Deve ser executada na vara da Faz. Pública, salvo
as aplicadas pelo JECrim (que executa seus próprios julgados – Art. 98, CF).
Correção monetária: É admitida a correção a partir do trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Multa substitutiva/vicariante: quando a pena privativa de liberdade
for igual ou inferior a um ano poderá ser substituída pela de multa, observados
os critérios do Art. 44, II e III, CP (a critério do juiz).
Prescrição da pena de multa: Ocorrerá
em 2 anos quando isoladamente aplicada (Art. 114, CP).
Obs.: O valor irrisório da multa não pode ser motivo para
justificar o seu inadimplemento. De acordo com o STJ (AgRg no Resp. 1169550), não
cabe ao MP executar a pena de multa, pois de acordo com a nova redação do Art.
51, CP, caberá à Fazenda Pública (Lei 6.830/80).
5.9 Procedimento da execução da pena de multa
1º)
certidão da sentença com transito em julgado;
2º)
formação de autos apartados;
3º)
citação do acusado para pagar ou nomear bens (prazo de 10 dias);
4º)
extração de nova certidão após a inércia do acusado;
5º)
remessa da certidão à vara da Fazenda Pública (Estadual ou Nacional).
Superveniência de doença mental: suspende a execução da multa.
Cumulação de multas: 1 substitutiva + 1 autônoma (não haverá absorção –
deverão incidir as duas). Note que a substituição de pena privativa quando
cumulada com multa prevista em lei especial é vedada (súmula 171, STJ).
5.10 Cominação das penas (Art. 53 ao 58, CP)
A) Penas privativas de liberdade (Art. 53)à o CP prevê a sanção penal em cada
tipo incriminador. Adotou-se o sistema de penas “relativamente indeterminadas”
(contrário de penas fixas). Salvo as que por sua natureza não admitem a
quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente
indeterminada, fixando o legislador um mínimo e um máximo, possibilitando uma
margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de
que é o juiz que deve concretizá-las no caso concreto (desdobramento lógico do
princípio constitucional da individualização da pena).
B) Penas restritivas de direitos (Art. 54) à não são cominadas abstratamente
no tipo penal incriminador, salvo na hipótese do Art. 28 da Lei de Drogas.
Estão previstas na Parte Geral: autonomia (não podem ser cumuladas c/
privativas de liberdade) e substitutividade.
Obs.: O Art. 44, I, revogou a quantidade de pena prevista no 54 para
concessão da substituição (de 1 para 4 anos), ambos do CP.
As penas restritivas de direito, em regra, terão a mesma
duração que a privativa de liberdade substituída. Exceção: penas de natureza
real e as de prestação de serviços à comunidade (permite-se cumprir em tempo
menor, desde que não ultrapasse a metade da pena privativa imposta).
Para as penas de interdição, Cezar Roberto Bitencourt
explica ser dispensável que o crime tenha sido praticado no exercício das
atividades referidas e com violação dos deveres inerentes a tais atividades.
Com efeito, é necessário que o crime praticado esteja diretamente relacionado
com o mau uso do direito interditado (ou abuso de poder), sob
pena de violar o direito do cidadão de exercer livremente a profissão
escolhida. Não precisa ser crime contra
a administração pública.
Obs.: A suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo
(Art. 47, III), espécie de pena restritiva de direitos, aplicável
exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (Art. 57), além de ter sido
tacitamente revogado pelo CTB, não tem nada a ver com a inabilitação do art.
92, III, CP (efeito extrapenal específico da condenação, quando o veículo for
utilizado como meio para praticar crime doloso).
Bitencourt lembra que será possível a coexistência de
cumprimento de duas penas restritivas de direitos de estatutos diversos (uma do
CTB e outra do CP, por exemplo), pois as penas privativas de liberdade do CTB
poderão ser substituídas observando-se as regras do CP, desde que sejam
preenchidos os requisitos legais (o Art. 291, CTB - aplicação subsidiária do
CP).
Curiosidade! O Art. 291 do CTB e o 94 do Estatuto do Idoso determinam
a aplicação do rito sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95 nos delitos desses
diplomas mesmo ultrapassando o limite de 2 anos.
5.11 Penas alternativas no CP vetadas
Art. 43, III – recolhimento domiciliar (não confunda com a
prisão domiciliar prevista na execução penal);
Art. 44, § 1º - advertência (admoestação verbal ao
condenado);
Art. 45, § 4º - forma de cumprimento do recolhimento
domiciliar;
RAZÕES DO VETO - essas penas não possuem, na essência, o
mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da
capacidade de prevenir nova prática delituosa. Logo, são carentes do
indispensável substrato coercetivo.
Curiosamente, o recolhimento domiciliar previsto na Lei de
Crimes Ambientais, com o mesmo teor do CP e no mesmo ano, foi sancionado pelo
Presidente da República.
Obs.: Pena de multa (Art. 58) - A multa, prevista em cada
tipo legal de crime, não mais estabelece limites mínimo e máximo. Por força do
Art. 2º da Lei 7.209/84, o CP adotou o critério do dia-multa, prevendo como
preceito secundário do tipo incriminador somente multa, sem indicar seu valor,
o qual deve ser calculado com base nos critérios previstos no Art. 49 do CP, na
forma já estudada.
AULA VI – Da aplicação das penas (Art. 59 ao 76)
Aplicar a pena significa fixar esta por meio de uma
sentença, segundo as diretrizes do Art. 59 do CP, em quantidade certa e
adequada para a reprovação e prevenção do crime.
SISTEMAS DE DETERMINAÇÃO DA PENA: i) absoluta
determinação (legislativo extremo); ii) absoluta indeterminação
(livre arbítrio judicial); iii) relativa determinação (limites legais
entre o mínimo e o máximo, com fixação discricionária do juiz).
CALCULO DA PENA: O sistema trifásico é previsto no art. 68
CP (criado por Nelson Hungria):
1ª
Fase - Pena Base
2ª
Fase – Intermediária (agravantes e atenuantes)
3ª Fase –
Pena definitiva (causas de aumento e diminuição)
Sistema bifásico (criado por
Roberto Lyra):
1ª Fase -
Pena Base e verificação agravantes e atenuantes
2ª
Fase – causas de aumento e diminuição da pena
Obs.: As circunstâncias do Art. 59 são chamadas de judiciais e devem ser
consideradas pelo juiz na 1ª fase da fixação da pena. Essas mesmas
circunstâncias servem ainda para nortear: i) multa; ii) regime
inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade; iii) substituição
da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se
cabível.
Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura
típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a
função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos
parágrafos.
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS (Capez)
Quanto à sua natureza
a) objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos
objetivos do fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material,
qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao
delito;
b) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente,
e não ao fato concreto. Ex.: antecedentes, personalidade, conduta social,
reincidência e motivos do crime.
Quanto à sua aplicação
a) judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas
livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do
Código Penal;
b) legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua
aplicação é obrigatória por parte do juiz.
Espécies de circunstâncias legais: gerais ou genéricas: são as
circunstâncias legais previstas na Parte Geral do Código Penal. Podem ser:
a) agravantes ou qualificativas: previstas nos arts. 61 e
62 do CP;
b) atenuantes: previstas nos arts. 65 e 66 do CP;
c) causas de aumento e diminuição: encontram-se nos arts.
14, parágrafo único, 28, § 2º, 70 e 71, parágrafo único do CP (são previamente
fixadas – 1/3; 2/3).
Obs.: o quantum de acréscimo das agravantes ou atenuantes depende do
caso concreto (decisão discricionária do juiz).
Circunstâncias especiais ou específicas: previstas na Parte Especial do
CP:
a) qualificadoras: estão previstas nos próprios
tipos penais, alterando os limites da pena.
b) causas específicas ou especiais de aumento e
diminuição de pena: dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte
Especial. Ex.: Art. 157, § 2º, I e II, CP – previsão de 1/3 até 1/2 de aumento
(impropriamente chamado de roubo qualificado).
Obs.: Adotando a CF um Direito Penal Garantista, compatível unicamente com
um direito penal do fato, Saulo de Carvalho e Luigi Ferrajoli criticam a
adoção das circunstancias subjetivas (culpabilidade, antecedentes, conduta
social, personalidade do agente e motivos do crime) constantes do art. 59 do
CP. Porém, prevalece que essas circunstancias devem ser consideradas pelo juiz
para bem individualizar a pena, não tendo nenhuma relação com o direito
penal do autor.
1ª Fase - Pena Base - leva-se em conta o art. 59 e a
pena qualificada ou simples. A qualificadora e a pena simples servem de norte
para o sistema trifásico, mas não o integram. Não poderá ultrapassar o máximo e
nem ficar abaixo do mínimo previstos na lei. Mesmo que todas as circunstâncias
judiciais sejam desfavoráveis, o limite máximo para a pena base é o ponto médio
entre o mínimo e o máximo do tipo. Ex: homicídio (6 a 20 = 26; dividido por 2 =
13). Lembre que as qualificadoras atribuem um novo ponto médio (sempre
estabelecerão nova pena mínima e nova pena máxima). Ex: homicídio qualificado
(12 a 30 = 42; dividido por 2 = 21).
Culpabilidade do Agente: Atenção! não confunda com a culpabilidade
substrato do crime. Aqui ela traduz a maior ou menor reprovabilidade da
conduta do agente.
Antecedentes do Agente: Podem ser bons ou maus, refere-se à vida
pregressa do agente ou ante acta, anterior ao fato criminoso. Fatos
posteriores ao crime não podem ser considerados em prejuízo do agente.
Questão: Inquérito policial arquivado ou ainda em andamento gera
maus antecedentes? Não, pois ofenderia o princípio de presunção de inocência ou
culpa.
Questão: O inquérito policial pode ser utilizado como prova de má
conduta social ou personalidade voltada para o crime? O inquérito policial e as
ações penais em curso não podem servir como fundamento para aumentar a pena
base do condenado, pois este ainda é presumidamente inocente (súmula 444, STJ).
Após a edição dessa súmula, somente condenação definitiva
tem força para gerar reincidência [matéria da IX aula] ou configurar maus
antecedentes no Brasil. Lembre que, a passagem pela vara da infância e
juventude não gera maus antecedentes.
Questão: Ação penal em curso ou extinta com absolvição pode gerar
maus antecedentes? Também prevalece que não, em razão do princípio de presunção
da inocência.
Conduta Social: Comportamento do réu no seu ambiente familiar, de
trabalho e na convivência com os outros.
Personalidade do agente: Retrato psíquico do condenado. Não deve ser
aplicada à pena base sob o argumento de que “o réu tem a personalidade voltada
para o crime”. De acordo com o STJ, a
personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga,
insusceptível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.
Motivos do Crime: a razão da prática da infração penal. Pode ser
considerado como circunstâncias judiciais quando não for elementar,
qualificadora ou causa de aumento ou diminuição de pena. Assim, o motivo de
relevante valor moral ou social e o motivo fútil ou torpe já funcionam como
causas de aumento de pena ou qualificadoras do homicídio.
Circunstancias do Crime: São os meios e os modos de execução do crime.
Maior ou menor gravidade da infração espelhada pelo modus operandi do
agente.
Consequências do Crime: leva-se em conta as consequências do crime para a
vítima e sua família (dependentes da vítima). O exaurimento nos crimes formais
é circunstância judicial desfavorável. Ex: concussão (exigir vantagem
indevida). A obtenção é exaurimento do crime já consumado com a exigência,
agravando as consequências do crime.
Comportamento da Vítima: na concorrência de culpas, a
parcela de culpa da vítima é circunstância judicial favorável ao infrator.
A Lei 10.792 /02 - alterou o interrogatório penal (ficou
mais rico de detalhes visando a aplicação da pena): 1ª Parte - interrogatório
sobre a vida do autor; 2ª Parte - Interrogatório sobre o fato; 3ª Parte - Contraditório.
Lembre-se da fundamentação da pena base!
AULA VII - CONTINUAÇÃO DA APLICAÇÃO DA PENA E CONCURSO DE CRIMES
AULA VII - CONTINUAÇÃO DA APLICAÇÃO DA PENA E CONCURSO DE CRIMES
Nenhum comentário:
Postar um comentário
ESPAÇO PARA CRÍTICAS, SUGESTÕES E PERGUNTAS.