terça-feira, 14 de agosto de 2012

PENAL 2/AULA 3 e 4


AULA III - TEORIA GERAL DA PENA

3.1 Conceito de pena: é uma espécie de sanção penal, ao lado da medida de segurança, constituindo uma resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível, ou seja, não atingido por causa extintiva de punibilidade.

3.2 Finalidade da pena (Punir, Prevenir e Reeducar)

Teoria absoluta ou retribucionista
Teoria preventiva ou utilitarista/relativa/da prevenção
Teoria eclética ou mista/intermediária/conciliatória

A sanção penal possui caráter polifuncional.

Questão: Qual é a fundamentação da pena? Há uma tríplice fundamentação [PEP]

(1)  política estatal – ordenamento coativo
(2)  ético social – sentimento de culpa
(3)  psicossocial – satisfaz o anseio de justiça

3.3 Etapas da pena

i) pena em abstrato – prevenção geral (positiva – afirma a validade da norma; negativa – evita a delinquência);
ii) pena em concreto – pena aplicada na sentença
iii) pena na execução – reintegração

Justiça retributiva
Justiça restaurativa
O interesse de punir é público
O interesse de punir é das pessoas envolvidas no caso
Predomina a pena privativa de liberdade
Predomina a reparação do dano e penas alternativas
Consagra-se pouca assistência à vítima
O foco é a assistência à vitima. Ex.: Lei 9.099/95 e fiança.

3.4 Princípios informativos da pena

1) legalidade, anterioridade e irretroatividade
2) personalidade/impessoalidade/intransmissibilidade
3) individualização
4) inderrogabilidade ou inevitabilidade (em regra, a pena deverá ser aplicada. Exceção: sursis penal, livramento condicional, perdão judicial, anistia etc.)
5) proporcionalidade
6) humanização/humanidade

Questão: o princípio da personalidade da pena é relativo ou absoluto? Há duas correntes: 1ª corrente – é relativo, pois a CRFB admite exceção, qual seja, a pena de confisco (FMB); 2ª corrente – é absoluto, pois o confisco (art. 5º, XLV) não é pena, mas simples efeito da sentença, constituindo apenas obrigação de reparar (majoritária).
Questão: O que se entende por sistema de penas relativamente indeterminadas? É o sistema que varia entre um patamar mínimo e máximo, possibilitando-se a quantificação e individualização.

3.5 Tipos de penas proibidas

a) Pena de morte: (i) permite-se em tempo de guerra (art. 355, 356, 357 do CPM). O condenado é morto por pelotão de fuzilamento (a munição não será cobrada da família da vítima). Para Zaffaroni, a morte não é pena, pois não possibilita cumprir as finalidades de prevenção e ressocialização. Em caso de guerra declarada o autor admite o atendimento da finalidade (resposta especial pela inexigibilidade de conduta diversa); (ii) abate de aeronaves (art. 303 da Lei 7.565/86). Hipótese de pena de morte sem contraditório e ampla defesa; (iii) a Lei de Crimes Ambientais prevê a liquidação forçada da pessoa jurídica;

b) Penas de caráter perpétuo: o Estatuto de Roma, que criou o TPI, em seu art. 77, § 1º, b, prevê pena perpétua. Note que não há conflito entre o estatuto e a CRFB.

c) trabalhos forçados (coação física): não confunda com o trabalho obrigatório do preso, cuja recusa sujeita-o à sanção disciplinar.

3.6 Espécies de penas (art. 32, CP)

a) privativas de liberdade
b) restritiva de direitos
c) pecuniária

3.7 Penas privativas de liberdade


Reclusão
Detenção
Regime inicial de cumprimento
Admite 3 regimes: fechado, semiaberto e aberto
Admite 2 regimes: semiaberto e aberto. Cuidado! A Lei 9.034/95 autoriza o regime fechado por regresso
Medida de segurança
Internação: a resolução 17 do CNJ quer evitá-la
Tratamento ambulatorial. Poderá ser internação se o laudo psiquiátrico assim aduzir.
Prisão preventiva
Em regra, admite-se
Em regra, não se admite
Fiança
Após a Lei 12.403/11 o Delegado pode atribuí-la quando a pena for de até 4 anos
O Delegado sempre arbitrou
Interceptação telefônica
É a regra
Só é possível em caso de conexão com crime punível com reclusão (STF).

3.8 Regime penitenciário


Fechado
Semiaberto
Aberto
Local de cumprimento
Penitenciárias; estabelecimentos de segurança máxima ou média
Colônia agrícola, industrial ou similar
Casa do albergado ou estabelecimento adequado
Regime obrigatório
- p/ pena > que 8
-reincidente (salvo súmula 269, STJ)
- p/ pena > 4 e < 8
- reincidente em aberto ou semiaberto (ver súmula 719, STF)
Não existe regime obrigatório < ou = 4 anos.
Exame criminológico
Trabalho interno/externo (obrigatório). Há divergência para a progressão


facultativo


Sem previsão legal

Súmula 269 – STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Súmula 719 – STF: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

Obs.: o regime de pena de vê considerar a gravidade do delito + art. 59, CP.

AULA IV – PROGRESSÃO

4.1 Progressão – transferência de regime (para o menos rigoroso).

- Art. 112, LEP (7.210/84);
- sistema inglês (rebus sic stantibus);
- vedada a progressão em salto – per saltum (a regressão em salto é permitida);
- deverá ser cumprida 1/6 da pena + bom comportamento + observância do art. 112, LEP (prevê a oitiva do MP e defesa);
- para crimes hediondos: 2/5 se réu primário (40%); 3/5 se reincidente (60%). Vale lembrar que antigamente vedava-se a progressão;
- terá como base de cálculo a pena total e não o limite de 30 anos;

Obs. 1: a súmula 698, STF perdeu sua eficácia – permitia a progressão para tortura (lembre-se que a CRFB dá o mesmo tratamento para 3T). A Lei de Drogas veda o sursis e a conversão da pena em restritiva de direito (essa vedação foi entendida inconstitucional pelo STF – inf. 615).
Obs. 2: para crimes contra a administração pública, a progressão ficará condicionada à reparação do dano ao erário.
Obs. 3: antes do trânsito em julgado – o STF vem admitindo a progressão, mesmo antes da fase de execução (súmula 717).

4.2 Regras de cada regime (trabalho para ser entregue na 2ª prova)

(1)  fechado (art. 34, CP); (2) semiaberto (art. 35, CP); (3) aberto (art. 36, CP).

Questão: O que é regime disciplinar diferenciado? Consiste no recolhimento em cela individual, com limitações às visitas e banho de sol, pelo prazo de 360 dias, para o condenado que praticou crime doloso capaz de gerar insegurança ou indisciplina no estabelecimento, bem como àquele envolvido com o crime organizado / quadrilha / bando (art. 52, LEP).

4.3 Autorização de saída

Permissão – situações especiais – art. 120, LEP (p/ fechado e semiaberto);
Saída temporária – somente para o semiaberto, pois será sem vigilância (art. 123, LEP).

4.4 Remição

Desconto de pena (3X1) – trabalho ou estudo. Não confunda com remissão, que significa perdão.

A prática de falta grave acarreta a perda dos dias remidos. Todavia, a perda ocorrerá na proporção de 1/3 no máximo (Lei 12.433/11). A remição não se aplica a quem estiver sob medida de segurança.

Obs. 1: a entrada de aparelhos de comunicação com a vida intra ou extramuros gera responsabilidades ao preso flagrado (falta grave), ao particular (art. 349-A, CP) e ao servidor que permitiu / omitiu no dever de cautela (art. 319-A, CP).
Obs. 2: há o regime especial previsto no art. 37 do CP que excepcionará as regras do regime fechado, semiaberto e aberto (mulher presidiária).
Obs. 3: a remição pelo trabalho gera renda ao preso, não podendo ser inferior a 3/4 de um salário mínimo (limite de 6h diárias de trabalho).

4.5 Regressão

Retorno ao regime mais rigoroso (admite-se por salto, o que não ocorre com a progressão):
a) Prática de fato definido como crime doloso (se for culposo ou contravenção ficará a critério do juiz);
b) Prática de falta grave (Art. 50, LEP);
c) Condenação por crime anterior somada com a pena em execução;
d) Frustrar a finalidade da execução. Ex.: abandono de emprego;
e) Inadimplência da multa cominada cumulativamente (somente quando no regime aberto).
4.6 Direitos do preso: serão mantidos todos os direitos não atingidos pela condenação (Art. 38, CP e 3º da LEP). Ex.: vida, igualdade, propriedade, liberdade de pensamento. Cuidado com os direitos políticos – serão suspensos (Art. 15, III, CF). 
           
4.7 Detração penal (Art. 42, CP): é o cômputo na pena a ser cumprida da prisão provisória / administrativa / internação em hospital de custódia. Cesar Roberto Bitencourt aduz a aplicação nas penas restritivas de direitos (a regra é para privativas de liberdade e medidas de segurança).

a) é matéria exclusiva do juízo da execução (Art. 66, III, c, LEP);
b) é incompatível com o sursis;
           
Fungibilidade da prisão - a jurisprudência entende ser possível descontar o tempo da prisão de processo que teve absolvição, desde que o novo crime seja praticado antes dessa (evita-se o crédito prisional). Vale lembrar que a detração deverá ser fundamentada. Ver informativos 465, 473 e 476, STJ.

Detração para fins de prescrição - o STF não vem admitindo (HC 69.865-4); o STJ admite (Resp. 61.889-1).

4.8 Medida alternativa: toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade (não é pena!). Podem ser consensuais (composição civil dos danos e transação penal) ou não consensuais (sursis e perdão judicial). Busca-se evitar o prosseguimento do processo ou o cárcere.

4.9 Penas alternativas: são opções para substituir uma pena privativa de liberdade. Podem ser consensuais ou não consensuais. Estas classificam-se em direta e substitutiva (depende da fixação da pena privativa de liberdade).

4.10 Penas restritivas de direitos (Art. 43, CP): sanções autônomas que substituem a pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Perceba que não são penas acessórias, pois, em regra, não permitem cumulação com as privativas de liberdade. Exceção.: Art. 78, CDC; 302, 303, 306, 307 e 308 do CTB (Lei 9.503/97).

Questão: O que se entende por Regras de Tóquio? São regras elaboradas no 8º Congresso da ONU, em 1990, também denominadas Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (8º Congresso da ONU, 1990).           

4.11 Espécies de penas restritivas de direitos (Art. 43, CP):

a) prestação pecuniária (Art. 45, § 1º: de 1 a 360 salários mínimos). Pode ser inominada (cesta básica);
b) perda de bens e valores (Art. 45, § 3º). ≠ do confisco específico;
c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (Art. 46, CP – para pena superior a 6 meses, fixada em 1 hora por dia);
d) interdição temporária de direitos (Art. 47, CP);
e) limitação de fim de semana (Art. 48, CP – 5h sábado e domingo);
           
Obs. 1: trata-se de um rol taxativo. Vale lembrar que outros diplomas trazem espécies de penas restritivas de direitos. Ex.: Art. 28, Lei de drogas; Art. 41-B, Lei 12.299/10 (Estatuto do Torcedor); CTB, Crimes Ambientais etc.
Obs. 2: Pena substitutiva não se confunde com pena alternativa, pois esta poderá ser aplicada desde o início e de forma direta.
Obs. 3: Para Luiz Regis Prado, a limitação de fim de semana, a proibição de frequentar determinados lugares e as penas patrimoniais são verdadeiras penas restritivas de liberdade.
Obs. 4: Lembre que os delitos se classificam em: i) insignificantes; ii) IMPO; iii) média gravidade; iv) graves; e v) hediondos. Em regra, as restritivas serão aplicadas apenas às IMPOs e média gravidade.

4.12 Classificação das penas restritivas:

1) Rogério Sanches: a) reais ( prestação pecuniária e perda de bens e valores); b) pessoais (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana).
2) Para Luiz Regis Prado: a) genéricas (aplicada em qualquer infração. Ex.: prestação de serviços); b) específicas (apenas para determinados delitos. Ex.; crimes culposos).
3) Para Capez: a) restritivas em sentido estrito (restrição qualquer a um exercício de uma prerrogativa ou direito); b) pecuniárias (diminuição do patrimônio do acusado).

Atenção! Não confunda pena pecuniária (consequência jurídico-penal) com responsabilidade civil (proteção de interesses privados).

Obs.: Para Zaffaroni, as penas de natureza real são “penas burras”, pois nada garante que será o condenado quem cumprirá a pena.
           
Questão: Qual a duração das penas restritivas? Em regra, terão a mesma duração da pena substituída, salvo nos casos de prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, desde que superiores a 1 ano (que poderão ser cumpridas em menor tempo), nunca inferior à metade da pena privativa fixada. Há divergências.
           
Ver informativos STF: 639 (estrangeiro não residente e substituição).

REQUISITOS:

OBJETIVOS (não vale p/ culposos)
SUBJETIVOS (Art. 59, CP)
- Pena não superior a 4 anos
- Crime cometido sem violência real ou grave ameaça à pessoa
- Não ser condenado reincidente e crime doloso (salvo § 3º, Art. 44, CP).
- Que a substituição seja indicada suficiente
4.13 Regras para substituição:

Pena = < 1 ano à multa ou uma pena restritiva de direito;
Pena > 1 ano à uma pena restritiva + multa ou duas restritivas de direito.

Obs. 1: Em caso de concurso de crimes a pena deve ser somada para que incida a regra de substituição.
Obs. 2: A violência contra a coisa não impede a substituição, mas a imprópria sim (Capez). Outrossim, para os crimes que admitem transação penal. Ex.: 129, CP.
Obs. 3: Dificultou-se a substituição na Lei Maria da Penha.
Obs. 4: A reincidência em delito doloso não veda de modo absoluto a substituição se, em face da condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e não ocorrer de forma específica (Luiz Regis Prado). P/ Capez a vedação é absoluta.
Obs. 5: A hediondez, por si só, não pode ser óbice para a substituição, desde que satisfeitos os requisitos legais. Ex.: tráfico de drogas e adulteração de produtos para fins terapêuticos.

4.14 Conversão (Art. 44, § 4º, CP): é um incidente de execução.

a) liberativo (Art. 180, LEP): i) pena privativa de liberdade = < 2 anos; ii) estar em regime aberto; iii) cumpri 1/4 da pena; iv) personalidade e antecedentes permissivos.
b) detentivo (Art. 44, §§ 4º e 5º, CP): i) obrigatória (descumprimento injustificado); ii) facultativa (superveniência de condenação por outro crime);

Saldo mínimo de 30 dias para cumprir (divergência doutrinária).

Questão: O que é pena de multa? Prevista no art. 49, CP, é a diminuição do patrimônio do imposta como pena ao infrator (P. da personalidade).

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
MULTA
P/ vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com fim social.
P/ o Estado: Fundo Penitenciário Nacional.
Pagamento de 1 a 360 salários mínimos
Pagamento de 10 a 360 dias-multa (1 dia-multa varia de 1/30 a 5 salários)
O valor será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação de danos, se coincidentes os beneficiários.
O valor pago não será deduzido co montante de eventual condenação em ação de reparação de danos.
Caso descumprida, a lei não proíbe sua conversão em privativa de liberdade. Há quem defenda ser impossível a conversão por possuir natureza real (devendo ser executada).
Caso descumprida, não pode ser convertida em privativa de liberdade (deve ser executada como dívida ativa)

Cálculo da pena de multa:

à fixa-se os dias-multa - de 10 a 360 dias
à fixa-se o valor de um dia – de 1/30 avos a 5X salários
à critério especial – pode ser triplicada (Art. 60, § 1º, CP)
Obs. 1: Na Lei de Drogas os critérios são diferentes: medida educativa (Art. 28); crimes de tráfico (Art. 33 a 39).
Obs. 2: A multa deverá ser paga dentro de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória (pode ser parcelado).
Obs. 3: O critério dias-multa é uma invenção brasileira (Código Penal Imperial – 1830). Há também os critérios clássico (multa total) e temporal (fixação em nº de dias precisos)
Obs. 4: Pode ser cobrada por desconto em salário do condenado, quando aplicada isoladamente (Art. 50, CP).
Obs. 5: Deve ser executada na vara da Faz. Pública, salvo as aplicadas pelo JECrim (que executa seus próprios julgados – Art. 98, CF).

Correção monetária: É admitida a correção a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória.        
           
Multa substitutiva/vicariante: quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano poderá ser substituída pela de multa, observados os critérios do Art. 44, II e III, CP (a critério do juiz).

Prescrição da pena de multa:    Ocorrerá em 2 anos quando isoladamente aplicada (Art. 114, CP).

Obs.: O valor irrisório da multa não pode ser motivo para justificar o seu inadimplemento. De acordo com o STJ (AgRg no Resp. 1169550), não cabe ao MP executar a pena de multa, pois de acordo com a nova redação do Art. 51, CP, caberá à Fazenda Pública (Lei 6.830/80).

PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA:

            1º) certidão da sentença com transito em julgado;
            2º) formação de autos apartados;
            3º) citação do acusado para pagar ou nomear bens (prazo de 10 dias);
            4º) extração de nova certidão após a inércia do acusado;
            5º) remessa da certidão à vara da Fazenda Pública (Estadual ou Nacional).

Superveniência de doença mental: suspende a execução da multa.

Cumulação de multas: 1 substitutiva + 1 autônoma (não haverá absorção – deverão incidir as duas). Note que a substituição de pena privativa quando cumulada com multa prevista em lei especial é vedada (súmula 171, STJ).

AULA V – CONTINUAÇÃO PENAS RESTRITIVAS

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