segunda-feira, 20 de agosto de 2012

PENAL 4/AULAS V e VI


AULA V – Continuação Lenocínio

5.1 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

Art. 228 - Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
§ 1º - Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:
Pena - reclusão, de três a oito anos.
§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

5.1.1 Objeto jurídico: A objetividade jurídica é a mesma do crime anterior (meidiação) somada à tentativa de se evitar a prostituição.

Trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo e passivo (inclui homossexuais). Lembre-se que se a vítima tiver a idade entre 14 e 18 anos ou for doente mental ou incapaz de discernir, o crime será o do art. 218-B (exploração sexual de vulnerável).

Na análise do tipo penal, observa-se a existência de 4 condutas: 1) induzir, 2) atrair, 3) facilitar e 4) impedir. É importante que fique claro que a atividade da prostituição exige habitualidade na prestação de serviços sexuais, tendo ou não finalidade lucrativa.

A atividade de venda do próprio corpo não foi elevada à condição de crime (há quem defenda ser um mal necessário – diminui a violência sexual). Nesse ponto, vale mencionar, de acordo com Luiz Régis Prado, a existência de 3 sistemas que disputam o tratamento: (1) regulamentação. Ex.: Holanda; (2) proibição. É crime: EUA e países árabes; e (3) abolição. Ex.: Brasil. Pune-se quem explora ou facilita.

5.1.2 Tipo subjetivo: o crime abrange o dolo genérico, podendo ser por ação ou omissão imprópria (dever jurídico de impedir a exploração sexual).

5.1.3 Consumação: atinge a consumação, para as três primeiras figuras típicas (induzir, atrair e facilitar), no momento em que a vítima passe a se portar como prostituta ou prostituto (não precisa atender clientes, bastando estar à disposição por mais de uma vez). Quanto à conduta de impedir ou dificultar, que configuram crime permanente, segundo a doutrina majoritária, a consumação virá a partir do primeiro momento em que a pessoa deseja abandonar a prostituição e não o faz em decorrência da conduta do sujeito ativo (que embaraça a intenção). Nucci defende ser hipótese de crime instantâneo, lembrando da ineficácia do poder de coerção dos verbos dificultar ou impedir com meras palavras.

Para a corrente majoritária, é possível, em tese, a tentativa em qualquer uma das 4 hipóteses. Nucci defende a impossibilidade nas figuras induzir, atrair ou facilitar por serem hipóteses de condutas condicionadas.

Questão: Esse crime é formal ou material? A doutrina majoritária defende ser material, pois o mero induzimento, por exemplo, não terá o condão de configurar o tipo. A vítima tem que ser efetivamente induzida (crime condicionado).

Questão: Qual a diferença entre a mediação (art. 227) e a exploração/favorecimento (art. 228)? A principal diferença está na habitualidade. Ex.: filme “Proposta Indecente”.

5.1.4 Pontos relevantes:

1) a ninfomania e a prostituição: Noronha defende que não há necessidade do comércio do corpo para caracterizar a prostituição, pois conforme as circunstâncias, a pessoa poderá até mesmo pagar ao lenão ou ao bordel para saciar seus instintos, ficando à disposição gratuita de clientes (minoritário).
2) induzir ou atrair (art. 228) + manter estabelecimento para encontros (art. 229). É plenamente possível o concurso material de crimes.
3) contato físico na relação: há discussão se o contato é prescindível para a configuração do crime. Se for dispensável, o disk-sexo será fato típico.
4) afronta à liberdade sexual: a doutrina critica esse tipo penal por limitar a liberdade das pessoas (relação sexual entre maiores).
5) aplicação da pena de multa: aqui, aplica-se a multa independentemente da finalidade econômica. Se a vítima for menor vulnerável a multa prevista no art. 218-B somente será aplicada se comprovada a finalidade lucrativa.


Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

5.2.1 Objeto jurídico e material: Há aqui uma dupla objetividade jurídica: vida sexual de acordo com a moral e os bons costumes e a organização da família. O objeto material é o próprio estabelecimento.

O sujeito ativo é a pessoa que mantém a casa de prostituição ou o lugar destinado a encontros para fins libidinosos. Porém, se a casa é mantida por conta de terceiro, esse também será sujeito ativo.

São sujeitos passivos: as prostitutas (ou prostitutos) ou a pessoa que se entrega às práticas lascivas. A sociedade também é vítima desse crime. Nesse ponto, Bitencourt entende que a sociedade não será sujeito passivo, pois praticamente ignora tal conduta.

Na análise do tipo objetivo, pode-se observar que o núcleo do tipo (o verbo) descreve uma conduta habitual: manter. É indispensável provar a habitualidade, o que não se confunde necessariamente com a reiteração de prática de atos sexuais, tampouco com crime permanente.

Questão: Se no dia da inauguração da casa a polícia efetuar batida e constatar a presença de prostitutas/prostitutos maiores, haverá o crime? Rogério Greco defende que sim, pois houve a manifestação de manter a casa em funcionamento, admitindo a forma tentada. Contudo, a majoritária corrente entende que faltará o requisito habitualidade (não basta um encontro). Logo, por ser crime habitual, não será possível a tentativa.

Casa de prostituição é o local onde as prostitutas/prostitutos exercem o comércio sexual ou carnal. A descrição da conduta criminosa fala também em "lugar destinado a encontros para fins libidinosos", o que levaria a incluir o "motel". Manter um motel não configura esse crime, já que não é local destinado exclusivamente para o fins sexuais. Ex.: um consumidor poderá utilizá-lo apenas para descansar.

O tipo subjetivo é composto precipuamente pelo dolo genérico (majoritária). Nucci defende a exigência de um especial fim de agir, qual seja, “manter local com finalidade libidinosa”.

5.2.2 Pontos relevantes:

1) Parte da jurisprudência já entendeu que, em havendo autorização do poder público não poderá haver crime, presumindo-se a licitude do funcionamento.  Outra parte, com muito maior razão, entende que  a autorização do poder público não torna lícita a conduta.
2) encontros em casas de praia ou em passeios turísticos. Ex.: pesca no Pantanal.
3) omissão imprópria da autoridade pública: Rogério Greco defende ser plenamente possível a responsabilização daquele que tem o dever jurídico de evitar o resultado. Ex.: Delegado de Polícia que sabe da existência do local e nada faz (em verdade, seria hipótese de prevaricação).
4) prisão em flagrante: a doutrina minoritária defende ser possível (há julgados no RS nesse sentido). Contudo, Nucci (majoritário) entende pela impossibilidade (crime habitual).
5) prostituta que mantém local somente para ela não incide nesse tipo penal. Ex.: Casa da prima “fulana”.

5.3 Rufianismo
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.
Pena – reclusão, de 3 a 6 anos, e multa.
§ 2º - Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 a 8 anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.

5.3.1 objetividade jurídica e objeto material: moralidade pública e dignidade sexual. O objeto material é a pessoa explorada pelo cafetão/cafetina. Trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo.

O rufião é o indivíduo que tira proveito da prostituição alheia, mesmo que para isso conte com a concordância da prostituta/prostituto, mesmo que a iniciativa tenha partido da própria vítima. O proveito pode ser tirado de duas formas:

1) Participando diretamente dos lucros (rufianismo ativo);
2) Ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, pela prostituta/prostituto (rufianismo passivo). Ex.: gigolô (amante da vítima). Note que a atividade do rufião não precisa ser total (admite uma atividade lícita paralela).

Não se reconheceu a existência do crime na hipótese em que a vítima sustente filhos ou pais, tampouco da renda da venda de bebidas ou aluguéis (Bitencourt).

5.3.2 Tipo subjetivo: essa infração exige o dolo genérico. O crime consuma-se no momento em que o indivíduo entrega-se a uma das duas condutas (participa dos lucros ou é sustentado pela prostituta/postituto). Logo, é hipótese de crime formal. Por se tratar de conduta que exige habitualidade não é possível a ocorrência da tentativa, pois um único ato é um indiferente penal.

5.3.3 Pontos relevantes:

1) a omissão da polícia não se aproveita ao rufião.
2) na hipótese do crime ser praticado contra filho, tutelado ou curatelado, aplica-se o inciso II do art. 92, CP (efeito da condenação: incapacidade para o pátrio poder...).
3) emprego de violência como qualificadora: Rogério Greco defende o concurso material de crimes quando resultar lesão (rufianismo + a lesão). Contudo, Bitencourt lembra que, na verdade, ocorrerá cúmulo material de aplicação de pena.
4) diferença do rufianismo com o favorecimento/exploração com finalidade lucrativa: o rufianismo é crime habitual e o favorecimento é instantâneo. O STJ decidiu pela absorção do favorecimento pelo rufianismo quando o agente favorece um menor ao exercício da prostituição e disso tira proveito (HC 8.914/MG).
5) consentimento da vítima: não faz qualquer diferença para a incidência do crime, segundo a majoritária corrente.

5.4 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual

Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
§ 1º - Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2° - A pena é aumentada da metade se:
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

A expressão “promover” do tipo penal deve ser compreendida no sentido de atuar com a finalidade não somente de arregimentar as pessoas, como também de organizar tudo aquilo que seja necessário para que o tráfico internacional seja bem-sucedido. Existe a figura do empresário do sexo. (Rogério Greco). Já na expressão “facilitar” existe a intenção deliberada da vítima (comportamento ativo) para entrar ou sair do território para exercer a prostituição.

5.4.1 Objeto jurídico e material: moralidade pública e dignidade sexual. O objeto material é a pessoa (homem ou mulher) que tem promovida/facilitada sua entrada ou saída do país, com a finalidade de exercer a prostituição/exploração sexual.

5.4.2 Consumação: Há divergência doutrinária. 1ª corrente – pacificada no TRF 4ª R., defende ser crime formal, pois basta o ingresso/saída da pessoa no/do território nacional, com a finalidade de exercer a prostituição/exploração (Luiz Régis Prado); 2ª corrente – entende ser crime material, pois a pessoa deve exercer a prostituição ou ser explorada sexualmente, caso contrário não será crime (Rogério Greco e Nucci). Para a 2ª corrente, admite-se a tentativa. Vale lembrar que o crime somente será punido se houver dolo na promoção/facilitação.

A conduta, em regra, pressupõe uma ação. Entretanto, admite-se a omissão imprópria. Ex.: Policial Federal que se omite ao saber que alguém deixa o aeroporto entrando/saindo no/do Brasil com a finalidade de prostituir-se.

Aquele que transporta ou acomoda a pessoa que será explorada também responde pelo delito, desde que saiba de tal finalidade. Ex.: taxista que trabalha para o empresário explorador.

5.4.3 Pontos relevantes:

1) somente haverá o tráfico internacional mercenário se agente objetiva auferir vantagem econômica (aplica-se cumulativamente a pena de multa).
2) a competência para julgar esses crimes é da justiça federal (ver art. 109, CR).
3) não há previsão para a conduta “vender”, presente no art. 231-A.

5.5 Tráfico interno de pessoas

Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
§ 1º - Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2º - A pena é aumentada da metade se:
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Obs.: Exige-se o especial fim de agir (tipo incongruente). Não há forma culposa.


TRÁFICO INTERNACIONAL (ART. 231)
TRÁFICO INTERNO (ART. 231-A)
PENA
Reclusão, de 3 a 8 anos
Reclusão, de 2 a 6 anos
ÁREA DE INCIDÊNCIA
A pessoa precisa entrar ou sair do Brasil
O deslocamento se verifica no território nacional
COMPETÊNCIA
Justiça Federal
Justiça Estadual

5.6 Ato obsceno

Art. 232 – Deve estar ligada às expressões corporais do agente, relacionadas ao sexo. Logo, palavras obscenas não configuram esse delito (poderão incidir no art. 61, LCP, ou crime contra a honra). É exemplo de crime sexual de menor potencial ofensivo (competência do JECrim).

Entende-se como local público todo aquele aberto ou exposto ao público. Ex.: uma sacada poderá ser considerada local público para fins penais.

A conduta deverá ferir o pudor e a vergonha (sentimento de humilhação). Perceba que o conceito de pudor público muda rapidamente com o tempo. Ex.: É proibido usar biquíni.

5.6.1 Objeto jurídico protegido: pudor público

5.6.2 Consumação: para a majoritária corrente trata-se de crime formal. Não se pune a forma culposa. Ex.: relação sexual no interior de veículo em local escuro e de madrugada. Admite-se a tentativa, embora de difícil constatação.

5.6.3 Hipóteses de atos obcenos: (1) urinar mostrando o pênis; (2) automasturbação em via pública; (3) chispada – correr nu pela rua; (4) bundalelê; (5) simular relação sexual com estátuas ou monumentos etc.

5.7 Escrito ou objeto obsceno

Art. 234. Crime de ação múltipla (vários verbos no tipo). A doutrina defende a descriminalização desse tipo penal, sobretudo, por tratar de hipóteses contempladas pela adequação social.

Trata-se de crime formal e permanente na modalidade “ter sob sua guarda”. A pena é maior por atingir um número considerável de pessoas.


AULA VI - Dos crimes contra a família

Dos crimes contra o casamento

6.1 Bigamia: Art. 235 – novo casamento.

6.1.1 Objeto jurídico: tutela-se o casamento monogâmico (ordem jurídica matrimonial) e, consequentemente, a organização da família, considerada a base da sociedade. O crime é de ação penal pública incondicionada.

6.1.2 Sujeito ativo e passivo: trata-se de um crime bilateral (concurso necessário). No caput, somente a pessoa casada poderá ser autora (crime próprio). No § 1º, poderá ser qualquer pessoa (crime comum) – aquele que casa com quem é casado (exceção à T. monista).

A vítima desse crime é o Estado, o cônjuge do casamento anterior, bem como, aquele que casou (desde que não saiba do casamento anterior).

6.1.3 Consumação: no momento em que os nubentes manifestaram a vontade (dispensa-se a lavratura do termo). Veja que o verbo contrair tem o significado de formalizar oficialmente um novo casamento (a habilitação para o casamento, nesse caso, incidiria em falsidade ideológica). Para Rogério Greco, o crime somente ocorrerá após a lavratura do termo.

O crime é cometido por comissão, mas admite-se a omissão imprópria. Perceba que se pune apenas a forma dolosa. Bitencourt lembra da possibilidade do dolo eventual, pois em caso de dúvida o outro nubente estará assumindo o risco.

6.1.4 Pontos relevantes

1) testemunha que afirma a inexistência de impedimento sabendo ser mentira, responderá como partícipe (Luiz Régis Prado). Mirabete defende que nessa hipótese incidirá o crime de falsidade ideológica (ato preparatório para o crime de bigamia). Todavia, esse entendimento não pode prevalecer em decorrência do princípio da consunção (crime meio: falsidade; crime fim: bigamia), salvo se o agente parar na falsidade (responderá apenas pela falsidade).
2) casamento religioso não convertido em civil não configura o crime.
3) se houver ação para anulação do casamento anterior, a ação criminal de bigamia ficará suspensa. Também deverá ficar suspensa a ação para a anulação do novo casamento, desde que não seja fundamentado na bigamia (questão prejudicial do art. 92, CPP).
4) poligamia: aplica-se a regra do concurso de crimes.
5) prescrição do crime: o prazo prescricional terá início com a data de descoberta do novo casamento e não com a da formalização deste. Veja que o fato deve ser conhecido pela autoridade pública (Delegado, MP ou Juiz) e não qualquer do povo.
6) Casamento no estrangeiro: se um Brasileiro casa a segunda vez em país que admite a poligamia (ex.: a maioria dos países árabes), não há crime, mas o segundo casamento não será reconhecido no Brasil. Se um Brasileiro casa a segunda vez em país que pune a bigamia (ex.: Paraguai e Argentina), há crime punível no Brasil.

6.2 Art. 236 - Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

6.2.1 objeto jurídico e material: constituição regular da família através do matrimônio. Esse crime se processa mediante queixa da vítima. Aliás, esse é o único exemplo no CP de ação penal privada personalíssima (não se transmite aos herdeiros, na forma que determina o § 4º, art. 100, CP.). O erro essencial do crime está previsto no art. 1.557, CC/02. Já o impedimento está previsto no art. 1.521, CC/02. [verdadeira norma penal em branco]. O objeto material é o casamento.

6.2.2 sujeitos do crime: ativo - qualquer pessoa (homem ou mulher), desde que não casada. Passivo – cônjuge enganado.

6.2.3 Tipo objetivo: induzir (aliciar ou persuadir) ou ocultar (sonegar) impedimento (art. 1.521, CC/02). A sentença que anula o casamento constitui uma condição de procedibilidade (condição para o exercício válido da ação penal). Para Rogério Greco, trata-se de condição objetiva de punibilidade.

6.2.4 Consumação: com a celebração do casamento, pois não se exige a dissolução do casamento por conta do erro ou impedimento (crime formal). Logo, não se admite a tentativa. (Rogério Greco, Nucci e Bitencourt). Nesse ponto, Noronha dá um exemplo de crime tentado: alguém tenta contrair casamento, ocultando impedimento, mas antes de ultimada a celebração foi desmascarado (minoritário). A doutrina ensina que a ocultação deve ser proveniente de ação (a omissão será um indiferente penal. Ex.: silêncio e inação.). Contudo, Rogério Greco adverte que será possível a omissão imprópria.

Obs.: Em caso de torpeza bilateral (os dois nubentes escondem impedimento), ambos responderão pelo crime de forma autônoma (Bitencourt).

6.3 Art. 237 - Conhecimento prévio de impedimento (poderia estar em um parágrafo do art. anterior). Pune-se o agente que casa sabendo do impedimento que levará à nulidade absoluta. Essa exigência afasta a possibilidade do dolo eventual. Perceba que o impedimento não poderá ser casamento anterior (bigamia). Aqui, a ação penal é pública incondicionada.

6.3.1 Bem jurídico protegido, objeto material, sujeitos do crime: idem ao anterior.

6.3.2 Consumação: consuma-se com a celebração do casamento. Admite-se a tentativa, embora de difícil constatação. Em regra, crime comissivo.
6.4 Art. 238 - Simulação de autoridade para celebração de casamento

6.4.1 Bem jurídico protegido e sujeitos do crime: bem jurídico – idem ao anterior + segurança jurídica na celebração da união. A ação penal é pública incondicionada. Sujeito ativo – qualquer pessoa (homem ou mulher). Sujeito Passivo – os cônjuges que agem de boa-fé (pensam que a autoridade é competente). Perceba que há um prazo para anular esse casamento (2 anos), transformando o casamento anulável em válido (art. 1.550, CC/02). Contudo, isso jamais afastará a conduta típica (Luiz Régis Prado).

6.4.2 Consumação: quando o agente pratica ato próprio da autoridade (ex.: finge ser juiz de paz, ainda que não realize o casamento). É uma espécie de usurpação de função pública. Não se pune a forma culposa. Bitencourt lembra que não se admite a forma tentada, pois o legislador quis punir justamente atos preparatórios (da mesma forma que ocorre com “petrechos para falsificação de moeda”: art. 291, CP).

A doutrina ensina ser crime de mera conduta. Se o dolo do agente é cometer crime mais grave, deverá responder por este. Ex.: usurpar função pública para auferir vantagem (art. 328, CP).

Questão: Se um juiz de direito ou desembargador celebram o casamento, cometerão esse crime? Depende, se a legislação do Estado investiu de competência um juiz de paz ou de registro civil, sim. Lembre-se que o juiz de paz competente deverá ser o do local da celebração, pois se for de uma cidade vizinha cometerá o crime.

Obs.: Sabe-se que o escrivão não possui autoridade para celebrar casamento. Caso este se declare Juiz de Paz e outra pessoa o substitui como escrivão, haverá concurso de agentes (Bitencourt).

6.5 Art. 239 - Simulação de casamento

6.5.1 Objeto jurídico protegido e sujeitos do crime: idem ao anterior. Sujeito ativo - qualquer pessoa que simule o matrimônio (finge, disfarça, aparenta aquilo que não é etc.). Não precisa ser necessariamente um dos nubentes. Aqueles que participam do casamento, tendo ciência da simulação, serão alcançados pelo concurso eventual de pessoas. Ex.: conluio entre um dos nubentes, juiz de paz ou oficial do registro civil. Para configuração desse crime não se exige que o casamento seja realizado perante autoridade incompetente. Sujeito passivo – é a pessoa enganada e a coletividade.

Perceba que se houver torpeza bilateral, restará prejudicado esse crime (faltará o engano da outra pessoa).

Questão: O que é casamento branco ou por conveniência? Em caso de conluio para regularizar situação de estrangeiro no Brasil, os agente forjam o casamento. Nesse caso, responderão pelo crime de falsidade ideológica ou documental, com penas previstas no art. 186º da Lei nº 23/2007 ou na Lei 38/2009.

6.5.2 Consumação: efetiva simulação, ainda que o casamento não seja realizado. Exige-se o dolo de enganar o outro contraente. Se a intenção do agente era pregar uma peça nos amigos, será fato atípico. Agora, se o dolo visa crime mais grave, deverá responder pelo outro delito. Ex.: posse sexual mediante fraude (P. da consunção). Não se pune a forma culposa. Caso o nubente enganado descubra a farsa pouco antes da cerimônia, não há falar nesse crime. Note que a declaração falsa de casados é dispensada para configurar o crime em apreço.

Dos crimes contra o estado de filiação

6.6 Art. 241 – Registro de nascimento inexistente

6.6.1 Bem jurídico protegido e objeto material: é a segurança do estado de filiação (paternidade, maternidade e filiação) e a fé pública dos documentos oficiais. O objeto é o falso registro. Ex.: registrar filho que nasceu sem vida ou que nunca foi gerado. Perceba que a falsidade é um crime meio (P. da consunção).

A ação penal é pública incondicionada. Vale lembrar que a Lei 6.015/73 regulamenta o nascimento no Brasil (traz as regras para registrar os nascimentos). A competência é da justiça federal.

6.6.2 sujeitos do crimeativo – qualquer pessoa (homem ou mulher). O médico que fornece o atestado do nascimento inexistente e as testemunhas de seu registro no ofício próprio são alcançados pelo concurso de pessoas, desde que tenham conhecimento da falsidade. Passivo – pessoa prejudica pela falsificação e o Estado.

6.6.3 consumação: efetiva inscrição no registro civil, independentemente da ocorrência de prejuízo para alguém (crime material). Admite-se tentativa. Vale mencionar que o projeto de reforma prevê a exigência de um especial fim de agir (obter vantagem ou prejudicar direito de outrem).

6.7 Art. 242 – Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido

6.7.1 Bem jurídico protegido, sujeitos do crime e objeto material: idem ao anterior. A ação penal é pública incondicionada. Sujeito ativo – na modalidade “dar parto alheio como próprio”, somente a mulher (a simulação da gravidez ou do parto, por si só, não constituem crime – Bento de Faria). Nas demais hipóteses, qualquer pessoa. Sujeito Passivo – o herdeiro prejudicado, o recém-nascido e a coletividade (Estado). Perceba que não poderá incluir nesse crime o natimorto. O objeto material é o registro e o recém-nascido.

Questão: O que é adoção à brasileira? É a conduta de registrar filho alheio como se fosse seu, utilizado para burlar o sistema da adoção.

6.7.2 Consumação: efetiva realização de qualquer das condutas descritas no tipo penal. Para Paulo José da Costa Júnior, nas modalidades ocultar ou substituir exige-se o especial fim de agir (suprimir ou alterar direitos). Esse tipo penal é exemplo de tipo misto alternativo, não havendo fungibilidade entre eles. Logo, praticando mais de um, haverá o cúmulo material. O crime é cometido por comissão. Rogério Greco defende a prática por omissão imprópria.

6.7.3 Forma privilegiada: a pena poderá ser atenuada ou perdoada se o autor agiu por motivo de reconhecida nobreza (altruísmo, humanidade ou solidariedade). Ex.: Estado de necessidade: “Absolve-se quem registra filho alheio como seu com a intenção de salvar a criança, e agindo sem o intuito de alterar a verdade nem de prejudicar direito ou criar obrigação” (TACrSP, RT 600/355; TJSP, RT 698/337, RJTJSP 162/303). Há julgados não estendendo o privilégio quando o recém-nascido é levado por casal estrangeiro.

Obs.: dar parto próprio como alheio não corresponde à conduta descrita neste artigo, podendo incidir em falsidade documental (art. 229, CP).

6.8 Art. 243 - Sonegação de estado de filiação

6.8.1 Bem jurídico protegido: idem ao anterior. Objeto material: filho abandonado. A ação penal é pública incondicionada.

“Asilos de expostos” é uma expressão já fora de uso, que indicava determinados locais onde as crianças abandonadas eram deixadas, inclusive orfanatos. “Outra instituição de assistência” indica qualquer outra instituição destinada à assistência de crianças ou pessoas em situação de risco, tais como: creches, albergues, serviços sociais etc – a instituição pode ser pública ou particular. Perceba que o local onde o filho é deixado é elementar do tipo penal. Se não estive presente tal elementar, o crime pode ser o do art. 133 (Abandono de Incapaz) ou art. 134 (Exposição ou Abandono de Recém-Nascido) do CP.
6.8.2 Sujeitos do crimeativo – qualquer pessoa. Passivo – menor prejudicado pela ação do sujeito ativo e a coletividade.

6.8.3 Consumação: O simples abandono do menor, por si só, não caracteriza o crime, pois se faz necessário a ocultação da filiação ou a atribuição a outrem (Bento de Faria). O agente tem que saber da filiação (quem são os pais) e ocultá-la ou atribuí-la a outrem. Não configuram esse crime: (1) mãe que abandona bebê com identificação na roupa ou bilhete; (2) alguém deixa o filho na casa de um particular identificando a criança. O dono da casa, por sua vez, abandona a criança no asilo.

É um crime material comissivo, mas admite-se a omissão imprópria (Luiz Régis Prado).

Dos crimes contra a assistência familiar

6.9 art. 244 - Abandono material:

6.9.1 Bem jurídico protegido e objeto material: estrutura e organismo familiar, particularmente sua preservação, relativamente ao amparo material devido por ascendentes, descendentes e cônjuges, reciprocamente. As condutas são: (1) deixar de prestar subsistência; (2) deixar de pagar pensão fixada; (3) deixar de socorrer. Trata-se de crime omissivo próprio. O objeto material é a renda/pensão/auxílio (Nucci).

6.9.2 Sujeitos dos crimesativo – cônjuges, genitores, ascendentes ou descendentes (crime bipróprio). Passivo – o cônjuge, o filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ascendente inválido ou maior de sessenta anos de idade, ascendente ou descendente gravemente enfermo. Esse rol de vítima é taxativo (numerus clausus), não admitindo a inclusão de primos, tios, sobrinhos, irmãos etc.

6.9.3 Consumação: com a recusa do agente em proporcionar os recursos necessários à vítima, ou quando falta ao pagamento de pensão ou deixa de prestar socorro (crime formal para a corrente majoritária). Não se admite a tentativa. Veja que se existir um justo motivo, o fato será atípico. O dolo neste crime deve ser o próprio, pois o mero inadimplemento de pensão fixada pelo juiz terá repercussão apenas na esfera civil.

Trata-se de crime permanente (prolonga-se no tempo). Para Bitencourt, se o agente cometer mais de uma conduta incorrerá em concurso material de crimes. Rogério Greco defende ser o tipo misto “cumulativo e alternativo”, pois dependerá do caso concreto: duas condutas poderão resultar em crime único ou não.

O agente já condenado que prosseguir em sua conduta delituosa poderá ser novamente processado. Caso o dever de assistência recaia sobre várias pessoas, cada uma responderá como autora da sua omissão. A doutrina ensina que esse crime é formal.

6.9.4 Pontos relevantes:

1) pai não biológico: deixar de pagar pensão ao descobrir que não era o verdadeiro pai não configura o delito (TJMG). Esse entendimento não prevalece.
2) mãe que deixa o filho aos cuidados dos avós – fato atípico.
3) dolo no abandono de emprego: forma especial de abandono material.
4) detração da prisão civil: o tempo de prisão civil poderá ser descontado na penal.

6.10 Art. 245 – Entrega de filho menor a pessoa inidônea

6.10.1 Bem jurídico protegido: dever que têm os pais de criar e educar os filhos, ao qual corresponde o direito destes de ser bem criados e educados por pessoas idôneas (Paulo José da Costa Jr.). Trata-se de crime próprio (somente os genitores responsáveis). Objeto material: o menor de 18 anos. A ação penal é pública incondicionada.

Pessoas inidôneas: (1) prostitutas/prostitutos; (2) portadores de doenças infectocontagiosas; (3) ébrio contumaz etc.

Não se exige tempo de entrega (o período poderá ser breve ou longo).

6.10.2 sujeitos do crime: ativo – somente os pais (legítimos ou adotivos). O tutor ou outra pessoa legalmente responsável poderá concorrer para o crime. Passivo – filho menor de 18 anos.

6.10.3 Consumação: com a entrega efetiva do menor à pessoa inidônea ou com o auxílio nos atos praticados para enviar o menor ao exterior com a finalidade lucrativa. Não importa se o lucro provenha de atividade lícita ou não. Ex.: entregar filho a casal estrangeiro para fim de adoção por dinheiro (será qualificado). Mirabete e Fragoso entendem que as expressões “saiba ou deva saber” indicam que o crime admite a forma culposa. Todavia, Nucci e Régis Prado (majoritários) não concordam com esse entendimento. Há discussão se o crime é de perigo concreto (Rogério Greco) ou presumido (Bitencourt).

Revogação do § 2º: Rogério Greco lembra que esse parágrafo foi revogado tacitamente pelo art. 239, ECA.

6.11 Art. 246 - Abandono intelectual

6.11.1 Bem jurídico protegido: educação dos filhos menores para o convívio social. A ação penal é pública incondicionada. Trata-se de crime omissivo próprio.

6.11.2 Sujeitos do crimeativo – os pais do menor (legítimos ou adotivos). Passivo – menor em idade escolar (entre 7 e 14 anos).

A justa causa torna o fato atípico. Ex.: (1) dificuldades de acesso às escolas; (2) falta de escolas ou de vagas; (3) grau de instrução rudimentar etc. Há quem defenda que o tempo é irrelevante. Contudo, deverá existir um certo período. Para Rogério Greco, basta a perda da matrícula de forma injustificada. Logo, não se pune a forma culposa.

6.12 Art. 247 - Abandono moral

6.12.1 Bem jurídico protegido: é a formação moral do menor de 18 anos. O verbo do tipo é PERMITIR, no sentido de tolerar, admitir, por ação ou omissão a incidência das hipóteses previstas no artigo. A ação penal é pública incondicionada.

No inciso I – o menor deve comparecer com habitualidade ou ter contato habitual com a pessoa mencionada no inciso.
No inciso II – idem. Logo, o comparecimento por uma ou outra vez ao local proibido será insuficiente para caracterizar o fato típico. Rogério Sanches defende que esse inciso foi revogado pelo art. 240 do ECA (cenas de sexo).
No inciso IV – Bitencourt defende que mendigos que admitem que os filhos saiam às ruas para mendigar, como única forma de sobrevivência sem delinquir, não comete o crime em tela, pois nesse inciso exige-se um especial fim de agir (comiseração pública – alguém utiliza uma criança para mendicância). Há julgados condenando a mãe por omissão imprópria, desde que a mendicância não seja essencial para a subsistência da família.

A prática de mais de uma conduta incide em concurso de crimes, pois o tipo penal não é de conteúdo variado.

6.12.2 Sujeitos do crimeativo - são os pais ou qualquer pessoa a quem se confie a guarda ou vigilância do menor. Passivo - é o menor de 18 anos.

Dos crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela

6.13 Art. 248 – Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes

6.13.1 Bem jurídico protegido: pátrio poder (hoje poder familiar), a tutela, especialmente os direitos a seu exercício. A ação penal é pública incondicionada.

6.13.2 Sujeitos do crimeativo – qualquer pessoa. Passivo – aqueles que detém o direito/dever de exercer o poder familiar ou curatela (não abrange o pródigo), bem como o menor de 18 anos ou interdito.

Deve ser o ato sem justa causa ou ilegítimo. Ex.: (1) pai que entrega o filho em prazo superior ao acordado; (2) diretor de colégio, asilo ou casa de saúde que entrega o menor/interdito a alguém sem a devida autorização.

6.13.3 Consumação: (1) com a efetiva fuga do incapaz; (2) com a entrega; (3) com a recusa injustificada do agente (Noronha e Rogério Greco). Admite-se a tentativa na forma induzimento à fuga e entrega arbitrária. Para a corrente majoritária o crime é formal de perigo presumido (Nucci). Na forma “recusar” o crime é omissivo.

Questão: Por qual crime responde aquele que recebe o incapaz na entrega arbitrária? De acordo com Rogério Greco, responderá pela coautoria, desde que saiba da arbitrariedade. Agora, se ele desconhece o arbítrio e se recusa a devolver depois de ter a posse do incapaz, responderá pela sonegação.

Obs.: Pessoa separada judicialmente e desprovida de poder familiar que se recusa a entregar filho menor incorre no tipo do art. 359, CP (desobediência á decisão judicial). Agora, se a pessoa possui autorização e demora na devolução poderá responder por subtração de incapazes.

6.14 Art. 249 – Subtração de incapazes

6.14.1 Bem jurídico protegido: idem ao anterior.

6.14.2 Sujeitos do crimeativo – qualquer pessoa (inclusive pai, mãe, tutor, curador etc.). Perceba que se a pessoa estava investida do poder familiar, haverá posse justa (exercício regular de um direito). Passivo – incapaz que é subtraído e os pais ou o curador.

6.14.3 Consumação: efetiva subtração, ainda que o autor não consiga consolidar seu domínio sobre a vítima (posse intranquila). É imprescindível o dolo e que o agente tenha conhecimento de que o incapaz se encontra sob guarda ou proteção legal de outrem. Perceba que o meio de execução é irrelevante, pelo menos em tese (fraude, sedução, ardil, consentimento da vítima etc.).

Vale lembrar que se o agente restituir o subtraído sem que tenha sofrido maus-tratos ou privações (ficar sem comida, água, agasalho etc.) poderá ficar isento de pena. Agora, devolvendo-o nas condições mencionadas poderá ser beneficiado por arrependimento posterior.

6.14.5 Pontos relevantes:

1) Fuga do menor: se o menor fugir sozinho sem a subtração será fato atípico. Agora, se alguém auxiliar esse menor em sua intenção o crime estará tipificado (Bitencourt). Em sentido contrário: Heleno Cláudio Fragoso.
2) Subtração e outros crimes: se a finalidade for libidinosa, incidirá o crime de sequestro e cárcere privado (art. 148, § 1º, IV e V, CP). Se for para receber resgate, extorsão mediante sequestro (art. 159, CP). Se a intenção for apenas a privação da liberdade, constrangimento ilegal (art. 146, CP). Caso o agente queira colocar a vítima em família substituta, responderá pelo art. 237 do ECA.
3) emprego de violência durante a subtração: Rogério Greco lembra que deverá ser aplicado co concurso formal impróprio (subtração + a violência).
4) menor abandonado que vivia na rua em situação de risco: não há crime de subtração se o agente leva esse menor para casa (TJMG).

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