terça-feira, 14 de agosto de 2012

ADMINIST/AULA 3


AULA III - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

P. EXPRESSOS NA CF/88 “LIMPE”

Segundo o art. 37 da CF, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, (este último, incluído pela EC/19 – trouxe a reforma administrativa. A EC/20 modificou a aposentadoria – tem concurso que aborda o número dessa emenda).

Este dispositivo é aplicado a todo e qualquer ente da Administração Pública direta e indireta, Poder Judiciário e Poder Legislativo. Porém, a Administração Pública não está sujeita apenas a estes princípios como se verá a seguir.

1) LEGALIDADE: O princípio da legalidade foi inserido no art. 5º e repetido nos arts. 37 e 150 da CF/88 (está relacionado com o Estado Democrático de Direito). Segundo Seabra Fagundes, a legalidade significa: administrar aplicando a lei de ofício (A FCC já indagou isso!).


4a) legalidade para o interesse público (legalidade estrita ou restrita = a Lei manda); e
4b) legalidade para o interesse privado (legalidade extensiva = não contrariar a Lei).

Para o direito público, a legalidade significa que o administrador só pode fazer o que a lei autoriza (não pode inventar regra nova). É o critério de subordinação à lei. O direito público deve estar amparado em lei. Portanto, não pode o administrador, por exemplo, conceder um aumento com base em um Decreto, salvo se previsto em lei.

Para o direito privado, a legalidade significa que o particular pode tudo, exceto o que estiver proibido em lei. É o critério de não contradição à lei.

Os limites da lei não impedem a liberdade do administrador. Significa que ele continua tendo a sua liberdade (DISCRICIONARIEDADE – liberdade nos limites da lei). Questão que diz respeito à amplitude: obediência a toda e qualquer espécie normativa (legalidade em sentido amplo).

Tal princípio está na base de um Estado de Direito. Estado de Direito é a pessoa jurídica politicamente organizada, a qual obedece a suas próprias leis. Lembre-se que o Estado possui funções típicas (principal – para a qual o poder foi criado) e atípicas (secundárias).

O princípio da legalidade deve ser entendido em sentido amplo, pois não há somente o controle por meio da aplicação de lei, mas, também, por regras e princípios constitucionais.  Haverá controle de legalidade se o Poder Judiciário controlar o ato administrativo com base em princípios constitucionais.

PONDERAÇÃO DE INTERESSES: Antes, o ato ilegal era retirado. Hoje, em nome de outros princípios (segurança jurídica e boa-fé), não se retira mais o ato, aplicando-se a Teoria da Ponderação de interesses: não há um princípio absoluto. Todos os princípios do ordenamento são importantes e devem ser levados em consideração. Assim, ao avaliar o caso concreto, os interesses devem ser ponderados para verificar qual princípio deverá prevalecer. Ex.: servidor contratado sem concurso depois da CRFB/88. O ato é ilegal. O caminho natural seria a retirada desse ato do ordenamento. Mas depois de vinte anos retirar o ato poderia atingir a boa-fé, a segurança jurídica e outros princípios, consoante entendimento do STJ e STF. Trata-se da chamada ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS.

Veja que o princípio da legalidade não é sinônimo de reserva legal, pois esta, nada mais é que reservar determinada matéria a uma espécie normativa (ex.: cabe à lei complementar regular sobre direito tributário); é um dos pontos da legalidade (é muito mais restrito). A legalidade é mais ampla (Lei e Princípios) e está na base do Estado de Direito.

Obs. 1: lei específica não se confunde com LEI COMPLEMENTAR (lei específica é a lei ordinária).
Obs 2: A Administração Pública tem o prazo de 5 anos para anular os atos ilegais ou favoráveis para o particular (salvo má-fé).

2) IMPESSOALIDADE

A impessoalidade significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais (de familiares ou amigos).  Impessoalidade é sinônimo de ausência de subjetividade por parte do administrador (sem vínculo pessoal). O ato praticado pelo administrador não é dele, mas do ente da Administração Pública a qual ele pertence (ato impessoal); é da pessoa jurídica (Estado).

A licitação e o concurso público são dois institutos previstos na CF que representam o exercício do princípio da impessoalidade. Para Celso A. Bandeira de Melo, a impessoalidade traduz a ideia de que a Administração Pública tem de tratar a todos sem discriminações benéficas ou prejudiciais; favoritismos e perseguições são intoleráveis; simpatias e animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa. Segundo o referido autor, a impessoalidade está ligada à isonomia.

4Doutrina tradicional: (Hely Lopes Meirelles) O princípio da impessoalidade é sinônimo de princípio da imparcialidade e finalidade. Significa buscar interesse público, e não interesse pessoal.
4Doutrina Moderna: (Bandeira de Melo) Impessoalidade e finalidade são princípios autônomos, em apartado, não se substituem. Finalidade significa buscar o espírito da Lei (vontade maior da lei). Está ligado ao da legalidade.

Para Celso Antônio Bandeira de Melo, não é possível aplicar uma lei sem cumprir o seu espírito, ou aplicar o espírito sem cumprir a lei. Na verdade, a finalidade (autônoma) está intimamente ligada à legalidade (prevalece).

Art. 2º da lei 9784/99 (Processo Administrativo): A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Por fim, a impessoalidade está presente na proibição do nepotismo para a magistratura e Ministério Público (Resoluções n. 7 do CNJ e n. 4 do CNMP).  Com a EC/45, esse assunto ganhou força. Note que há outras resoluções que falam também do nepotismo. A proibição do nepotismo abrange cônjuge, companheiro ou parente até 3º grau. Estes não podem ocupar cargo em comissão, cargo temporário (que tem processo seletivo simplificado sem concurso) ou com dispensa de licitação prevista em lei. Ou seja, o nepotismo proíbe o ingresso do parente sem concurso ou licitação. Também foi proibido o nepotismo cruzado, aquele que ocorria com a troca de parentes nos órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público (entendimento do CNJ). 

O STF, decidindo em sede de liminar na ADC n. 12, dispôs que o CNJ tem competência para proibir o nepotismo, pois seu ato (resolução) tem conteúdo normativo, sendo, portanto, obrigatório. A proibição do nepotismo tem respaldo em 4 princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia.

Nessa linha, o STF editou a súmula vinculante n. 13, proibindo o nepotismo. Veja:

13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Porém, segundo o STF, não caracteriza imoralidade administrativa a nomeação pela autoridade administrativa competente de parente próximo para ocupar cargo público de natureza política (ex.: Ministro de Estado, dirigente de agência reguladora etc.).

Diante dessa súmula vinculante, a ordem passa a ser obrigatória em todo país. Contudo, essa súmula PRECISA SER INTERPRETADA (não deveria, pois é um instituto que tem o fim de por o ponto final nas discussões), pois esqueceu dos primos (parente de 4º grau). Lembre-se que as súmulas são editadas de forma enxuta para evitar interpretações, devendo ser o ponto final das celeumas. Nessa senda, veja as interpretações resultantes da súmula vinculante supramencionada em razão de sua complexidade:

4i) Parente que presta concurso: Obviamente que poderá tomar posse (o problema está para os cargos de confiança).
4ii) Entre nomeante e nomeado não pode haver parentesco. Contudo, se a nomeação for para ocupação de cargo em razão de aprovação em concurso não haverá problema. Os cargos que o parente não pode ocupar/exercer são:

ð  CARGO EM COMISSÃO (aquele baseado na confiança; aquele de livre nomeação e exoneração). Tal cargo serve para direção, chefia e assessoramento. Observe que CARGO DE CONFIANÇA é sinônimo de cargo em comissão;
ð FUNÇÃO DE CONFIANÇA OU FUNÇÃO GRATIFICADA (existe um único tipo de função gratificada na CF, qual seja, a chamada função de confiança (que é diferente de cargo de confiança). Tal função de confiança só pode ser ocupada por servidor que tenha cargo efetivo e serve para direção, chefia e assessoramento. Por fim, aquele que  exerce função de confiança recebe remuneração somada à gratificação em razão do encargo a mais.

Cargo em comissão è qualquer pessoa.
Função de confiança è somente para quem tem cargo efetivo/concursado.

Questão: “Carminha” ocupa um cargo em comissão e seu irmão “Max” ocupa um cargo efetivo. Há algum óbice? Não, pois se “Max” ocupa cargo efetivo ele não é o nomeante e não tem função de direção, chefia ou assessoramento. Nesse caso, o parentesco poderá existir. Agora, se “Max” ocupar a direção no Executivo Federal, sua irmã não poderá ser nomeada para um cargo em comissão, mesmo em outra esfera (ex.: Legislativo Federal), porque estão na mesma pessoa jurídica (em todos os Poderes), pois a súmula menciona na “mesma pessoa jurídica” (leia-se: em todos os seus Poderes).

3) MORALIDADE

Esse princípio está ligado à aplicação de princípios éticos. Todavia, tem um conceito indeterminado (vago). Trás a ideia de honestidade, lealdade e boa-fé. Para Hauriou é a boa administração. 

Questão: moralidade é sinônimo de probidade administrativa ( F ).  Falso, porque existe improbidade quando se viola qualquer princípio da administração e não só o da moralidade.

ð   Art. 37, § 4º, regulamentado na lei n. 8.429/92.
ð   A moralidade possui proteção constitucional nos atos de improbidade

Ato de improbidade é aquele que gera enriquecimento ilícito e acarreta dano ao erário, bem como a violação de princípios da administração.  O rol da improbidade é maior que o da imoralidade. Pode ser encontrada improbidade em outros princípios.

A moralidade administrativa é mais rigorosa que a moralidade comum. Significa correção de atitudes (certo e errado) e também significa boa administração. O administrador deve ser o melhor administrador possível (deve ser correto e um bom administrador). Veja que a moralidade esta ligada à eficiência, honestidade, ética, lealdade e boa-fé, princípios estes aceitáveis socialmente.

Cuidado! Imoralidade não é sinônimo de improbidade. O rol da improbidade é mais extenso que o da imoralidade, que é uma conduta descrita na lei de improbidade, por violar os princípios da Administração Pública.

4) PUBLICIDADE: (Ciência, controle, condição de eficácia, contagem de prazo). Divulgação é a palavra-chave. O primeiro desdobramento é o CONHECIMENTO.  É consequência do exercício da função pública (atividade em nome e interesse do povo). Mas não é só isso, pois se as partes celebram um contrato e não é realizada a publicação deste, o contrato será válido, porém ineficaz. Logo, a Publicação é condição de eficácia do contrato.

Art. 61, da Lei 8.666/86: Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único.  A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

O início da contagem de prazo também é consequência da publicidade.  Ex.: recebida uma notificação de multa (conhecimento) inicia-se a contagem do prazo para eventual defesa.  Às vezes, a Administração Pública, a fim de ganhar tempo, insere na notificação que o prazo deve ser contado da expedição da notificação. CUIDADO! O prazo começa a partir do recebimento, quando o administrado toma conhecimento. Note que no convite (espécie de licitação) não existe publicação do ato convocatório, mas o P. da publicidade é devidamente aplicado.

Lembre-se que não publicar caracteriza improbidade administrativa.

Caso a Administração Pública celebre um contrato fraudulento que é descoberto, o cidadão pode fazer uso da ação popular como exercício de controle. Portanto o controle ou fiscalização também são resultados do princípio da publicidade.

CF, art. 37, caput, e no art. 5º, XXXIIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (publicidade enquanto garantia de informação).

Art. 5º, XXXIV: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Lembre-se: é possível um ato ser público sem ser publicado em diário oficial. Ex.: carta convite da licitação; divulgação no site oficial do órgão.

Cuidado! Se órgão negar a informação, caberá MANDADO DE SEGURANÇA (cabível para o direito líquido e certo de informação). Só caberá HABEAS DATA em negativa de informação quanto à pessoa solicitante (cabe HD para obter informações pessoais ou para retificar alguma informação pessoal). 

Exceções ao P. publicidade:

41ª: Art. 5ª, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;   
42ª: Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
43ª: Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Em regra, os atos processuais na forma da lei são sigilosos. Essa lista de exceções tem divergência na doutrina, mas a maioria acolhe as três hipóteses (a hipótese do art. 5º, XXXIII, CF é por todos reconhecida). No processo administrativo também há o sigilo quando conveniente à instrução do processo. Ex: processo disciplinar ético Vs erro médico.

Questão. A licitação na modalidade convite não tem publicidade ( F ).  Inexiste publicação do instrumento convocatório, MAS HÁ PUBLICIDADE.  Publicação é apenas uma das hipóteses de publicidade. A publicidade é muito mais ampla que a publicação.

Publicidade como forma de promoção pessoal: é proibida a publicidade de político com a finalidade de promoção pessoal, sob pena de incorrer em improbidade administrativa, prevista na lei 8.429/92 e no art. 37, § 1º, da CF.  Nomes, símbolos e imagens não podem ser usados em obras públicas. Isso configura improbidade administrativa. Fere os princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência, legalidade e publicidade. Observe que o problema não está ligado somente ao gasto nas publicações, pois o administrador só cumpriu o seu dever ao realizar a obra.

Antigamente as obras públicas tinham nome de pessoas mortas (prevalece que é lícito colocar nome de pessoas mortas que se destacaram). Depois de um tempo passaram a colocar o nome de pessoas vivas. Hoje a situação está tão crítica que estão pintando a obra e colocando o próprio nome. Isso é violação ao art. 37, § 1º da CF.

O STJ entende que o simples fato de constar o nome ou símbolo do administrador, não significa necessariamente improbidade, devendo-se observar o bom-senso (ex: placa que informa “obra construída no ano 2000: construído durante o governo X”).  A promoção pessoal viola a impessoalidade, a moralidade, a legalidade, a eficiência e a isonomia. Porém, não viola precipuamente o princípio da publicidade.

5) EFICIÊNCIA

A eficiência foi introduzida pela EC 19/1998, dando a roupagem de um princípio constitucional expresso. Antes da EC 19/1998, a Administração Pública tinha o dever de eficiência, porém, somente estava expresso em lei ordinária.  Segundo o art. 6º da Lei 8.987/95 (lei de concessão e permissão do serviço público), o serviço público adequado é aquele que respeita o princípio da eficiência. 
Obs.: a autoexecutoriedade e a estabilidade do agente publico (avaliação pessoal de desempenho) estão relacionados com esse princípio. Note que a eficiência não se justifica em um fim em si mesma, mas em consonância com o P. da legalidade.

Eficiência para os serviços significa que se exige eficiência quanto aos meios e quanto aos resultados, ou seja, deve-se gastar o menos possível e obter o melhor resultado possível. Assim, o princípio da eficiência exige: i) ausência de desperdícios (economicidade); ii) produtividade/prestreza e  iii) agilidade.

Para que a eficiência ocorra de forma verdadeira, o legislador constituinte alterou regras/implementou meios: a) estabilidade; e b) racionalização da máquina administrativa (cortar despesas).

A) A EC 19/98 alterou as regras de estabilidade para os servidores públicos e trouxe novas regras à aquisição e perda da estabilidade, consoante o art. 41, da CF (Reforma Administrativa). Cuidado! A EC 20 trata da reforma da previdência. Hoje, para adquirir a estabilidade, o servidor precisa ser nomeado para cargo efetivo. Para ser nomeado em cargo efetivo precisa de prévia aprovação em concurso público. Uma vez nomeado, serão necessários três anos de exercício (a CF não fala em estágio probatório). Por fim, precisa também ser aprovado na avaliação especial de desempenho. Nessa avaliação o que se quer é a eficiência.  Ele deve ser eficiente o tempo inteiro e não só para adquirir estabilidade. A forma dessa avaliação depende da carreira, pois não há norma regulamentando todas as carreiras de forma genérica.

Assim, se perde a estabilidade por: i) processo administrativo (com a garantia do contraditório); ii) processo judicial com trânsito em julgado; iii) avaliação periódica; e iv) excesso no quadro de servidores.

Questão: Qual é a natureza jurídica do estágio probatório? 1ª corrente à declaratória; 2ª corrente à constitutiva.

B) Para a Administração ser eficiente, outra regra foi introduzida pela EC 19/98, no art. 169 da CF (limite de despesa com pessoal). Não pode gastar tudo o que arrecada com despesa de pessoal. Só pode gastar até o limite previsto na LC 101/00 – Lei de responsabilidade fiscal.  No art. 19 dessa Lei constam os limites de 50% para a União e 60% para os Estados e Municípios para as folhas de pagamento. Caso ultrapasse esse limite a máquina administrativa deve ser enxugada, Veja:

41º Realiza-se a redução de no mínimo 20% dos cargos em comissão e funções de confiança. Por óbvio, pode cortar mais, mas não é obrigatório, pode partir para a regra abaixo após a redução mínima de 20% dos cargos em comissão.
42º Se mesmo assim (com o corte dos cargos em comissão) continuar acima do limite, serão dispensados os servidores não estáveis – pode dispensar todos (não há percentagem estabelecida aqui). A escolha do não estável é feita de acordo com a importância daquele servidor ao órgão.
43º Se ainda assim continuar acima do limite exonera-se os servidores estáveis. O servidor estável tem direito à indenização. O cargo será extinto pelo prazo de 4 anos.  Deve ser obedecida essa ordem (1, 2, 3). Só passa para a ordem seguinte depois de esgotada a anterior.

Obs: Quando se manda embora para enxugar a máquina, fala-se em EXONERAÇÃO, pois demissão pressupõe pena (sanção por falta grave). Para o administrador não usar isso como um mecanismo contra os inimigos, a CF estabeleceu que o cargo extinto só pode ser recriado, com funções idênticas ou assemelhadas, após quatro anos.

A doutrina brasileira diz que o princípio da eficiência não passa de uma utopia e mero desabafo do constituinte de 1988. Na prática não mudou nada após a explicitação do princípio.  Em suma, são consequências do princípio da eficiência:

ð Eficiência quanto aos meios: deve o administrador gastar o menor valor possível;
ð Eficiência quanto aos resultados: deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo; e
ðEficiência voltada ao servidor público: “queda da estabilidade”; previsão de que a aquisição da estabilidade ocorre por meio da nomeação em cargo efetivo; 3 anos de exercício; e aprovação na avaliação de desempenho

Obs: Suponha que o administrador gastou uma fortuna para construir um hospital e que ficou ótimo. Outro administrador gastou uma ninharia e construiu um péssimo hospital.  Qual dos dois é exemplo de eficiência? Por óbvio, nenhum dos dois. O serviço público precisa ser eficiente quanto aos meios e quanto aos resultados.  Deve gastar pouco e ter um resultado bom.


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