AULA III – Art. 216-A e 217-A
3.1 ASSÉDIO SEXUAL
Art. 216-A. Constranger alguém com o
intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da
sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao
exercício de emprego, cargo ou função.
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único (vetado)
§ 2º A pena é aumentada em até 1/3 se a vítima é
menor de 18 (dezoito) anos.
3. 1 objetividade jurídica / bem jurídico protegido e
objeto material: a dignidade sexual e a liberdade de exercício do trabalho.
Tem como objeto material a pessoa contra a qual é dirigida a conduta praticada
pelo agente (homem ou mulher).
Rogério Greco lembra que o verbo constranger terá
conotação diferente da utilização do emprego de violência ou grave ameaça. Logo,
não tem o mesmo sentido do constrangimento do estupro. No assédio sexual ( ou “chantagem
sexual” – Bitencourt), o sentido é menos gravoso, pois significa embaraçar,
acanhar, criar uma situação constrangedora para a vítima relacionada com sua
inferioridade circunstancial (trabalho ou relação de emprego, cargo ou função).
Cria-se uma situação embaraçosa para a vítima com o intuito de obter vantagem
ou favorecimento sexual.
Perceba que não poderá ser qualquer situação de
constrangimento. O agente tem que criar uma situação tão desconfortável à
vítima, ao ponto dela se sentir efetivamente em risco, na iminência de sofrer
um grave dano ou prejuízo de natureza funcional ou trabalhista. O dano ou prejuízo
poderá ser: (1) perda do emprego; (2) empecilhos, discriminações e dificuldades
de progressão na carreira.
Não há necessidade de violência ou grave ameaça. Basta o
temor reverencial e a insistência constrangedora do sujeito ativo: ele deve deixar
claro seu recado, isto é, se a vítima se recusar em atendê-lo haverá um prejuízo
profissional ou funcional (Bitencourt). Trata-se de crime de forma livre.
O constrangimento poderá existir em diversas modalidades: oral, escrito ou por
gestos, desde que o agente possa se insinuar sexualmente (Luiz Regis Prado).
Lembre-se de que o crime de ameaça será absorvido pelo assédio sexual, por ser
norma específica e mais grave (majoritário). Contudo, não é esse entendimento
de LFG (defende o concurso material de crimes).
Obs.: Não confunda com o assédio moral (visa humilhar a vítima).
Há projeto de lei tipificando esse tipo de assédio.
3.2 Relação hierárquica ou de ascendência: deve
existir uma condição especial de relação de hierarquia ou ascendência. Pode ser
tanto no setor público quanto no privado. A relação de hierarquia é
aquela em que há uma escala demarcando posições, graus ou postos ordenados
(indica uma relação de direito público). Ex.: (1) juiz e oficial de justiça;
(2) coronel e sargento; (3) chefe de seção e subordinado. Não existe relação
hierárquica entre particulares. Ex.: (1) gerente de agência bancária e seus
subordinados; (2) temor reverencial entre pais e filhos; (3) líderes religiosos
e fiéis. Na relação de ascendência, por sua vez, não existe uma
organização, mas tão somente uma situação de influência ou respeitoso domínio
(Bitencourt).
Mas não basta essa relação, pois o agente deve
prevalecer-se da situação para impor sua vontade sobre a vítima. Se não houver
tal relação, o agente poderá praticar o crime de ameaça (art. 147, CP).
Questão: E se autor e vítima possuírem o mesmo grau ou posição.
Haverá o crime em tela? Trata-se de hipótese de assédio ambiental.
Segundo LFG, o assédio ambiental consiste na possibilidade de qualquer pessoa
assediar outra, no ambiente de trabalho ou escolar, independentemente de
qualquer hierarquia ou ascendência.
Entende-se por vantagem ou favorecimento sexual
qualquer benefício de conotação libidinosa, que mova o comportamento o agente. Ex.:
(1) a prática de beijo lascivo; (2) a conjunção carnal; (3) toques intensos em
regiões pudendas.
3.3 Tipicidade subjetiva
O dolo é a consciência e a vontade de constranger a vítima
a conceder favores sexuais, utilizando-se da situação de domínio que o autor
exercer sobre ela. É admitida a omissão imprópria. A forma culposa não é
prevista como crime.
3.4 Sujeitos do delito
a) Sujeito ativo: Pode ser qualquer pessoa, homem
ou mulher, desde que em condição privilegiada em relação ao sujeito passivo
(crime próprio). A doutrina majoritária entende que a relação poderá ser “homo
ou heterossexual”. É possível a coautoria, se pelo menos um dos coautores for
superior na relação laboral.
b) Sujeito passivo: Também pode ser qualquer
pessoa, desde que esteja em condição inferior ao sujeito ativo na relação
laboral. Uma garota de programa poderá ser vítima desse crime. Ex.: (1) assediada
sexualmente pelo gerente ou proprietário do estabelecimento em que trabalha;
(2) seu superior descobre a atividade clandestina e ameaça prejudicá-la no
trabalho se não conceder favores sexuais.
3.5 Consumação
O crime consuma-se com a efetiva ameaça, capaz de provocar
situação de temor à vítima. Não há necessidade da obtenção do favor sexual para
ocorrência do crime (trata-se de crime formal). Se o agente conseguir o favor
sexual, será mero exaurimento. No entanto, se não houver meios de reação da
vítima, poderá configurar o estupro (emprego de violência ou grave ameaça).
Admite-se a tentativa. Ex.: carta ou vídeo interceptados por terceiros.
Em regra, é um crime transeunte (sem vestígios), salvo
mediante cartas, desenhos etc.
3.6 Pontos relevantes:
1) A busca por relação duradoura afastará o assédio
sexual. Aquele que se impõe sobre outrem com a finalidade de um namoro não está
buscando favores sexuais. O superior hierárquico ou ascendente não responderá
por assédio se, por estar apaixonado, tenta se aproximar do subordinado, sem
exigir favores sexuais (assédio tolerado).
2) o § 2º prevê uma causa especial de aumento de
pena (relacionada à proteção ao trabalho do menor). O agente deve saber dessa
circunstância pessoal da vítima. Note que foi previsto apenas o aumento máximo
(1/3). Assim, para Bitencourt, o mínimo deverá acompanhar a previsão dos demais
crimes sexuais (1/6). Todavia, não é esse o entendimento de Nucci que defende a
aplicação de pena mínima até mesmo em 1 dia, já que não houve previsão de um mínimo
legal. Cuidado! 1 dia a mais de pena poderá repercutir no prazo prescricional.
Questão: As causas de aumento do art. 226 ou 234 do CP são aplicáveis
ao assédio sexual? Para evitar o bis in idem, apenas duas hipóteses que
figuram no inciso II do art. 226 não poderão ser aplicadas (condição de preceptor
ou empregador). Nas demais hipóteses será plenamente possível o aumento.
3) Patrão e empregado doméstico: Para Bitencourt, o
empregado doméstico e a diarista podem ser sujeitos passivos do assédio sexual.
Damásio, entretanto, defende que no caso da diarista faltaria o requisito
relação de “emprego”.
4) Relação entre professores e alunos não tipifica
o assédio. O tipo penal não faz alusão à relação de docência (Bitencourt e
LFG). Em sentido contrário, Capez e Luiz Régis Prado entendem ser possível a
tipificação.
5) Meras cantadas não configuram o assédio sexual.
Se o agente elogia ou, até mesmo, exagera nas palavras para se referir ao
subordinado, não há assédio sexual.
6) A competência do julgamento e processamento será dos
Juizados Especiais Criminais, sendo possível aplicar o sursis
processual.
7) Há doutrina defendendo que o assédio sexual por
chantagem faz parte do tipo penal do art. 216-A (Capez). Nessa hipótese,
não há ameaça à vítima, mas a solicitação de uma troca de favores. O superior
oferece algum benefício em troca de favores sexuais do subordinado.
8) Contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor: LCP,
art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo
ao pudor (pena de multa). O bem jurídico tutelado aqui é o bom costume. A
contravenção não exige qualidade especial do agente, nem a relação laboral entre
autor e vítima. Além disso, só poderá ser praticado em locais públicos ou
acessível ao público. O assédio sexual, por sua vez, geralmente, ocorre em
locais privados.
9) razões do veto do parágrafo único: “relações domésticas,
de coabitação ou hospitalidade ou violação de dever inerente a ofício ou ministério”.
Punia-se as relações entre padres e freiras ou pastores e subordinados. As razões
do veto foram o equivocado entendimento de bis in idem com o art. 226,
CP. O que não ocorreu, minimizando a abrangência da norma (Bitencourt).
3.7 Sedução
O art. 217 do CP foi revogado pela Lei 11.106/2005. O que
interessa saber, portanto, são as conseqüências desta revogação. Se há
inquérito policial em andamento, este será imediatamente trancado mediante
habeas corpus (ausência de justa causa para o prosseguimento). O processo ainda
sem decisão definitiva será extinto, de ofício ou a pedido do réu ou do
Ministério Público.
Se já houver sentença condenatória definitiva, não há mais
execução da pena, nem qualquer efeito penal. Não há mais pena a ser cumprida.
No entanto, os efeitos extrapenais persistem, por força do art. 2.° do CP. Por
exemplo, a responsabilidade civil pelos atos praticados.
3.8 Estupro de vulnerável (estupro especial)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro
ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas
no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra
causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da
conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da
conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
3.9 Bem jurídico protegido e objeto material
Dignidade sexual do menor de 14 anos e do enfermo ou
deficiente mental, que tenha dificuldade em discernir a prática do ato sexual.
Em verdade, o menor de 14 anos não possui plena liberdade sexual. Logo, o que
se tutela é o seu desenvolvimento sexual (liberdade futura – Muñoz Conde).
Trata-se de crime comum.
3.10 Sujeito ativo e passivo
Qualquer pessoa poderá ser autor desse crime (homem ou
mulher). Para ser vítima, basta incidir nas circunstâncias do tipo
(vulnerabilidade). Vale lembrar das causas de aumento de pena previstas no art.
226, CP.
Cumpre mencionar que não importa se o agente colocou ou não
a vítima em estado de vulnerabilidade, basta aproveitar-se dessa situação.
Odon Ramos Maranhão lembra que doenças crônicas e
debilitantes, paralisias regionais ou generalizadas, bem como gesso aplicado na
coluna vertebral poderão caracterizar a vulnerabilidade, desde que a vítima não
consiga resistir a investida do agente.
3.11 Relativização da presunção de violência
Há vários julgados no sentido de considerar as circunstâncias
da vítima para saber se sua tenra idade é o bastante para caracterizar sua
vulnerabilidade (Bitencourt).
Nas palavras do Ministro Marco Aurélio:
Nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze
anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento
bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala
de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que
lhes podem advir. (HC, STF, 73.662/MG).
Logo, por orientação do STF, ainda que o art. 217-A taxe a
vulnerabilidade para o menor de 14 anos, isso deverá ser verificado no caso
concreto (a presunção passa a ser relativa para a doutrina e jurisprudência). Rogério Greco defende posicionamento contrário.
Para ele não existe dado mais objetivo que a idade. Aliás, o próprio CP adota
esse critério em outros pontos.
Perceba que o autor deve saber que a vítima é ou está vulnerável
no momento do crime, sob pena de não configurar essa infração penal. Assim,
exige-se o elemento subjetivo especial do injusto (delito de tendência). Ex.:
imagine que o agente durante uma festa conheça uma moça que aparentava ter 18
anos, dada sua compleição física e o modo de se vestir e de se comportar
(bebendo e fumando). Ao ser envolvido pela própria vítima, o agente manteve conjunção
carnal. Nesse caso, o fato será atípico por erro de tipo (salvo se tiver ocorrido
violência ou grave ameaça).
3.12 Forma qualificada
Lesão corporal de natureza grave: 10 a 20 anos
Morte da vítima: 12 a 30 anos.
Nesse ponto, Bitencourt defende que se o resultado mais
grave ocorrer, será indiferente se o agente quis ou não esse resultado, devendo
prevalecer a qualificadora em face do concurso material. Para Rogério Greco o
resultado deverá ser preterdoloso. Reveja esse ponto no estudo do estupro (213,
CP).
3.13 Consumação e tentativa
Mesma regra do estupro. Na forma tentada, Bitencourt traz o
exemplo do agente que iniciando a execução, é interrompido pela reação eficaz
da vítima, ou intervenção de terceiro, mesmo que não tenha chegado a haver
contatos íntimos.
3.14 Relações sexuais com deficiente mental
Perceba que a proibição se refere apenas àqueles que não
possuem o necessário discernimento para a prática do ato sexual. Existem
pessoas portadoras de alguma enfermidade ou deficiência mental que não deixaram
de constituir família.
3.15 Pontos relevantes
1) concurso entre o constrangimento e o estupro de vulnerável.
Rogério Greco entende que, em razão do constrangimento não figurar no tipo em
tela será plenamente possível o concurso de lesão corporal leve ou ameaça com o
estupro (minoritária).
2) pedofilia – perversão sexual que se apresenta pela
predileção erótica por crianças, indo desde os atos obscenos até a prática de
manifestações libidinosas, denotando graves comprometimentos psíquicos e morais
dos seus autores (Genival Veloso França).
3) aplicação retroativa do art. 217-A. De acordo com o STJ
é plenamente admissível (novatio legis in mellius).
AULA IV – Do Lenocínio
Questão: O que é crime de lenocínio? Trata-se de delito de exploração sexual convencendo alguém a satisfazer lascívia própria ou de outrem. Pode ser gratuita ou mercenária / questuária. Ex.: Arts. 218-A, 218-B, 227 e 228, CP.
IDADE DA VÍTIMA
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CRIME COMETIDO NA EXPLORAÇÃO
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18 anos ou mais
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Art. 227, caput
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Maior de 14 anos e menor de 18
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Art. 227, § 1º, 1ª parte
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Menor de 14 anos
|
Art. 218 Obs.: se cometido no dia do aniversário será 227, caput
|
A figura do rufião (explora economicamente sexo alheio) não se confunde com o proxeneta (intermedeia encontros sexuais com ou sem fins econômicos).
4.1 Corrupção de Menores
Art. 218 – Induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Trata-se de uma forma especial de lenocínio, o agente presta assistência à libidinagem de outrem, tendo ou não a finalidade de obter vantagem econômica (Rogério Greco). Perceba que a satisfação da lascívia não poderá ser um ato libidinoso, pois nesse caso incidirá em estupro de vulnerável. De acordo com Nucci, passou-se a existir uma figura autônoma para punir o partícipe do estupro de vulnerável (exceção pluralística à T. monística) na forma induzimento. Perceba que o tipo não prevê as hipóteses instigar e auxiliar. Contudo, a doutrina majoritária entende que na corrupção não há satisfação de lascívia própria (do instigador), não sendo forma de participação do estupro de vulnerável.
Hipóteses de corrupção: (1) ensaios fotográficos de nudez; (2) banho na presença de alguém; (3) ficar deitada sem roupas; (4) danças eróticas; (5) ficar seminua. Perceba que esses comportamentos satisfarão o indivíduo que sofre de voyeurismo.
4.1.1 bem jurídico protegido e objeto material:
Dignidade sexual do menor de 14 anos (crime próprio quanto ao sujeito passivo) e desenvolvimento sexual (garantindo a liberdade sexual). O objeto material é a pessoa contra a qual recai a conduta praticada pelo agente.
O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa (chamado de proxeneta) e o passivo somente o menor de 14 anos. Bitencourt lembra que o “outrem” do tipo penal deve ser pessoa certa e determinada (homem ou mulher), pois se for incerta e indeterminada será outro crime (art. 228, CP – favorecimento à prostituição).
Questão: o terceiro que se satisfaz responde por esse crime?
4.1.2 Consumação e tentativa: Para Rogério Greco e Nucci o crime é material (deve haver a satisfação da lascívia de outrem), admitindo-se a tentativa (majoritária). Para Bitencourt, o crime é material, cuja consumação ocorre com o convencimento da vítima (antecipação da consumação e não transformação em crime formal). Logo, a satisfação de outrem será mero exaurimento.
4.1.3 Elemento subjetivo: dolo específico (tipo incongruente).
4.1.4 Causas de aumento: art. 226 e 234-A, CP. Perceba que as hipóteses do art. 234 provavelmente jamais ocorrerão (Rogério Greco).
A ação penal é pública incondicionada e correrá em segredo de justiça.
4.1.5 Pontos relevantes:
1) habitualidade: a corrupção de menores não se enquadra em crime habitual, bastando uma única conduta, podendo incidir em concurso de crimes (Rogério Greco).
2) erro de tipo quanto à idade da vítima: o agente deve saber a idade da vítima, pois se induzir um maior de 14 anos por erro incidirá no tipo do art. 227 (mediação para servir a lascívia de outrem). Nucci e Bitencourt criticam esse tipo penal, pois fere o P. da intervenção mínima.
3) vítima induzida pela Internet: exibição pela webcan. Para Rogério Greco é plenamente possível o enquadramento no tipo corrupção de menores. Vale lembrar que o art. 240 do ECA pune a conduta de armazenar ou registrar material pornográfico envolvendo menor de 14 anos, mas não o terceiro que assiste o material pornográfico.
ECA - Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.
§ 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou
III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.
4) corrupção de menores do ECA (art. 244-B): visa punir o agente que influencia na formação moral da criança, evitando que esta seja iniciada na criminalidade, bastando ser menor de 18 anos, não mencionando a idade mínima. Contudo, não seria razoável punir o agente que pratique um roubo em companhia de uma criança de 2 anos de idade.
5) abolitio criminis da antiga corrupção de menores: antes da reforma de 2009, o crime consistia em “corromper ou facilitar da corrupção de pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo”. Pena de 1 a 4 anos. Para Rogério Sanches não há nenhum tipo penal semelhante, pois a corrupção do ECA (art. 244-B) não tem qualquer relação com atos de libidinagem. Outrossim, os arts. 218-A e 218-B possuem objetos diferentes do antigo crime (há julgados no TJDF nesse sentido). Todavia, Nucci defende que o antigo crime no tocante à formação sexual do adolescente migrou de forma fracionada para os arts. 218-A e 218-B. E no ponto de formação criminosa, criou-se o dispositivo do ECA (art. 244-B).
6) instigar ou auxiliar menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem: configura o crime do art. 217-A, pois o crime do art. 218 não prevê tal hipótese. Contudo, Nucci adverte que será completamente desproporcional punir quem induz ou auxilia pelo art. 217-A, devendo incidir o art. 218, CP (minoritário).
4.2 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
Art. 218-A: praticar atos libidinosos na presença de menor de 14 anos ou induzi-lo a presenciar com a finalidade de satisfazer a lascívia própria ou de outrem. Note que se a finalidade não estiver presente não haverá o delito em tela.
4.2.1 bem jurídico protegido e objeto material: dignidade sexual do menor de 14 anos e desenvolvimento sexual (liberdade sexual). O objeto material é o menor. Não abrange o doente mental.
4.2.3 sujeito ativo: quem pratica o ato libidinoso na presença do menor, bem como o terceiro que satisfaz sua lascívia sabendo que o menor presencia o ato.
4.2.4 Consumação e tentativa: Rogério Sanches defende que o crime é formal na modalidade induzir (minoritário). Rogério Greco defende ser possível a tentativa, embora difícil sua ocorrência (majoritário). Ex.: menor é induzido a presenciar e antes que os agentes retirem as roupas são surpreendidos pelo pai do vulnerável.
4.2.5 Pontos relevantes:
1) menor que é induzido a presenciar cenas pornográficas através da Internet (webcan) - Para Rogério Greco e Nucci, será fato típico. Bitencourt defende que o tipo penal prevê apenas a presença in loco do menor.
2) pais que tomam banho junto com os filhos – se não houver a finalidade específica (tipo incongruente) será fato atípico.
3) residência em estado precário ou barracos – se o casal praticar relação sexual sem o fim específico, será fato atípico. Imagine um casal de mendigos que ao praticarem a relação sexual é flagrado por um dos filhos que acorda e assiste o ato. Não haverá crime.
4) Bitencourt lembra que atos libidinosos diversos da conjunção carnal possuem o condão de desvirtuar as finalidades funcionais dos órgãos, abalando o psiquismo do menor ainda em construção.
5) Há divergência sobre vítima já sexualmente corrompida.
4.3 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
Art. 218-B: modalidade especial de delito de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (turismo sexual, pornografia ou tráfico). Pena: de 4 a 10 anos.
Prostituição: não se considera apenas a relação em troca de dinheiro, mas qualquer satisfação de necessidades (bens, serviços, passeios, diversões etc.).
4.3.1 Bem jurídico protegido: dignidade e desenvolvimento sexual e moralidade.
4.3.2 Sujeito passivo: menor entre 14 e 18 anos e quem por enfermidade ou deficiência mental não possuir o necessário discernimento para a prática do ato sexual (homem ou mulher). Quem praticar o ato libidinoso nessas condições incidirá nas mesmas penas, bem como o proprietário do estabelecimento. Rogério Greco lembra que quem pratica ato libidinoso com vulnerável responderá pelo estupro do art. 217-A, salvo perante erro quanto essa circunstância pessoal da vítima.
Bitencourt lembra que será indiferente se a vítima já era desencaminhada.
Questão: O que é lenocínio acessório? Segundo Luiz Régis Prado, ocorre quando o agente, sem induzir ou atrair a vítima, proporciona-lhe meios eficazes de exercer a prostituição, arrumando-lhe clientes, colocando-a em lugares estratégicos etc. (facilitação à prostituição).
4.3.3 Consumação e tentativa: basta que a vítima esteja à disposição para a exploração, não necessitando de atender qualquer cliente (majoritário). Na modalidade Impedir ou dificultar que a vítima deixe a exploração, o crime consuma-se no momento em que a vítima manifesta sua intenção e o agente a embaraça (hipótese de crime permanente). Ex.: alegar a existência de dívida.
Vale lembrar que o agente deve saber da circunstância da vítima (idade ou vulnerabilidade). Perceba que o conceito de vulnerável nesse art. abrange apenas o menor de 18 anos e maior de 14, bem como, o doente mental ou enfermo (aqui nasce a divergência da vulnerabilidade absoluta e relativa – não menciona o menor de 14 anos). No caso de enfermo ou doente mental (vulnerável) o ato do agente deve ser apenas o de exploração dessa vítima, sem que com ela se pratique qualquer ato sexual (Rogério Greco e Bitencourt). Ex.: disque-sexo, streptease etc. Nesse caso, para os autores mencionados incidirá o art. 217-A. Contudo, Bitencourt alerta que esse entendimento estará suprindo uma lacuna em desfavor do criminoso, pois o legislador esqueceu de inserir tal hipótese no art. em tela. Em outros termos, será fato atípico pela presença de uma zona nebulosa.
Questão: E se a vítima tiver menos de 14 anos? Estupro de vulnerável.
Rogério Greco admite a tentativa em qualquer modalidade por ser crime plurissubsistente. Nucci e Bitencourt, por outro lado, não admite nas formas submeter, induzir, atrair e facilitar, por se tratar de crime condicionado, exigindo habitualidade (na modalidade impedir ou dificultar, os autores admitem a forma tentada).
4.3.4 Pontos relevantes:
1) efeito da condenação – cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
2) o ECA prevê punição para quem hospedar criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere.
3) não é exigida finalidade lucrativa, mas se ocorrer aplica-se também uma pena de multa.
4) não há previsão para o emprego de violência ou grave ameaça neste crime (no favorecimento à prostituição do art. 228, CP, sim). Logo, não se pode empregar analogia.
5) responsabilidade penal objetiva do § 2º: o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verificou a exploração, respondem pelo mesmo crime previsto no caput. Aqui, há uma explícita aplicação do direito penal do autor (previsão de responsabilidade sem culpa – Direito Penal do Inimigo: T. de Günther Jakobs). Logo, discute-se sua constitucionalidade (da mesma forma o § 3º, por ser acessório: cassação da licença).
6) Contratação direta de serviços sexuais com maior de 14 anos. Fato atípico.
4.4 Mediação para servir à lascívia de outrem
Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1° Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa
4.4.1 Bem jurídico protegido: moralidade pública sexual.
4.4.2 Sujeito ativo e passivo: qualquer pessoa, homem ou mulher.
Qualificam o crime: (i) vítima menor de 18 e maior de 14 anos; (ii) se o autor for ascendente, descendente, cônjuge, irmão ou pessoa a quem esteja confiada a educação, tratamento ou guarda (tutor, curador etc.: chamado de lenocínio familiar). Para Bitencourt, o legislador ao mencionar companheiro excluiu a mulher (esposa ou companheira); (iii) emprego de violência, grave ameaça ou fraude; (iv) finalidade lucrativa. A satisfação da lascívia deve ser de outrem. Todavia, se o mediador praticar ato sexual para satisfazer lascívia própria e simultaneamente a de outrem, estará configurado o crime (Bitencourt).
4.4.3 Pontos relevantes:
1) O sujeito deve ser certo e determinado, caso contrário incidirá o art. 228, CP. A doutrina diverge quanto ao concurso material entre os tipos dos arts. 227, 228, 230 e 231. Rogério Sanches lembra que esse crime pressupõe um triângulo: sujeito ativo (lenão), a vítima (pessoa induzida) e o destinatário (consumidor), que não poderá ser coautor do crime.
2) Rogério Sanches defende que se a conduta de aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso, estará incorrendo no crime descrito no art. 241 do ECA.
Próxima aula - AULA V: Casa de prostituição / rufianismo e tráfico de pessoas
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