AULA III - PRINCÍPIOS
GERAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
P. EXPRESSOS NA
CF/88 “LIMPE”
Segundo o art. 37 da CF, a administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, (este último, incluído pela EC/19 –
trouxe a reforma administrativa. A EC/20 modificou a aposentadoria – tem
concurso que aborda o número dessa emenda).
Este dispositivo é aplicado a todo e qualquer ente da
Administração Pública direta e indireta, Poder Judiciário e Poder Legislativo.
Porém, a Administração Pública não está sujeita apenas a estes princípios como
se verá a seguir.
1) LEGALIDADE: O princípio da legalidade foi
inserido no art. 5º e repetido nos arts. 37 e 150 da CF/88 (está relacionado
com o Estado Democrático de Direito). Segundo Seabra Fagundes, a legalidade
significa: administrar aplicando a lei de ofício (A FCC já indagou
isso!).
4a) legalidade para o interesse público (legalidade estrita ou restrita
= a Lei manda); e
4b) legalidade para o interesse privado (legalidade extensiva = não
contrariar a Lei).
Para o direito público, a
legalidade significa que o administrador só pode fazer o que a lei autoriza
(não pode inventar regra nova). É o critério de subordinação à lei. O
direito público deve estar amparado em lei. Portanto , não pode o administrador, por exemplo, conceder um aumento com base
em um Decreto, salvo se previsto em lei.
Para o direito privado, a
legalidade significa que o particular pode tudo, exceto o que estiver
proibido em lei. É o critério de não contradição à lei.
Os limites da lei não impedem a
liberdade do administrador. Significa que ele continua tendo a sua liberdade
(DISCRICIONARIEDADE – liberdade nos limites da lei). Questão que diz respeito à
amplitude: obediência a toda e qualquer espécie normativa (legalidade em
sentido amplo).
Tal princípio está na base de um
Estado de Direito. Estado de Direito
é a pessoa jurídica politicamente organizada, a qual obedece a suas próprias
leis. Lembre-se que o Estado possui funções típicas (principal – para a qual o
poder foi criado) e atípicas (secundárias).
O princípio da legalidade deve ser
entendido em sentido amplo, pois não há somente o controle por meio da
aplicação de lei, mas, também, por regras e princípios constitucionais. Haverá controle de legalidade se o Poder
Judiciário controlar o ato administrativo com base em princípios
constitucionais.
PONDERAÇÃO DE INTERESSES: Antes, o
ato ilegal era retirado. Hoje, em nome de outros princípios (segurança jurídica
e boa-fé), não se retira mais o ato, aplicando-se a Teoria da Ponderação de
interesses: não há um princípio absoluto. Todos os princípios do ordenamento
são importantes e devem ser levados em consideração. Assim, ao avaliar o caso
concreto, os interesses devem ser ponderados para verificar qual princípio deverá
prevalecer. Ex.: servidor contratado sem concurso depois da CRFB/88. O ato é
ilegal. O caminho natural seria a retirada desse ato do ordenamento. Mas depois
de vinte anos retirar o ato poderia atingir a boa-fé, a segurança jurídica e
outros princípios, consoante entendimento do STJ e STF. Trata-se da chamada
ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS.
Veja que o princípio da legalidade não é sinônimo de reserva legal, pois esta, nada mais é que
reservar determinada matéria a uma espécie normativa (ex.: cabe à lei
complementar regular sobre direito tributário); é um dos pontos da legalidade
(é muito mais restrito). A legalidade é mais ampla (Lei e Princípios) e está na
base do Estado de Direito.
Obs. 1: lei específica não se confunde com LEI COMPLEMENTAR
(lei específica é a lei ordinária).
Obs 2: A Administração Pública tem o prazo de 5 anos para
anular os atos ilegais ou favoráveis para o particular (salvo má-fé).
2) IMPESSOALIDADE
A impessoalidade significa que o administrador não pode
buscar interesses pessoais (de familiares ou amigos). Impessoalidade é sinônimo de ausência de subjetividade por
parte do administrador (sem vínculo pessoal). O ato praticado pelo
administrador não é dele, mas do ente da Administração Pública a qual ele
pertence (ato impessoal); é da pessoa
jurídica (Estado).
A licitação e o
concurso público são dois institutos previstos na CF que representam o
exercício do princípio da impessoalidade. Para Celso A. Bandeira de Melo, a
impessoalidade traduz a ideia de que a Administração Pública tem de tratar a
todos sem discriminações benéficas ou prejudiciais; favoritismos e
perseguições são intoleráveis; simpatias e animosidades pessoais, políticas
ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa. Segundo o
referido autor, a impessoalidade está
ligada à isonomia.
4Doutrina tradicional: (Hely Lopes Meirelles) O
princípio da impessoalidade é sinônimo de princípio da imparcialidade e finalidade.
Significa buscar interesse público, e não interesse pessoal.
4Doutrina Moderna: (Bandeira de Melo) Impessoalidade
e finalidade são princípios autônomos,
em apartado, não se substituem. Finalidade significa buscar o espírito da Lei
(vontade maior da lei). Está ligado ao da legalidade.
Para Celso Antônio Bandeira de Melo, não é possível
aplicar uma lei sem cumprir o seu espírito, ou aplicar o espírito sem cumprir a
lei. Na verdade, a finalidade (autônoma) está intimamente ligada à legalidade
(prevalece).
Art. 2º da
lei 9784/99 (Processo Administrativo): A Administração Pública obedecerá,
dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência.
Por fim, a impessoalidade está presente na proibição do
nepotismo para a magistratura e Ministério Público (Resoluções n. 7 do CNJ e n. 4 do CNMP). Com a EC/45, esse
assunto ganhou força. Note que há outras resoluções que falam também do
nepotismo. A proibição do nepotismo abrange cônjuge, companheiro ou parente até
3º grau. Estes não podem ocupar cargo em comissão, cargo temporário (que tem
processo seletivo simplificado sem concurso) ou com dispensa de licitação
prevista em lei. Ou seja, o nepotismo proíbe o
ingresso do parente sem concurso ou licitação. Também foi proibido o nepotismo
cruzado, aquele que ocorria com a troca de parentes nos órgãos do Poder
Judiciário e do Ministério Público (entendimento do CNJ).
O STF, decidindo em sede de liminar na ADC n. 12, dispôs
que o CNJ tem competência para proibir o nepotismo, pois seu ato (resolução) tem conteúdo normativo, sendo,
portanto, obrigatório. A proibição do nepotismo tem respaldo em 4 princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência e
isonomia.
Nessa linha, o STF editou a súmula vinculante n. 13,
proibindo o nepotismo. Veja:
13. A nomeação
de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada
na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Porém, segundo o STF, não caracteriza imoralidade
administrativa a nomeação pela autoridade administrativa competente de parente
próximo para ocupar cargo público de natureza política (ex.: Ministro de
Estado, dirigente de agência reguladora etc.).
Diante dessa súmula vinculante, a ordem passa a ser
obrigatória em todo país. Contudo, essa súmula PRECISA SER INTERPRETADA (não
deveria, pois é um instituto que tem o fim de por o ponto final nas
discussões), pois esqueceu dos primos (parente de 4º grau). Lembre-se que as
súmulas são editadas de forma enxuta para evitar interpretações, devendo ser o
ponto final das celeumas. Nessa senda, veja as interpretações resultantes da
súmula vinculante supramencionada em razão de sua complexidade:
4i) Parente que presta concurso: Obviamente que
poderá tomar posse (o problema está para os cargos de confiança).
4ii) Entre nomeante e nomeado não pode haver
parentesco. Contudo, se a nomeação for para ocupação de cargo em razão de
aprovação em concurso não haverá problema. Os cargos que o parente não pode
ocupar/exercer são:
ð CARGO
EM COMISSÃO (aquele baseado na confiança; aquele de livre nomeação e
exoneração). Tal cargo serve para direção, chefia e assessoramento. Observe que
CARGO DE CONFIANÇA é sinônimo de cargo em comissão;
ð FUNÇÃO
DE CONFIANÇA OU FUNÇÃO GRATIFICADA (existe um único tipo de função gratificada
na CF, qual seja, a chamada função de confiança (que é diferente de cargo de
confiança). Tal função de confiança só pode ser ocupada por servidor que tenha
cargo efetivo e serve para direção, chefia e assessoramento. Por fim, aquele
que exerce função de confiança recebe
remuneração somada à gratificação em razão do encargo a mais.
Cargo em comissão è qualquer pessoa.
Função de confiança è somente para quem tem cargo
efetivo/concursado.
Questão: “Carminha” ocupa um cargo em comissão e seu irmão “Max”
ocupa um cargo efetivo. Há algum óbice? Não, pois se “Max” ocupa cargo efetivo ele
não é o nomeante e não tem função de direção, chefia ou assessoramento. Nesse
caso, o parentesco poderá existir. Agora, se “Max” ocupar a direção no
Executivo Federal, sua irmã não poderá ser nomeada para um cargo em comissão,
mesmo em outra esfera (ex.: Legislativo Federal), porque estão na mesma pessoa
jurídica (em todos os Poderes), pois a súmula menciona na “mesma pessoa
jurídica” (leia-se: em todos os seus Poderes).
3) MORALIDADE
Esse princípio está ligado à aplicação de princípios
éticos. Todavia, tem um conceito indeterminado (vago). Trás a ideia de
honestidade, lealdade e boa-fé. Para Hauriou é a boa administração.
Questão: moralidade é sinônimo de probidade administrativa ( F
). Falso, porque existe improbidade
quando se viola qualquer princípio da administração e não só o da moralidade.
ð
Art.
37, § 4º, regulamentado na lei n. 8.429/92.
ð
A
moralidade possui proteção constitucional nos atos de improbidade
Ato de improbidade é aquele que gera enriquecimento
ilícito e acarreta dano ao erário, bem como a violação de princípios da
administração. O rol da improbidade é
maior que o da imoralidade. Pode ser encontrada improbidade em outros
princípios.
A moralidade administrativa é mais rigorosa que a
moralidade comum. Significa correção de atitudes (certo e errado) e também
significa boa administração. O administrador deve ser o melhor administrador
possível (deve ser correto e um bom administrador). Veja que a moralidade esta
ligada à eficiência, honestidade, ética, lealdade e boa-fé, princípios estes
aceitáveis socialmente.
Cuidado! Imoralidade não é sinônimo de improbidade. O rol
da improbidade é mais extenso que o da imoralidade, que é uma conduta descrita
na lei de improbidade, por violar os princípios da Administração Pública.
4) PUBLICIDADE: (Ciência, controle, condição de
eficácia, contagem de prazo). Divulgação é a palavra-chave. O primeiro
desdobramento é o CONHECIMENTO. É
consequência do exercício da função pública (atividade em nome e interesse do
povo). Mas não é só isso, pois se as partes celebram um contrato e não é
realizada a publicação deste, o contrato será válido, porém ineficaz. Logo, a
Publicação é condição de eficácia do contrato.
Art. 61,
da Lei 8.666/86: Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus
representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do
processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos
contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A
publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será
providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que
seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta
Lei.
O início da contagem de prazo também é consequência
da publicidade. Ex.: recebida uma
notificação de multa (conhecimento) inicia-se a contagem do prazo para eventual
defesa. Às vezes, a Administração
Pública, a fim de ganhar tempo, insere na notificação que o prazo deve ser
contado da expedição da notificação. CUIDADO! O prazo começa a partir do
recebimento, quando o administrado toma conhecimento. Note que no convite (espécie
de licitação) não existe publicação do ato convocatório, mas o P. da
publicidade é devidamente aplicado.
Lembre-se que não publicar caracteriza improbidade
administrativa.
Caso a Administração Pública celebre um contrato
fraudulento que é descoberto, o cidadão pode fazer uso da ação popular como
exercício de controle. Portanto o controle ou fiscalização também
são resultados do princípio da publicidade.
CF, art.
37, caput, e no art. 5º, XXXIIII: todos têm direito a receber dos órgãos
públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado (publicidade enquanto
garantia de informação).
Art. 5º,
XXXIV: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a
obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal.
Lembre-se: é possível um ato ser público sem ser publicado
em diário oficial. Ex.: carta convite da licitação; divulgação no site oficial
do órgão.
Cuidado! Se órgão negar a informação, caberá MANDADO DE SEGURANÇA (cabível para o
direito líquido e certo de informação). Só caberá HABEAS DATA em negativa de informação quanto à pessoa
solicitante (cabe HD para obter informações pessoais ou para retificar alguma
informação pessoal).
Exceções ao P.
publicidade:
41ª: Art. 5ª, X -
são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
42ª: Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
43ª: Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade
dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem.
Em regra, os atos processuais na forma da lei são
sigilosos. Essa lista de exceções tem divergência na doutrina, mas a maioria
acolhe as três hipóteses (a hipótese do art. 5º, XXXIII, CF é por todos
reconhecida). No processo administrativo também há o sigilo quando conveniente
à instrução do processo. Ex: processo disciplinar ético Vs erro médico.
Questão. A licitação na modalidade
convite não tem publicidade ( F ).
Inexiste publicação do instrumento convocatório, MAS HÁ
PUBLICIDADE. Publicação é apenas uma das
hipóteses de publicidade. A publicidade é muito mais ampla que a publicação.
Publicidade como forma de promoção pessoal: é proibida a publicidade de
político com a finalidade de promoção pessoal, sob pena de incorrer em
improbidade administrativa, prevista na lei 8.429/92 e no art. 37, § 1º, da
CF. Nomes, símbolos e imagens não podem
ser usados em obras públicas. Isso configura improbidade administrativa.
Fere os princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência, legalidade e
publicidade. Observe que o problema não está ligado somente ao gasto nas
publicações, pois o administrador só cumpriu o seu dever ao realizar a obra.
Antigamente as obras públicas tinham nome de pessoas
mortas (prevalece que é lícito colocar nome de pessoas mortas que se
destacaram). Depois de um tempo passaram a colocar o nome de pessoas vivas.
Hoje a situação está tão crítica que estão pintando a obra e colocando o
próprio nome. Isso é violação ao art. 37, § 1º da CF.
O STJ entende que o simples fato de constar o nome ou
símbolo do administrador, não significa necessariamente improbidade, devendo-se
observar o bom-senso (ex: placa que informa “obra construída no ano 2000:
construído durante o governo X”). A
promoção pessoal viola a impessoalidade, a moralidade, a legalidade, a
eficiência e a isonomia. Porém, não viola precipuamente o princípio da publicidade.
5) EFICIÊNCIA
A eficiência foi introduzida pela EC 19/1998, dando a
roupagem de um princípio constitucional expresso. Antes da EC 19/1998, a
Administração Pública tinha o dever de eficiência, porém, somente estava
expresso em lei ordinária. Segundo o
art. 6º da Lei 8.987/95 (lei de concessão e permissão do serviço público), o
serviço público adequado é aquele que respeita o princípio da eficiência.
Obs.: a autoexecutoriedade e a estabilidade do agente
publico (avaliação pessoal de desempenho) estão relacionados com esse
princípio. Note que a eficiência não se justifica em um fim em si mesma, mas em
consonância com o P. da legalidade.
Eficiência para os serviços significa que se exige
eficiência quanto aos meios e quanto aos resultados, ou seja, deve-se gastar o
menos possível e obter o melhor resultado possível. Assim, o princípio da
eficiência exige: i) ausência de desperdícios (economicidade); ii)
produtividade/prestreza e iii)
agilidade.
Para que a eficiência ocorra de forma verdadeira, o legislador
constituinte alterou regras/implementou meios: a) estabilidade; e b)
racionalização da máquina administrativa (cortar despesas).
A) A EC 19/98 alterou as regras de estabilidade para os servidores
públicos e trouxe novas regras à aquisição e perda da estabilidade, consoante o
art. 41, da CF (Reforma Administrativa). Cuidado! A EC 20 trata da reforma da
previdência. Hoje, para adquirir a estabilidade, o servidor precisa ser nomeado
para cargo efetivo. Para ser nomeado em cargo efetivo precisa de prévia
aprovação em concurso público. Uma vez nomeado, serão necessários três anos de
exercício (a CF não fala em estágio probatório). Por fim, precisa também ser
aprovado na avaliação especial de desempenho. Nessa avaliação o que se
quer é a eficiência. Ele deve ser
eficiente o tempo inteiro e não só para adquirir estabilidade. A forma dessa
avaliação depende da carreira, pois não há norma regulamentando todas as
carreiras de forma genérica.
Assim, se perde a estabilidade por: i) processo
administrativo (com a garantia do contraditório); ii) processo judicial com
trânsito em julgado; iii) avaliação periódica; e iv) excesso no quadro de
servidores.
Questão: Qual é a natureza jurídica do estágio probatório?
1ª corrente à declaratória; 2ª corrente à constitutiva.
B) Para a Administração ser eficiente, outra regra foi
introduzida pela EC 19/98, no art. 169 da CF (limite de despesa com pessoal).
Não pode gastar tudo o que arrecada com despesa de pessoal. Só pode gastar até
o limite previsto na LC 101/00 – Lei de responsabilidade fiscal. No art. 19 dessa Lei constam os limites de 50% para a União e 60% para os Estados e
Municípios para as folhas de pagamento. Caso ultrapasse esse limite a
máquina administrativa deve ser enxugada, Veja:
41º Realiza-se a redução de no mínimo 20% dos cargos em comissão e funções de confiança. Por óbvio,
pode cortar mais, mas não é obrigatório, pode partir para a regra abaixo após a
redução mínima de 20% dos cargos em comissão.
42º Se mesmo assim (com o corte dos cargos em
comissão) continuar acima do limite, serão dispensados os servidores não
estáveis – pode dispensar todos (não há percentagem estabelecida aqui). A
escolha do não estável é feita de acordo com a importância daquele servidor ao
órgão.
43º Se ainda assim continuar acima do limite
exonera-se os servidores estáveis. O servidor estável tem direito à
indenização. O cargo será extinto pelo prazo de 4 anos. Deve ser obedecida essa ordem (1, 2, 3). Só
passa para a ordem seguinte depois de esgotada a anterior.
Obs: Quando se manda embora para enxugar a máquina,
fala-se em EXONERAÇÃO, pois demissão pressupõe pena (sanção por falta grave).
Para o administrador não usar isso como um mecanismo contra os inimigos, a CF
estabeleceu que o cargo extinto só pode ser recriado, com funções idênticas ou
assemelhadas, após quatro anos.
A doutrina brasileira diz que o princípio da eficiência
não passa de uma utopia e mero desabafo do constituinte de 1988. Na prática não
mudou nada após a explicitação do princípio.
Em suma, são consequências do princípio da eficiência:
ð Eficiência
quanto aos meios: deve o administrador gastar o menor valor possível;
ð Eficiência
quanto aos resultados: deve o administrador obter um bom resultado, com o menor
custo; e
ðEficiência
voltada ao servidor público: “queda da estabilidade”; previsão de que a
aquisição da estabilidade ocorre por meio da nomeação em cargo efetivo; 3 anos
de exercício; e aprovação na avaliação de desempenho
Obs: Suponha que o administrador gastou uma fortuna para
construir um hospital e que ficou ótimo. Outro administrador gastou uma
ninharia e construiu um péssimo hospital.
Qual dos dois é exemplo de eficiência? Por óbvio, nenhum dos dois. O
serviço público precisa ser eficiente quanto aos meios e quanto aos resultados. Deve gastar pouco e ter um resultado bom.
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